Supreme Court partially overturned lower court ruling on penalty clause coverage for damages in construction contract dispute.

Απόφαση 1213 / 2010 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ) Αριθμός 1213/2010

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Δημήτριο Δαλιάνη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Ρένα Ασημακοπούλου, Ιωάννη Ιωαννίδη, Χαράλαμπο Ζώη και Αθανάσιο Κουτρομάνο, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 14 Δεκεμβρίου 2009, με την παρουσία και της γραμματέως Φωτεινής Σαμέλη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας-αναιρεσίβλητης: Ομόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία "Χ1 ΚΑΙ ΣΙΑ ΟΕ" (πρώην Ω ΚΑΙ ΣΙΑ ΟΕ), που εδρεύει στη ... και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Κωνσταντίνο Πετρόπουλο.

Της αναιρεσίβλητης-αναιρεσείουσας: Ομόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία "Ψ ΚΑΙ ΣΙΑ ΟΕ", που εδρεύει στη ... και εκπροσωπείται νόμιμα. Παραστάθηκε ο διαχειριστής και νόμιμος εκπρόσωπος της εταιρείας Ψ, ο οποίος διόρισε στο ακροατήριο πληρεξούσιο δικηγόρο αυτής τον Ευάγγελο Αργυρούλη.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 27-6-2005 αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης-αναιρεσείουσας, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών και συνεκδικάστηκε με την από 15-12-2005 διά των προτάσεων ανταγωγή της ήδη αναιρεσείουσας. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 5903/2006 του ίδιου Δικαστηρίου και 8342/2007 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείουσες η α) με την από 24-4-2008 αίτησή και η β) με την από 16-9-2008 αίτησή, αντίστοιχα. Κατά τη συζήτηση των αιτήσεων αυτών, που εκφωνήθηκαν από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Αθανάσιος Κουτρομάνος ανέγνωσε την από 4-12-2009 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση.

Οι πληρεξούσιοι των αναιρεσειουσών ζήτησαν την παραδοχή των αιτήσεων, οι πληρεξούσιοι των αναιρεσιβλήτων την απόρριψή τους, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Οι κρινόμενες δύο αιτήσεις, για αναίρεση της 8432/2007 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών, πρέπει να συνεκδικασθούν λόγω της πρόδηλης μεταξύ τους συνάφειας.

Με το άρθρο 559 αριθμ. 8 περ. β και 19 Κ.Πολ.Δ. ιδρύονται, αντιστοίχως, λόγοι αναιρέσεως, αν το δικαστήριο παρά τον νόμο δεν έλαβε υπόψιν πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης και αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Εξάλλου, κατά το άρθρο 361 ΑΚ: "Για τη σύσταση ή αλλοίωση ενοχής με δικαιοπραξία απαιτείται σύμβαση, εφόσον ο νόμος δεν ορίζει διαφορετικά". Κατά το άρθρο 404 ΑΚ: "Ο οφειλέτης μπορεί να υποσχεθεί στον δανειστή, ως ποινή, χρηματικό ποσό ή κάτι άλλο (ποινική ρήτρα) για την περίπτωση που δεν θα εκπληρώσει ή που δεν θα εκπληρώσει προσηκόντως την παροχή".

Κατά το άρθρο 407 ΑΚ: "Αν η ποινή συμφωνήθηκε για την περίπτωση της μη προσήκουσας και ιδίως της μη έγκαιρης, εκπλήρωσης της παροχής, ο δανειστής έχει δικαίωμα να απαιτήσει, εκτός από την ποινή που κατέπεσε, και την εκπλήρωση της παροχής. Έχει επίσης το δικαίωμα να απαιτήσει και την επιπλέον αποδεικνυόμενη ζημία από τη μη προσήκουσα εκπλήρωση".

Από τον συνδυασμό των διατάξεων αυτών συνάγεται ότι τα συμβαλλόμενα μέρη μπορούν, σχετικώς με την ποινική ρήτρα, να συμφωνήσουν: είτε ότι η συμβατική "ποινή" καλύπτει την (τεκμαιρόμενη) ζημία του δανειστού από τη μη προσήκουσα εκπλήρωση της παροχής εκ μέρους του οφειλέτου και ότι ο δανειστής έχει δικαίωμα να αξιώσει την αποκατάσταση και της τυχόν περαιτέρω ζημίας του, είτε ότι ο δανειστής δικαιούται να ζητήσει σωρευτικά την συμφωνημένη ποινή και αποκατάσταση του συνόλου της ζημίας του, είτε ότι η αποζημίωση του δανειστού περιορίζεται και εξαντλείται στο ποσό της συμφωνημένης ποινής και μόνον.

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 297 εδ. α ΑΚ: "Ο υπόχρεος σε αποζημίωση οφείλει να την παράσχει σε χρήμα". Κατά το άρθρο 298 ΑΚ: "Η αποζημίωση περιλαμβάνει τη μείωση της υπάρχουσας περιουσίας του δανειστή (θετική ζημία) καθώς και το διαφυγόν κέρδος. Τέτοιο κέρδος λογίζεται εκείνο που προσδοκά κανείς με πιθανότητα σύμφωνα με την συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων ή τις ειδικές περιστάσεις και ιδίως τα προπαρασκευαστικά μέτρα που έχουν ληφθεί".

Κατά το άρθρο 914 ΑΚ: "Όποιος ζημιώσει άλλον παράνομα και υπαίτια έχει υποχρέωση να τον αποζημιώσει". Κατά το άρθρο 932 εδ. ΑΚ: "Σε περίπτωση αδικοπραξίας, ανεξάρτητα από την αποζημίωση, για περιουσιακή ζημία, το δικαστήριο μπορεί να επιδικάσει εύλογη κατά την κρίση του χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης".

Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο δέχθηκε, με την προσβαλλόμενη απόφασή του, τα ακόλουθα: "Δυνάμει ... προσυμφώνου μεταβιβάσεως ποσοστών εξ αδιαιρέτου ακινήτου και εργολαβικού ... μεταξύ της οικοπεδούχου και δικαιοπαρόχου της ενάγουσας ... Γ χήρας Φ και της εναγομένης - αντενάγουσας εργολήπτριας ομόρρυθμης εταιρείας, η τελευταία ανέλαβε ...

να κατεδαφίσει την υπάρχουσα παλαιά ... και να κατασκευάσει κατά το σύστημα της αντιπαροχής νέα οικοδομή ... σε οικόπεδο ... που βρίσκεται στη ... Με το υπ' αριθ. 9β άρθρο του προσυμφώνου ... συμφωνήθηκε (α) προθεσμία 20 μηνών για την πλήρη περάτωση και παράδοση των άνω αυτοτελών οριζοντίων ιδιοκτησιών στους οικοπεδούχους, με αφετηρία την έκδοση της άδειας οικοδομήσεως ...

και (β) προθεσμία 22 μηνών, με την ίδια ως άνω αφετηρία, για την προσήκουσα περάτωση των κοινοχρήστων και κοινοκτήτων χώρων, έργων, πραγμάτων και εγκαταστάσεων του κτιρίου. Με την παράγραφο 11 του άρθρου 14 του ίδιου εργολαβικού με το οποίο συμφωνήθηκε η, κατά τα άρθρα 1 και 14, παροχή των οικοπεδούχων, ήτοι η μεταβίβαση των συμφωνηθέντων ποσοστών εξ αδιαιρέτου στον εργολάβο, να γίνει σταδιακώς, με την πρόοδο των εργασιών και καθορίστηκε με τον σ' αυτόν ειδικότερα αναφερόμενο τρόπο, ορίσθηκε ότι η παράδοση των ιδιοκτησιών στους οικοπεδούχους θα γίνει πλήρως αποπερατωμένων και από πάσης απόψεως ετοίμων προς χρήση και ενοίκηση "με το κλειδί", και με την παράγραφο 12 του ιδίου άρθρου διευκρινίσθηκε ότι "στην έννοια αποπερατώσεως των οριζοντίων ιδιοκτησιών και των κοινοχρήστων δεν περιλαμβάνεται η σύνδεσή τους με τα δίκτυα των Κοινωφελών Εταιριών εφόσον η εργολήπτρια δεν είναι υπεύθυνη γι' αυτό".

Συμφωνήθηκε δε με το άρθρο 11 αυτού, ότι δικαιολογημένη υπέρβαση των άνω προθεσμιών αποτελεί, μεταξύ άλλων, και "η παρεμπόδιση των οικοδομικών εργασιών από κοινωφελείς επιχειρήσεις και Οργανισμούς που εκτελούν έργα" και ότι η εργολήπτρια έχει υποχρέωση να επαναλάβει τις οικοδομικές εργασίες μέσα σε εξήντα (60) ημέρες από τη λήξη τους.

Με το άρθρο 12 αυτού και, για την περίπτωση υπαίτιας καθυστερήσεως παραδόσεως αυτών, συμφωνήθηκε ποινική ρήτρα υπέρ των οικοπεδούχων για κάθε μήνα καθυστερήσεως και μέχρι συμπληρώσεως τεσσάρων (4) μηνών για μεν τις οριζόντιες ιδιοκτησίες 2.500 δραχμών ανά τετραγωνικό μέτρο οριζόντιας ιδιοκτησίας μηνιαίως, για δε τους κοινοχρήστους χώρους 15.000 δραχμών μηνιαίως, και για την περίπτωση υπερβάσεως της υπαίτιας καθυστερήσεως αποπερατώσεως των οριζοντίων ιδιοκτησιών που περιέρχονται στους οικοπεδούχους του χρονικού διαστήματος των έξι (6) μηνών συμφωνήθηκε η παροχή δικαιώματος σ' αυτούς να κηρύξουν έκπτωτη την εργολήπτρια με έγγραφη δήλωση τους.

Με το υπ' αριθ. 9 άρθρο αυτού, συμφωνήθηκε ποινική ρήτρα υπέρ της εργολήπτριας α) 10.000 δραχμών ημερησίως για την περίπτωση καθυστερήσεως των οικοπεδούχων παραδόσεως, κατά τα άνω, του ακινήτου κενού και ελεύθερου, με ισόχρονη παράταση της παράδοσης των οριζοντίων ιδιοκτησιών των οικοπεδούχων και των κοινοκτήτων και κοινοχρήστων του κτιρίου, χωρίς τις συνέπειες υπερημερίας για την εργολήπτρια και β) 100.000 δραχμών για κάθε άρνηση συμπράξεως των οικοπεδούχων σε περίπτωση που θα ήταν αναγκαία αυτή για την υποβολή της αιτήσεως εκδόσεως της αδείας, οικοδομήσεως και την τυχόν αναθεώρηση αυτής, για την υποβολή σχετικών αιτήσεων προς το ΙΚΑ και τους λοιπούς ασφαλιστικούς Οργανισμούς, καθώς και για τις Εταιρίες και Οργανισμούς Κοινής Ωφελείας, με ταυτόχρονη αναστολή των συνομολογηθεισών με το άρθρο αυτό προθεσμιών σε βάρος της εργολήπτριας.

Με το 17 άρθρο αυτού συμφωνήθηκε η δυνατότητα εκτέλεσης πρόσθετων, πέραν των αναγραφομένων στη συστατική πράξη ή τροποποίηση των ήδη εκτελεσθεισών, εργασιών στις οριζόντιες ιδιοκτησίες των οικοπεδούχων με πρόσθετη δαπάνη, που θα εκτελούνταν αποκλειστικώς και μόνον από τα συνεργεία της εργολήπτριας και θα συνεπάγονταν παράταση των προθεσμιών παραδόσεως του έργου, ισόχρονη με τον απαιτούμενο για την εκτέλεση τους χρόνο.

Επίσης συμφωνήθηκε η υποχρέωση της εργολήπτριας να εκτελεί τις πρόσθετες εργασίες που θα ζητούσαν οι οικοπεδούχοι, υπό τον όρο ότι αυτές θα ήταν κατά την κρίση της τεχνικώς δυνατές, θα συμφωνούνταν εγγράφως και προ της εκτελέσεως του επομένου σταδίου εργασιών, θα καθοριζόταν η τιμή μονάδας εκάστης ή η ολική αξία τους, θα οριζόταν ο απαιτούμενος για την εκτέλεση τους χρόνος και θα προκαταβαλλόταν σ' αυτήν η αξία τους, με δικαίωμα αρνήσεως της σε αντίθετη περίπτωση.

Ρητώς δε συμφωνήθηκε, για την περίπτωση που για οποιοδήποτε λόγο παρέμενε οφειλή των οικοπεδούχων από πρόσθετες εργασίες, το δικαίωμα της εργολήπτριας, χωρίς οιαδήποτε συνέπεια σε βάρος της, να αρνηθεί την παράδοση των περιερχομένων στους οικοπεδούχους

οριζοντίων ιδιοκτησιών μέχρι την ολοσχερή εξόφληση της οφειλής αυτής. Με το 18 άρθρο αυτού ορίσθηκε ότι η παράδοση των οριζοντίων ιδιοκτησιών από την εργολήπτρια στους οικοπεδούχους θα γίνει με πρωτόκολλο παραδόσεως και παραλαβής και ότι ανεπιφύλακτη παραλαβή θεωρείται ακόμη η παραλαβή των κλειδιών και η ενοίκηση ή καθ' οιονδήποτε τρόπο χρησιμοποίηση των οριζοντίων ιδιοκτησιών από αυτούς.

Με το 19 άρθρο αυτού συμφωνήθηκε ο έγγραφος τύπος για την τροποποίηση των όρων και συμφωνιών του εργολαβικού αυτού συμβολαίου και ρητώς ότι αυτός, τόσο για την τροποποίηση της εργολαβικής συμβάσεως όσο και τις εν γένει ενοχικές σχέσεις των συμβαλλομένων, μπορεί να είναι και απλό ιδιωτικό έγγραφο. Τέλος, με το άρθρο 5 αυτού συμφωνήθηκε να περιέλθει στην εκ των οικοπεδούχων Γ χήρα Φ, κατά πλήρη κυριότητα, νομή και κατοχή, η υπό στοιχεία "Γ-1" οριζόντια ιδιοκτησία - γραφείο του τρίτου πάνω από το ισόγειο ορόφου.

Την ιδιοκτησία αυτή μεταβίβασε στη συνέχεια με το υπ' αριθ. ... πωλητήριο συμβόλαιο της συμβολαιογράφου Αθηνών Ευαγγελίας Λίτινα, που νόμιμα μεταγράφηκε, στην ενάγουσα και της εκχώρησε συγχρόνως με αυτό όλα τα σχετικά με την αποπεράτωση και παράδοση δικαιώματα της, που απέρρεαν από το άνω προσύμφωνο -εργολαβικό συμβόλαιο, η τελευταία δε ανήγγειλε την εκχώρηση αυτή αμέσως στην εναγομένη προφορικά αλλά και στη συνέχεια εγγράφως με την κοινοποιηθείσα σ' αυτήν στις 21-5-2004 εξώδικη διαμαρτυρία της.

Στις 24-7-2000, η εργολήπτρια είχε ήδη προβεί στις απαιτούμενες ενέργειες και την υποβολή των σχετικών εγγράφων για την έκδοση της οικοδομικής αδείας, όπως αποδεικνύεται, από τη ρητή σχετική αναφορά στο άρθρο 9α του άνω εργολαβικού και στις 26-1-2001 εκδόθηκε η υπ' αριθ. ... άδεια της Υπηρεσίας Πολεοδομίας Αργυρούπολης Αττικής, οπότε άρχισαν να τρέχουν τόσον η, κατά το άρθρο 9β του άνω εργολαβικού, δεκαήμερη προθεσμία για την παράδοση από τους οικοπεδούχους στην εργολήπτρια του υπό ανοικοδόμηση ακινήτου κενού και ελεύθερου χρήσης για κατεδάφιση των παλαιών κτισμάτων, όσο και η κατά τα άνω, κατ' άρθρο 9γ αυτού, προθεσμία των είκοσι (20) και είκοσι δύο (22) μηνών, αντίστοιχα, για την παράδοση από την εργολήπτρια στους οικοπεδούχους πλήρως αποπερατωμένων και από πάσης απόψεως ετοίμων προς χρήση και ενοίκηση "με το κλειδί" των περιεχομένων σ' αυτούς οριζοντίων ιδιοκτησιών και

πλήρως αποπερατωμένων των κοινοχρήστων και κοινοκτήτων χώρων της οικοδομής. Οι οικοπεδούχοι, σε εκτέλεση της ως άνω συμβατικής τους υποχρεώσεως, παρέδωσαν εγκαίρως, εντός δηλ. της κατά τα άνω συμφωνηθείσας δεκαήμερης προθεσμίας, το ακίνητο κενό και ελεύθερο οιασδήποτε χρήσης για κατεδάφιση των παλαιών κτισμάτων, ώστε στη συνέχεια να δεχθεί τις εργασίες εκσκαφής και ανέγερσης.

Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι, σε αντίθεση με τους οικοπεδούχους, η εργολήπτρια, κατά παράβαση της ως άνω συμβατικής υποχρεώσεως της, δεν παρέδωσε τη συμφωνηθείσα οριζόντια ιδιοκτησία πλήρως περαιωμένη έτοιμη προς χρήση "με το κλειδί", και περαιωμένους τους κοινόκτητους και κοινόχρηστους χώρους του ακινήτου εντός της συμφωνηθείσας προθεσμίας, ήτοι μέχρι την 26-9-2002 και 26-11-2002, αντιστοίχως.

Αντίθετα, αποδείχθηκε ότι οι μεν εργασίες μέχρι την πλήρη αποπεράτωση της οριζόντιας ιδιοκτησίας ολοκληρώθηκαν εντός του μηνός Ιουνίου 2003 και συγκεκριμένα στο τέλος Ιουνίου 2003, όταν η εργολήπτρια, σε εκτέλεση της ως άνω συμβατικής υποχρεώσεως της, παρέδωσε την συμφωνηθείσα οριζόντια ιδιοκτησία πλήρως περαιωμένη έτοιμη προς χρήση "με το κλειδί", καθόσον, ενόψει του άνω παρατεθέντος όρου ότι οι ηλεκτρικές και λοιπές παροχές κοινής ωφελείας βαρύνουν τους αγοραστές και του ρητού όρου, ότι στην έννοια της αποπερατώσεως των οριζόντιων ιδιοκτησιών και των κοινοχρήστων δεν περιλαμβάνεται η σύνδεση τους με τα δίκτυα των Κοινωφελών Εταιρειών, εφόσον η εργολήπτρια δεν είναι υπεύθυνη γι' αυτό, ο όρος "με το κλειδί", δεν περιλαμβάνει και αυτές.

Συνεπώς, ο περί του αντιθέτου ισχυρισμός της ενάγουσας, αλλά περαιτέρω και ο ισχυρισμός της ότι η κατά τα άνω παραλαβή απ' αυτή των κλειδιών της οριζόντιας ιδιοκτησίας στο τέλος Ιουνίου του έτους 2003, την οποία δεν αμφισβητεί, έγινε από λόγους προστασίας των εντός αυτής υλικών, αποδεικνύεται αβάσιμος. Περαιτέρω, από τα ίδια αποδεικτικά μέσα, αποδείχθηκε ότι δυνάμει μεταγενέστερης προφορικής (και όχι γραπτής κατά τα συμφωνηθέντα με την άνω σύμβαση τους) συμφωνίας τους περί εκτελέσεως εξωσυμβατικών εργασιών, κατόπιν επιθυμίας και υποδείξεως της ενάγουσας, η εργολήπτρια προέβη στην εκτέλεση πρόσθετων εργασιών στην ως άνω οριζόντια ιδιοκτησία της.

Ειδικότερα, προέβη στην κατασκευή διαχωριστικού τοιχίου μεταξύ του χώρου των γραφείων και των w.c., την τοποθέτηση επίπλου κουζίνας, την τροποποίηση των χρωματισμών στους τοίχους και την τοποθέτηση πλακιδίων και ειδών υγιεινής δικής της επιλογής και την τοποθέτηση ψευδοροφής διαφορετικού τύπου εκείνης που επρόκειτο αρχικά να τοποθετηθεί.

Οι εργασίες όμως αυτές ήταν μικρής έκτασης, έγιναν κατά τη διάρκεια των λοιπών εργασιών για την αποπεράτωση της οικοδομής και γι' αυτό ουδόλως επηρέασαν, ούτε εμπόδισαν την πρόοδο αυτών, αντιθέτως ο τύπος ψευδοροφής που επέλεξε η ενάγουσα τοποθετήθηκε από την εναγομένη για αισθητικούς κυρίως λόγους και στις λοιπές, πλην του ισογείου, οριζόντιες ιδιοκτησίες.

Το συνολικό κόστος των εργασιών αυτών ανήλθε σε 17.158 ευρώ, ποσό το οποίο, μαζί με το απομένον υπόλοιπο των δαπανών που βάρυναν την ενάγουσα, η εναγομένη, δια του άνω εξετασθέντα μάρτυρα ..., πατέρα του εκ των εταίρων της ..., πολιτικού μηχανικού, ο οποίος είχε εν τοις πράγμασι την παρακολούθηση των οικονομικών του έργου, αποτύπωσε σε μεταγενέστερο χρόνο, εκτελώντας τις αναγκαίες προσθαφαιρέσεις για να προκύψει το οφειλόμενο πλέον μέρος της αμοιβής της, σε ιδιωτικό συμφωνητικό, αντίγραφο του οποίου προσκομίζει με επίκληση η ενάγουσα και τη γνησιότητα του οποίου δεν αμφισβητεί τόσο η εναγομένη όσο και ο άνω μάρτυρας της και, δυνάμει νεότερης συμφωνίας τους με αυτό, οι διάδικοι προσδιόρισαν την συνολική οφειλή της ενάγουσας σε 22.177 ευρώ και συμφώνησαν να εξοφληθεί ο λογαριασμός αυτός με την παραλαβή του πιστοποιητικού για ηλεκτροδότηση.

Η εργολήπτρια εταιρεία μέχρι την έγερση της αγωγής αλλά και την έκδοση της προσβαλλομένης αποφάσεως δεν είχε παραδώσει το άνω πιστοποιητικό, η δε ενάγουσα αρνείτο να συμμορφωθεί στη συμβατική της υποχρέωση, επικαλούμενη ότι μέχρι τότε δεν είχε γίνει η σύνδεση της παροχής ρεύματος στην οριζόντια ιδιοκτησία της, υποχρέωση όμως η οποία, όπως σημειώθηκε, δεν βάρυνε την εργολήπτρια εταιρία.

Ήδη, όμως, όπως αποδεικνύεται από την προσκομιζόμενη με επίκληση από την εναγομένη από 12-12-2006 εξώδικη δήλωση της προς την ενάγουσα που επιδόθηκε αυθημερόν σ' αυτήν, η εναγομένη, μετά την έκδοση της προσβαλλομένης αποφάσεως, παρέδωσε στην ενάγουσα το σχέδιο της ηλεκτρολογικής εγκατάστασης και βεβαίωση της ΔΟΥ ...

για να τα καταθέσει στη ΔΕΗ, ώστε να γίνει η ηλεκτροδότηση της άνω ιδιοκτησίας της. Ενόψει αυτών, που αποδείχθηκαν και έγιναν δεκτά, πρέπει η αγωγή να γίνει δεκτή εν μέρει και να υποχρεωθεί η εναγομένη να καταβάλει μεν λόγω υπαίτιας υπερημερίας της τη συμφωνηθείσα ρήτρα, όμως μόνο για το συμφωνηθέν με τον ως άνω συμβατικό όρο χρονικό διάστημα των τεσσάρων (4) μηνών, ήτοι από 27-9-2002 έως 27-1-2003 και συγκεκριμένα το συνολικό ποσό των 2.050.000 δραχμών ή 6.016 ευρώ για την καθυστέρηση παραδόσεως της οριζόντιας ιδιοκτησίας (205 τ.μ.

Χ 2.500 δρχ. Χ 4 μήνες) και το συνολικό ποσό των 60.000 δραχμών ή 176 ευρώ (15.000 δρχ. ή 44 ευρώ Χ 4) για την καθυστέρηση παραδόσεως των κοινοχρήστων και κοινοκτήτων χώρων. Τέλος, από τα ίδια αποδεικτικά μέσα αποδείχθηκε ότι η ενάγουσα, συνεπεία της κατά τα άνω υπαίτιας υπερημερίας της εναγομένης, υπέστη ζημία, συνιστάμενη στη.

ματαίωση μισθώσεως του ακινήτου και την εντεύθεν απώλεια μισθωμάτων. Τούτο δε, γιατί η ενάγουσα ομόρρυθμη εταιρεία, η οποία συνεστήθη την 5-3-2002, με έδρα στην οδό ..., και είχε σκοπό τις αγοραπωλησίες και ανοικοδόμηση, εμπορία και εκμετάλλευση - εκμίσθωση κάθε είδους ακινήτων, στις 13-3-2002 δυνάμει του ως άνω συμβολαίου που νόμιμα μεταγράφηκε, αγόρασε την άνω οριζόντια ιδιοκτησία, επιφάνειας 205 τ.μ.

και την 19-9-2002, μέσω του εξουσιοδοτηθέντος, στις 18-9-2002, για τον σκοπό αυτόν, απ' αυτήν, μεσίτη αστικών συμβάσεων ..., υπέβαλε φάκελο με τα απαιτούμενα έγγραφα στη Νομαρχία Αθηνών, προκειμένου να συμμετάσχει σε δημόσιο μειοδοτικό διαγωνισμό με έγγραφες προσφορές, διενεργούμενο στις 19-9-2002, τον οποίο η τελευταία διακήρυξε με το υπ' αριθ.

πρωτ. ...έγγραφο της για τη μίσθωση ακινήτου, ωφέλιμης επιφάνειας 250 τ.μ. περίπου, στην ευρύτερη περιοχή του Δήμου ..., που θα χρησιμοποιούσε για τη στέγαση του Γραφείου ΤΕΕ και του Γραφείου Φυσικής Αγωγής Νότιου Τομέα της Νομαρχίας Αθηνών. Μεταξύ των στοιχείων του σχετικού φακέλου που υπέβαλε, ήταν και η από 19-9-2002 προσφορά, με προσφερόμενο μίσθωμα 4.400 ευρώ μηνιαίως και παράλληλα, κατέθεσε την υπ' αριθ. ...

εγγυητική επιστολή της Εθνικής Τράπεζας της Ελλάδος ποσού 2.640 ευρώ. Στις 7-11-2002 έγινε αυτοψία στο ακίνητο από την αρμόδια Επιτροπή Γνωμοδότησης της Νομαρχίας για την καταλληλότητα αυτού, η οποία με το σχετικό πρακτικό, που συνέταξε αυθημερόν, διαπίστωσε τα ακόλουθα: "πρόκειται για ανεγειρόμενες οικοδομές γραφείων, η κατασκευή των οποίων βρίσκεται στα τελικά στάδια.

Δεν είναι εφικτή η άμεση στέγαση της Υπηρεσίας. Η επιτροπή κρίνει ομόφωνα τα ακίνητα κατάλληλα, υπό την προϋπόθεση ότι θα ολοκληρωθεί η κατασκευή τους". Η κατασκευή όμως της οριζόντιας ιδιοκτησίας δεν ολοκληρώθηκε εντός της συμφωνηθείσας συμβατικώς προθεσμίας από υπαιτιότητα, όπως προεκτέθηκε, της εναγομένης εργολήπτριας εταιρείας και η ενάγουσα, η οποία για τον λόγο αυτόν στερήθηκε της δυνατότητας συμμετοχής στον άνω διαγωνισμό για τη μίσθωση του ακινήτου της, δεν εμφανίσθηκε κατά την ημέρα διενέργειας του διαγωνισμού και δεν συμμετέσχε σ' αυτόν, με αποτέλεσμα να υποστεί ζημία ίση με το ποσό των 4.000 ευρώ μηνιαίως, το οποίο με βεβαιότητα και κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων θα εισέπραττε από την εκμίσθωση του, με δεδομένο ότι, όπως αποδεικνύεται από το προσκομιζόμενο με επίκληση από την ενάγουσα αντίγραφο της υπ' αριθ. 486/2002 απόφασης της αρμόδιας Νομαρχιακής Επιτροπής, ο διαγωνισμός κατακυρώθηκε για παραπλήσιο ακίνητο, που βρίσκεται στην αριθμό 91 της ίδιας οδού ..., αντί μηνιαίου μισθώματος 3.600 ευρώ, εμβαδού μεν 300 τ.μ.

αλλά σε δύο ορόφους ήτοι 3° και 4°. Ενισχυτικά στοιχεία αυτής της μισθωτικής αξίας του ακινήτου, κατά τον άνω χρόνο αποτελούν και τα προσκομισθέντα με επίκληση από την ενάγουσα συγκριτικά στοιχεία ακινήτων της περιοχής, από τα οποία αποδεικνύεται η άνω αξία αυτού και μάλιστα σε τέτοια εμπορική περιοχή που και κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας αυτή δικαιολογείται.

Ενόψει αυτών, η εναγομένη ευθύνεται σε καταβολή αποζημιώσεως της ενάγουσας για την επελθούσα σ' αυτήν από την άνω αιτία ζημία (απώλεια μισθωμάτων) αλλά, σύμφωνα με τα εκτεθέντα στη μείζονα σκέψη, μόνο για το πέραν της συμφωνηθείσας ποινικής ρήτρας χρονικό διάστημα και ποσό, κατά το οποίο είναι νόμιμη η αγωγή, εφόσον η ενάγουσα δεν επικαλείται, ούτε αποδεικνύεται ότι το δικαίωμα της ποινικής ρήτρας συμφωνήθηκε σωρευτικά με αποζημίωση, ήτοι για το ποσό των (4.000 ευρώ Χ 9 μήνες = 36.000 - 6.192 (6.016 + 176) =) 29.808 ευρώ.

Με βάση αυτά, πρέπει η αγωγή να γίνει εν-μέρει δεκτή ως βάσιμη και κατ' ουσίαν, κατά τα άνω αιτήματα, καθόσον το αίτημα περί παραδόσεως της άνω οριζόντιας ιδιοκτησίας είναι άνευ αντικειμένου, και να υποχρεωθεί η εναγομένη να καταβάλει στην ενάγουσα το συνολικό ποσό (6.016 +176 + 29.808) των 36.000 ευρώ με το νόμιμο τόκο από την επομένη της επιδόσεως (21-5-2004) από την ενάγουσα σ' αυτήν της από 20-5-2004 εξωδίκου προσκλήσεως της για την καταβολή ποινικής ρήτρας και αποζημιώσεως και να γίνει δεκτή ως ουσιαστικά βάσιμη εν μέρει και η ανταγωγή της εργολήπτριας κατά το άνω ποσό και να υποχρεωθεί η αντεναγομένη να καταβάλει στην αντενάγουσα το ποσό των 22.177 ευρώ με το νόμιμο τόκο από 13-12-2006, ήτοι την επομένη παραδόσεως του ως άνω πιστοποιητικού.

Επομένως, ενόψει των ανωτέρω αποδειχθέντων και δεκτών γενομένων, δεν έσφαλε το πρωτοβάθμιο δικαστήριο που με την εκκαλουμένη απέρριψε την αγωγή ως μη νόμιμη κατά το αίτημα καταβολής χρηματικής ικανοποιήσεως στην ενάγουσα και πρέπει να απορριφθεί η έφεση της ενάγουσας κατά τον σχετικό β' λόγο της. Αντιθέτως, κατά το μέρος που κατά τα άνω έκρινε ότι η εναγομένη ευθύνεται σε καταβολή ποινικής ρήτρας για μεγαλύτερο του κατά τα άνω συμφωνηθέντος χρονικού διαστήματος και ότι δεν ευθύνεται σε καταβολή αποζημιώσεως της ενάγουσας πέραν της συμφωνηθείσας ποινικής ρήτρας και, περαιτέρω, απέρριψε την ανταγωγή με την άνω αιτιολογία, έσφαλε κατά τους βάσιμους περί τούτων (δηλ.

λόγους)".

Κατά της αποφάσεως του Εφετείου οι διάδικες εταιρίες άσκησαν τις κρινόμενες (αντίθετες) αιτήσεις αναιρέσεως, επί των οποίων πρέπει να λεχθούν τα ακόλουθα:

Α' Επί της αιτήσεως της ενάγουσας:

(1) Είναι βάσιμος ο πρώτος λόγος του αναιρετηρίου (εκ του άρθρου 559 αριθμ. 19 ΚΠολΔ, κατά την εκτίμηση του περιεχομένου του), σύμφωνα με τον οποίο το Εφετείο απέρριψε χωρίς αιτιολογία το αγωγικό αίτημα για επιδίκαση χρηματικής ικανοποιήσεως στην αναιρεσείουσα λόγω ηθικής βλάβης, που προκλήθηκε σ' αυτήν από αδικοπρακτική συμπεριφορά της αντιδίκου της. Τούτο δε, διότι, υπό τα διαλαμβανόμενα στην προσβαλλομένη, δεν είναι σαφές ούτε το ακριβές περιεχόμενο του σχετικού με το ρηθέν αίτημα αγωγικού ισχυρισμού, ούτε ο λόγος απορρίψεως αυτού (ως μη νομίμου) από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, ούτε το περιεχόμενο και ο λόγος απορρίψεως του σχετικού λόγου εφέσεως της ενάγουσας.

(2) Είναι βάσιμος ο τρίτος (εκ του άρθρου 559 αριθμ. 19 Κ.Πολ.Δ.) λόγος, με τον οποίο αποδίδονται στην προσβαλλόμενη απόφαση ανεπαρκείς και αντιφατικές αιτιολογίες σχετικά με τον χρόνο που η εναγόμενη εργολήπτρια εξεπλήρωσε την υποχρέωσή της να παραδώσει στην ενάγουσα την οριζόντια ιδιοκτησία της έτοιμη για την κατά προορισμό χρήση της. Τούτο δε, διότι, ενώ αναφέρεται ότι η εργολήπτρια "στο τέλος Ιουνίου 2003 παρέδωσε τη συμφωνηθείσα οριζόντια ιδιοκτησία πλήρως περατωμένη έτοιμη προς χρήση "με το κλειδί"", προστίθεται σε άλλο σημείο ότι πολύ αργότερα (και δη την 12-12-2006) αυτή παρέδωσε στην ενάγουσα "το σχέδιο της ηλεκτρολογικής εγκατάστασης και βεβαίωση της Δ.Ο.Υ. ..., για να τα καταθέσει στη ΔΕΗ, ώστε να γίνει η ηλεκτροδότηση της άνω ιδιοκτησίας της", πράγμα που, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας και της λογικής, σημαίνει αφενός μεν ότι το ένδικο διαμέρισμα δεν είχε καταστεί έτοιμο για την κατά προορισμόν χρήση του στον χρόνο που φέρεται παραδοθέν στην ιδιοκτήτριά του, αφετέρου δε ότι η τελευταία δεν μπορούσε να επιτύχει με δικές της ενέργειες την ηλεκτροδότηση του ακινήτου της, χωρίς την σύμπραξη της εργολήπτριας (ενάγουσας) που συνίστατο στον υπ' αυτής εφοδιασμό της ιδιοκτήτριας με αντίγραφο του σχεδίου ηλεκτρολογικής εγκατάστασης.

(3)Προβάλλεται αορίστως και, επομένως, απαραδέκτως, ο έβδομος λόγος (εκ του άρθρου 559 αριθμ. 11 Κ.Πολ.Δ.), κατά τον οποίο το Εφετείο έλαβε υπόψιν μη επιτρεπόμενο από τον νόμο έγγραφο, στο οποίο στήριξε το αποδεικτικό του πόρισμα σχετικά με την βασιμότητα του ανταγωγικώς προβληθέντος ισχυρισμού, ότι η εναγομένη ζήτησε και η ενάγουσα εξετέλεσε πρόσθετες εργασίες στην ένδικη οριζό-ντια ιδιοκτησία της πρώτης. Τούτο δε, διότι δεν αναφέρεται, έστω και εμμέσεως, αν η αναιρεσείουσα είχε αμφισβητήσει την ουσιαστική βασιμότητα του ρηθέντος (ανταγωγικού) ισχυρισμού της αντιδίκου της.

Β' Επί της αιτήσεως της εναγομένης (1) Είναι βάσιμος ο πρώτος αναιρετικός λόγος (εκ του άρθρου 559 αριθμ. 8 ΚΠολΔ), σύμφωνα με τον οποίο το Εφετείο δεν έλαβε υπόψιν τον ισχυρισμό της αναιρεσείουσας, ότι μεταξύ

αυτής και της αντισυμβαλλομένης της στο εργολαβικό συμβόλαιο οικοπεδούχου είχε συμφωνηθεί ότι το ποσό της ποινικής ρήτρας των τεσσάρων (και μόνο) μηνών θα κάλυπτε τόσο την ποινική ρήτρα όσο και το σύνολο οποιασδήποτε ζημίας της οικοπεδούχου. Τούτο δε, διότι όπως .προκύπτει από την επισκόπηση των οικείων διαδικαστικών εγγράφων, η αναιρεσείουσα είχε προβάλει παραδεκτώς με την ανταγωγή της τον ρηθέντα ισχυρισμό και επανέφερε αυτόν στο Εφετείο, το οποίο όμως ουδέν περί αυτού διέλαβε στην απόφασή του.

Κατόπιν τούτων, πρέπει, παρελκούσης της έρευνας των λοιπών αναιρετικών λόγων, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση ως προς όλα τα κεφάλαια αυτής - πλην εκείνου που αφορά το ποσό που επιδικάσθηκε στην αντενάγουσα ως αμοιβή για "πρόσθετες εργασίες" - να παραπεμφθεί δε η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, αφού είναι δυνατή η συγκρότησή του από άλλους δικαστές (άρθρο 580 §3 Κ.Πολ.Δ.). Τα δικαστικά έξοδα μεταξύ των διαδίκων πρέπει να συμψηφισθούν λόγω της ισομερούς νίκης και ήττας εκατέρας τούτων.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί μερικώς, κατά τα αναφερόμενα στο σκεπτικό, την 8342/2007 απόφαση του Εφετείου Αθηνών.

Παραπέμπει, κατά το αναιρούμενο μέρος, την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές.

Συμψηφίζει τα μεταξύ των διαδίκων δικαστικά έξοδα.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 18 Μαΐου 2010.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του στις 23 Ιουνίου 2010.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ