120/2017 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 120 / 2017 (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 120/2017

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β2’ Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ασπασία Καρέλλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Νικόλαο Πάσσο, Παναγιώτη Κατσιρούμπα, Δήμητρα Κοκοτίνη και Νικόλαο Πιπιλίγκα, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο Κατάστημά του, στις 22 Νοεμβρίου 2016, με την παρουσία και της γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: νομικού προσώπου ιδιωτικού δικαίου με την επωνυμία "..." (ΕΚΒΑΑ), για το οποίο εμφανίσθηκε ο πληρεξούσιος δικηγόρος Νικόλαος Αρβανιτάκης, ο οποίος ανακάλεσε την από 21/11/2016 δήλωσή του κατ’ άρθρο 242 του Κ.Πολ.Δ., παραστάθηκε αυτοπροσώπως και δήλωσε ότι το νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου με την επωνυμία "... που εδρεύει στην … και εκπροσωπείται νόμιμα είναι ο καθολικός διάδοχος του αναιρεσείοντος.

Ο ίδιος ως άνω πληρεξούσιος δικηγόρος ζήτησε την επαναφορά των πραγμάτων στην προτέρα κατάσταση, αίτημα το οποίο υπέβαλε και με τις από 21/11/2016 προτάσεις που κατέθεσε.

Του αναιρεσιβλήτου: Α. Χ. του Δ., κατοίκου ..., ο οποίος δεν παραστάθηκε, ούτε εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 14/11/2006 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Ειρηνοδικείο Αθηνών.

Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 269/2008 του ίδιου Δικαστηρίου και 4589/2011 του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών.

Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησε το αναιρεσείον νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου με την από 23/3/2012 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, παραστάθηκε μόνο το αναιρεσείον όπως σημειώνεται πιο πάνω.

Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Νικόλαος Πιπιλίγκας ανέγνωσε την από 10/11/2016 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης.

Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και την καταδίκη του αντιδίκου του στη δικαστική δαπάνη του.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με τη διάταξη του άρθρου 576 παρ.2 εδάφια α και γ του ΚΠολΔ ορίζεται ότι αν ο αντίδικος εκείνου που επέσπευσε τη συζήτηση δεν εμφανισθεί ή εμφανισθεί αλλά δεν λάβει μέρος σ’ αυτήν με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, ο Άρειος Πάγος εξετάζει αυτεπαγγέλτως αν κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα και σε καταφατική περίπτωση προχωρεί στη συζήτηση, παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί.

Στη προκειμένη περίπτωση από την υπ’ αριθμό ... Σεπτεμβρίου 2016 έκθεση επίδοσης της δικαστικής επιμελήτριας στο Πρωτοδικείο Αθηνών Ε. Κ., που επικαλείται και προσκομίζει το παραστάν κατά τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης ΝΠΙΔ με την επωνυμία "..., ως καθολικώς διάδοχος του αναιρεσείοντος ΝΠΙΔ με την επωνυμία "..." (ΕΚΒΑΑ) κατά το άρθρο 3 παρ. 1 και 5 της υπ’ αριθ. 12935/23.6.2015 Κοινής Υπουργικής Απόφασης των Υπουργών Παραγωγικής Ανασυγκρότησης, Ενέργειας και Περιβάλλοντος και Οικονομικών με τίτλο "Επανασύσταση του ΙΓΜΕ και μετονομασία του ΕΚΒΑΑ" (ΦΕΚ Β 1247) εκδοθείσας κατ’ εξουσιοδότηση του άρθρου 14Β του Ν. 3429/2005 (ΦΕΚ Α 314) που προστέθηκε με το άρθρο 66 παρ. 1 του Ν. 4002/2011 (ΦΕΚ Α 180), προκύπτει ότι ακριβές αντίγραφο της από 23.3.2012 και με αριθ.

κατάθ. ...28.3.2012 αίτησης αναίρεσης με πράξη ορισμού ως αρμοδίου του ανωτέρω Β2 τμήματος και πράξη ορισμού δικασίμου την αναγραφομένη στην αρχή της παρούσας, καθώς και κλήση προς συζήτηση για τη δικάσιμο αυτή, επιδόθηκε με την επιμέλεια του ΙΓΜΕ νόμιμα και εμπρόθεσμα προς την Μ. Α., η οποία παρέστη κατά την εκδίκαση της έφεσης, επί της οποίας εκδόθηκε η αναιρεσιβαλλομένη υπ’ αριθ. 4589/2011 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, δικάσαντος ως Εφετείου, ως πληρεξουσία δικηγόρος του τότε εφεσίβλητου και ήδη αναιρεσίβλητου Α.

Χ. του Δ. (άρθρο 143 παρ. 1 του ΚΠολΔ, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 άρθρο πρώτο παρ. 2 του Ν. 4335/2015 σε συνδυασμό με το άρθρο 68 του ΕισΝΚΠολΔ). Εφόσον ο αναιρεσίβλητος δεν εμφανίσθηκε, ούτε εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο κατά την εκδίκαση της αίτησης αναίρεσης κατά την ως άνω δικάσιμο, οπότε η υπόθεση εκφωνήθηκε νόμιμα από τη σειρά της στο πινάκιο, πρέπει το Δικαστήριο του Αρείου Πάγου να χωρήσει στη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης, παρά την απουσία του αναιρεσίβλητου, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 576 παρ.2 εδ.

α και γ του ΚΠολΔ. Κατά τη διάταξη του άρθρου 560 παρ.1 εδ. α του ΚΠολΔ, η οποία είναι ταυτόσημη με εκείνη του άρθρου 559 παρ.1 εδ. α του ιδίου Κώδικα, αναίρεση επί αποφάσεων ειρηνοδικείων και αποφάσεων πρωτοδικείων που εκδίδονται σε εφέσεις κατά των αποφάσεων των ειρηνοδικείων, επιτρέπεται μόνο, αν παραβιάσθηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών, αδιάφορο αν πρόκειται για νόμο ή έθιμο ελληνικό ή ξένο, εσωτερικού ή διεθνούς δικαίου.

Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται αν δεν εφαρμοσθεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή εάν εφαρμοσθεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και εάν εφαρμοσθεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε ως ψευδής ερμηνεία του κανόνα δικαίου, δηλαδή όταν το δικαστήριο της ουσίας προσέδωσε σε αυτόν έννοια διαφορετική από την αληθινή, είτε ως κακή εφαρμογή, ήτοι εσφαλμένη υπαγωγή σ’ αυτόν των περιστατικών της ατομικής περίπτωσης που καταλήγει σε εσφαλμένο συμπέρασμα με τη μορφή του διατακτικού (ΟλΑΠ 1/2016, ΟλΑΠ 2/2013, ΟλΑΠ 7/2006).

Με τον παραπάνω λόγο αναίρεσης ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου της ουσίας κατά την εκτίμηση της νομικής βασιμότητας της αγωγής και των ισχυρισμών (ενστάσεων) των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα του ανωτέρω δικαστηρίου κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. Στην τελευταία δε περίπτωση, η παραβίαση του κανόνα αυτού ελέγχεται από τον Άρειο Πάγο αποκλειστικώς και μόνο με βάση τα πραγματικά περιστατικά που δέχεται το δικαστήριο της ουσίας ότι αποδείχθηκαν ή ότι δεν αποδείχθηκαν (ΑΠ 130/2016, ΑΠ 1420/2013).

Για το ορισμένο του ανωτέρω από τον αριθμό 1 του άρθρου 560 ΚΠολΔ λόγου αναίρεσης πρέπει να διαλαμβάνονται στο αναιρετήριο τόσο η συγκεκριμένη διάταξη του ουσιαστικού δικαίου που φέρεται ότι παραβιάσθηκε, όσο και το αποδιδόμενο στην προσβαλλομένη απόφαση νομικό σφάλμα, στη δε περίπτωση της κατ’ ουσίαν έρευνας της υπόθεσης πρέπει επίσης να παρατίθενται στο αναιρετήριο οι παραδοχές της προσβαλλομένης απόφασης, δηλαδή τα πραγματικά περιστατικά που έγιναν δεκτά και υπό τα οποία συντελέσθηκε η επικαλουμένη παράβαση του κανόνα ουσιαστικού δικαίου (ΟλΑΠ 2/2013, ΟλΑΠ 20/2005), έστω και κατά τρόπο συνοπτικό.

Ειδικότερα απαιτείται ο προσδιορισμός και μάλιστα ενάριθμα της συγκεκριμένης διάταξης ουσιαστικού δικαίου που φέρεται ότι παραβιάσθηκε (ΟλΑΠ 32/1996, ΑΠ 113/2011), αφού παγίως γίνεται δεκτό ότι ο Άρειος Πάγος δεν μπορεί να προβεί στην αυτεπάγγελτη θεμελίωση του σχετικού λόγου, βάσει της αρχής jura novit curia, η οποία δεν εφαρμόζεται στην αναιρετική διαδικασία (ΑΠ 1040/2010, ΑΠ 651/2010, ΑΠ 649/2005).

Περαιτέρω κατά την αρχή της ίσης μεταχείρισης, που απορρέει από το άρθρο 288 του ΑΚ και στηρίζεται στα άρθρα 22 παρ. 1 εδ. β’ του Συντάγματος και 157 (πρώην άρθρο 119 της από 25-3-1957 ιδρυτικής συνθήκης της ΕΟΚ) της Συνθήκης Λειτουργίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης, ο εργοδότης που απασχολεί πολλούς μισθωτούς, οι οποίοι έχουν τα αυτά προσόντα και παρέχουν τις ίδιες υπηρεσίες κάτω από τις ίδιες συνθήκες για την εξυπηρέτηση αναγκών της ίδιας κατηγορίας, υποχρεούται να τους μεταχειρίζεται ομοιόμορφα και συνεπώς να μην εξαιρεί ορισμένο ή ορισμένους από αυτούς από τις παροχές που έχουν άμεσο οικονομικό συμφέρον ή αφορούν μισθολογική ή βαθμολογική εξέλιξη, στις οποίες προβαίνει οικειοθελώς, εκτός εάν η εξαίρεση δικαιολογείται από ειδικό και σοβαρό κατ’ αντικειμενική κρίση λόγο (ΑΠ 673/2014, ΑΠ 1031/2012, ΑΠ 1144/2012, ΑΠ 116/2004).

Η αρχή αυτή τυγχάνει εφαρμογής και στη περίπτωση που ο εργοδότης προβαίνει σε οικειοθελή παροχή προς ορισμένους μισθωτούς για λόγους ανεξαρτήτους από το είδος εργασίας τους, αλλά σχετιζομένους με άλλες περιστάσεις, όπως απομάκρυνση ή αποχώρηση αυτών από την υπηρεσία λόγω συνταξιοδότησης, οπότε, αν οι ίδιες περιστάσεις συντρέχουν και για άλλους εργαζομένους, ο εργοδότης βάσει της αρχής αυτής οφείλει να επεκτείνει την εν λόγω οικειοθελή παροχή και σ’ αυτούς (ΑΠ 808/2012).

Βασική προϋπόθεση για την εφαρμογή της ανωτέρω αρχής είναι η παροχή του εργοδότη να είναι εκούσια και οικειοθελής, δηλαδή να χορηγείται από δική του πρωτοβουλία και χωρίς να υπάρχει σχετική από το νόμο υποχρέωση (ΑΠ 673/2014, ΑΠ 808/2012). Διαφορετικά, αν ο εργοδότης έχει υποχρέωση από διάταξη νόμου ή από όρο συλλογικής σύμβασης εργασίας ή διαιτητικής απόφασης ή από δικαστική απόφαση να χορηγήσει κάποια παροχή σε ορισμένους μισθωτούς, δεν πρόκειται για οικειοθελή παροχή και η εξαίρεση από αυτήν άλλων μισθωτών, που τελούν υπό τις ίδιες συνθήκες, δεν παραβιάζει την αρχή της ίσης μεταχείρισης.

Για την εφαρμογή, πάντως, της ανωτέρω αρχής δεν αρκεί η παροχή να έχει οικειοθελή χαρακτήρα, αλλά θα πρέπει και η χορήγηση αυτής να έγινε νόμιμα. Η παρά το νόμο χορήγηση οικειοθελούς παροχής σε ορισμένους μισθωτούς δεν δικαιολογεί ανάλογη αξίωση των μισθωτών που δεν την έλαβαν, αφού η αξίωση από την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως δεν μπορεί να θεμελιωθεί στην εργοδοτική παρανομία (ΑΠ 1400/2002, ΑΠ 546/2007).

Εξ άλλου με τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 3 του Ν. 1876/1990 "Ελεύθερες συλλογικές διαπραγματεύσεις και άλλες διατάξεις" ορίζεται ότι η συλλογική σύμβαση εργασίας μπορεί να ρυθμίζει και ζητήματα κοινωνικής ασφάλισης, εκτός από τα συνταξιοδοτικά, εφόσον δεν έρχεται σε αντίθεση με τη συνταγματική τάξη και τη πολιτική των δημόσιων φορέων κοινωνικής ασφάλισης, ενώ με τη διάταξη της παρ. 3 του άρθρου 43 του Ν. 1902/1990 "Ρύθμιση συνταξιοδοτικών και άλλων συναφών θεμάτων" διευκρινίσθηκε ότι στην έννοια των συνταξιοδοτικών θεμάτων, που δεν μπορούν να αποτελέσουν περιεχόμενο συλλογικής σύμβασης εργασίας, περιλαμβάνεται και η μεταβολή, αμέσως ή εμμέσως της σχέσης ασφαλίστρου εργαζομένου και εργοδότη, η μεταβίβαση του βάρους εν όλω ή εν μέρει τακτικών εισφορών ή εισφορών για αναγνώριση προϋπηρεσίας από τον ένα στον άλλο, καθώς και η σύσταση ειδικών ταμείων ή λογαριασμών, που χορηγούν περιοδικές παροχές συντάξεων ή εφάπαξ βοηθημάτων με επιβάρυνση του εργοδότη.

Επομένως δεν μπορεί να αποτελέσει κανονιστικό όρο συλλογικής σύμβασης εργασίας ή διαιτητικής απόφασης, ρύθμιση με την οποία ο εργοδότης αναλαμβάνει την υποχρέωση να καταβάλει κατά την αποχώρηση του μισθωτού τις ασφαλιστικές εισφορές που απαιτούνται προκειμένου να αναγνωρισθεί ως συντάξιμος από το ασφαλιστικό ταμείο ο χρόνος της στρατιωτικής θητείας του μισθωτού, αφού η ρύθμιση αυτή θεσπίζει απαγορευμένη από τις ανωτέρω διατάξεις μερική μεταβίβαση από τους μισθωτούς στον εργοδότη τους του βάρους καταβολής εισφορών για αναγνώριση προϋπηρεσίας από ασφαλιστικό (συνταξιοδοτικό) φορέα (ΑΠ 264/1999).

Οι ανωτέρω διατάξεις όμως ως εκ του ανωτέρω περιεχομένου τους, αυτές καθ’ εαυτές, δεν αποκλείουν την κατάρτιση σχετικής ατομικής συμφωνίας, με την οποία ο εργοδότης, χωρίς να περιορίζει τις κάθε φύσεως αποδοχές του εργαζομένου, αναλαμβάνει έναντι αυτού την υποχρέωση να καταβάλει και τις ασφαλιστικές εισφορές που κατά νόμο βαρύνουν τον εργαζόμενο (ΑΠ 868/1988), στις οποίες, ως εικός, μπορεί να περιλαμβάνονται και εκείνες που απαιτούνται από τον οικείο ασφαλιστικό φορέα για την αναγνώριση ως συντάξιμου του χρόνου της στρατιωτικής θητείας ή προβαίνει στη μονομερή χορήγηση των ανωτέρω ασφαλιστικών εισφορών οικειοθελώς, κατά την αποχώρηση των εργαζομένων από την υπηρεσία τους, ενόψει προσεχούς συνταξιοδότησης αυτών.

Και είναι μεν αληθές ότι ειδικά για τους ασφαλισμένους στο ΙΚΑ μισθωτούς με τη διάταξη της παρ. 10 του άρθρου 25 του Α.Ν. 1846/1951 "Περί κοινωνικών ασφαλίσεων", όπως η παράγραφος αυτή αναριθμήθηκε στον αριθμό 10 από τον αριθμό 11 με το άρθρο 1 παρ.7 του Ν. 825/1978, ορίζεται ρητώς ότι "είναι άκυρος πάσα συμφωνία περί μεταθέσεως του ασφαλιστικού βάρους ή περί μεταβολής του τρόπου κατανομής αυτού" και κατά συνέπεια κάθε αντίθετη συμφωνία ή οικειοθελής παροχή είναι άκυρη κατά τα άρθρα 174 και 180 του ΑΚ, ως αντιβαίνουσα στην ως άνω δημόσιας τάξης διάταξη του άρθρου 25 παρ. 10 του ΑΝ 1846/1951 (ΑΠ 1042/2007, ΑΠ 522/1962, σχετ.

ΑΠ 423/1991), όχι όμως σε εκείνες των άρθρων 2 παρ. 3 του Ν. 1876/1990 και 43 παρ. 3 του Ν. 1902/1990. Προκειμένου όμως να ιδρυθεί ο εκ του αριθμού 1 του άρθρου 560 του ΚΠολΔ σχετικός λόγος αναίρεσης δεν αρκεί να αναφέρεται στο αναιρετήριο η ακυρότητα της σχετικής ατομικής συμφωνίας μεταξύ εργοδότη και εργαζομένου ή το παράνομο της σχετικής οικειοθελούς παροχής, αλλά πρέπει να διαλαμβάνεται στο αναιρετήριο ως παραβιασθείς ο ανωτέρω κανόνας του άρθρου 25 παρ. 10 του ΑΝ 1846/1951 κατά τα στη προηγούμενη σκέψη προαναφερθέντα.

Στη προκειμένη περίπτωση το δικάσαν κατ’ έφεση Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών δέχθηκε κατά την ανέλεγκτη αυτού κρίση ότι ο ενάγων και ήδη αναιρεσίβλητος προσλήφθηκε από το εναγόμενο ... τον Αύγουστο του έτους 1975, ως τοπογράφος - μηχανικός Τ.Ε. με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου και προσέφερε τις υπηρεσίες του μέχρι την 4.5.2006, οπότε και συνταξιοδοτήθηκε.

Ότι σύμφωνα με την υπ’ αριθ. 29/2/3.1.1994 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου του εναγομένου "Αναγνωρίζεται στρατιωτική θητεία με εξαγορά από το ΙΓΜΕ μέχρι 600 ημερών εργασίας, κατά περίπτωση με αίτηση του ενδιαφερομένου, σ’ όσους υπαλλήλους έχουν συμπληρώσει τα όρια ηλικίας για συνταξιοδότηση σύμφωνα με τη κείμενη νομοθεσία και α) δεν τεκμηριώνουν το θεμελιώδες συνταξιοδοτικό δικαίωμα και β) δεν έχουν τα απαιτούμενα ένσημα για πλήρη συνταξιοδότηση".

Ότι η απόφαση αυτή αποτέλεσε όρο της επιχειρησιακής Σ.Σ.Ε. του έτους 1993, που καταρτίσθηκε μεταξύ του εναγομένου και του Συνδικάτου Εργαζομένων ΙΓΜΕ. Ότι ακολούθως με το άρθρο 8 της από 6.5.1996 επιχειρησιακής Σ.Σ.Ε. ορίσθηκε ότι "Η υποχρέωση εξαγοράς στρατιωτικής θητείας, σύμφωνα με τα ισχύοντα από την 29/2/31.1.1994 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου του ΙΓΜΕ, επεκτείνονται ως τα δύο (2) ασφαλιστικά έτη εργασίας".

Ότι με βάση τις ανωτέρω ρυθμίσεις των Σ.Σ.Ε. των ετών 1993 έως 1996, το εναγόμενο, μέχρι και το έτος 2005, κατόπιν αιτήματος ενδιαφερομένων υπαλλήλων του και προ της αποχώρησής τους από την υπηρεσία και κατόπιν σχετικής απόφασης του Διοικητικού του Συμβουλίου, αναγνώριζε και εξαγόραζε μέρος ή το σύνολο της στρατιωτικής τους θητείας υπό την προϋπόθεση ότι ο ενδιαφερόμενος υπάλληλος θεμελίωνε συνταξιοδοτικό δικαίωμα και με την αποχώρησή του προέκυπτε οικονομικό όφελος.

Ότι κατά τη συνεδρίαση του Δ.Σ. του εναγομένου στις 17.3.2005, κατά την οποία συζητήθηκαν αιτήματα υπαλλήλων του, υπήρξε έγγραφη γνωμοδότηση του νομικού του συμβούλου, σύμφωνα με την οποία ο σχετικός όρος της Ε.Σ.Σ.Ε. θεωρείται ως μη ισχύων, διότι θεσπίζει απαγορευμένη από το νόμο 1876/1990 μερική μεταβίβαση από τους εργαζομένους στον εργοδότη του βάρους των εισφορών για αναγνώριση προϋπηρεσίας του ασφαλιστικού φορέα, σύμφωνα με την υπ’ αριθ. 264/1999 απόφαση του Αρείου Πάγου.

Ότι, κατόπιν αυτού το Διοικητικό Συμβούλιο του εναγομένου κατά τη συνεδρίαση του στις 30.6.2005, λαμβάνοντας υπόψη τη γνωμοδότηση της νομικής του υπηρεσίας και προκειμένου να μη γεννηθεί θέμα νομιμότητας των σχετικών με την εξαγορά της θητείας των υπαλλήλων του αποφάσεών του, με την υπ’ αριθ. 93/12/30.6.2005 απόφασή του, αποφάσισε την εξαγορά από το εναγόμενο της στρατιωτικής θητείας των υπαλλήλων του ως οικειοθελή παροχή προς αυτούς και όχι ως υποχρέωσή του απορρέουσα από τις πιο πάνω Σ.Σ.Ε.

‘ Ότι, ειδικότερα σύμφωνα με πρόταση του γενικού διευθυντή του εναγομένου, που αποτέλεσε το περιεχόμενο της ανωτέρω απόφασης "... προτείνεται η κατά περίπτωση και μετά από απόφαση κάθε φορά του Δ.Σ. σύσταση ατομικής σύμβασης, το σχέδιο της οποίας θα καταρτισθεί από τη Νομική Υπηρεσία του ΙΓΜΕ, σύμφωνα με την οποία το ΙΓΜΕ, ως οικειοθελής παροχή και στο πλαίσιο της ελευθερίας των συναλλαγών (άρθρ. 5 παρ. 1 του Συντ.

και 361 του ΑΚ), θα παράσχει στον υπό αποχώρηση υπάλληλο του ΙΓΜΕ, που δεν συμπληρώνει τα απαιτούμενα ένσημα για να του χορηγηθεί πλήρης σύνταξη γήρατος, ορισμένου ύψους οικονομική, κατά περίπτωση ενίσχυση υπό τις κάτωθι προϋποθέσεις: Προκύπτει οικονομικό όφελος στο ΙΓΜΕ από την αποχώρηση του υπαλλήλου.

Το οικονομικό όφελος προκύπτει είτε εκ της μη καλύψεως μελλοντικά της θέσεως εργασίας του αποχωρούντος, είτε διότι από τη πρόσληψη πολύ νεωτέρου, που θα τον αντικαταστήσει, θα υπάρχει σημαντική μισθολογική διαφορά, που δικαιολογεί την παροχή της οικονομικής αυτής ενίσχυσης. - Θεμελιώνει συνταξιοδοτικό δικαίωμα, αλλά δεν συμπληρώνει τα απαιτούμενα ένσημα για τη χορήγηση πλήρους σύνταξης γήρατος. - Το καταβαλλόμενο ποσό δεν θα υπερβαίνει τα 6.000 ευρώ, σύμφωνα με την 13/4/5.2.2003 απόφαση του Δ.Σ.

του ΙΓΜΕ. - Υπάρχει θετική εισήγηση από την Υπηρεσία που εργάζεται". Ότι το ποσό που θα κατέβαλε το εναγόμενο στους υπαλλήλους του για την εξαγορά της στρατιωτικής τους θητείας καθορίσθηκε με την εν λόγω απόφαση στο 70% της καταλογισθείσας από το ΙΚΑ δαπάνης, με πλαφόν το ποσό των 6.000 ευρώ. Ότι έτσι το Δ.Σ.

του εναγομένου χορήγησε στους υπαλλήλους του Γ. Ν., Ι. Β., Σ. Ι., Θ. Τ. και Σ. Τ., ως οικειοθελή παροχή, το 70% του ποσού που απαιτείτο για τη συνταξιοδοτική αναγνώριση της στρατιωτικής τους θητείας. Ότι ο ενάγων με την από 1.2.2006 αίτησή του προς το εναγόμενο ζήτησε να προβεί αυτό στην εξαγορά των 435 ενσήμων του χρόνου της στρατιωτικής του θητείας, που απαιτούντο για να αποχωρήσει με πλήρη σύνταξη την 1.3.2006.

Ότι επειδή δεν έλαβε καμία απάντηση από το εναγόμενο, στις 20.2.2006 υπέβαλε και δεύτερη αίτηση, πλην όμως το εναγόμενο και πάλι δεν του απάντησε. Ότι κατόπιν των ανωτέρω, εξαγόρασε ο ίδιος το χρόνο της στρατιωτικής του θητείας, προκειμένου να αποχωρήσει από την υπηρεσία του με πλήρη σύνταξη, καταβάλοντας το ποσό των 4.726,30 ευρώ, όπως προκύπτει από τη με αριθ.

πρωτ. ...14.4.2006 απόφαση του Υποκαταστήματος του ΙΚΑ - ΕΤΑΜ .... Ότι το εναγόμενο ήταν υποχρεωμένο, με βάση την αρχή της ίσης μεταχείρισης, να χορηγήσει και στον ενάγοντα την οικειοθελή παροχή που χορήγησε στους αναφερόμενους παραπάνω συναδέλφους του, δηλαδή το 70% της δαπάνης που κατέβαλε για την εξαγορά της στρατιωτικής του θητείας, αφού είχε τις ίδιες με αυτούς προϋποθέσεις, με βάση τις οποίες τους χορηγήθηκε η οικειοθελής παροχή.

Ότι ειδικότερα, κατά το χρόνο υποβολής των αιτήσεών του στο εναγόμενο ήταν ηλικίας 60 ετών (οι πέντε ως άνω συνάδελφοί του ήταν ηλικίας από 58 μέχρι 62,5 ετών) και το εναγόμενο είχε οικονομικό όφελος από την αποχώρησή του, αφού οι αποδοχές που θα έπρεπε να του καταβάλει ήταν πολύ μεγαλύτερες από εκείνες που θα κατέβαλε σε νεώτερο υπάλληλο, ο οποίος θα προσλαμβανόταν για την κάλυψη της θέσης του.

Στη συνέχεια το δευτεροβάθμιο δικαστήριο με τη προσβαλλομένη απόφασή του και, αφού προηγουμένως απέρριψε τον ισχυρισμό του εκκαλούντος ΝΠΙΔ περί συνδρομής περίπτωσης μη νομιμότητας της σχετικής παροχής εκ των άρθρων 2 παρ. 3 του Ν. 1876/1990 και 43 παρ.3 του Ν. 1902/1990 με το σκεπτικό ότι η σχετική απαγόρευση δεν καταλαμβάνει και τις περιπτώσεις οικειοθελούς χορήγησης της σχετικής παροχής με ατομική σύμβαση ή μονομερώς, όπως στην ένδικη περίπτωση που η εν λόγω παροχή χορηγήθηκε οικειοθελώς από το εναγόμενο στους αναφερομένους παραπάνω συναδέλφους του, επικύρωσε την ομοίως αποφανθείσα υπ’ αριθ. 269/29.2.2008 απόφαση του Ειρηνοδικείου Αθηνών, που είχε δεχθεί κατά ένα μέρος την αγωγή του αναιρεσίβλητου και είχε επιδικάσει σε αυτόν για την αιτία αυτή το ποσό των 3.308, 41 ευρώ (4.726,30 Χ 70%) με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής, απορρίπτοντας την κατ’ αυτής ασκηθείσα έφεση του εναγομένου ΝΠΙΔ.

Με τη κρίση του αυτή το δευτεροβάθμιο δικαστήριο δεν παραβίασε τις επικαλούμενες στο αναιρετήριο διατάξεις των άρθρων 2 παρ. 3 του Ν. 1876/1990 και 43 παρ. 3 του Ν. 1902/1990, οι οποίες δεν τυγχάνουν εφαρμογής στη κρινόμενη περίπτωση, αφού αυτές αναφέρονται αποκλειστικά σε απαγόρευση θέσπισης σχετικού κανονιστικού όρου συλλογικής ρύθμισης, ούτε εκείνη του άρθρου 22 παρ. 5 του Συντάγματος η οποία ορίζει ότι το Κράτος μεριμνά για τη κοινωνική ασφάλιση των εργαζομένων, όπως νόμος ορίζει και κατά συνέπεια ο πρώτος εκ του άρθρου 560 παρ. 1 λόγος αναίρεσης είναι αβάσιμος.

Ζήτημα εκ του άρθρου 25 παρ.10 του ΑΝ 1846/1951 δεν γεννάται στη προκειμένη περίπτωση, αφού για τη θεμελίωση του λόγου αναίρεσης ουδεμία μνεία γίνεται στο αναιρετήριο της συγκεκριμένης διάταξης, αλλά ούτε και του νόμου αυτού. Περαιτέρω αβάσιμος κρίνεται και ο τρίτος εκ του αριθμού 1 του άρθρου 560 του ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης ότι με την χορήγηση της ως άνω οικειοθελούς παροχής παραβιάσθηκε η διάταξη του άρθρου 26 παρ. 3 και 5 του έχοντος ισχύ ουσιαστικού νόμου ΚΚΠ του ΙΓΜΕ, που εκδόθηκε κατ’ εξουσιοδότηση (του άρθρου 16) του Ν. 272/1976 "Περί ιδρύσεως ..." (ΦΕΚ Α 50), με τις οποίες ορίζεται ως όριο ηλικίας για τη λύση της σύμβασης εργασίας του προσωπικού όλων των κλάδων του εναγομένου ΙΓΜΕ η συμπλήρωση του 65ου έτους της ηλικίας για τους άνδρες και του 60ου έτους της ηλικίας για τις γυναίκες και παρέχεται η δυνατότητα καθιέρωσης διαδικασίας αποχώρησης του προσωπικού του εναγομένου, πριν την συμπλήρωση των ανωτέρω ορίων, με απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου του εναγομένου και έγκριση αυτής από τον αρμόδιο Υπουργό, διότι οι εν λόγω διατάξεις καθορίζουν τα ανώτατα όρια παραμονής των υπαλλήλων του εναγομένου στην υπηρεσία και δεν εμποδίζουν την σε οιονδήποτε χρόνο λύση της σύμβασης με πρωτοβουλία του μισθωτού, όπως με παραίτηση αυτού σε προγενέστερο χρόνο για λόγους που τον αφορούν, όπως λχ η συμπλήρωση των προϋποθέσεων για τη λήψη πλήρους σύνταξης γήρατος από τον οικείο ασφαλιστικό του φορέα, με προσμέτρηση και του χρόνου στρατιωτικής θητείας κατόπιν εξαγοράς αυτής, ενόψει άλλωστε του ότι κατά την παρ.1 του άρθρου 26 του ΚΚΠ/ΙΓΜΕ η σύμβαση εργασίας του προσωπικού του εναγομένου λύεται και με παραίτηση, στο πλαίσιο της οποίας διδόταν η ανωτέρω οικειοθελής παροχή.

Με τον δεύτερο λόγο αναίρεσης το αναιρεσείον ΝΠΙΔ προσάπτει στη προσβαλλομένη απόφαση τη πλημμέλεια ότι το μεν εσφαλμένως χαρακτήρισε ως οικειοθελή τη χορήγηση ποσού προς εξαγορά χρόνου στρατιωτικής θητείας σε υπαλλήλους του εναγομένου ΙΓΜΕ, αφού η εν λόγω παροχή δόθηκε από υποχρέωση με βάση όρο επιχειρησιακής Σ.Σ.Ε., το δε διότι η ως άνω παροχή είχε δοθεί υπό τον όρο ανάκλησης.

Ο ανωτέρω λόγος κατά το πρώτο αυτού σκέλος ερείδεται επί εσφαλμένης προϋπόθεσης, αφού το δευτεροβάθμιο δικαστήριο με τη προσβαλλομένη απόφασή του δέχθηκε κατά την ανέλεγκτη αυτού κρίση ότι μετά την ενημέρωση του Διοικητικού Συμβουλίου του εναγομένου από τη νομική του υπηρεσία ότι ο σχετικός όρος των επιχειρησιακών συλλογικών συμβάσεων εργασίας ήταν ανίσχυρος, αποφάσισε με πρόταση του γενικού του διευθυντή με την υπ’ αριθ. 93/12/30.6.2005 απόφασή του να προβαίνει σε οικονομική ενίσχυση των αποχωρούντων υπαλλήλων του, με κάλυψη του 70% του κόστους εξαγοράς του χρόνου στρατιωτικής θητείας των υπαλλήλων του και κάτω από ορισμένες προϋποθέσεις (που δεν ίσχυαν προηγουμένως), ως οικειοθελή παροχή.

Κατά το δεύτερο αυτού σκέλος, ο ανωτέρω αληθώς εκ του αριθμού 8 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, διότι ο ανωτέρω λόγος δεν διαλαμβάνεται στους πριν την εφαρμογή του Ν. 4332/2015 περιοριστικώς διαλαμβανόμενους στο άρθρο 560 του ΚΠολΔ λόγους αναίρεσης κατ’ αποφάσεων πρωτοδικείων, που εκδόθηκαν επί εφέσεων κατ’ αποφάσεων ειρηνοδικείων (ΟλΑΠ 45/1987, ΑΠ 140/2016, ΑΠ 110/2010, ΑΠ 744/2009).

Μη υπάρχοντος άλλου λόγου, πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της η αίτηση αναίρεσης.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 23-3-2012 και με αριθ. κατάθ. ...28.3.2012 αίτηση αναίρεσης της υπ’ αριθ. 4589/8.9.2011 απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 13 Δεκεμβρίου 2016. ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 19 Ιανουαρίου 2017.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ