Supreme Court dismisses appeal in voluntary jurisdiction case due to lack of admissible grounds and procedural compliance.

Απόφαση 1205 / 2022 (Δ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1205/2022

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Δ' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Κωστούλα Φλουρή - Χαλεβίδου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Ευστάθιο Νίκα, Μαρία Βάρκα, Άννα Αγγελάτου - Βασιλείου και Γεωργία Κατσιμαγκλή, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 18 Φεβρουαρίου 2022, με την παρουσία και του Γραμματέα Αθανασίου Λιάπη, για να δικάσει μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Α. Χ. του Δ., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο του Ανναμπέλα Θεοχαροπούλου με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 ΚΠολΔ, που δεν κατέθεσε προτάσεις.

Των αναιρεσιβλήτων: 1) Ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "...", που εδρεύει στην ….. και εκπροσωπείται νόμιμα από τον ειδικό εκκαθαριστή, ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "...", που εδρεύει στο ….. και εκπροσωπείται νόμιμα και 2) ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "...", που εδρεύει στην ….. και εκπροσωπείται νόμιμα, εκ των οποίων η 1η εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Αφροδίτη Πετροπούλου, ενώ η 2η δεν παραστάθηκε.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 24-12-2015 αίτηση του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκε στο Ειρηνοδικείο Πρέβεζας. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 323/2016 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 55/2018 του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πρέβεζας. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 26-8-2020 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, με Εισηγήτρια την Αρεοπαγίτη Μαρία Βάρκα, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, παραστάθηκαν μόνο ο αναιρεσείων και η 1η των αναιρεσιβλήτων όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η πληρεξούσια της 1ης αναιρεσίβλητης ζήτησε την απόρριψη της αίτησης αναίρεσης.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά την έννοια του άρθρου 576 παρ. 2 ΚΠολΔ, αν κατά τη συζήτηση της αναίρεσης δεν εμφανισθεί ή εμφανισθεί αλλά δεν λάβει μέρος με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος κάποιος από τους διαδίκους, ο Άρειος Πάγος ερευνά αυτεπαγγέλτως, αν ο απολειπόμενος διάδικος επέσπευσε εγκύρως τη συζήτηση, οπότε συζητεί την υπόθεση σαν να ήταν παρόντες οι διάδικοι, ή, αν τη συζήτηση επέσπευσε ο αντίδικος του απολειπομένου διαδίκου, οπότε εξετάζει αυτεπαγγέλτως, αν κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα.

Αν η κλήση για συζήτηση δεν επιδόθηκε ή επιδόθηκε αλλά όχι νόμιμα, ο Άρειος Πάγος κηρύσσει απαράδεκτη τη συζήτηση και η υπόθεση επαναφέρεται για συζήτηση με νέα κλήτευση. Στην αντίθετη περίπτωση προχωρεί στη συζήτηση παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί (ΑΠ 1747/2017, ΑΠ 1753/2017, ΑΠ 1545/2017, ΑΠ 242/2015). Στην προκειμένη περίπτωση, από την με αριθμό 7910Β'/19-1-2021 έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή της περιφέρειας του Εφετείου Αθηνών Φ.

Γ., που επικαλείται και προσκομίζει νόμιμα ο αναιρεσείων, που επισπεύδει τη συζήτηση της υπόθεσης, προκύπτει ότι ακριβές αντίγραφο της κρινόμενης από 26-8-2020 (αριθμ. εκθ. Καταθ. 8/26-8-2020) αίτησης αναίρεσης, με την κάτω από αυτή πράξη ορισμού δικασίμου και κλήση προς συζήτηση για τη δικάσιμο που αναφέρεται στην αρχή της παρούσης (18-2-2022), επιδόθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα, με επιμέλεια του επισπεύδοντος αναιρεσείοντος, στην δεύτερη των αναιρεσιβλήτων, ανώνυμη τραπεζική εταιρεία (καθ'ης η αίτηση -πιστώτριας του αναιρεσείοντος, αναγκαίας ομοδίκου της πρώτης αναιρεσίβλητης ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας), κατά τα άρθρα 769 εδάφ.

β' και 762 ΚΠολΔ. Κατά συνέπειαν, αφού η ως άνω αναιρεσίβλητη δεν εμφανίσθηκε, ούτε εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο κατά την παρούσα δικάσιμο, κατά την οποία η υπόθεση εκφωνήθηκε με την σειρά της από το σχετικό πινάκιο, ούτε κατέθεσε έγγραφη δήλωση, σύμφωνα με την διάταξη του άρθρου 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δικ., που εφαρμόζεται, κατά την διάταξη του άρθρου 573 παρ. 1 του ίδιου Κώδικα, και στην διαδικασία της αναιρετικής δίκης, πρέπει να προχωρήσει η συζήτηση παρά την απουσία της (άρθρο 576 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δικ.).

Με την κρινόμενη αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η 55/2018 οριστική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πρέβεζας, η οποία εκδόθηκε κατά την διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας μεταξύ των διαδίκων επί εφέσεως κατά της 323/2016 οριστικής αποφάσεως του Ειρηνοδικείου Πρέβεζας και αφορά υπόθεση του Ν. 3869/2010 "Ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων", ερήμην της δεύτερης των εφεσιβλήτων και ήδη δεύτερης των αναιρεσιβλήτων ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας, με την επωνυμία "...".

Παρά, όμως, την ανωτέρω ερημοδικία, η προσβαλλόμενη απόφαση είναι τελεσίδικη και η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως παραδεκτά στρέφεται εναντίον αυτής, διότι σύμφωνα με την διάταξη του άρθρου 14 του ν. 3869/2010 δεν υπόκειται σε ανακοπή ερημοδικίας και, συνακολούθως, δεν μπορεί να γίνει λόγος για την αρχή της διαδοχικής ασκήσεως των ενδίκων μέσων, σύμφωνα με την οποία η ερήμην οριστική απόφαση του Εφετείου υπόκειται σε αναίρεση μόνον αφ' ότου έπαυσε να υπόκειται σε ανακοπή ερημοδικίας (ΑΠ 153/2017).

Η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως έχει ασκηθεί νομότυπα με την κατάθεση του δικογράφου αυτής στη γραμματεία του ως άνω Δικαστηρίου (άρθρο 495 § 1 ΚΠολΔ και 14 του Ν. 3869/2010) και εμπρόθεσμα, ήτοι εντός της διετούς προθεσμίας από τη δημοσίευσή της, σύμφωνα με το άρθρο 564 § 3 του ΚΠολΔ (όπως ισχύει για τα ένδικα μέσα που ασκούνται μετά την 1-1-2016 σύμφωνα με το άρθρο 1 άρθρο ένατο παρ. 2 του Ν. 4335/2015), εφόσον από τα προσκομιζόμενα έγγραφα δεν προκύπτει, ούτε οι διάδικοι επικαλούνται επίδοση αυτής (η προσβαλλόμενη απόφαση δημοσιεύθηκε στις 30-5-2018, η προθεσμία για την άσκηση της ένδικης αναιρέσεως άρχιζε την 31-5-2018, επομένη της δημοσιεύσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως και έληγε στις 31-5-2020, η δε αναίρεση ασκήθηκε στις 26-8-2020, εμπροθέσμως πριν την ως άνω λήξη της διετούς αποσβεστικής προθεσμίας, δεδομένου ότι το χρονικό διάστημα από 13-3-2020 έως 31-5-2020, που επιβλήθηκε το μέτρο της προσωρινής αναστολής της λειτουργίας των δικαστηρίων και των εισαγγελιών της χώρας, δεν υπολογίζεται στις νόμιμες και δικαστικές προθεσμίες για τη διενέργεια διαδικαστικών και εξωδίκων πράξεων, πλέον των τριάντα (30) ημερών από τη λήξη της στις 18-8-2020, σύμφωνα με το άρθρο 74 παρ. 1 του Ν. 4690/2020).

Πρέπει επομένως, να ερευνηθεί ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων αυτής (άρθρο 577 παρ. 1 και 3 ΚΠολΔ). Κατά τη διάταξη του άρθρου 762 του ΚΠολΔ, που ρυθμίζει την παθητική νομιμοποίηση της εφέσεως κατά των αποφάσεων, οι οποίες εκδίδονται κατά την ειδική διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας, "αν περισσότεροι έλαβαν μέρος στην πρωτόδικη δίκη, η έφεση που ασκεί ένας από αυτούς απευθύνεται κατά των άλλων ή των καθολικών διαδόχων ή των κληρονόμων τους".

Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 748 παρ. 3 εδ. α` του ΚΠολΔ, η οποία εφαρμόζεται και στα ένδικα μέσα (άρθρο 760 εδ. α` ΚΠολΔ), το δικαστήριο που είναι αρμόδιο να δικάσει το ένδικο μέσο, κατ` αποφάσεως που εκδίδεται κατά την εκούσια δικαιοδοσία, μπορεί να διατάξει την κλήτευση τρίτων που έχουν έννομο συμφέρον από τη δίκη.

Από τις πιο πάνω διατάξεις προκύπτει ότι το ένδικο μέσο, κατ` αποφάσεως που εκδίδεται κατά την εκουσία δικαιοδοσία, πρέπει μεν να απευθύνεται καθ` όλων εκείνων που έλαβαν μέρος στη δίκη. Δεν δημιουργείται, όμως απαράδεκτο, αν δεν απευθυνθεί εναντίον όλων, αφού το Δικαστήριο μπορεί, σύμφωνα με την ως άνω διάταξη του άρθρου 748 παρ. 3 του ΚΠολΔ, να επιβάλει την κλήτευση τρίτων που έχουν έννομο συμφέρον από τη δίκη, επομένως και του διαδίκου που είχε λάβει μέρος στη δίκη, κατά του οποίου δεν απευθύνεται το ένδικο μέσο (Α.Π.

Ολομ. 6/1999, Α.Π. 81/2021, Α.Π. 1477/2018, Α.Π. 1881/2017, Α.Π. 589/2001). Με τη διάταξη του άρθρου 560 ΚΠολΔ, όπως ισχύει μετά την αντικατάσταση του με το άρθρο 1 άρθρο τρίτο του Ν. 4335/2015 και εφαρμόζεται στην ένδικη υπόθεση, ως εκ του χρόνου δημοσίευσης (μετά την 1.1.2016) της αναιρεσιβαλλομένης απόφασης ορίζεται ότι: "Κατά των αποφάσεων των ειρηνοδικείων, καθώς και των αποφάσεων των πρωτοδικείων που εκδίδονται σε εφέσεις κατά των αποφάσεων των ειρηνοδικείων, επιτρέπεται αναίρεση μόνο: 1) αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών, αδιάφορο αν πρόκειται για νόμο ή έθιμο, ελληνικό ή ξένο, εσωτερικού ή διεθνούς δικαίου.

Η παράβαση των διδαγμάτων της κοινής πείρας αποτελεί λόγο αναίρεσης μόνο αν τα διδάγματα αυτά αφορούν την εφαρμογή των κανόνων του δικαίου ή την υπαγωγή των πραγματικών γεγονότων ο' αυτούς. Ο λόγος αυτός αναίρεσης δεν μπορεί να προβληθεί σε μικροδιαφορές, 2) αν το δικαστήριο δεν συγκροτήθηκε όπως ορίζει ο νόμος ή δίκασε ειρηνοδίκης του οποίου είχε γίνει δεκτή η εξαίρεση, 3) αν το δικαστήριο έχει υπερβεί τη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων ή δεν είχε καθ' ύλην αρμοδιότητα, 4) αν παράνομα αποκλείστηκε η δημοσιότητα της διαδικασίας, 5) αν το δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπόψη του πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, 6) αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης".

Οι ως άνω λόγοι αναίρεσης απαριθμούνται περιοριστικά στην διάταξη αυτή, όπως συνάγεται από τη λέξη "μόνο", και συνεπώς στις αποφάσεις αυτές είναι απαράδεκτοι λόγοι αναίρεσης, οι οποίοι ερείδονται, στις λοιπές περιπτώσεις που προβλέπονται στο άρθρο 559 του ΚΠολΔ για τις αιτήσεις αναίρεσης κατ' αποφάσεων των λοιπών δικαστηρίων (ΟλΑΠ 45/1987, ΑΠ 744/2009, ΑΠ 797/2007), όπως, μεταξύ άλλων, είναι και ο προβλεπόμενος από τον αριθμό 14 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ αναιρετικός λόγος της παρά το νόμο κήρυξης ή μη ακυρότητας, έκπτωσης από δικαίωμα ή απαράδεκτου.

Με τον πρώτο λόγο της αναίρεσης, ο αναιρεσείων αιτιάται το δικάσαν, ως Εφετείο, Μονομελές Πρωτοδικείο Πρέβεζας ότι εφήρμοσε εσφαλμένως την διάταξη του άρθρου 762 ΚΠολΔ, η οποία ρυθμίζει την παθητική νομιμοποίηση της έφεσης, για το λόγο ότι έπρεπε ν' απορρίψει ως απαράδεκτη την από 5-4-17 έφεση της εκκαλούσας "..." ως προς την δεύτερη εφεσίβλητη και ήδη δεύτερη αναιρεσίβλητη "...¨, λόγω ελλείψεως παθητικής νομιμοποιήσεως της τελευταίας.

Ο λόγος αυτός, ο οποίος εκτιμάται από το περιεχόμενό του (δεν μνημονεύεται αριθμητικά) ότι αφορά πλημμέλεια εκ του άρθρου 559 αρ.14 ΚΠολΔ, είναι απορριπτέος πρωτίστως ως απαράδεκτος, διότι δεν προβλέπεται στο άρθρο 560 ΚΠολΔ η κήρυξη απαραδέκτου από το δικονομικό δίκαιο (όπως αυτή προβλέπεται στο άρθρο 559 αρ.14 ΚΠολΔ), σύμφωνα με όσα εκτίθενται στην ως άνω νομική σκέψη της παρούσης.

Ανεξαρτήτως όμως και πέραν αυτού, ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος και ως αβάσιμος, διότι, σύμφωνα με όσα έχουν εκτεθεί στην προηγούμενη νομική σκέψη, στη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας πρέπει η έφεση να απευθύνεται εναντίον όλων εκείνων, που έλαβαν μέρος στην πρωτοβάθμια δίκη, όχι, όμως, με κύρωση το απαράδεκτο της έφεσης, αλλά το Εφετείο, που δικάζει την έφεση μπορεί να διατάξει την κλήτευση τρίτων, που έχουν έννομο συμφέρον από τη δίκη και, επομένως, και του διαδίκου που είχε λάβει μέρος στη δίκη, κατά την οποία εκδόθηκε η πρωτόδικη απόφαση, κατά του οποίου δεν απευθύνεται το ένδικο μέσο.

Στην προκειμένη περίπτωση, η ως άνω έφεση δεν εστρέφετο κατά της δεύτερης εφεσίβλητης και ήδη αναιρεσίβλητης πιστώτριας, ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας, αλλά κοινοποιείτο προς αυτήν το δικόγραφο της έφεσης, ενώ τέλος, είχε λάβει χώρα κλήτευση της ως άνω απολιπόμενης πιστώτριας και επομένως το δικάσαν, ως Εφετείο, Μονομελές Πρωτοδικείο Πρέβεζας, κρίνοντας ότι η έφεση είναι τυπικά δεκτή και ότι ενομιμοποιείτο παθητικά η ως άνω δεύτερη εφεσίβλητη ανώνυμη τραπεζική εταιρεία, ορθά εφήρμοσε την διάταξη του άρθρου 762 ΚΠολΔ.

Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 1 παρ. 1 του Ν.3869/2010, "Φυσικά πρόσωπα που δεν έχουν πτωχευτική ικανότητα και έχουν περιέλθει, χωρίς δόλο, σε μόνιμη αδυναμία πληρωμής ληξιπρόθεσμων χρηματικών οφειλών τους (εφεξής οφειλέτες), δικαιούνται να υποβάλουν στο αρμόδιο δικαστήριο την αίτηση που προβλέπεται στην παράγραφο 1 του άρθρου 4 για τη ρύθμιση των οφειλών τους και απαλλαγή".

Η προϋπόθεση της έλλειψης πτωχευτικής ικανότητας διατυπώνεται από τον νομοθέτη αρνητικά. Το σχετικό αρνητικό γεγονός δεν είναι κατ' αρχήν απαραίτητο να διαλαμβάνεται στην αίτηση ως στοιχείο ενεργητικής νομιμοποίησης. Σύμφωνα με τον σκοπό του νόμου, στη ρύθμιση του νόμου υπάγονται μόνο φυσικά πρόσωπα, και μάλιστα πρόσωπα που δεν ασκούν αυτοτελή οικονομική δραστηριότητα, που να τους προσδίδει την ιδιότητα του εμπόρου.

Προσθέτως, υπάγονται και όσοι ήταν έμποροι, έπαψαν όμως την εμπορία ή την οικονομική τους δραστηριότητα, χωρίς κατά την παύση αυτή να έχουν παύσει τις πληρωμές τους (άρθρ. 2 παρ. 3 ΠτΚ), δηλαδή, εντάσσονται στο Ν. 3869/2010, αν έπαυσαν να έχουν εμπορική ιδιότητα, συνέχισαν τις πληρωμές και έπειτα περιήλθαν σε αδυναμία πληρωμών.

Επίσης, υπάγονται και οι "μικροέμποροι", για τους οποίους το κέρδος από την άσκηση εμπορικών πράξεων αποτελεί αμοιβή του σωματικού τους μόχθου και κόπου και όχι κερδοσκοπικής δραστηριότητας (ΑΠ 947/1995), όπως είναι π.χ. η μοδίστρα, ο υπαίθριος μικροπωλητής σε πάγκους, αγορές και πανηγύρια, ο γυρολόγος, ο πλανόδιος λαχειοπώλης κ.λπ., και, επομένως, δεν έχουν, κατά τα ισχύοντα στον ΠτΚ, πτωχευτική ικανότητα.

Αντιθέτως, δεν υπάγονται στη ρύθμιση του Ν. 3869/2010, οι οφειλέτες, που, κατά τον χρόνο της παύσεως των πληρωμών, είχαν την εμπορική ιδιότητα (αν έπαυσαν τις πληρωμές, όταν ήταν ακόμα έμποροι τότε απορρίπτεται η αίτηση). Η εμπορική ιδιότητα, είτε υφιστάμενη, είτε αναγόμενη στο παρελθόν, κατά το χρονικό όμως σημείο κατά το οποίο έπαυσαν οι πληρωμές, είναι η προϋπόθεση, που προσδίδει πτωχευτική ικανότητα στο φυσικό πρόσωπο, αποκλείοντας την υπαγωγή του στο πεδίο εφαρμογής του νόμου.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του ΠτΚ (Ν. 3588/2007), πτωχευτική ικανότητα έχουν οι έμποροι. Σύμφωνα με το άρθρο 1 του ΕμπΝ και τη διδασκαλία του εμπορικού δικαίου, έμπορος είναι ο κατά σύνηθες επάγγελμα ασκών εμπορικές πράξεις. Οι έμποροι, επομένως, για τους οποίους μάλιστα βάσει του όρθρου 8 παρ. 2 του Β. Διατάγματος 2/14.05.1835 "Περί της αρμοδιότητας των εμποροδικείων" ισχύει το τεκμήριο της εμπορικότητας, σύμφωνα με το οποίο όλες οι συναλλαγές που γίνονται από τον έμπορο τεκμαίρεται ότι γίνονται χάριν της εμπορίας του, αποκλείονται από την εφαρμογή του Ν. 3869/2010, στη ρύθμιση του οποίου, συνεπώς, δεν υπάγονται, ούτε τα ιδιωτικά χρέη του εμπόρου.

Γι' αυτούς, σε περίπτωση αδυναμίας εκπληρώσεως των ληξιπρόθεσμων χρηματικών υποχρεώσεών τους, κατά τρόπο γενικό και μόνιμο (παύση πληρωμών), ισχύουν οι ρυθμίσεις του Ν. 3588/2007 (ΠτΚ) και όχι αυτές του Ν. 3869/2010 (ΑΠ 418/2019, ΑΠ 803/2017). Περαιτέρω στη ρύθμιση του νόμου 3869/2010 δεν υπάγονται πρόσωπα που έχουν την εμπορική ιδιότητα, αν η δραστηριότητα γίνεται υπό τις προϋποθέσεις για την οργανωμένη οικονομική επιχείρηση, με προσωπικό, εγκαταστάσεις και εξοπλισμό, στοιχεία που προσδίδουν την εμπορική ιδιότητα σε ένα πρόσωπο, εκτός αν πρόκειται, σύμφωνα με τα προαναφερόμενα, για τους χαρακτηριζόμενους ως μικρέμπορους, δηλαδή, αυτούς για τους οποίους το κέρδος από την άσκηση εμπορικών πράξεων αποτελεί αμοιβή του σωματικού τους κόπου και όχι κερδοσκοπικών συνδυασμών.

Παρά την έλλειψη, δηλαδή, ρητής στο νόμο διάταξης, με την οποία εξαιρούνται του χαρακτηρισμού τους ως εμπόρων, με την έννοια του άρθρου του 1 του ΕμπΝ, οι αποκαλούμενοι ως "μικροέμποροι", εντούτοις τόσον από την επιστήμη όσον και από τη νομολογία γίνεται δεκτός ο ως άνω αποκλεισμός, ως μικροέμποροι δε χαρακτηρίζονται, οι έμποροι των οποίων η κατά σύνηθες επάγγελμα άσκηση εμπορικών πράξεων συνδέεται προεχόντως και κατά κύριο λόγο με τη σωματική αυτών καταπόνηση και το κέρδος που αποκομίζουν από αυτές, αποτελεί αμοιβή της προσωπικής τους εργασίας και όχι κερδοσκοπικών, συνδυασμών.

Αυτά τα πρόσωπα δεν έχουν ανάληψη κινδύνου, σημαντικό επενδυμένο κεφάλαιο, τέτοια έκταση δραστηριότητας και δομή λειτουργίας που να παραπέμπουν σε εμπορική δραστηριότητα με σκοπό το κέρδος. Ενδεικτικά στοιχεία της συνδρομής της ιδιότητας του μικροεμπόρου αποτελούν η έλλειψη οργανωμένης επιχειρήσεως, η αυτοπρόσωπη ή έστω με τη βοήθεια άλλου υπαλλήλου απασχόληση, η έλλειψη μηχανημάτων ή άλλων εγκαταστάσεων, ο χαμηλός τζίρος.

Κριτήρια, έτσι, αποτελούν η απουσία απασχόλησης προσωπικού και η προσωπική ενασχόληση του οφειλέτη, η απουσία ιδιαίτερου εξοπλισμού και επένδυσης κεφαλαίου σε εγκαταστάσεις και ο μικρός κύκλος εργασιών. Επίσης, από τη διάταξη του άρθρου 2 του ΒΔ της 2/14 Μαΐου 1835 "περί αρμοδιότητος των εμποροδικείων", η οποία ορίζει μεταξύ των άλλων ότι "ο νόμος θεωρεί πράξεις εμπορικάς τας αγοράς προϊόντων γης ή τέχνης, τας οποίας ήθελε κάμει τις είτε δια να μεταπώληση ταύτα ακατέργαστα, ως τα αγόρασεν, ή κατειργασμένα και μεταποιημένα εις χειροτεχνήματα" προκύπτει ότι κατ` αρχήν η πρωτότυπη κτήση, όπως η παραγωγή προϊόντων (καρπών γης, μαλλιού, γάλακτος αγέλης) και η διάθεση τούτων, δεν εμπίπτουν στις πράξεις που συνθέτουν την εμπορική δραστηριότητα, αφού για την ύπαρξη τέτοιας δραστηριότητας απαιτείται αγορά και μεταπώληση κινητών πραγμάτων.

Εξάλλου, κατά το άρθρο 8 του ίδιου ως άνω ΒΔ, εξαιρούνται της εμπορικότητας οι αναφερόμενες στη διάταξη αυτή δραστηριότητες, μεταξύ των οποίων οι πωλήσεις από ιδιοκτήμονες γεωργούς και αμπελουργούς των προϊόντων των κτημάτων τους. Στην κατηγορία αυτή των μη εμπόρων εμπίπτουν και τα πρόσωπα που ασχολούνται εν γένει με την πρωτογενή παραγωγή και διάθεση, δηλαδή αυτός που πωλεί θηρεύματα, αλιεύματα, ζωικά προϊόντα ή αυτοί που ασχολούνται με την μελισσοκομία.

Κατά συνέπεια, δεν είναι έμποροι τα πρόσωπα που ασχολούνται με αγροτικές εργασίες, την γεωργία, τη δασοκομία, την αλιεία, ή την μελισσοκομία, εφόσον βέβαια είναι οι ίδιοι παραγωγοί και πωλητές των προϊόντων τους, ήτοι δεν υφίσταται εμπορική δραστηριότητα αφού ελλείπει το στοιχείο της διαμεσολάβησης. Αν, όμως, τέτοια δραστηριότητα λαμβάνει χώρα συστηματικά και σε ευρεία κλίμακα, με χρήση μηχανημάτων, ειδικών εγκαταστάσεων, απασχόληση τρίτων με σκοπό, ειδικά στην περίπτωση της μελισσοκομίας, διάθεσης στο εμπόριο, με κέρδος, μεγάλων ποσοτήτων γάλακτος, μαλλιού, δερμάτων, ζώων για παραγωγή κρέατος ή μελιού και έχει έτσι η δραστηριότητα αυτή οργάνωση κεφαλαίου και εργασίας, με την οποία γίνεται κερδοσκοπική εκμετάλλευση των υλών που αγοράζονται, των εγκαταστάσεων που χρησιμοποιούνται και της εργασίας των άλλων, τότε η εν λόγω δραστηριότητα είναι αντικειμενικώς εμπορική πράξη, διότι εμπεριέχει κατ` ανάγκην τις εμπορικές πράξεις της επιχείρησης χειροτεχνίας, βιομηχανίας και προμήθειας.

Συνεπώς, και οι ασχολούμενοι με την μελισσοκομία μπορεί να χαρακτηριστούν ως έμποροι, αν ασκούν αυτήν την δραστηριότητα με τη μορφή οργανωμένης μονάδας, η οποία έχει σημαντικό μέγεθος. Περαιτέρω, κατά την διάταξη του άρθρου 560 αριθμ. 1 εδ. α' του ΚΠολΔ, όπως ίσχυε, τόσο πριν όσο και μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 1 άρθρο τρίτο του ν. 4335/2015, κατά των αποφάσεων των ειρηνοδικείων, καθώς και των αποφάσεων των πρωτοδικείων, που εκδίδονται σε εφέσεις κατά των αποφάσεων των ειρηνοδικείων, επιτρέπεται αναίρεση αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών.

Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (ΟλΑΠ 31/2009, ΑΠ 757/2015).

Στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ' ουσίαν, η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται με βάση τα πραγματικά περιστατικά που ανέλεγκτα το δικαστήριο της ουσίας δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν και την υπαγωγή τους στο νόμο και ιδρύεται ο λόγος αυτός αναιρέσεως, αν οι πραγματικές παραδοχές της αποφάσεως καθιστούν φανερή την παραβίαση.

Με τον λόγο αυτόν δεν επιτρέπεται να πλήττεται η προσβαλλομένη απόφαση κατά την εκτίμηση των αποδείξεων, υπό την επίκληση ότι αυτή παραβίασε κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που δεν ελέγχεται από τον Άρειο Πάγο κατά το άρθρο 561 παρ. 1 του ΚΠολΔ (ΑΠ 551/2018, ΑΠ 1753/2017). Τέλος, κατά τη διάταξη του άρθρου 560 αρ. 6 ΚΠολΔ, που είναι ταυτόσημη με τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 19 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες, ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Από την υπόψη διάταξη, που αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παράγραφος 3 του Συντάγματος προκύπτει, ότι ο προβλεπόμενος απ' αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται, όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνησή του (ανεπαρκής αιτιολογία), ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία) (Ολ.ΑΠ 1/1999).

Δεν υπάρχει, όμως, ανεπάρκεια αιτιολογιών, όταν η απόφαση περιέχει συνοπτικές αλλά πλήρεις αιτιολογίες. Εξάλλου, το κατά νόμο αναγκαίο περιεχόμενο της ελάσσονος πρότασης προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρμοστέο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, του οποίου το πραγματικό πρέπει να καλύπτεται πλήρως από τις παραδοχές της απόφασης στο αποδεικτικό της πόρισμα, και να μην καταλείπονται αμφιβολίες.

Ελλείψεις δε αναγόμενες μόνο στην ανάλυση και στάθμιση των αποδεικτικών μέσων και γενικότερα ως προς την αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, αν αυτό διατυπώνεται σαφώς, δεν συνιστούν ανεπαρκείς αιτιολογίες (Ολ.ΑΠ 861/1984). Δηλαδή, μόνο το τι αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε είναι ανάγκη να εκτίθεται στην απόφαση πλήρως και σαφώς, και όχι γιατί αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε.

Τα επιχειρήματα δε του δικαστηρίου, που σχετίζονται με την εκτίμηση των αποδείξεων δεν συνιστούν παραδοχές επί τη βάσει των οποίων διαμορφώνεται το αποδεικτικό πόρισμα και ως εκ τούτου δεν αποτελούν "αιτιολογία" της απόφασης, ώστε στο πλαίσιο της ερευνώμενης διάταξης του άρθρου 559 αριθ. 19 ή, αναλόγως, του άρθρου 560 αρ. 6 ΚΠολΔ, να επιδέχεται αυτή μομφή για αντιφατικότητα ή ανεπάρκεια, ενώ δεν δημιουργείται ο ίδιος λόγος αναίρεσης του αριθμού 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ ή αναλόγως του άρθρου 560 αρ. 6 ΚΠολΔ, ούτε εξαιτίας του ότι το δικαστήριο δεν αναλύει ιδιαιτέρως και διεξοδικά τα μη συνιστώντα αυτοτελείς ισχυρισμούς επιχειρήματα των διαδίκων, οπότε ο σχετικός λόγος αναίρεσης απορρίπτεται ως απαράδεκτος (ΑΠ 174/2015, ΑΠ 198/2015, ΑΠ 845/2012, ΑΠ 1351/2011).

Επίσης, από τη διάταξη του άρθρου 561 παρ. 1 του ΚΠολΔ προκύπτει, ότι η εκτίμηση από το δικαστήριο της ουσίας των πραγματικών περιστατικών, εφόσον δεν παραβιάστηκαν με αυτά κανόνες ουσιαστικού δικαίου, στους οποίους περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί, ή εφόσον η εκτίμησή τους δεν ιδρύει λόγους αναίρεσης από τους αριθμούς 19 και 20 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ, είναι από τον Άρειο Πάγο ανέλεγκτη, ο δε αντίστοιχος λόγος αναίρεσης, εκ του περιεχομένου του οποίου προκύπτει ότι δεν συντρέχει καμία από τις προαναφερθείσες εξαιρετικές περιπτώσεις απορρίπτεται ως απαράδεκτος, εφόσον πλέον πλήττεται η ουσία της υπόθεσης που δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο (ΑΠ 198/2015).

Σύμφωνα με τις παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης, το, ως Εφετείο, δικάσαν δικαστήριο, κατά την ανέλεγκτη αναιρετικά περί των πραγμάτων κρίση του, δέχθηκε τα ακόλουθα: " Ο αιτών και ήδη εκκαλών, ηλικίας 52 ετών, είναι έγγαμος με τη Χ. Ζ. του Π., με την οποία έχουν αποκτήσει δύο ανήλικα τέκνα, ηλικίας επτά και τριών ετών αντίστοιχα.

Επιπλέον, από τον πρώτο γάμο με τη Θ. Κ. απέκτησε δύο τέκνα, ηλικίας κατά το χρόνο υποβολής της αίτησης 20 και 17 ετών, από τα οποία ο μεγαλύτερος υιός του απεβίωσε, λόγω τροχαίου ατυχήματος, στις 3-10-2017, σε χρόνο μετά τη συζήτηση της υπόθεσης στο ακροατήριο του Πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου. Σε χρόνο προγενέστερο του έτους από την κατάθεση της ένδικης αίτησης, ο εκκαλών είχε αναλάβει προς τις μετέχουσες στη δίκη πιστώτριες τα παρακάτω χρέη, τα οποία ανέρχονταν, κατά το χρόνο κατάθεσης της αίτησης, στα εξής ποσά: 1) προς την πρώτη των καθ' ων "..." το ποσό των 67.111,89 ευρώ, το οποίο απορρέει από την υπ' αριθμ. 000201/2006 δανειακή σύμβαση και εξασφαλίζεται με προσημείωση υποθήκης σε ακίνητο κυριότητάς του και 2) προς τη δεύτερη των καθ' ων "...

Α.Ε." το ποσό των 4.661,21 ευρώ, το οποίο απορρέει από την υπ' αριθμ. ... σύμβαση καταναλωτικού δανείου [...] αποδείχθηκε επίσης ότι ο αιτών ασκεί το επάγγελμα του μελισσοκόμου επί σειρά ετών, διατηρώντας δύο μελισσοσμήνη, ένα 280 ατόμων στην ... και ένα 155 ατόμων στο ... (βλ. σχετικά τη φορολογική δήλωση του έτους 2014).

Παράγει και πωλεί ο ίδιος τα προϊόντα του, χωρίς να προκύψει ότι απασχολεί εργάτες ή προσωπικό εν γένει. Παράλληλα όμως, διατηρεί οργανωμένη μονάδα επεξεργασίας και τυποποίησης των προϊόντων του, με σκοπό την πώλησή τους, ιδίως σε επιχειρήσεις λιανικού εμπορίου. Για τον εκσυγχρονισμό της μονάδας αυτής εντάχθηκε τον Ιούλιο του 2006 σε σχέδιο βελτίωσης, προϋπολογιστικού κόστους 230.000 ευρώ, με πρόβλεψη κάλυψης ποσού 115.000 ευρώ από δημόσια δαπάνη, 57.000 από ιδία συμμετοχή και 57.500 από δανειακά κεφάλαια.

Για το σκοπό αυτό καταρτίστηκε μεταξύ αυτού και της πρώτης των καθ' ων η υπ' αριθμ. 201/2006 σύμβαση τοκοχρεωλυτικού δανείου, δυνάμει της οποίας χορηγήθηκε τον αιτούντα δάνειο, ποσού 57.500 ευρώ, με υπόλοιπο οφειλής την 17-12-2015, όπως προαναφέρθηκε, συνολικού ποσού 67.111,89 ευρώ, πλέον τόκων και εξόδων. Στη συνέχεια, ο αιτών έλαβε τον Ιούλιο του 2008, δυνάμει της 361/2008 σύμβασης, από την "..." (στη θέση της οποίας έχει υπεισέλθει η δεύτερη των καθ' ων) χρεολυτικό δάνειο μελισσοκόμων, ποσού 2.800 ευρώ, διαρκείας 5 ετών και με επιδότηση μέρους του επιτοκίου από τον λογαριασμό του Ν. 128/1975, σύμφωνα με τις διατάξεις της...

απόφασης του Υπουργού Οικονομίας και Οικονομικών για τη χορήγηση πιστοδοτικών διευκολύνσεων σε κτηνοπτηνοτροφικές εκμεταλλεύσεις και της...απόφασης για την παροχή εγγύησης του Υπουργού Οικονομίας και Οικονομικών. Επιπλέον, μεταξύ του αιτούντος και της πρώτης των καθ' ων είχε καταρτιστεί η υπ' αριθμ. ...

σύμβαση πίστωσης ανοικτού (αλληλόχρεου) λογαριασμού (ανοικτό δάνειο αγροτών), με τις πρόσθετες αυτής πράξεις, δυνάμει της οποίας χορηγήθηκε στον αιτούντα πίστωση μέχρι του ποσού των 12.000 ευρώ, το οποίο σταδιακά αυξήθηκε μέχρι του ποσού των 35.000 ευρώ. Ακόμη, ο αιτών, όπως ο ίδιος εκθέτει στην αίτησή του, έχει στην κυριότητά του δύο Ι.Χ.

φορτηγά οχήματα, τα οποία χρησιμοποιεί για τη μεταφορά μελιού, κυλινδρισμού 5.958 κ.εκ. το πρώτο και 1.753 κ.εκ το δεύτερο. Από όλα τα ανωτέρω στοιχεία αποδεικνύεται ότι το κύριο στοιχείο, το οποίο χαρακτηρίζει την επαγγελματική δραστηριότητα του εκκαλούντος, είναι η επένδυση μεγάλων ποσών για τη δημιουργία οργανωμένης εγκατάστασης για την επεξεργασία και τυποποίηση των προϊόντων του, προκειμένου εν συνεχεία να προβεί σε κερδοσκοπική εκμετάλλευση αυτών, με την πώλησή τους, ιδίως σε επιχειρήσεις τύπου supermarket (βλ.

σχετικά την ανωμοτί κατάθεση του ίδιου). Εξάλλου, από την επιχειρηματική δραστηριότητα του αιτούντος απουσιάζει μεν η οργάνωση μισθωτής εργασίας, αλλά οι ληφθείσες επιχειρηματικές πιστώσεις εκ μέρους του, κεφαλαίου τουλάχιστον 95.300 ευρώ, δεν προσιδιάζουν σε μικρέμπορο, καθώς συνεπάγονται ανάληψη επιχειρηματικού κινδύνου αρκετά μεγάλου ύψους, που δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι δεν ενέχει κερδοσκοπικό συμφέρον.

Καθίσταται, επομένως, εμφανές ότι ο αιτών αποβλέπει στην επέκταση του κέρδους του με τη χρήση ειδικών εγκαταστάσεων, συνολικού κόστους 230.000 ευρώ, καθώς και με επένδυση κεφαλαίου προερχόμενου από τραπεζικό δανεισμό, και όχι απλώς με την αύξηση του προσωπικού του μόχθου, και ως εκ τούτου δραστηριοποιείται σε ριψοκίνδυνη κερδοσκοπική διαμεσολάβηση.

Το αν ο αιτών ενδεχομένως τα τελευταία έτη παρουσιάζει, ως συνέπεια της υφιστάμενης οικονομικής κρίσης, με αλυσιδωτές επιπτώσεις σε όλους τους κλάδους της οικονομίας, χαμηλότερα κέρδη, δεν απασχολεί προσωπικό, εργάζεται ο ίδιος αποκλειστικά στην επιχείρησή του, καταπονείται σωματικά και λαμβάνει ως ανταμοιβή που απορρέει και από την σωματική του καταπόνηση το κέρδος από την επιχείρησή του, η οποία είναι οργανωμένη, δεν τον καθιστά μιικρέμπορο, καθόσον λείπει το προρρηθέν στοιχείο της μη ανάληψης μεγάλου επιχειρηματικού κινδύνου εκ μέρους του.

Αναφορικά με το ύψος των εισοδημάτων του αιτούντος πρέπει επίσης να λεχθούν ειδικότερα τα ακόλουθα: Σύμφωνα με τα εκκαθαριστικά σημειώματα που προσκομίζει και επικαλείται ο αιτών, τα ακαθάριστα έσοδά του από την ατομική γεωργική του επιχείρηση ανήλθαν κατά το οικονομικό έτος 2012 (χρήση 1-1-2011 έως 31-12-2011) σε 21.789,29 ευρώ και τα καθαρά σε 5.019,39 ευρώ, κατά το οικονομικό έτος 2013..τα ακαθάριστα έσοδά του ανήλθαν σε 14.428.04 ευρώ και τα καθαρά σε 3.566,78 ευρώ, κατά το οικονομικό έτος 2014..

τα ακαθάριστα ανήλθαν σε 17.819,59 ευρώ και τα καθαρά σε 3.563,92 ευρώ και κατά το φορολογικό έτος 2014 (χρήση 1-1-2014 έως 31-12-2014) τα ακαθάριστα εισοδήματά του ανήλθαν σε 13.220,50 ευρώ και τα καθαρά σε 1.955,40 ευρώ, χωρίς, σημειωτέον, για τα ως άνω έτη να συνυπολογίζεται το εισόδημά του από ακίνητη περιουσία, ποσού 580 ευρώ ετησίως και από αυτοτελώς φορολογούμενα ποσά, μικρού σχετικά ύψους, των ετών 2013 και 2014.

Πρέπει να επισημανθεί καταρχήν ότι το ύψος των δηλωθέντων καθαρών εισοδημάτων του αιτούντος προφανώς δεν αποδίδει την πραγματική πορεία των κερδών της επιχειρηματικής του δραστηριότητας, εν όψει του ότι είναι σε θέση να καλύπτει αποκλειστικά ο ίδιος τα έξοδα διαβίωσης αυτού και των μελών της οικογενείας του (δεδομένου ότι, υπό τα εκτιθέμενα στην αίτησή του, στερείται εσόδων από οποιαδήποτε άλλη πηγή, ενώ η σύζυγός του έχει μηδενικά εισοδήματα), συγχρόνως συνεισέφερε στη διατροφή των δύο τέκνων του από προηγούμενο γάμο του, ενώ επίσης ο ίδιος και η σύζυγός του διατηρούν τρία οχήματα, δηλαδή ο αιτών τα δύο ως άνω ΙΧ φορτηγά και η σύζυγός του ένα ακόμη …..αυτοκίνητο 1.124 κ.εκ.

και επιπλέον συντηρούν δύο κατοικίες, δηλαδή την κύρια κατοικία τους στη ... και τη δευτερεύουσα στην ... (βλ. σχετικά την πλέον πρόσφατη από τις προσκομιζόμενες φορολογική δήλωση έτους 2014). Με βάση τ' ανωτέρω, συνάγεται ότι ο αιτών παράγει, τυποποιεί και πωλεί σημαντικές ποσότητες προϊόντων μελιού, με κερδοσκοπική εκμετάλλευση του εξοπλισμού που χρησιμοποιεί, αποκομίζοντας αξιόλογα κέρδη, χωρίς το Δικαστήριο να δεσμεύεται από τα αναγραφόμενα στα ως άνω εκκαθαριστικά σημειώματα, τα οποία δεν αποτελούν ασφαλές προσδιοριστικό κριτήριο για τα εισοδήματά του, διότι αφενός αυτά συντάχθηκαν βάσει της δήλωσης του ιδίου, η οποία δεν προκύπτει ότι έχει ελεγχθεί από τις αρμόδιες ελεγκτικές αρχές ως αληθής, αφετέρου τα δηλωθέντα αυτά ποσά, σύμφωνα με τα διδάγματα της κοινής πείρας που λαμβάνονται αυτεπαγγέλτως υπόψη [...], προκύπτει ότι δεν αποδίδουν τα πραγματικά εισοδήματά του από την άσκηση της επαγγελματικής δραστηριότητάς του [....].

Το προέχον, πάντως, στοιχείο εν προκειμένω δεν είναι ο προσδιορισμός του πραγματικού ύψους των εισοδημάτων που αποκομίζει ο αιτών, καθόσον το πιθανό ύψος του κέρδους ή το ενδεχόμενο ύψος της ζημίας δεν αποτελούν τα μοναδικά στοιχεία που καθιστούν κάποιο πρόσωπο "έμπορο" ή "μικρέμπορο", καθώς η ζημία αποτελεί σύμφυτο στοιχείο και του εμπορικού δικαίου, δεδομένου ότι και ο έμπορος δύναται, εξαιτίας ανεπιτυχούς δραστηριότητας, να περιπέσει σταδιακά σε ζημιογόνες χρήσεις και να περιέλθει εν τέλει σε κατάσταση παύσης πληρωμών, ήτοι μη εξυπηρέτησης των οικονομικών του υποχρεώσεων, γι' αυτό υφίσταται και ο θεσμός της πτώχευσης ως συλλογικής διαδικασίας ικανοποίησης των πιστωτών. [...].

Τέλος, μόνο το γεγονός ότι, σύμφωνα με τις φορολογικές δηλώσεις και τα εκκαθαριστικά σημειώματα του αιτούντος, το εισόδημά του φορολογείται ως προερχόμενο από αγροτική επιχειρηματική δραστηριότητα δεν μπορεί να οδηγήσει σε αντίθετο συμπέρασμα, επειδή το φορολογικό δίκαιο αποτελεί αυτόνομο κλάδο του δικαίου και διέπεται από δικούς του κανόνες και αντιλήψεις και έτσι υπάρχουν έννοιες του ιδιωτικού δικαίου, οι οποίες έχουν διαφοροποιηθεί στο φορολογικό δίκαιο είτε νομοθετικά είτε νομολογιακά, χωρίς η διαφοροποίηση αυτή να αποτελεί σύγκρουση, γιατί ο κάθε δικαιϊκός κλάδος επιδιώκει διαφορετικούς σκοπούς [...].

Επομένως, αφού αποδεικνύεται ότι ο αιτών ασκεί αυτοτελή οικονομική δραστηριότητα, που του προσδίδει την ιδιότητα του εμπόρου, αυτός έχει πτωχευτική ικανότητα και δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 1 του Ν. 3869/2010. Ακολούθως, το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, το οποίο με την εκκαλουμένη απόφαση δέχθηκε ότι ο αιτών είναι μικρέμπορος και ότι υπάγεται στη ρύθμιση του Ν.3869/2010, πλημμελώς το νόμο εφάρμοσε και τις αποδείξεις εκτίμησε και ως εκ τούτου πρέπει να γίνει δεκτός ως και κατ' ουσία βάσιμος ο σχετικός πρώτος λόγος της έφεσης, ενώ αποβαίνει άνευ αντικειμένου κατόπιν αυτού η εξέταση των λοιπών λόγων".

Και υπό τις ως άνω παραδοχές δέχθηκε κατ' ουσίαν την έφεση, εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση, κράτησε την αίτηση και την απέρριψε, ως αβάσιμη. Με τις ανωτέρω παραδοχές του το δευτεροβάθμιο δικαστήριο για να καταλήξει στο αποδεικτικό του πόρισμα ότι κατά την άσκηση της ένδικης αιτήσεως του αναιρεσείοντος για την υποβολή του στην προστασία του ν. 3869/2010, αυτός είχε την εμπορική ιδιότητα και, συνεπώς, την πτωχευτική ικανότητα και εκ του λόγου αυτού εμπίπτει στον Πτωχευτικό Κώδικα (ν. 3588/2007) και όχι στο ν. 3869/2010, ορθώς ερμήνευσε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 1 ν.3869/2010, 2 και 8 του ΒΔ της 2/14.05.1835 "Περί της αρμοδιότητας των εμποροδικείων" και 1 του ΕμπΝ, διότι τα περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν, αρκούσαν για να πληρωθεί το πραγματικό των ανωτέρω διατάξεων και συγχρόνως, διέλαβε επαρκείς, σαφείς και όχι αντιφατικές αιτιολογίες, που στηρίζουν το διατακτικό της απόφασής του και καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο για το κρίσιμο ζήτημα της εμπορικής ιδιότητας.

Πιο συγκεκριμένα το, ως Εφετείο, δικάσαν δικαστήριο, με επαρκείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες, δέχτηκε: α) ότι ο αναιρεσείων, ο οποίος ασκεί το επάγγελμα του μελισσοκόμου επί σειρά ετών, ναι μεν παράγει και πωλεί ο ίδιος τα προϊόντα του χωρίς να προκύπτει η απασχόληση εργατών ή προσωπικού εν γένει, πλην όμως διατηρεί οργανωμένη μονάδα επεξεργασίας και τυποποίησης των προϊόντων του, με σκοπό την πώλησή τους ιδίως σε επιχειρήσεις λιανικού εμπορίου β) ότι για τον εκσυγχρονισμό της ως άνω μονάδας εντάχθηκε σε σχέδιο βελτίωσης, προϋπολογιστικού κόστους 230.000 ευρώ (με ιδία συμμετοχή 57.500 ευρώ, πρόβλεψη κάλυψης από δημόσια δαπάνη 115.000 ευρώ και το υπόλοιπο ποσό των 57.500 ευρώ από δανειακά κεφάλαια) και ότι για το σκοπό αυτό καταρτίσθηκε το έτος 2006 η αναγραφόμενη σύμβαση δανείου με την πρώτη αναιρεσίβλητη πιστώτρια (...), ανερχόμενη στο ανωτέρω σημαντικό ποσό των 57.500 ευρώ, γ) ότι επίσης για τις ανάγκες της μελισσοκομίας του είχε λάβει ήδη από το έτος 2003, επίσης από την ανωτέρω τράπεζα, 12.000 ευρώ ως δάνειο (ανοικτό δάνειο αγροτών), που αυξήθηκε σταδιακά σε 35.000, ενώ έλαβε το έτος 2008 από την ίδια ως άνω πιστώτρια και ήδη αναιρεσίβλητη τράπεζα το ποσό των 2.800 ευρώ, διαρκείας 5 ετών, με επιδότηση, σύμφωνα με τις σχετικές υπουργικές αποφάσεις για τη χορήγηση πιστοδοτικών διευκολύνσεων σε κτηνοπτηνοτροφικές εκμεταλλεύσεις.

Ότι, η άσκηση της επαγγελματικής αυτής δραστηριότητας γινόταν με σκοπό το κέρδος και σε έκταση που δεν μπορεί να χαρακτηριστεί ως μικρεμπορία και αιτιολόγησε την κρίση του αυτή, διότι δέχτηκε ανελέγκτως αναιρετικά ότι ο αναιρεσείων επένδυε μεγάλα ποσά για τη δημιουργία οργανωμένης εγκατάστασης για την επεξεργασία και τυποποίηση των προϊόντων του, προκειμένου στη συνέχεια να προβεί σε κερδοσκοπική εκμετάλλευση αυτών με την πώλησή τους σε επιχειρήσεις supermarket.

Προς ενίσχυση της κρίσης του, σχετικά με την οργανωμένη επιχείρηση εκμετάλλευσης του μελιού, το, ως Εφετείο, δικάσαν δικαστήριο δέχτηκε επίσης ότι ο αιτών και ήδη αναιρεσείων έχει στην κυριότητά του δύο ΙΧ φορτηγά αυτοκίνητα, τα οποία χρησιμοποιεί για τη μεταφορά του (μελιού), ενώ επιπλέον ότι οι ληφθείσες επιχειρηματικές πιστώσεις και εκ μέρους του, κεφαλαίου τουλάχιστον 95.300 ευρώ, συνεπάγονται ανάληψη επιχειρηματικού κινδύνου αρκετά μεγάλου ύψους και, συνεπώς, δεν προσιδιάζουν σε μικρέμπορο, ο οποίος αποβλέπει στο κέρδος του μόνο με αύξηση του προσωπικού του μόχθου.

Προς επιπλέον ενίσχυση της ως άνω κρίσης του το ως Εφετείο δικάσαν δικαστήριο δέχτηκε με επάλληλη σκέψη ότι, ακόμη και αν η επιχείρηση του αναιρεσείοντα παρουσιάζει, ως συνέπεια της υφιστάμενης οικονομικής κρίσεως, με αλυσιδωτές επιπτώσεις σε όλους τους κλάδους της οικονομίας, χαμηλότερα κέρδη, όπως αναγράφεται στις φορολογικές δηλώσεις και τα εκκαθαριστικά σημειώματα που επικαλέσθηκε και προσκόμισε, αυτό δεν τον καθιστά μικρέμπορο, καθ' όσον ελλείπει εν προκειμένω το στοιχείο της μη ανάληψης μεγάλου επιχειρηματικού κινδύνου εκ μέρους του.

Ακόμη δέχθηκε ότι το ύψος των δηλωθέντων εισοδημάτων του αιτώντος δεν αποδίδει την πραγματική πορεία των κερδών της επιχειρηματικής δραστηριότητας, εν όψει του ότι είναι σε θέση να καλύπτει αποκλειστικά μόνος του (δεδομένου ότι η σύζυγός έχει μηδενικά εισοδήματα, ενώ στερούνται εσόδων από οποιαδήποτε άλλη πηγή) τα έξοδα διαβίωσης αυτού και της τετραμελούς οικογενείας του, καθώς και να συνεισφέρει στη διατροφή των δύο τέκνων του από προηγούμενο γάμο του, να συντηρεί τρία Ι.Χ.

αυτοκίνητα (2 φορτηγά και ένα ….. επιβατικό), και να συντηρεί δύο κατοικίες (κύρια και εξοχική), δηλαδή, έξοδα που δεν προσήκουν σε βιοπαλαιστή μικρέμπορο. Επομένως, το Μονομελές Πρωτοδικείο δεν υπέπεσε στις από το άρθρο 560 αρ. 1 και 6 ΚΠολΔ πλημμέλειες, οι οποίες αποδίδονται στην προσβαλλόμενη απόφαση με τον δεύτερο λόγο αναίρεσης, ο οποίος, συνεπώς, πρέπει να απορριφθεί, ως αβάσιμος στο σύνολό του.

Ακολούθως, ο αναιρεσείων, με το δεύτερο σκέλος του τέταρτου λόγου και τους πέμπτο και έκτο λόγους της αιτήσεως αναιρέσεως, αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση τις πλημμέλειες εκ του άρθρου 560 αρ. 6 και 1 ΚΠολΔ, αντίστοιχα, για την εκ πλαγίου, αλλά και ευθεία παραβίαση των διατάξεων των άρθρων 1 παρ. 1, 4 και 5 παρ.3 του Ν. 3869/2010, τις οποίες το, ως Εφετείο, δικάσαν δικαστήριο εσφαλμένα ερμήνευσε και διέλαβε συγχρόνως ελλιπείς και αντιφατικές αιτιολογίες, ως προς το κρίσιμο ζήτημα της εμπορικής ιδιότητος, την οποία θεωρεί ότι έχει ο αναιρεσείων και έτσι στέρησε την απόφασή του από νόμιμη βάση και ειδικότερα, διότι, όπως ο αναιρεσείων υποστηρίζει, το δικάσαν, ως Εφετείο, Μονομελές Πρωτοδικείο Πρέβεζας:

Α) διέλαβε ελλιπή αιτιολογία με το να δεχθεί αφενός ότι η ύπαρξη στο όνομά του δύο παλαιών Ι.Χ. φορτηγών αυτοκινήτων, αποδεικνύει την εμπορική του ιδιότητα και αφετέρου ότι η πώληση εκ μέρους του (αναιρεσείοντος) των προϊόντων μελιού σε καταστήματα supermarket, συνιστά από μόνη της εμπορική πράξη, χωρίς ν' αναφέρει τις ποσότητες μελιού που πωλούνται ή την συχνότητα των πωλήσεων, Β) προέβη σε εσφαλμένη εκτίμηση αποδεικτικού υλικού, με το να δεχθεί ότι η επένδυση κεφαλαίου προερχόμενη από τραπεζικό δανεισμό απέβλεπε στην επέκταση του κέρδους του και συνακόλουθα συνιστά δραστηριότητα ριψοκίνδυνης κερδοσκοπικής διαμεσολάβησης, ενώ ο ανωτέρω δανεισμός δεν αφορούσε μόνο τη βελτίωση των μηχανημάτων παραγωγής και τυποποίησης μελιού, αλλά κυρίως την βελτίωση και καλλωπισμό του κτίσματος ιδιοκτησίας του, όπου στεγάζεται το εργαστήριο, και Γ) διέλαβε ελλιπή αιτιολογία σχετικά με την αμφισβήτηση του ύψους των δηλωθέντων εισοδημάτων του, αφού δεν έλαβε υπόψη του το άρθρο 5 παρ.3 του Ν. 3869/2010, ώστε να διαπιστώσει ποιες είναι δαπάνες διαβίωσης σύμφωνα με τα όσα ορίζει η ανωτέρω διάταξη για μία τετραμελή οικογένεια και συνακόλουθα την αδυναμία πληρωμής των χρεών του.

Οι ως άνω λόγοι αναίρεσης, είναι προεχόντως απαράδεκτοι, διότι υπό την επίφαση της έλλειψης νόμιμης βάσης επιχειρείται να πληγεί η ανέλεγκτη αναιρετικά εκτίμηση του αποδεικτικού υλικού από το Δικαστή ουσίας, άλλως οι αιτιάσεις του αναιρεσείοντα αφορούν την πληρέστερη κατά την άποψή του ανάλυση των αποδείξεων.

Από τις διατάξεις των άρθρων 744 και 759 παρ. 3 ΚΠολΔ προκύπτει ότι το δικαστήριο, κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, μπορεί και αυτεπαγγέλτως να διατάζει κάθε μέτρο πρόσφορο για την εξακρίβωση πραγματικών γεγονότων, ακόμη και εκείνων που δεν έχουν προταθεί και ιδιαίτερα γεγονότων που συντελούν στην προστασία των ενδιαφερομένων ή της έννομης σχέσης ή του γενικότερου κοινωνικού συμφέροντος (άρθρ. 744 ΚΠολΔ) και ότι το δικαστήριο, ακόμη και αποκλίνοντας από τις διατάξεις που ρυθμίζουν την απόδειξη, διατάζει αυτεπαγγέλτως κάθε τι, που, κατά την κρίση, του είναι απαραίτητο για την εξακρίβωση της αλήθειας των πραγματικών γεγονότων (άρθρ. 759 παρ. 3 ΚΠολΔ).

Με τις διατάξεις αυτές εισάγεται απόκλιση από τη ρύθμιση του άρθρου 106 ΚΠολΔ και καθιερώνεται για τις υποθέσεις της εκούσιας δικαιοδοσίας το ανακριτικό σύστημα, το οποίο παρέχει στο δικαστήριο ελευθερία αυτεπάγγελτης ενέργειας και συλλογής του αποδεικτικού υλικού και εξακρίβωσης πραγματικών γεγονότων, ακόμη και εκείνων, που δεν έχουν προταθεί, τα οποία ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Η ειδική αυτή ρύθμιση καταλαμβάνει τις γνήσιες και τις μη γνήσιες υποθέσεις της εκούσιας δικαιοδοσίας, δηλαδή και εκείνες τις ιδιωτικές διαφορές, που ο νόμος παραπέμπει για εκδίκαση στην ειδική αυτή διαδικασία, λόγω της απλότητας και συντομίας από την οποία κυριαρχείται. Το ανακριτικό αυτό σύστημα ισχύει και στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο, ενώ η εξουσία του δικαστηρίου για λήψη υπόψη κάθε πρόσφορου μέτρου για την ανεύρεση της αλήθειας δεν οριοθετείται από το νόμο και, άρα, είναι απεριόριστη, αφού μπορεί να λάβει υπόψη ακόμη και άκυρα ή ανυπόστατα αποδεικτικά μέσα (όχι, όμως και ανεπίτρεπτα), καθώς και αποδεικτικά μέσα, που δεν πληρούν τους όρους του νόμου ή αποδεικτικά μέσα εκτός του καταλόγου του άρθρου 339 ΚΠολΔ, αποδεσμευόμενο από τους αποδεικτικούς τύπους της αυστηρής απόδειξης (ΑΠ 769/2015, ΑΠ 236/2015).

Συνεπώς, κατά την ανωτέρω διαδικασία δεν ιδρύονται οι λόγοι αναιρέσεως από τα εδάφια 8 και 11 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. (ΑΠ 65/2017, ΑΠ 769/2015, ΑΠ 2176/2013, ΑΠ 11/2010, ΑΠ1844/ 2009, ΑΠ 2228/2007, ΑΠ 336/1993)) και, αναλόγως, από τον αριθμό 5 του (νέου) άρθρου 560 του ίδιου Κώδικα (ΑΠ 1446/2018, ΑΠ 636/2017). Στην προκειμένη περίπτωση, ο αναιρεσείων, με τους 3ο, 4ο και 6ο κατά το οικείο μέρος του, λόγους της ένδικης αναιρέσεώς, αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια εκ του άρθρου 560 αρ. 5 περ.

β' ΚΠολΔ, με την ειδικότερη αιτίαση, ότι το, ως Εφετείο, δικάσαν Μονομελές Πρωτοδικείο Πρεβέζης, δικάζοντας κατά την ειδική διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας (άρθρα 741 έως 781 ΚΠολΔ), δεν έλαβε υπόψη για την κατάρτιση του αποδεικτικού του πορίσματος σχετικά με την εμπορική του ιδιότητα, τα επικαλεσθέντα και προσκομισθέντα από αυτόν αποδεικτικά μέσα και δη:

α) τον σχετικό πίνακα της αναλυτικής κατάστασης των οφειλών του, β) τις σχετικές βεβαιώσεις οφειλών των πιστωτριών του, γ) τις άδειες κυκλοφορίας των ΙΧ φορτηγών οχημάτων του και δ) τις φορολογικές του δηλώσεις και τα εκκαθαριστικά σημειώματα, ήτοι αποδεικτικά μέσα από τα οποία προκύπτουν ότι οι οφειλές προς τους πιστωτές ήταν μικρότερες αυτών που δέχθηκε το Εφετείο και άρα ήταν διαχειρίσιμες, ενώ η ύπαρξη των δύο παλαιών ΙΧ φορτηγών, δεν αποδεικνύει την εμπορική τους αξία και ούτε και την εμπορική ιδιότητα αυτού (αναιρεσείοντος), προσέτι δε ότι οι μειώσεις των εισοδημάτων του ήταν αληθείς και την αληθινή τους εικόνα αντικατοπτρίζουν τα εκκαθαριστικά του σημειώματα.

Οι λόγοι αυτοί πρέπει να απορριφθούν ως απαράδεκτοι, κατά τα εκτιθέμενα στην προηγούμενη νομική σκέψη, εφόσον στην παρούσα ειδική διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, στην οποία ισχύει το ανακριτικό σύστημα συλλογής των αποδείξεων, δεν ιδρύεται η αναιρετική πλημμέλεια εκ του άρθρου 560 αρ. 5 ΚΠολΔ. Σε κάθε περίπτωση και σύμφωνα με όσα έχουν εκτεθεί αναλυτικά προηγουμένως, το Δικαστήριο της ουσίας ερεύνησε όλους τους ουσιώδεις ισχυρισμούς του αναιρεσείοντος και τους απέρριψε καταλήγοντας σε διαφορετικό πόρισμα από εκείνο, που ο αναιρεσείων υποστηρίζει.

Συνεπώς και εκ του λόγου αυτού οι προαναφερόμενοι αναιρετικοί λόγοι πρέπει να απορριφθούν ως ουσιαστικά αβάσιμοι (ΑΠ 131/2015, ΑΠ 845/2012).

Με το τελευταίο μέρος του τελευταίου (έκτου ) λόγου της ένδικης αιτήσεως αναιρέσεως αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η εκ του αριθμού και του άρθρου 560 του ΚπολΔ πλημμέλεια, με την αιτίαση ότι με το αποδεικτικό της πόρισμα παραβίασε κανόνα δικαίου και δη τα άρθρα 438 και 440 του ΚπολΔ. Ο λόγος αυτός, εφ' όσον οι διατάξεις, που φέρονται ότι παραβιάστηκαν δεν είναι κανόνας ουσιαστικού δικαίου, αλλά δικονομικοί κανόνες δικαίου (Α.Π. 177/2010), είναι απορριπτέος, προεχόντως, ως απαράδεκτος (ΑΠ 177/2010).

Κατόπιν όλων αυτών και μη υπάρχοντος άλλου αναιρετικού λόγου για να ερευνηθεί, πρέπει η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης να απορριφθεί στο σύνολό της. Επίσης, πρέπει να διαταχθεί η εισαγωγή του παραβόλου, που έχει καταθέσει ο αναιρεσείων στο Δημόσιο Ταμείο για την άσκηση της αίτησης αναίρεσης (άρθρο 495 παρ. 3 εδ. Β'δ' ΚΠολΔ). Διάταξη περί δικαστικής δαπάνης δεν ορίζεται, έστω και εάν πρόκειται για υπόθεση που κρίνεται κατά τους κανόνες της εκούσιας δικαιοδοσίας (άρθρο 3 εδ. β' Ν. 3869/2010), διότι η δικαστική διαδικασία του εν λόγω νόμου δεν επιτρέπει την εφαρμογή του άρθρου 746 ΚΠολΔ, καθόσον επικρατεί η ειδικότερη ρύθμιση, που προβλέπει η διάταξη του άρθρου 8 παρ. 6 εδ. β' του Ν. 3869/2010, κατά την οποία, "...δικαστική δαπάνη δεν επιδικάζεται..." και το οποίο εφαρμόζεται και στην αναιρετική δίκη (ΑΠ 286/2017, ΑΠ 65/2017, ΑΠ 951/2015).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 26-8-2020 (αρ. κατ. 8/2020) αίτηση για την αναίρεση της υπ' αριθμ. 55/2018 οριστικής απόφασης του ως Εφετείου δικάσαντος Μονομελούς Πρωτοδικείου Πρέβεζας (ειδική διαδικασία εκούσιας δικαιοδοσίας). Και Διατάσσει την εισαγωγή του παραβόλου, που έχει κατατεθεί για την άσκηση της αίτησης αναίρεσης, στο Δημόσιο Ταμείο.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 5 Μαΐου 2022.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 29 Ιουνίου 2022.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ

Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ