Supreme Court dismisses appeal on construction contract claim where costs were included in lump sum bid.

Απόφαση 1199 / 2009 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ) Αριθμός 1199/2009

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Καλαμίδα, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Διονύσιο Γιαννακόπουλο, Ιωάννη - Σπυρίδωνα Τέντε, Βασίλειο Φούκα και Γεώργιο Χρυσικό, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 23 Μαρτίου 2009, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΑ ΤΕΧΝΙΚΑ ΕΡΓΑ ΒΙΟΤΕΡ Α.Ε" που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, ως καθολικής διαδόχου των εταιριών α) "ΤΕΧΝΙΚΑ ΕΡΓΑ, ΓΕΝΙΚΕΣ ΕΓΚΑΤΑΣΤΑΣΕΙΣ, ΑΝΤΙΠΡΟΣΩΠΕΙΕΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΤΕΧΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΙΑ" και τον διακριτικό τίτλο "ΤΕΓΕΑ Α.Ε" και β) "ΔΩΡΙΚΟΣ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΤΕΧΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΙΑ", αναδόχου του εργου "Αποκατάσταση οδικού δικτύου στον Σιδηροδρομικό Σταθμό Κατερίνης και κατασκευή δύο (2) Ανω διαβάσεων στην Χ.Θ ... και Χ.Θ ...της σιδηροδρομικής γραμμής Πειραιά - Πλατύ και Α.Δ Πλατέος" (σύμβαση 251/2001), η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Ιωάννη Βλάχο.

Της αναιρεσιβλήτου:Ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "ΕΡΓΑ Ο.Σ.Ε Α.Ε" που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 24 Αυγούστου 2005 προσφυγή της ήδη αναιρεσείουσας που κατατέθηκε στο Εφετείο Θεσσαλονίκης.

Εκδόθηκε η 1264/2007 απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης.

Την αναίρεση της τελευταίας ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 30 Δεκεμβρίου 2007 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Βασίλειος Φούκας, ανέγνωσε την από 9 Μαρτίου 2009 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να απορριφθούν οι λόγοι αναιρέσεως.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και την καταδίκη της αντιδίκου στην δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή, όπως προκύπτει από την υπ' αριθμό ... έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Αθηνών ..., αντίγραφο της αιτήσεως αναιρέσεως, της υπ' αυτή πράξεως ορισμού της δικασίμου που αναφέρεται στην αρχή, με κλήση προς παράσταση κατ' αυτή για τη συζήτησή της επιδόθηκε νομίμως και εμπροθέσμως στο αναφερόμενο σε αυτή πρόσωπο για την αναιρεσίβλητη (άρθρο 129 παρ. 1 ΚΠολΔ).

Συνεπώς, αφού αυτή δεν εμφανίσθηκε κατά την εκφώνηση της υποθέσεως από το πινάκιο και κατά τη σειρά εγγραφής της σε αυτό, νομίμως χωρεί η συζήτηση της αιτήσεως αναιρέσεως και χωρίς την παρουσία αυτής (άρθρο 576 παρ. 2 ΚΠολΔ). Επειδή, κατά τη διάταξη του άρθρου 38 του ΠΔ 609/1985 "Κατασκευή Δημοσίων Έργων", που ρυθμίζει τα θέματα των επιμετρήσεων και ειδικότερα κατά την §4 αυτού, δύο μήνες το αργότερο μετά τη βεβαιωμένη περάτωση του έργου ο ανάδοχος είναι υποχρεωμένος να υποβάλει στη Διευθύνουσα Υπηρεσία τυχόν επιμέρους επιμετρήσεις που λείπουν και την "τελική επιμέτρηση", δηλαδή τελικό συνοπτικό πίνακα που ανακεφαλαιώνει τις ποσότητες όλων των τμηματικών επιμετρήσεων και των πρωτοκόλλων της §3.

Αν αυτές έχουν ελεγχθεί από τη Διευθύνουσα Υπηρεσία, οι ποσότητες τίθενται όπως διορθώθηκαν έστω και αν εκκρεμούν κατ' αυτών ενστάσεις του αναδόχου ή αιτήσεις θεραπείας. Η καταχώρηση αυτή στην τελική επιμέτρηση δεν αποτελεί παραίτηση του αναδόχου από τέτοιες αιτήσεις ή ενστάσεις που έχουν ασκηθεί νόμιμα, ούτε παρέχει το δικαίωμα σε αυτόν να υποβάλλει νέες.

Για τις επιμέρους επιμετρήσεις που δεν έχουν ακόμη ελεγχθεί από την υπηρεσία ή γι' αυτές που τυχόν υποβάλλονται για πρώτη φορά μαζί με την τελική επιμέτρηση, καταχωρούνται οι ποσότητες των επιμετρήσεων όπως συντάχθηκαν από τον ανάδοχο πριν από τον έλεγχο της υπηρεσίας. Η τελική επιμέτρηση υπογράφεται απ' τον ανάδοχο με την ένδειξη "όπως συντάχθηκε από τον ανάδοχο".

Η Διευθύνουσα Υπηρεσία έχει υποχρέωση να προβεί στον έλεγχο της τελικής επιμέτρησης μέσα σε δύο μήνες από την υποβολή της και να κοινοποιήσει στον ανάδοχο την ελεγμένη και τυχόν διορθωμένη επιμέτρηση. Το τελευταίο εδάφιο της §2 έχει εφαρμογή για την τελική επιμέτρηση. Από τη διάταξη αυτή και ειδικότερα από το εδ.

στ' αυτής, δεν συνάγεται ότι οι επιμετρήσεις που συνοδεύουν πρωτόκολλα αφανών εργασιών και η υποβαλλόμενη γι' αυτά μετά την περάτωση του έργου τελική επιμέτρηση θεωρούνται αυτοδικαίως εγκριθείσες εάν η Διευθύνουσα Υπηρεσία δεν προβεί στον έλεγχο μέσα σε δύο μήνες από την υποβολή τους και δεν κοινοποιήσει στον ανάδοχο την ελεγμένη και τυχόν διορθωμένη επιμέτρηση.

Κατ' ακολουθίαν ο ισχυρισμός της προσφεύγουσας ότι στις 27.8.2004 υπέβαλε στη Διευθύνουσα το έργο Υπηρεσία τα αναφερόμενα ΠΠΑΕ (πρωτόκολλα παραλαβής αφανών εργασιών) με τις συνοδεύουσες αυτά επιμετρήσεις και την τελική επιμέτρηση του έργου και όφειλε αυτή να τα εγκρίνει εντός διμήνου, δηλαδή μέχρι 28.10.2004, αφού δε η προθεσμία αυτή παρήλθε άπρακτη, θεωρείται ότι εγκρίθηκαν αυτοδικαίως, δεν ασκεί έννομη επιρροή.

Επομένως, ο εκ του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, αντίθετος, πρώτος λόγος της αναιρέσεως, είναι αβάσιμος.

Επειδή, η εκ του άρθρου 904 ΑΚ, αγωγή αδικαιολογήτου πλουτισμού είναι επιβοηθητικής ουσιαστικά φύσεως και μπορεί να ασκηθεί μόνον όταν λείπουν οι προϋποθέσεις για την άσκηση της αγωγής από τη σύμβαση ή την αδικοπραξία, εκτός αν θεμελιώνεται σε πραγματικά περιστατικά διαφορετικά ή πρόσθετα από εκείνα στα οποία θεμελιώνεται η αγωγή από τη σύμβαση ή την αδικοπραξία και υπό την ενδοδιαδικαστική αίρεση (επικουρικώς) της απορρίψεως της κυρίας βάσεως της αγωγής από τη σύμβαση ή την αδικοπραξία Εξ άλλου, κατά το άρθρο 559 αριθ. 9 γ του Κ.Πολ.Δ, αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο άφησε αίτηση αδίκαστη.

Ως "αίτηση" νοείται αυτή που αποτελεί κεφάλαιο της δίκης, δηλαδή το αίτημα ή η βάση αγωγής, ανταγωγής, κύριας ή αυτοτελούς πρόσθετης παρέμβασης, ενδίκου μέσου, αντέφεσης, ανακοπής ή τριτανακοπής. Αν η αγωγική βάση (που αποτελεί "αίτηση" με την άνω έννοια) είναι μη νόμιμη δεν ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Επομένως, αν το δικαστήριο της ουσίας άφησε μη νόμιμη αγωγική βάση αδίκαστη, δηλαδή δεν ασχολήθηκε με αυτή, δεν ιδρύεται ο άνω λόγος αναιρέσεως, γιατί η μη νόμιμη αυτή βάση, όπως εκτέθηκε, ουδεμία ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης και το δικαστήριο της ουσίας, αν ασχολείτο με αυτή, θα έπρεπε απλώς να την απορρίψει για τον άνω λόγο, δηλαδή ως μη νόμιμη (πρβλ.

Ολομ.ΑΠ 14/2004, Ολομ.ΑΠ 12/1991, Ολομ.ΑΠ 2/1989). Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την επισκόπηση της προσφυγής η προσφεύγουσα ζητεί περικοπείσες αμοιβές εργασιών, ποσού 513.214,39 ευρώ, με βάση την εργολαβική σύμβαση ... εκτελέσεως του έργου "Αποκατάσταση οδικού δικτύου στο Σιδηροδρομικό Σταθμό Κατερίνης και Κατασκευή δύο Νέων Διαβάσεων στη Χ.Θ. ...

και ... της σιδηροδρομικής γραμμής Πειραιά-Πλατύ-Α.Δ. Πλατέος". Το ίδιο ποσό ζητεί επικουρικώς και με τις διατάξεις του αδικαιολογήτου πλουτισμού, με βάση τα ίδια περιστατικά στα οποία θεμελιώνεται και η κυρία αγωγή από τη σύμβαση έργου. Επομένως, η επικουρική βάση της αγωγής δεν είναι νόμιμη.

Συνεπώς ο εκ του άρθρου 559 αρ. 9γ' ΚΠολΔ τρίτος λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο προβάλλεται ότι το Εφετείο, που άφησε την ως άνω βάση της αγωγής αδίκαστη, υπέπεσε στην ανωτέρω αναιρετική πλημμέλεια, είναι απαράδεκτος. Επειδή, ο εκ του άρθρου 559 αρ.19 του ΚΠολΔ, λόγος αναιρέσεως, για έλλειψη νόμιμης βάσεως της αποφάσεως, ιδρύεται όταν δεν προκύπτουν σαφώς από το αιτιολογικό της τα περιστατικά που είναι αναγκαία για την κρίση του δικαστηρίου, στη συγκεκριμένη περίπτωση, περί συνδρομής των νομίμων όρων και προϋποθέσεων της διατάξεως που εφαρμόσθηκε ή περί της μη συνδρομής τούτων, που αποκλείει την εφαρμογή της, καθώς και όταν η απόφαση έχει ανεπαρκείς ή αντιφατικές αιτιολογίες ως προς το νομικό χαρακτηρισμό των περιστατικών που έγιναν δεκτά και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης (Ολομ.

ΑΠ 30/1997, Ολομ. ΑΠ 28/1997). Αντίθετα, δεν υπάρχει έλλειψη νόμιμης βάσεως, όταν πρόκειται για ελλείψεις αναγόμενες στην εκτίμηση των αποδείξεων και μάλιστα στην ανάλυση, στάθμιση και αξιολόγηση του εξαγόμενου από αυτές πορίσματος, γιατί στην κρίση αυτή το δικαστήριο προβαίνει ανελέγκτως, κατ' άρθρο 561 παρ.1 ΚΠολΔ, εκτός αν δεν είναι σαφές το αποδεικτικό πόρισμα και για το λόγο αυτό καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος.

Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο, με την προσβαλλομένη απόφασή του, όπως από αυτή προκύπτει, μετά από συνεκτίμηση των αποδεικτικών μέσων που αναφέρει, δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη κρίση του, ως αποδειχθέντα, ότι η διασφάλιση της κυκλοφορίας των συρμών αποτέλεσε υποχρέωση των εταιρειών που διαδέχθηκε η προσφεύγουσα.

Λεπτομερώς και για τις δύο διαβάσεις περιγράφηκε ο τρόπος που μεταλλικό ικρίωμα ζεύξης των γραμμών θα εξασφάλιζε την λειτουργία των γραμμών κατά την κατασκευή του έργου. Όπως δε προκύπτει από το ημερολόγιο του έργου, το οποίο επικαλείται η καθής και δεν αρνείται η προσφεύγουσα, η αποπεράτωση των μεταλλικών αυτών ικριωμάτων είχε ήδη γίνει από 12-10-2002.

Και συνάδει με την λογική του μέσου ανθρώπου αυτή η κατασκευή να γίνει προ πάσης άλλης εργασίας. Αποδείχθηκε ότι για τις εργασίες και τα υλικά των ικριωμάτων αυτών δεν είχε γίνει ειδική αναφορά στο τιμολόγιο, που συνόδευε τη σύμβαση και υπογράφηκε από την κοινοπραξία των εταιρειών ευθύς ως υπογράφηκε η σύμβαση.

Την τοιαύτη μη αναφορά διαπίστωσε η προσφεύγουσα ευθύς ως υπεισήλθε στη σύμβαση. Ουδέν όμως, περί δήθεν παράλειψης των αρμοδίων εκπροσώπων της καθής, ανέφερε στην τελευταία όταν της γνωστοποίησε ότι καθολικός διάδοχος των αναδόχων εταιρειών είναι αυτή, παρά το γεγονός ότι είχαν ήδη πραγματοποιηθεί οι δαπάνες για την κατασκευή των ικριωμάτων αυτών.

Μάλιστα, όπως προαναφέρθηκε, υπέβαλε πίνακες επομένων εργασιών οι οποίες και εγκρίθηκαν. Μόνο στο τέλος, μετά δηλαδή την τελική επιμέτρηση και με Π.Π.Α.Ε. ζήτησε και τις δαπάνες για εργασίες και υλικά των ικριωμάτων αυτών. Όμως τις δαπάνες αυτές και τα υλικά, όσο και αν ήταν μεγάλου χρηματικού ύψους δεν εδικαιούτο να ζητήσει η προσφεύγουσα.

Είχαν απορροφηθεί από τις άλλες δαπάνες τις οποίες είχαν περιγράψει και ζητήσει στην προσφορά τους κατά τον μειοδοτικό διαγωνισμό οι εταιρείες των οποίων καθολική διάδοχος είναι η προσφυγούσα. Για το λόγο αυτό πιθανόν και να προτιμήθηκε, από άλλες προσφορές, η προσφορά τους από την ΕΡΓΟΣΕ ΑΕ (καθής η προσφυγή).

Το κόστος αυτών των ικριωμάτων περιλαμβανόταν στη συνολική τιμή προσφοράς των πρώτων αναδόχων του έργου. Έτσι ερμηνεύεται και η στάση των υπευθύνων των εταιρειών αυτών ώστε να περιγράψουν λεπτομερώς τις εργασίες που θα έκαναν προκειμένου κατά την διάρκεια του έργου να επιτυγχάνεται η κυκλοφορία των συρμών και να μην κοστολογήσουν αυτές.

Περιλαμβάνονται στην τιμή μονάδος των άλλων εργασιών του τιμολογίου ενώ η περιγραφή στη σύμβαση ήταν αναγκαία για να κριθεί το ασφαλές της κατασκευής. Η μη αναφορά της κοστολόγησης αυτών (ικριωμάτων) έγινε εν γνώσει των συμβαλλομένων, αφού αυτοί, εγνώριζαν ότι η κοστολόγηση περιλαμβάνεται στη συνολική τιμή του έργου και δεν οφειλόταν σε παράλειψή τους, όπως αβάσιμα ισχυρίζεται η προσφεύγουσα.

Όπως δε αναφέρθηκε, το κόστος του ικριώματος που κατά την διάρκεια του έργου προστατεύει την κυκλοφορία των συρμών, είναι "εκ των ων ουκ άνευ" στις κατασκευές γεφυρών πάνω από σιδηροδρομικές γραμμές. Στις τεχνικές εταιρείες που κατασκευάζουν τέτοιες γέφυρες είναι αδύνατον η εργασία αυτή να διέλαθε της προσοχής μη περιληφθείσα στο τιμολόγιο, αφού δεν πρόκειται για εργασία, που δεν εγνώριζαν ούτε για εργασία που προέκυψε και ήταν αδύνατο να προβλεφθεί.

Αποτέλεσε εμπορική τακτική η προσφορά των εν κοινοπραξία εταιρειών στην οποία υπεισήλθε η προσφεύγουσα και την οποία εκτέλεσε σύμφωνα με τους όρους της σύμβασης και τις λοιπές συμφωνίες. Ότι σε άλλες προσφορές αυτή η κοστολόγηση υπήρχε, σε άλλες συμβάσεις για άλλες ανισόπεδες διαβάσεις, όμως με άλλη τιμή προσφοράς, είχε γίνει ιδιαίτερη συμφωνία για το ικρίωμα.

Ότι, κατ' ακολουθίαν, η καθής η προσφυγή, ορθώς μείωσε την τελική επιμέτρηση σε ό,τι αυτή αναφερόταν στις δαπάνες των ικριωμάτων ζεύξης για την μέχρι την κατασκευή των δύο διαβάσεων κυκλοφορίας. Με τις παραδοχές αυτές το Εφετείο δεν στέρησε την απόφασή του νόμιμης βάσεως, αφού διέλαβε σαφείς, πλήρεις και μη αντιφάσκουσες αιτιολογίες ως προς όλα τα περιστατικά που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης και ειδικότερα για τους λόγους που η προσφεύγουσα δεν δικαιούται αμοιβή για τις αναφερόμενες, στα ως άνω ΠΠΑΕ και επιμετρήσεις, εργασίες, αφού αυτές δεν είναι ούτε νέες ούτε πρόσθετες, κατά τα προδιαληφθέντα.

Επομένως, ο εκ του άρθρου 559 αρ. 19 ΚΠολΔ, αντίθετος, δεύτερος λόγος της αναιρέσεως, είναι αβάσιμος. Κατ' ακολουθίαν, πρέπει να απορριφθεί η αναίρεση. Διάταξη για τη δικαστική δαπάνη δεν θα περιληφθεί, λόγω της ερημοδικίας της αναιρεσίβλητης.

Για τους λόγους αυτούς

Απορρίπτει την από 30-12-2007 αίτηση της εταιρίας με την επωνυμία "ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΑ ΤΕΧΝΙΚΑ ΕΡΓΑ ΒΙΟΤΕΠ Α.Ε.", περί αναιρέσεως της υπ' αριθμό 1264/2007 αποφάσεως του Εφετείου Θεσσαλονίκης.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε, στην Αθήνα, στις 8 Απριλίου 2009. Και

Δημοσιεύθηκε, στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 18 Μαΐου 2009.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ