1199/2007 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1199 / 2007 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ) Αριθμός 1199/2007

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές : Δημήτριο Λοβέρδο, Αντιπρόεδρο, Γεώργιο Καλαμίδα, Δημήτριο Κανελλόπουλο, Διονύσιο Γιαννακόπουλο και Χαράλαμπο Παπαηλιού, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 12 Μαρτίου 2007, με την παρουσία και της Γραμματέως Ελένης Γιαννέλη, για να δικάσει μεταξύ :

Του αναιρεσείοντος : ......, ο οποίος εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο του Βαρβάρα Λαμπροπούλου-Δημητριάδου, με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ.

Της αναιρεσίβλητης : ......, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Αναστάσιο Παγώνη, με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 28-5-1992 αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις : 14008/2002 οριστική του ίδιου δικαστηρίου και 617/2004 μη οριστική, 2942/2004 οριστική του Εφετείου Θεσσαλονίκης. Την αναίρεση των παραπάνω εφετειακών αποφάσεων ζητεί ο αναιρεσείων με την από 9 Μαϊου 2005 αίτησή του, καθώς και την επαναφορά των πραγμάτων στην προτέρα κατάσταση, σε περίπτωση ευδοκιμήσεως της αναιρέσεως. Κατά τη συζήτηση της αιτήσεως αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Χαράλαμπος Παπαηλιού ανέγνωσε την από 1η Μαρτίου 2007 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να γίνει δεκτή η αίτηση αναιρέσεως για τους πέμπτο περ. 8β, πέμπτο περ. 1, πέμπτο περ. 8α και πέμπτο περ. 7 λόγους αναιρέσεως και να απορριφθεί για τους υπόλοιπους.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά την έννοια του άρθρου 559 αριθμ. 19 ΚΠολΔ, λόγος αναιρέσεως για έλλειψη νόμιμης βάσης ιδρύεται όταν από τις αιτιολογίες της αποφάσεως δεν προκύπτουν σαφώς τα περιστατικά που είναι αναγκαία για την κρίση του δικαστηρίου στη συγκεκριμένη περίπτωση περί της συνδρομής των νομίμων όρων και προϋποθέσεων της διατάξεως που εφαρμόστηκε ή περί της μη συνδρομής τούτων, που αποκλείει την εφαρμογή της, καθώς και όταν η απόφαση στερείται αιτιολογιών ή έχει ανεπαρκείς ή αντιφατικές αιτιολογίες ως προς το νομικό χαρακτηρισμό των περιστατικών που έγιναν δεκτά και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης (Ολ.

ΑΠ 28/1997, Ολ. ΑΠ 30/1997). Εξάλλου, κατά την έννοια της διατάξεως του άρθρου 692 ΑΚ η έγκριση προϋποθέτει πραγματική παράδοση του έργου, μπορεί δε να είναι ρητή, με την έννοια ότι ο εργοδότης εδήλωσε ότι το έργο εκτελέστηκε σύμφωνα με τους όρους και τις προδιαγραφές της εργολαβικής σύμβασης που κατάρτισε με τον εργολάβο ή σιωπηρή που μπορεί να συναχθεί από την ανεπιφύλακτη ή χωρίς διαμαρτυρία παραλαβή του έργου από τον εργοδότη, η οποία, περαιτέρω, προκύπτει και από τη μη έγερση αξιώσεως κατά του εργολάβου εντός ευλόγου χρόνου.

Από την προσβαλλόμενη απόφαση προκύπτει ότι αυτή δέχθηκε ανελέγκτως τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά : "Η ενάγουσα είναι κυρία, από κληρονομία του αποβιώσαντος συζύγου της και για την οποία συντάχθηκε η υπ' αριθμ. ...... πράξη αποδοχής κληρονομίας του συμβολαιογράφου Θεσσαλονίκης, Χρήστου Αντωνίου, που μεταγράφηκε νόμιμα, ενός οικοπέδου, εμβαδού 370 τ.μ περίπου, κείμενoυ στη .....και στη διασταύρωση των οδών .....

και ...... Το οικόπεδο αυτό είχε περιέλθει στην κυριότητα του δικαιοπαρόχου της ενάγουσας, με το υπ' αριθμ. ..... πωλητήριο συμβόλαιο του συμβολαιογράφου Αθηνών, Ηλία Τσαγκλή, που μεταγράφηκε νόμιμα. Τα παραπάνω ομολογούνται από όλους τους διαδίκους, η δε κυριότητα του δικαιοπαρόχου της ενάγουσας προκύπτει και από το προσκομιζόμενο ύστερα από επίκληση, προεκτεθέν πωλητήριο συμβόλαιο.

Ότι η ενάγουσα, με το προσκομιζόμενο, ύστερα από επίκληση, υπ΄ αριθμ. ..... συμβολαιογραφικό προσύμφωνο μεταβίβασης ποσοστών εξ αδιαιρέτου, οικοπέδου, με δικαίωμα ανοικοδόμησης κατά τις διατάξεις του ν. 3711/1929 και εργολαβικής σύμβασης, του προεκτεθέντος συμβολαιογράφου Θεσσαλονίκης, Χρήστου Αντωνίου, κατάρτισε με τον εναγόμενο που είναι έμπορος, ως ασχολούμενος κατά κύριο επάγγελμα, με την ανέγερση πολυώροφων οικοδομών, σε αλλότρια οικόπεδα και την πώλησή τους σε τρίτους με κέρδος με το σύστημα της αντιπαροχής, σύμβαση μίσθωσης έργου, κατά τους όρους της οποίας ο δεύτερος ανέλαβε την υποχρέωση να κατασκευάσει στο ως άνω οικόπεδο της πρώτης, πολυώροφη οικοδομή, με το προεκτεθέν σύστημα της αντιπαροχής και αντί εργολαβικού ανταλλάγματος [αμοιβής], που συνίστατο στη μεταβίβαση σ' αυτόν ή σε τρίτα πρόσωπα που θα υποδεικνύονταν από τον ίδιο, ποσοστού 670/1000 εξ αδιαιρέτου του οικοπέδου της.

Στο πιο πάνω προσύμφωνο, μολονότι ο αναφερόμενος σ' αυτό προεκτεθείς τίτλος κυριότητας του δικαιοπαρόχου της ενάγουσας αναγράφει ως εμβαδόν του οικοπέδου 370 τ.μ., ως εμβαδόν αυτού [πιο πάνω οικοπέδου] αναγράφηκε αυτό των 333,72 τ.μ., με βάση το τοπογραφικό διάγραμμα του πολιτικού μηχανικού Μ2, που συντάχθηκε πριν από τη σύνταξη του ως άνω προσυμφώνου.

Ύστερα από νέα καταμέτρηση και εμβαδομέτρηση που έγινε από τον αρχιτέκτονα μηχανικό Μ1, στο ανωτέρω οικόπεδο, βρέθηκε να έχει αυτό εμβαδόν 329 τ.μ. και συντάχθηκε και νέο τοπογραφικό διάγραμμα. Η διαφοροποίηση δε αυτή, ως προς το εμβαδόν του οικοπέδου, είχε ως αποτέλεσμα να τροποποιηθεί μερικά το προλεχθέν προσύμφωνο, με την προσκομιζόμενη, ύστερα από επίκληση, υπ' αριθμ. .....

τροποποιητική πράξη του παραπάνω συμβολαιογράφου Θεσσαλονίκης, με βάση δε την τροποποιητική αυτή πράξη εκδόθηκε η υπ' αριθμ. .... οικοδομική άδεια του Τμήματος Πολεοδομίας του Δήμου ..... Κατά δε την εκσκαφή του πιο πάνω οικοπέδου, προκειμένου να αρχίσουν οι οικοδομικές εργασίες και ύστερα από νέα καταμέτρηση και εμβαδομέτρηση που έγινε από τον αρχιτέκτονα μηχανικό, Μ3, βρέθηκε να έχει αυτό εμβαδόν 370, 64 τ.μ.

που αντιστοιχούσε στο εμβαδόν που αναγράφεται στο τίτλο κυριότητας επ΄ αυτού, του δικαιοπαρόχου της ενάγουσας, και με βάση το εμβαδόν αυτό και το νέο τοπογραφικό διάγραμμα, συντάχθηκε και νέα τροποποιητική πράξη [υπ' αριθμ. ...., που προσκομίζεται ύστερα από επίκληση] του προεκτεθέντος αρχικού συμβολαιογραφικού προσυμφώνου.

Στα πλαίσια δε των όρων του αρχικού προσυμφώνου, σε συνδυασμό και με αυτούς [όρους] που διαλήφθηκαν στις πιο πάνω τροποποιητικές πράξεις αυτού, η αντιπαροχή της ενάγουσας ανερχομένη σε ποσοστό 330/1000 εξ αδιαιρέτου αντιστοιχούσε στους εξής διαιρετούς χώρους, με την επ' αυτών αναλογία των κοινοχρήστων και κοινοκτήτων μερών της όλης οικοδομής, τους οποίους, κατά τη σύμβαση, θα ανήγειρε με δικές του δαπάνες και φροντίδες ο εναγόμενος: 1] το με στοιχείο Κ-Ι ισόγειο κατάστημα, καθαρού εμβαδού 66,92 τ.μ.

με ανάλογο ποσοστό συγκυριότητας 116,656/1000 εξ αδιαιρέτου επί των κοινοκτήτων και κοινοχρήστων μερών της οικοδομής, 2] το υπό στοιχείο Β-3 διαμέρισμα του δευτέρου ορόφου, καθαρού εμβαδού 68,52 τ.μ. και μικτού 88,10 τ.μ με ανάλογο ποσοστό συγκυριότητας επί των κοινοχρήστων και κοινοκτήτων μερών της οικοδομής 41,441/1000 εξ αδιαιρέτου, 3] το υπό στοιχείο Γ-1 διαμέρισμα του τρίτου ορόφου, εμβαδού καθαρού 72,49 τ.μ.

και μικτού 93,23 τ.μ., με ανάλογο ποσοστό συγκυριότητας επί των κοινοχρήστων και κοινοκτήτων μερών της οικοδομής, 43,960/1000 εξ αδιαιρέτου, 4] το υπό στοιχείο Γ-2 διαμέρισμα του τρίτου ορόφου, εμβαδού καθαρού 96,76 τ.μ. και μικτού 125,46 τ.μ. με ανάλογο ποσοστό συγκυριότητας επί των κοινοχρήστων και κοινοκτήτων μερών της οικοδομής 58,732/1000 εξ αδιαιρέτου και 5] τα 43,904/1000 εξ αδιαίρετου, ενός διαμερίσματος του δευτέρου ορόφου, υπό στοιχείο Β-2, εμβαδού καθαρού 46,31 τ.μ.

και μικτού 59,60 τ.μ. με ανάλογο ποσοστό συγκυριότητας επί των κοινοχρήστων και κοινοκτήτων μερών της οικοδομής 28,169/1000 εξ αδιαιρέτου, και τα 57,247/1000 εξ αδιαιρέτου της μελλοντικής καθ' ύψος επέκτασης της οικοδομής. Σύμφωνα με τους όρους του αρχικού εργολαβικού προσυμφώνου, όπως αυτό τροποποιήθηκε με τις προαναφερθείσες τροποποιητικές πράξεις, σε συνδυασμό και με την ανταλλαγείσα μεταξύ των διαδίκων από 18.10.1985 συγγραφή υποχρεώσεων που προσκομίζεται ύστερα από επίκληση, η οικοδομή έπρεπε να είναι πολυτελούς κατασκευής, ο δε εναγόμενος όφειλε μέσα σε δύο [2] μήνες από την υπογραφή του ανωτέρω αρχικού προσυμφώνου [18.10.1985], δηλαδή το αργότερο έως τη 18.12.1985, να λάβει την κατά νόμο απαιτούμενη άδεια ανοικοδόμησης και μέσα σε δεκαπέντε [15] ημέρες, από την έκδοση αυτής [ως άνω οικοδομικής άδειας] να προβεί σε έναρξη των οικοδομικών εργασιών υπό την προϋπόθεση της προηγούμενης παράδοσης σ΄ αυτόν του οικοπέδου από την ενάγουσα και να αποπερατώσει την αντιπαροχή αυτής καθώς και όλη την οικοδομή, μέσα σε προθεσμία είκοσι τεσσάρων [24] μηνών από την κατά τα παραπάνω έκδοση της οικοδομικής αδείας, δηλαδή το αργότερο έως την 18.12.1987, τους δε κοινόχρηστους και κοινόκτητους χώρους αυτής, δύο [2] μήνες αργότερα από τη λήξη της αμέσως παραπάνω προθεσμίας, δηλαδή μέχρι τέλη Φεβρουαρίου 1988.

Σε περίπτωση δε καθυστέρησης του εναγομένου, ως προς την παράδοση στην ενάγουσα, των διαιρετών χώρων της αντιπαροχής της, συμφωνήθηκε ότι αυτός [εναγόμενος] θα υποχρεούται να της καταβάλει ως ποινική ρήτρα, το ποσό των 90.000 δρχ. για κάθε μήνα καθυστέρησης και αν αυτή είχε διάρκεια μεγαλύτερη των έξι [6] μηνών, συμφωνήθηκε ότι η ποινική ρήτρα που θα οφείλεται θα είναι διπλάσια, δηλαδή θα ανέρχεται για κάθε μήνα επιπλέον καθυστέρησης, σε 180.000 δρχ..

Η ενάγουσα παρέδωσε εμπρόθεσμα, την 1.11.1985, το οικόπεδό της, μαζί με το τίτλο κυριότητας του δικαιοπαρόχου της, καθώς και την πράξη αποδοχής κληρονομίας [βλ σχετ. προσκομιζόμενο, ύστερα από επίκληση ταυτόχρονο πρωτόκολλο παράδοσης και παραλαβής του οικοπέδου] . ΄Όπως προαναφέρθηκε, πριν από τη σύνταξη του αρχικού συμβολαιογραφικού προσυμφώνου, είχε συνταγεί σχετικό τοπογραφικό από τον πολιτικό μηχανικό Μ2, ύστερα από σχετική εμβαδομέτρηση και βρέθηκε να ανέρχεται το εμβαδόν αυτού [οικοπέδου] σε 333,72 τ.μ., το οποίο και αναγράφηκε στο πιο πάνω προσύμφωνο, ακολούθως δε και ύστερα από νέα καταμέτρηση και εμβαδομέτρηση αυτού [οικοπέδου], από τον αρχιτέκτονα μηχανικό Μ1, βρέθηκε να έχει εκείνο εμβαδόν 329 τ.μ και συντάχθηκε νέο τοπογραφικό διάγραμμα με βάση το οποίο τροποποιήθηκε το αρχικό συμβολαιογραφικό προσύμφωνο, με την υπ΄ αριθμ. .....

τροποποιητική πράξη του ίδιου συμβολαιογράφου. Με βάση δε το ανωτέρω προσύμφωνο και τροποποιητική πράξη εκδόθηκε αρχικά η υπ' αριθμ. .... άδεια ανοικοδόμησης. Τελικά σε νεώτερη καταμέτρηση του οικοπέδου της ενάγουσας, βρέθηκε να έχει αυτό εμβαδόν 370 τ.μ., το οποίο ήταν και το πραγματικό και με βάση αυτό συντάχθηκε και άλλο τοπογραφικό διάγραμμα από τον αρχιτέκτονα μηχανικό Μ3, με το πραγματικό πλέον εμβαδόν, το οποίο αναγράφηκε στη νέα τροποποίηση του αρχικού προσυμφώνου που έλαβε χώρα με την υπ' αριθμ. ....

πράξη του προεκτεθέντος συμβολαιογράφου. Με βάση δε τα νέα δεδομένα εκδόθηκε πλέον νέα οικοδομική άδεια η υπ' αριθμ. ....., κατά τους όρους της οποίας άρχισαν οι οικοδομικές εργασίες, οι οποίες και ολοκληρώθηκαν το Σεπτέμβριο του 1988, οπότε και παραδόθηκε η ανεγερθείσα οικοδομή, μαζί με τους αυτοτελείς χώρους της αντιπαροχής της ενάγουσας καθώς και τους κοινόκτητους και κοινόχρηστους χώρους αυτής.

Το έργο αυτό εκτελέσθηκε με καθυστέρηση εννέα [9] μηνών από την συμφωνηθείσα, με βάση τους όρους του αρχικού προσυμφώνου, προθεσμία ολοκλήρωσης αυτού, του οποίου οι σχετικές διατάξεις που αφορούσαν τους πιο πάνω όρους και τις συνέπειες μη τήρησης αυτών, εξακολούθησαν να ισχύουν με ρητές διατάξεις των προαναφερθεισών τροποποιητικών πράξεων.

Για την καθυστέρηση αυτή ευθύνεται ο εναγόμενος, ο οποίος χρησιμοποίησε τους ανωτέρω μηχανικούς [Μ2 και Μ1] και οι οποίοι ενεργώντας κατ' εντολή και για λογαριασμό του, προέβησαν σε λανθασμένη καταμέτρηση και εμβαδομέτρηση της ενάγουσας με βάση τις οποίες εκδόθηκε αρχικά μία οικοδομική άδεια, η οποία όμως, έπρεπε, μετά την εφαρμογή του νέου ΓΟΚ να ακυρωθεί και να εκδοθεί νέα, μετά τη τελευταία [ορθή] καταμέτρηση του ως άνω οικοπέδου, το Σεπτέμβριο του 1986 [10.9.1986] χρονικό σημείο από το οποίο άρχισαν πλέον οι οικοδομικές εργασίες.

Η κρίση του Δικαστηρίου για το ζήτημα, με εντολή ποίου [της ενάγουσας ή του εναγομένου] προέβησαν οι προαναφερθέντες μηχανικοί στην εμβαδομέτρηση και καταμέτρηση του οικοπέδου της ενάγουσας και ακολούθως στη σύνταξη των σχετικών τοπογραφικών διαγραμμάτων, με βάση τα οποία συντάχθηκαν το αρχικό προσύμφωνο και η πρώτη τροποποιητική πράξη αυτών και ακολούθως εκδόθηκε η πρώτη οικοδομική άδεια, στηρίζεται στα προαναφερθέντα αποδεικτικά μέσα και ιδίως στην κατάθεση του μάρτυρα της ενάγουσας ......, ο οποίος καταθέτει ότι αυτή δεν είχε καμμία ανάμειξη με τις ενεργηθείσες καταμετρήσεις από τους πιο πάνω μηχανικούς, τους οποίους δεν γνώριζε.

Αντίθετα ο μάρτυρας του εναγομένου, ο οποίος και έφερε το σχετικό βάρος απόδειξης, Μ3, αρχιτέκτων μηχανικός δεν κατέθεσε τίποτα σχετικό με το ζήτημα αυτό, εκτός από το ότι δεν γνώριζε τους πιο πάνω μηχανικούς. Η κρίση αυτή ενισχύεται και από τα διδάγματα της κοινής πείρας, τα οποία λαμβάνονται υπόψη από το Δικαστήριο και χωρίς να διαταχθεί απόδειξη [άρθρο 336 παρ 4 ΚΠολΔικ], με βάση τα οποία στις περιπτώσεις κατάρτισης συμβάσεων έργου, με την έννοια της ανέγερσης πολυώροφης οικοδομής σε αλλότριο οικόπεδο με το σύστημα της αντιπαροχής και αντί εργολαβικού ανταλλάγματος συνισταμένου σε διαιρετούς χώρους, εκείνος ο οποίος λαμβάνει την πρωτοβουλία να συνταγούν τα σχετικά τοπογραφικά διαγράμματα, και ο οποίος θέλει να ξεκινήσει την έναρξη των εργασιών, είναι ο εργολάβος, ο οποίος έτσι στοχεύει στην πραγματοποίηση κέρδους από την πώληση των διαιρετών χώρων, που αντιστοιχούν στο εργολαβικό του αντάλλαγμα.

Περαιτέρω η κρίση του Δικαστηρίου περί του ότι η οικοδομή μαζί με τους κοινόχρηστους και κοινόκτητους χώρους της αποπερατώθηκε και παραδόθηκε το Σεπτέμβριο του 1988 στηρίζεται επίσης στα πιο πάνω αποδεικτικά μέσα και ιδίως στα προσκομιζόμενα, ύστερα από επίκληση από 2.9.88 συμβόλαιο και από 5.9.88 απόδειξη, από τα οποία προκύπτει ότι η ΔΕΗ χορήγησε ρεύμα σε δύο αγοραστές διαιρετών χώρων του εργολαβικού ανταλλάγματος του εναγομένου, αυτό δε σημαίνει ότι η ΔΕΗ για να χορηγήσει ρεύμα στα ως άνω διαμερίσματα, είχε προηγουμένως εγκρίνει την ηλεκτροδότηση της οικοδομής, γεγονός το οποίο λαμβάνει χώρα μετά τη τελευταία [τρίτη] αυτοψία της πολεοδομίας περί της ολοσχερούς αποπεράτωσης της οικοδομής.

Η κρίση δε αυτή ενισχύεται και από την κατάθεση του μάρτυρα του εναγομένου αρχιτέκτονα μηχανικού, ο οποίος επιβεβαιώνει τα παραπάνω, αλλά και από το προσκομιζόμενο ύστερα από επίκληση, υπ΄ αριθμ. ..... συμβολαιογραφικό έγγραφο πώλησης του καταστήματος που περιήλθε στην ενάγουσα, από το οποίο προκύπτει ότι ο αγοραστής αυτού, το βρήκε της πλήρους αρεσκείας του, πράγμα που σημαίνει ότι το ανωτέρω κατάστημα ήταν έτοιμο προς παράδοση και παραδόθηκε οπωσδήποτε ενωρίτερα.

Με τα δεδομένα αυτά η ενάγουσα είχε αξίωση από τον εναγόμενο από τη συμφωνηθείσα ποινική ρήτρα, η οποία ανέρχεται σε δρχ. l.080.000 [540.000 (6 μήνες Χ 90.000 δρχ. το μήνα) + 540.000 (3 μήνες Χ 180.000 δρχ. το μήνα)]. Εφόσον δε το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο δέχθηκε τα ίδια και επιδίκασε στην ενάγουσα το προαναφερθέν ποσό του 1.080.000 δρχ.

δεν έσφαλε γι΄ αυτό και πρέπει να απορριφθούν οι σχετικοί λόγοι των από 8.7.02 και 9.7.02 αντιθέτων εφέσεων των διαδίκων, ως κατ΄ ουσίαν αβάσιμοι. Εξ άλλου από τα προλεχθέντα αποδεικτικά μέσα αποδείχθηκε ότι οι διαιρετοί χώροι της πιο πάνω οικοδομής, που αντιστοιχούσαν στην αντιπαροχή της ενάγουσας, καθώς και οι κοινόχρηστοι και κοινόκτητοι χώρoι αυτής, όταν παραδόθηκαν σ΄ αυτή [ενάγουσα] είχαν τις εξής ελλείψεις και κακοτεχνίες, όπως αυτές αναλυτικά αναφέρονται παρακάτω......

΄Ετσι η συνολική δαπάνη αποκατάστασης των παραπάνω ελλείψεων, αν μπορούσαν να αποκατασταθούν, δεδομένου ότι η αποκατάσταση ορισμένων εξ αυτών είναι τεχνικά αδύνατη και άλλων οικονομικά ασύμφορη ανέρχεται σε 3.945.222 δραχμές. Ο εναγόμενος ομολογεί την ύπαρξη των πιο πάνω ελλείψεων, διαφοροποιούμενος όμως, ως προς το ποσό της μείωσης του κόστους κατασκευής σε σχέση με αυτό [ποσό] που θα απαιτούνταν και θα δαπανούσε, εάν δεν υπήρχαν αυτές [ελλείψεις] το οποίο αναβιβάζει στα 2.200.000 δρχ..

Όλα δε τα παραπάνω [ύπαρξη ελλείψεων συνολική μείωση του κόστους κατασκευής και αντίστοιχα συνολική δαπάνη αποκατάστασης αυτού] αποδεικνύονται από την επικαλούμενη και νομίμως προσκομιζόμενη από Ιανουαρίου 1991 έκθεση πραγματογνωμοσύνης της ....., πολιτικού μηχανικού του Τεχνικού Επιμελητηρίου Ελλάδας Τμήμα Κεντρικής και Δυτικής Θεσσαλίας, η οποία εκτιμάται ελεύθερα από το Δικαστήριο, ως ιδιωτική γνωμοδότηση.

Ο εναγόμενος ισχυρίσθηκε ότι υπήρχε προφορική συμφωνία μεταξύ αυτού και της ενάγουσας, όπως την δαπάνη έκδοσης της δεύτερης οικοδομικής άδειας εκ δραχμών 2.500.000 περίπου να την επιβαρυνθεί, τελικά η ενάγουσα, με την έννοια να την καταβάλει μεν αυτός [εναγόμενος], πλην να τη λάβει πίσω με το να μειωθεί η ποιότητα της κατασκευής, στους χώρους της αντιπαροχής εκείνης [ενάγουσας], καθώς και στους κοινόκτητους και κοινοχρήστους χώρους αυτής [οικοδομής], πλην όμως ο ισχυρισμός αυτός δεν αποδείχθηκε από κανένα αποδεικτικό μέσο, αφού ο μάρτυρας του εναγομένου Μ3, αρχιτέκτων μηχανικός κατέθεσε ότι δεν γνωρίζει εάν συμφωνήθηκε μεταξύ των διαδίκων να γίνει κατασκευή διαφορετική ως προς την ποιότητα από τη συμφωνηθείσα.

Ακόμη από το ίδιο αποδεικτικό υλικό αποδείχθηκε, όπως προεκτέθηκε, ότι η ενάγουσα παρέλαβε τους χώρους της αντιπαροχής της, καθώς και τους κοινόκτητους και κοινόχρηστους χώρους της οικοδομής το Σεπτέμβριο του 1988. Πλην όμως από κανένα στοιχείο της δικογραφίας προκύπτει ότι η παραλαβή αυτή ήταν ανεπιφύλακτη, ο δε μάρτυρας του εναγομένου, ο οποίος και φέρει το σχετικό βάρος της απόδειξης, που εξετάσθηκε στο ακροατήριο του Δικαστηρίου αυτού, κατέθεσε ότι δεν γνωρίζει εάν η ενάγουσα, όταν παρέλαβε την αντιπαροχή της και τους κοινόχρηστους χώρους της οικοδομής, διαμαρτυρήθηκε ή διατύπωσε επιφύλαξη.

Αντίθετα από το πιο πάνω αποδεικτικό υλικό και συγκεκριμένα, από την από 11.7.1989 αίτηση αυτής προς το Τεχνικό Επιμελητήριο Ελλάδας, Τμήμα Κεντρικής και Δυτικής Ελλάδας [προσκομίζεται ύστερα από επίκληση], προκειμένου να διορίσει αυτό πραγματογνώμονα, για να διαπιστώσει τις ελλείψεις και κακοτεχνίες της πιο πάνω οικοδομής, προκύπτει ότι αυτή διατύπωσε με αυτό τον έμμεσο τρόπο έστω και καθυστερημένα επιφύλαξη ως προς την ποιότητα της κατασκευής που παρέλαβε.

Επομένως ο ισχυρισμός αυτός περί ανεπιφύλακτης παραλαβής της πιο πάνω οικοδομής, ως προς τους χώρους αντιπαροχής, της ενάγουσας και τους κοινόχρηστους και κοινόκτητους χώρους της οικοδομής, από τη τελευταία [ενάγουσα], που πρόβαλε ο εναγόμενος, πρέπει να απορριφθεί ως κατ' ουσίαν αβάσιμος, καθώς και ο μοναδικός λόγος του από 24.10.2003 δικογράφου των προσθέτων λόγων της έφεσης που άσκησε ο εναγόμενος.

Εξάλλου από τα προαναφερθέντα αποδεικτικά μέσα αποδείχθηκε ότι η ενάγουσα πώλησε σε τρίτους τους παρακάτω διαιρετούς χώρους της αντιπαροχής της με τίμημα μειωμένο από αυτό που θα εισέπραττε, εάν οι χώροι αυτοί είχαν κατασκευασθεί χωρίς ελλείψεις και όπως πρόβλεπαν οι όροι της παραπάνω συγγραφής υποχρεώσεων.

Συγκεκριμένα η ενάγουσα πώλησε 1] το υπό στοιχείο Κ-1 ισόγειο κατάστημα της αντιπαροχής της καθαρού εμβαδού 66,92 τ.μ. με το υπ' αριθμ. ..... συμβόλαιο της συμβολαιογράφου Λάρισας Μαρίας Πετρωτού - Ραψωβίτου που μεταγράφηκε νόμιμα, αντί τιμήματος εκ δρχ. 6.676.263 [αυτό αναγράφεται στο συμβόλαιο], η δε ενάγουσα αναβιβάζει το εισπραχθέν τίμημα στο ποσό των 9.300.000 δραχμών, ενώ χωρίς τις ελλείψεις θα εισέπραττε ως τίμημα με βάση τις τιμές που ίσχυαν κατά το χρόνο της πώλησης, για καταστήματα της ίδιας πολυτελούς κατασκευής με αυτή που θα έπρεπε να κατασκευασθεί και αυτό και σε συνδυασμό με την προνομιακή θέση που βρίσκεται η άνω οικοδομή, το ποσό των 10.000.000 δραχμών, με συνέπεια να ζημιωθεί κατά το ποσό των δραχμών 700.000 [10.000.000 - 9.300.000], 2] το υπό στοιχείο Γ-2 διαμέρισμα του τρίτου ορόφου, καθαρού εμβαδού 96,76 τ.μ.

και μικτού 124,46 τ.μ. με το προσκομιζόμενο ύστερα από επίκληση υπ' αριθμ. ..... πωλητήριο συμβόλαιο του συμβολαιογράφου Λάρισας Βασιλείου Γιαννακόπουλου, που μεταγράφηκε νόμιμα, αντί τιμήματος εκ δραχμών 5.873.654 [αυτό αναγράφεται στο συμβόλαιο], η δε ενάγουσα αναβιβάζει το εισπραχθέν τίμημα στο ποσό των 80.000.000 δραχμών ενώ χωρίς τις ελλείψεις αυτές θα εισπέπραττε ως τίμημα, με βάση τις τιμές που ίσχυαν κατά το χρόνο της πώλησης, για διαμερίσματα της ίδιας πολυτελούς κατασκευής, με αυτή που θα έπρεπε να κατασκευασθεί και αυτό και σε συνδυασμό, με την προνομιούχο θέση που βρίσκεται η όλη οικοδομή, το ποσό των δραχμών 9.433.153 , με συνέπεια να υποστεί ζημία κατά το ποσό των δραχμών 1.499.153 [9.433.153 - 8.00.000], 3] το υπό στοιχείο Β-3 διαμέρισμα του δευτέρου ορόφου καθαρού εμβαδού 68,52 τ.μ.

και μικτού 88,10 τ.μ. με το προσκομιζόμενο ύστερα από επίκληση υπ΄ αριθμ. ..... πωλητήριο συμβόλαιο της συμβολαιογράφου Λάρισας Σταυρούλας Χρυσοπούλου, που μεταγράφηκε νόμιμα, αντί τιμήματος, εκ δραχμών 4.449.923 [αυτό αναγράφεται στο συμβόλαιο], η δε ενάγουσα αναβιβάζει το παραπάνω τίμημα, που εισπράχθηκε, στο ποσό των 5.700.000 δραχμών, ενώ χωρίς τις ελλείψεις αυτές θα εισέπραττε ως τίμημα, με βάση τις τιμές που ίσχυαν κατά το χρόνο της πώλησης για διαμερίσματα της ίδιας πολυτελούς κατασκευής, με αυτή που θα έπρεπε να κατασκευασθεί και αυτό και σε συνδυασμό με την προνομιούχο θέση που βρίσκεται η όλη οικοδομή, το ποσό των δραχμών 6.714.468 με συνέπεια να υποστεί ζημία κατά το ποσό των δραχμών 1.014.468 [6714.468 - 5.700.000], 4] το υπό στοιχεία Γ-1 διαμέρισμα του τρίτου ορόφου, εμβαδού καθαρού 74,49 τ.μ.

και μικτού 93,23 τ.μ με το προσκομιζόμενο ύστερα από επίκληση υπ' αριθμ. ..... οριστικό συμβόλαιο της συμβολαιογράφου Λάρισας, Σταυρούλας Χρυσοπούλου, που μεταγράφηκε νόμιμα, αντί τιμήματος, εκ δραχμών 3.990.870 [αυτό αναγράφεται στο συμβόλαιο], η δε ενάγουσα αναβιβάζει το παραπάνω τίμημα, που εισπράχθηκε, στο ποσό των δραχμών 6.500.000, ενώ χωρίς τις ελλείψεις αυτές θα εισέπραττε ως τίμημα, με βάση τις τιμές που ίσχυαν κατά το χρόνο της πώλησης για διαμερίσματα της ίδιας πολυτελούς κατασκευής, με αυτή που θα έπρεπε να κατασκευασθεί και αυτό και σε συνδυασμό με την προνομιούχο θέση που βρίσκεται η όλη οικοδομή, το ποσό των δραχμών 7.573.540, με συνέπεια να υποστεί ζημία κατά το ποσό των δραχμών 1.073.540 [7.573.540 - 6.500.000], 5] το υπό στοιχείο Β-2 διαμέρισμα του δευτέρου ορόφου, καθαρού εμβαδού 46,31 τ.μ.

και μικτού 59,50 τ.μ. το οποίο ανήκε στην ενάγουσα κατά ποσοστό 43,904% εξ αδιαιρέτου, ως μέρος της αντιπαροχής της, στο δε εναγόμενο, κατά ποσοστό 56,096% εξ αδιαιρέτου, ως τμήμα του εργολαβικού ανταλλάγματος αυτού. Το ως άνω ποσοστό της ενάγουσας ως προς αυτό το διαμέρισμα πωλήθηκε με το υπ' αριθμ. ..... οριστικό συμβόλαιο της συμβολαιογράφου Λάρισας Μαρίας Πετρωτού που προσκομίζεται ύστερα από επίκληση και το οποίο μεταγράφηκε νόμιμα αντί τιμήματος εκ δραχμών 1.229.675 [αυτό αναγράφεται στο συμβόλαιο] η δε ενάγουσα αναβιβάζει το παραπάνω τίμημα, που εισπράχθηκε, στο ποσό των δραχμών 3.000.000 ενώ χωρίς τις ελλείψεις αυτές θα εισπράττονταν ως τίμημα για όλο το διαμέρισμα, με βάση τις τιμές που ίσχυαν κατά το χρόνο της πώλησης, για διαμερίσματα της ίδιας πολυτελούς κατασκευής, με αυτή που θα έπρεπε να κατασκευασθεί και αυτό και σε συνδυασμό με την προνομιούχο θέση που βρίσκεται η όλη οικοδομή, το ποσό των δραχμών 8.642.000 και για το ποσοστό που ανήκει στην ενάγουσα [43,904 εξ αδιαιρέτου] το ποσό των δραχμών 3.794.183 [8.642.000 Χ 43,904], με συνέπεια να προκύπτει διαφορά στο εισπρακτέο τίμημα εκ δραχμών 794.183 [3.794.183 - 3.000.000].

Η συνολική ζημία της ενάγουσας από την αιτία αυτή ανήλθε στο ποσό των δραχμών 5.015.344 [700.000 + 1.433.153 + 1.014.468 + 1.073.540 + 794 .183]. Στο σημείο δε αυτό πρέπει να λεχθεί ότι η ζημία της ενάγουσας εντοπίζεται στη διαφορά της τιμής που θα είχε καθένας από τους πιο πάνω διαιρετούς χώρους, χωρίς τις ελλείψεις που αναφέρθηκαν και σ΄ αυτή τελικά που πωλήθηκαν αυτά με υπάρχουσες τις ελλείψεις.

Επίσης ναι μεν το επί μέρους τίμημα κάθε πώλησης αποδεικνύεται από τα προλεχθέντα οριστικά συμβόλαια, πλην όμως με το να αναφέρει η ενάγουσα μεγαλύτερο τίμημα κάθε πώλησης, και να ζητεί τη διαφορά της τιμής που θα μπορούσε επιτευχθεί χωρίς τις ελλείψεις και εκείνης που επιτεύχθηκε πράγματι, εμμέσως πλην σαφώς ζητεί μικρότερο ποσό ως αποζημίωση, με αποτέλεσμα και το Δικαστήριο να πρέπει να δεχθεί ως τίμημα πώλησης κάθε διαιρετού χώρου της αντιπαροχής αυτής [ενάγουσας], αυτό που αναφέρεται στην αγωγή και όχι αυτό που αναφέρεται σε κάθε συμβόλαιο.

Τέλος, το τίμημα κάθε πώλησης, των προεκτεθέντων διαιρετών χώρων της ενάγουσας, που θα μπορούσε να επιτευχθεί εάν δεν υπάρχουν οι ελλείψεις που αναφέρθηκαν, αποδεικνύεται από τα ανωτέρω αποδεικτικά μέσα και ιδίως από τις καταθέσεις των μαρτύρων της ενάγουσας, οι οποίοι επισημαίνουν ότι η επίδικη οικοδομή βρίσκεται σε προνομιούχο περιοχή της Λάρισας, και ότι συνεπεία των ελλείψεων στην κατασκευή αυτής και ιδίως στους διαιρετούς χώρους της αντιπαροχής της ενάγουσας, οι χώροι αυτοί πωλήθηκαν με σημαντικά μικρότερη τιμή, απ΄ εκείνη που θα μπορούσαν να πωληθούν, εάν δεν υπήρχαν οι πιο πάνω ελλείψεις".

Με αυτά που δέχθηκε το Εφετείο παραβίασε εκ πλαγίου την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 692 ΑΚ, διότι διέλαβε ανεπαρκή αιτιολογία σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης και δη στο ζήτημα της εγκρίσεως του έργου, αφού δέχθηκε επιφύλαξη που προέκυπτε έμμεσα και καθυστερημένα με την κατάθεση από την αναιρεσίβλητη αίτησης στο Τ.Ε.Ε., χωρίς να αιτιολογεί γιατί η πάροδος 10μηνών από της παραδόσεως του έργου μέχρι την υποβολή της ως άνω αιτήσεως δεν συνιστά σιωπηρή έγκριση του έργου.

Επομένως ο εκ του άρθρου 559 αριθμ. 19 πέμπτος περ. 1 λόγος αναιρέσεως είναι βάσιμος.

Μετά ταύτα, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές (άρθρ. 580 παρ. 3 ΚΠολΔ).

Για τους λόγους αυτούς

Αναιρεί την 2942/2004 απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο ως άνω δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που εξέδωσαν την απόφαση που αναιρέθηκε. Και

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος, τα οποία ορίζει στο ποσό των χιλίων πεντακοσίων (1500) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 16 Μαϊου 2007. Και

Δημοσιεύθηκε στο ακροατήριό του την 1η Ιουνίου 2007.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ