Supreme Court dismisses appeal for absent party but allows appeal for others, keeping case for substantive trial.

Απόφαση 1195 / 2022 (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1195/2022

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

B2' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Θεόδωρο Μαντούβαλο, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη, Μαρία Σιμιτσή - Βετούλα - Εισηγήτρια, Αριστείδη Βαγγελάτο, Κωνσταντίνα Νάκου και Νικόλαο Πουλάκη, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο Κατάστημά του, στις 8 Φεβρουαρίου 2022, με την παρουσία και της Γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων: 1)……….. και 45) ……., κατοίκου …... Ο 29ος δεν παραστάθηκε, ούτε εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο και οι λοιποί εκπροσωπήθηκαν από την πληρεξούσια δικηγόρο τους Μαρία Αλεξανδρή, η οποία κατέθεσε προτάσεις. Της αναιρεσίβλητης: Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "...", που εδρεύει στο ….. ….. και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξούσιους δικηγόρους της Δημήτριο Αντωνίου, Ιωάννη Δρυλλεράκη και Βασίλειο Κωνσταντινίδη, οι οποίοι κατέθεσαν προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 18/3/2010 αγωγή των ήδη αναιρεσειόντων, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 2358/2011 του ίδιου Δικαστηρίου και 6538/2013 του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησαν οι αναιρεσείοντες με την από 10/2/2016 αίτησή τους, επί της οποίας εκδόθηκε η 838/2019 απόφαση του Δικαστηρίου τούτου, η οποία την αναίρεσε και παρέπεμψε την υπόθεση στο ίδιο Εφετείο για εκ νέου εκδίκαση. Κατόπιν αυτής εκδόθηκε η 6979/2020 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών, την αναίρεση της οποίας ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 29/1/2021 αίτησή τους. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η πληρεξούσια των παραστάντων αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, οι πληρεξούσιοι της αναιρεσίβλητης ζήτησαν την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Από τις διατάξεις του άρθρου 576 παρ.1 και 2 ΚΠολΔικ προκύπτει ότι αν κάποιος από τους διαδίκους δεν εμφανισθεί κατά τη συζήτηση της υπόθεσης ή εμφανισθεί και δεν λάβει μέρος με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, ο 'Αρειος Πάγος εξετάζει αυτεπαγγέλτως ποιος επισπεύδει τη συζήτηση. Αν την επισπεύδει ο απολειπόμενος διάδικος, η υπόθεση συζητείται σαν να ήταν παρόντες όλοι οι διάδικοι, αν όμως την επισπεύσει ο αντίδικός του, τότε ερευνάται αν ο απολειπόμενος ή ο μη παριστάμενος, με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, διάδικος, κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα και σε καταφατική περίπτωση προχωρεί στη συζήτηση, παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί, ενώ σε αποφατική περίπτωση κηρύσσει απαράδεκτη τη συζήτηση.

Κατά την παρ.3 εδαφ β του ίδιου άρθρου του ΚΠολΔ, που προστέθηκε σ'αυτό με το άρθρο 62 του Ν.4139/20.3.2013, αν στη δίκη μετέχουν περισσότεροι συνδεόμενοι με απλή ομοδικία και κάποιος από αυτούς είτε δεν κλητεύθηκε, είτε δεν εκπροσωπείται από πληρεξούσιο δικηγόρο, η υπόθεση χωρίζεται και η συζήτηση της αίτησης αναίρεσης χωρεί νομίμως ως προς όσους εκπροσωπούνται από πληρεξούσιο δικηγόρο ή έχουν κλητευθεί νομίμως και κηρύσσεται απαράδεκτη ως προς τους λοιπούς.

Τις κλητεύσεις επικαλούνται και αποδεικνύουν οι παριστάμενοι διάδικοι (ΑΠ 838/2019, ΑΠ 275/2014). Περαιτέρω με τη διάταξη του άρθρου 94 παρ.1 του ΚΠολΔ ορίζεται ότι στα πολιτικά δικαστήρια οι διάδικοι έχουν υποχρέωση να παρίστανται με πληρεξούσιο δικηγόρο, ενώ με τη διάταξη του άρθρου 96 παρ.3 του ίδιου Κώδικα ορίζεται ότι κατά τη διαδικασία στον Άρειο Πάγο η πληρεξουσιότητα δίνεται μόνο με συμβολαιογραφική πράξη ή με προφορική δήλωση, που καταχωρίζεται στα πρακτικά.

Ειδικά όμως για τις εργατικές διαφορές η πληρεξουσιότητα και ενώπιον του δικαστηρίου του Αρείου Πάγου μπορεί να δοθεί και με ιδιωτικό έγγραφο, το οποίο φέρει βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής του διαδίκου από Κέντρο Εξυπηρέτησης Πολιτών (ΚΕΠ) ή οποιαδήποτε άλλη δημόσια ή δημοτική αρχή, σύμφωνα με το δεύτερο εδάφιο της τελευταίας αυτής διάταξης, που προστέθηκε με το άρθρο 62 του Ν. 4509/2017.

Εξ άλλου κατά το άρθρο 104 του ίδιου Κώδικα για τις προπαρασκευαστικές πράξεις και κλήσεις έως τη συζήτηση στο ακροατήριο θεωρείται ότι υπάρχει η πληρεξουσιότητα, ενώ για τη συζήτηση στο ακροατήριο, απαιτείται ρητή πληρεξουσιότητα και αν δεν υπάρχει, κηρύσσονται άκυρες όλες οι πράξεις, ακόμη και εκείνες που είχαν γίνει προηγουμένως.

Η έλλειψη της πληρεξουσιότητας, εξεταζόμενη και αυτεπαγγέλτως, έχει ως συνέπεια τη μη προσήκουσα παράσταση του διαδίκου κατά τη συζήτηση της υπόθεσης (ΟλΑΠ 13/2008, ΑΠ 838/2019).

Στην προκειμένη περίπτωση από τα ταυτάριθμα με την παρούσα απόφαση πρακτικά συνεδρίασης του Δικαστηρίου τούτου προκύπτει ότι κατά τη συζήτηση της ένδικης από 29.1.2021 και με αριθμό κατάθεσης 764/73/2021 αίτησης αναίρεσης, που έλαβε χώρα κατά την ορισθείσα δικάσιμο που αναγράφεται στην αρχή της παρούσας ( δηλαδή την 8η Φεβρουαρίου 2022), οπότε η υπόθεση εκφωνήθηκε από τη σειρά της στο πινάκιο, δεν εμφανίσθηκε ούτε εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο ο εικοστός ένατος (29) αναιρεσείων Τ.

Χ.. Περαιτέρω, σύμφωνα με τη με αριθμό 11362Ε/4.11.2021 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή του Εφετείου Αθηνών με έδρα το Πρωτοδικείο Αθηνών Γ. Π. Ρ., που προσκομίζουν οι λοιποί σαράντα τέσσερις (44) αναιρεσείοντες, προκύπτει ότι μόνο οι τελευταίοι επισπεύδουν τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης, ενώ από τα στοιχεία της δικογραφίας δεν προκύπτει ότι ο απολειπόμενος εικοστός ένατος (29ος) αναιρεσείων έχει κλητευθεί νόμιμα και εμπρόθεσμα είτε από τους λοιπούς αναιρεσείοντες είτε από την αναιρεσιβαλλόμενη ανώνυμη εταιρεία, προκειμένου αυτός να παραστεί κατά την εκδίκαση της ένδικης αίτησης αναίρεσης κατά την ορισθείσα δικάσιμο.

Επιπλέον, από τα στοιχεία της δικογραφίας δεν προκύπτει εάν ο απολειπόμενος εικοστός ένατος (29ο) αναιρεσείων είχε χορηγήσει ρητή πληρεξουσιότητα στη δικηγόρο Μαρία Απ. Αλεξανδρή, που υπογράφει την ένδικη αίτηση αναίρεσης, για την άσκηση αυτής και τον εν συνεχεία προσδιορισμό της ενώπιον του Δικαστηρίου του Αρείου Πάγου, εφόσον δεν προσκομίζεται συμβολαιογραφικό πληρεξούσιο ή ιδιωτικό έγγραφο με βεβαίωση του γνήσιου της υπογραφής του απολειπόμενου διαδίκου από ΚΕΠ ή οποιαδήποτε δημόσια ή δημοτική αρχή περί παροχής πληρεξουσιότητας από αυτόν προς την προαναφερόμενη δικηγόρο.

Επομένως, εφόσον προκύπτει ότι ο εικοστός ένατο (29ος) αναιρεσείων δεν επέσπευσε τη συζήτηση της ένδικης αίτησης αναίρεσης και δεν προκύπτει ότι αυτός κλητεύθηκε νομίμως κατά τη συζήτησή της είτε από τους λοιπούς αναιρεσείοντες, με τους οποίους συνδέεται με σχέση απλής ομοδικίας, είτε από την αναιρεσίβλητη εταιρεία, πρέπει να χωρισθεί η υπόθεση και να κηρυχθεί απαράδεκτη η συζήτηση της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης ως προς αυτόν, ενώ για τους παριστάμενους προσηκόντως λοιπούς αναιρεσείοντες, πρέπει ο Άρειος Πάγος να χωρήσει στη συζήτηση της υπόθεσης.

Με την από 29.1.2021 και με αριθμό κατάθεσης 764/73/2021 αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα κατά την ειδική διαδικασία των εργατικών διαφορών με αριθμό 6979/2020 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών, που επιλήφθηκε της υπόθεσης μετά την έκδοση της με αριθμό 838/2018 απόφασης του Αρείου Πάγου, που αναίρεσε την προηγούμενη με αριθμό 6538/31.10.2013 απόφαση του ως άνω Εφετείου και παρέπεμψε την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δευτεροβάθμιο Δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλο Δικαστή.

Με την προσβαλλόμενη, με αριθμό 6979/2020, απόφασή του το Εφετείο δέχθηκε τυπικά και κατ' ουσίαν την από 31.1.2012 και με αριθμό κατάθεσης 1099/2012 έφεση των εναγόντων - εκκαλούντων και ήδη αναιρεσειόντων κατά της με αριθμό 2358/2011 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, το οποίο δικάζοντας αντιμωλία των διαδίκων κατά την ειδική διαδικασία των εργατικών διαφορών, είχε απορρίψει την από 18.3.2010 και με αριθμό κατάθεσης 59012/1619/2010 αγωγή των εναγόντων -εκκαλούντων - αναιρεσειόντων ως μη νόμιμη, αλλά και ως αόριστη.

Στη συνέχεια, το Εφετείο εξαφάνισε τη με αριθμό 2358/2011 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, κράτησε την υπόθεση και, δικάζοντας επί της από 18.3.2010 αγωγής, απέρριψε αυτήν ως νομικά αβάσιμη. Η ένδικη αίτηση αναίρεσης των πρώτης έως εικοστής όγδοης και τριακοστού έως τεσσαρακοστής πέμπτης αναιρεσειόντων έχει ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα, δεδομένου ότι κατατέθηκε στη Γραμματεία του Εφετείου Αθηνών την 1.2.2021 και δεν προκύπτει η με επιμέλεια οποιουδήποτε των διαδίκων επίδοση της προσβαλλόμενης απόφασης, η οποία δημοσιεύθηκε στις 17.12.2020 (άρθρα 552, 553, 556, 558, 564 παρ. 3, 566 παρ. 1 και 144 του ΚΠολΔ).

Είναι, συνεπώς, παραδεκτή (άρθρο 577 παρ. 1 του ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και το βάσιμο των λόγων αυτής (άρθρο 577 παρ. 3 του ΚΠολΔ). Κατά το άρθρο 559 αρ. 18 ΚΠολΔ, η απόφαση αναιρείται αν το δικαστήριο της παραπομπής δεν συμμορφώθηκε προς την αναιρετική απόφαση. Ο λόγος αυτός αναίρεσης, όπως προκύπτει από την αμέσως πιο πάνω διάταξη, που τον προβλέπει, αφορά κάθε παράλειψη του δικαστηρίου της παραπομπής να συμμορφωθεί προς την αναιρετική απόφαση σχετικά με το νομικό ζήτημα που κρίθηκε με την απόφαση αυτήν, ανεξάρτητα από το αν το νομικό αυτό ζήτημα ανάγεται στο ουσιαστικό ή στο δικονομικό δίκαιο και αυτό για να αποφευχθεί, για την ασφάλεια του δικαίου, να δοθεί από το δικαστήριο της παραπομπής λύση που δεν έδωσε ο Άρειος Πάγος ως Ακυρωτικό Δικαστήριο (ΑΠ 794/2020, ΑΠ 251/2016, ΑΠ 553/2008).

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 579 παρ. 1 εδ. α' του ίδιου Κώδικα, αν αναιρεθεί η απόφαση, οι διάδικοι επανέρχονται στην κατάσταση που υπήρχε πριν από την απόφαση που αναιρέθηκε και η διαδικασία πριν από την απόφαση αυτή ακυρώνεται μόνο εφόσον στηρίζεται στην παράβαση για την οποία έγινε δεκτή η αναίρεση, κατά δε το άρθρο 580 παρ. 4 ΚΠολΔ οι αποφάσεις της ολομέλειας και των τμημάτων του Αρείου Πάγου δεσμεύουν τα δικαστήρια που ασχολούνται με την ίδια υπόθεση ως προς τα νομικά ζητήματα που έλυσαν.

Εξάλλου, κατά το άρθρο 581 παρ. 2 του ίδιου Κώδικα στο δικαστήριο της παραπομπής η υπόθεση συζητείται μέσα στα όρια που διαγράφονται από την αναιρετική απόφαση. Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων προκύπτει, ότι η υποχρέωση του δικαστηρίου της παραπομπής να συμμορφωθεί προς την αναιρετική απόφαση περιορίζεται μόνο στο νομικό ζήτημα που έλυσε ο Άρειος Πάγος, με το λόγο αναίρεσης που έκανε δεκτό (ΟΛΑΠ 15/2011, ΑΠ 871/2017), στο σύνολό της δε θεωρείται ότι αναιρείται η απόφαση, όταν η αναιρετική απόφαση κατά το διατακτικό της δεν περιορίζει με σχετική διάταξή της την αναίρεση σε ορισμένο ή ορισμένα κεφάλαια της όλης δίκης ή ως προς μερικούς μόνο από τους διαδίκους (ΟλΑΠ 27/2007).

Στην προκειμένη περίπτωση, από την κατ' άρθρο 561 παρ. 2 του ΚΠολΔ επισκόπηση του περιεχομένου των διαδικαστικών εγγράφων της δίκης προκύπτουν τα ακόλουθα: Με την ένδικη, από 18.3..2010 και με αριθμό κατάθεσης 59012/1619/2010 αγωγή οι ενάγοντες και ήδη αναιρεσείοντες [επί συνόλου 45 αρχικά εναγόντων] ιστορούσαν ότι, δυνάμει συμβάσεων εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου προσελήφθησαν στις 11.2.2004 η 1η, στις 12.2.2004 οι 2ος έως και 30ος και στις 20.2.2004 οι 31η έως 45η εξ αυτών από την εναγομένη και ήδη αναιρεσίβλητη ανώνυμη εταιρεία, που εκμεταλλεύεται το ..., ως τεχνικοί ….

επιτραπέζιων …… (γκρουπιέ) και απασχολούνται με την ειδικότητα αυτή (πλην της 3ης εξ αυτών, της οποίας λύθηκε η σύμβαση στις 2.7.2009). Ότι βάσει των σχετικών διατάξεων των από 20.10.2003, 2.6.2005 και 21.5.2007 επιχειρησιακών συλλογικών συμβάσεων εργασίας (ε.σ.σ.ε) που κατήρτισε το κλαδικό σωματείο των τεχνικών υπαλλήλων ……επιτραπέζιων …… με την εναγομένη εταιρεία (τις οποίες παραθέτουν), προβλέφθηκε ο τρόπος και η διαδικασία διανομής των φιλοδωρημάτων μεταξύ αυτών και της εναγομένης.

Ότι μετά την διανομή των φιλοδωρημάτων κατά τον ανωτέρω συμφωνηθέντα τρόπο, επί των οποίων η εναγομένη εταιρεία προέβαινε σε κρατήσεις των νόμιμων εργατικών ασφαλιστικών εισφορών κατά την πληρωμή αυτών, και μετά και την αφαίρεση και των αναλόγων εργοδοτικών εισφορών επί του παρακρατουμένου από την εναγομένη ποσοστού επί των φιλοδωρημάτων, παραμένουν αδιανέμητα σημαντικά συνολικά ανά μήνα χρηματικά ποσά φιλοδωρημάτων, τα οποία θα έπρεπε να διανεμηθούν σε αυτούς.

Ότι τα ποσά αυτά για το χρονικό διάστημα των ετών 2005, 2006, 2007, 2008, αφού αφαιρεθούν κατά τα άνω οι εργοδοτικές εισφορές, με βάση τους γενόμενους στην αγωγή ανά μήνα λεπτομερείς υπολογισμούς αναλόγως του αριθμού των πόντων που συγκεντρώνει ο καθένας των εναγόντων, ανέρχονται στο συνολικό ποσό των 19.727,28 ευρώ για τον καθένα από αυτούς.

Με βάση τα παραπάνω πραγματικά περιστατικά οι ενάγοντες ζήτησαν να υποχρεωθεί η εναγομένη να καταβάλει στον καθένα από αυτούς το συνολικό ποσό των 19.727,28 ευρώ με το νόμιμο τόκο για κάθε επί μέρους ποσό μηνιαίως, που μνημονεύεται στην αγωγή, από το τέλος κάθε μήνα που αυτό έπρεπε να καταβληθεί και μέχρι την εξόφληση.

Επί της αγωγής αυτής εκδόθηκε αρχικά η με αριθμό 2358/2011 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, η οποία ερμηνεύοντας τις σχετικές ρυθμίσεις των επιχειρησιακών συλλογικών συμβάσεων εργασίας (ε.σ.σ.ε) που ίσχυαν κατά τον επίδικο χρόνο (2005 -2008), αποφάνθηκε ότι, λόγω έλλειψης σχετικής ρύθμισης των ε.σ.σ.ε, το δικαίωμα των εναγόντων για τη λήψη των φιλοδωρημάτων, που τους αντιστοιχεί, εξαντλείται με την αρχική διανομή και απέρριψε ως μη νόμιμη την αγωγή.

Με επικουρική σκέψη και για τους εκεί αναγραφόμενους λόγους απέρριψε την αγωγή και ως αόριστη. Κατά της απόφασης αυτής οι ενάγοντες άσκησαν την από 31.1.2012 και με αριθμό κατάθεσης 1099/2012 έφεσή τους, παραπονούμενοι τόσο για την απόρριψη της αγωγής ως μη νόμιμης, όσο και ως αόριστης. Επί της ως άνω έφεσης εκδόθηκε η με αριθμό 6538/2013 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών, η οποία, αφού διέλαβε στο σκεπτικό της τις σχετικές διατάξεις των ως άνω ε.σ.σ.ε, αποφάνθηκε ότι αυτές είναι σαφείς ως προς το σημείο με το οποίο ορίζεται ότι το ποσοστό 30% ή και 50% κατά περίπτωση των φιλοδωρημάτων παραμένει στα έσοδα της εναγομένης -εφεσίβλητης και ότι δεν συνάγεται οποιαδήποτε βούληση των μερών για ο,τιδήποτε διαφορετικό, ούτε αφήνεται περιθώριο ερμηνείας των συλλογικών συμβάσεων, στη συνέχεια απέρριψε ως αβάσιμο τον περί του αντιθέτου πρώτο λόγο έφεσης, με τον οποίο οι ενάγοντες -εκκαλούντες παραπονούνταν για την απόρριψη της αγωγής τους ως μη νόμιμης και συνακόλουθα την έφεση στο σύνολό της, επικυρώνοντας, έτσι, την απόφαση του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου κατά το μέρος αυτό.

Κατά της με αριθμό 6538/2013 απόφασης του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών οι ηττηθέντες ενάγοντες -εκκαλούντες - αναιρεσείοντες άσκησαν την από 10.2.2016 και με αριθμό κατάθεσης 240/2016 αίτηση αναίρεσης, επί της οποίας εκδόθηκε η με αριθμό 838/2019 απόφαση του Αρείου Πάγου, με την οποία κρίθηκε ότι το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο με την ως άνω κρίση του εσφαλμένα ερμήνευσε τις κανονιστικού περιεχομένου διατάξεις του άρθρου 5 στοιχείο α αριθμός 3 της από 20.10.2003 επιχειρησιακής συλλογικής σύμβασης εργασίας (ε.σ.σ.ε.), η ισχύς της οποίας παρατάθηκε μέχρι τέλος του 2006 με την 2.6.2005 όμοια ε.σ.σ.ε.

και τις ομοίου περιεχομένου διατάξεις του άρθρου 4 στοιχείο Α αριθμός 3 της από 21.5.2007 ε.σ.σ.ε, σε συνδυασμό με τη διάταξη του άρθρου 9 παρ. 1 της με αριθμό Τ/6736/1.7.2003 απόφασης του Υπουργού Ανάπτυξης, που εκδόθηκε κατ' εξουσιοδότηση του άρθρου 3 παρ. 8 εδ. τελ. του Ν. 2206/1994 και με εκείνες των άρθρων 648, 649, 653 και 361 Α.Κ., 3 παρ. 2 του Ν. 2190/1920, 5 παρ. 1 του Ν. 3198/1955 και 1 της 95/1949 Διεθνούς Σύμβασης "περί προστασίας του ημερομισθίου", που κυρώθηκε με το Ν. 3248/1955, σε συνδυασμό με το άρθρο 6 του Ν. 765/1943 (που διατηρήθηκε σε ισχύ με την ΠΥΣ 324/1946), με αποτέλεσμα να υποπέσει στην πλημμέλεια από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ.

Συγκεκριμένα με τη με αριθμό 838/2019 απόφασή του ο Άρειος Πάγος δέχθηκε κατά λέξη τα ακόλουθα: " Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 648, 649, 653 και 361 Α.Κ., 3 παρ. 2 του Ν. 2190/1920, 5 παρ. 1 του Ν. 3198/1955 και 1 της 95/1949 Διεθνούς Σύμβασης "περί προστασίας του ημερομισθίου", που κυρώθηκε με το Ν. 3248/1955, σε συνδυασμό με το άρθρο 6 του Ν. 765/1943 (που διατηρήθηκε σε ισχύ με την ΠΥΣ 324/1946) προκύπτει ότι τα προαιρετικώς καταβαλλόμενα στον εργαζόμενο από τους πελάτες του εργοδότη φιλοδωρήματα, έναντι της παρεχόμενης σ` αυτούς εξυπηρέτησης, αποτελούν μέρος του μισθού μόνον όταν, βάσει ρητής ή σιωπηρής συμφωνίας μεταξύ εργοδότη και εργαζομένου, ο πρώτος παρέχει στο δεύτερο τη δυνατότητα να λαμβάνει τα φιλοδωρήματα και αυτά εισπράττονται τακτικά, έτσι ώστε να επαυξάνουν τις αποδοχές του (ΑΠ 4/2012, ΑΠ 1811/2011, ΑΠ 177/2001, ΑΠ 13/1992).

Εξ άλλου με το άρθρο 3 παρ. 8 εδ. τελ. του Ν. 2206/1994 "Ίδρυση, οργάνωση, λειτουργία, έλεγχος καζίνων και άλλες διατάξεις" (ΦΕΚ Α 62) ορίσθηκε ότι με υπουργική απόφαση ρυθμίζεται η λήψη φιλοδωρημάτων από το προσωπικό (των καζίνο). Κατ' εξουσιοδότηση της τελευταίας αυτής διάταξης, με το άρθρο 9 παρ.1 της κατά τον επίδικο χρόνο (2005 - 2008) ισχύουσας με αριθμό Τ/6736/1 Ιουλίου 2003 απόφασης του Υπουργού Ανάπτυξης "Κανονισμός Διοικητικού Ελέγχου και Εποπτείας της λειτουργίας των Καζίνο" (ΦΕΚ Β 929/4.7.2003), που αντικατέστησε την με αυτή καταργηθείσα προηγουμένη με αριθμό 962/17.5.1995 απόφαση του Υπουργού Τουρισμού (ΦΕΚ Β 440/1995), ρυθμίζονται τα της λήψης φιλοδωρημάτων από τους τεχνικούς υπαλλήλους τυχερών επιτραπέζιων παιχνιδιών εκ μέρους των παικτών του …...

Με τη διάταξη αυτή ορίζεται ειδικότερα ότι: "Οι παίκτες του …….επιτρέπεται, κατά την διεξαγωγή των επιτραπέζιων παιχνιδιών, να δίνουν με δική τους βούληση και πρωτοβουλία φιλοδώρημα. Κανένας υπάλληλος των επιτραπέζιων παιχνιδιών δεν επιτρέπεται να λαμβάνει το φιλοδώρημα ιδιαιτέρως ή ατομικώς για αποκλειστικά ίδιο όφελος (εδ.

α). Τα φιλοδωρήματα λαμβάνονται από τον κρουπιέρη, πρέπει δε να ρίπτονται αμέσως από αυτόν σε κουτί φιλοδωρημάτων (TIP'S BOX) των τραπεζιών παιχνιδιών (εδ. β). ...(εδ. γ). Μετά τη λήξη των επιτραπέζιων παιχνιδιών και κατά το κλείσιμο των τραπεζιών, το περιεχόμενο κάθε κουτιού φιλοδωρημάτων καταμετράται και καταγράφεται, ξεχωριστά ανά τραπέζι, στο ημερήσιο δελτίο φιλοδωρημάτων.

Στη διαδικασία αυτή παρίσταται υποχρεωτικά Εντεταλμένος για έλεγχο υπάλληλος της Διεύθυνσης ….., ο οποίος υπογράφει το δελτίο φιλοδωρημάτων και κρατά ένα αντίγραφο αυτού. Οι καταμετρημένες μάρκες και το δελτίο φιλοδωρημάτων παραδίδονται στο ταμείο του …. (εδ. δ). Το φιλοδώρημα κατανέμεται μηνιαία αποκλειστικά μεταξύ των υπαλλήλων των επιτραπέζιων παιχνιδιών, όπως ειδικότερα ορίζεται από τη Σύμβαση Εργασίας των υπαλλήλων με το …. (εδ.

ε). Δεν επιτρέπεται στο ….. να κατανέμει στους υπαλλήλους που εργάζονται στα τμήματα του Κλειστού Συστήματος Οπτικοακουστικής Παρακολούθησης (C.C.T.V.) και Ασφάλειας - Φύλαξης (Security) ποσοστό φιλοδωρημάτων που προέρχονται από τα επιτραπέζια τυχερά παιχνίδια (εδ. στ)". Εξ άλλου στο παράρτημα Α των από 20.10.2003, 2.6.2005 και 21.5.2007 επιχειρησιακών συλλογικών συμβάσεων εργασίας (ε.σ.σ.ε.), που ίσχυαν κατά τον επίδικο χρόνο (2005 -2008) και ειδικότερα από 1.9.2003 έως 31.12.2005 η πρώτη (άρθρο 13 αυτής), από 1.1 έως 31.12.2006 η δεύτερη (η οποία παρέτεινε την ισχύ της πρώτης μέχρι 31.12.2006) και από 1.1.2007 έως 31.12.2008 η τρίτη (άρθρο 12 αυτής), καθορίσθηκαν ειδικότερα οι όροι εργασίας και αμοιβής των τεχνικών υπαλλήλων τυχερών επιτραπέζιων παιχνιδιών καζίνο που απασχολούνται με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου στην εναγομένη και ήδη αναιρεσίβλητη εταιρεία με την επωνυμία "…….", στο πλαίσιο συλλογικών συμφωνιών που καταρτίσθηκαν μεταξύ της τελευταίας και του Πανελλαδικού Σωματείου Τεχνικών Υπαλλήλων Τυχερών Παιγνίων.

Με το άρθρο 5 της πρώτης ε.σ.σ.ε. και το ομοίου περιεχομένου με μικρές διαφοροποιήσεις άρθρο 4 της τρίτης ε.σ.σ.ε. ορίσθηκαν σχετικά τ' ακόλουθα, όσον αφορά τα φιλοδωρήματα: "Α) τα φιλοδωρήματα που προβλέπονται στο άρθρο 9 της Τ/6736/1.7.2003 (ΦΕΚ 929/Β/4.7.2003) απόφασης του Υπουργού Ανάπτυξης (νυν Τουριστικής Ανάπτυξης) [στην πρώτη από 20.10.2003 ε.σ.σ.ε.

γίνεται μνεία του άρθρου 16 της - προηγουμένης - 962/17.5.95 ΦΕΚ Β 18.5.95 Υ.Α.] διανέμονται μηνιαίως και μέχρι ύψους 425.532 ευρώ για το καζίνο ως εξής, [καταργουμένης κάθε σχετικής προηγουμένης ρύθμισης - η φράση αυτή προστέθηκε με την τελευταία ε.σ.σ.ε.]: 1) Σε ποσοστό 70% μεταξύ των αμειβομένων, οι οποίοι έχουν συμπληρώσει 15 έτη προϋπηρεσία στα …… της Ελλάδας. 2) Σε ποσοστό 50% μεταξύ των αμειβομένων, οι οποίοι προσλαμβάνονται μετά την 1η Σεπτεμβρίου 2003. 3) Το δε υπόλοιπο ποσοστό 30% ή και 50% κατά περίπτωση, παραμένει στα έσοδα του καζίνο για την κάλυψη μέρους των ασφαλιστικών εισφορών των εργαζομένων.

Σε περίπτωση που το μηνιαίο φιλοδώρημα για το καζίνο υπερβεί το ποσό των 425.532 ευρώ, η κατά τα παραπάνω κατανομή του υπερβαίνοντος τα 425.532 ευρώ φιλοδωρήματος θα γίνεται κατά ποσοστό 60% στους εργαζομένους και 40% στον εργοδότη, για την περίπτωση (1) ανωτέρω. Β) Στη διανομή του φιλοδωρήματος δεν συμμετέχουν α) όσοι δεν ασκούν πραγματική υπηρεσία ως τεχνικοί παιγνίων στα επιτραπέζια παίγνια και για όσο χρόνο διαρκεί η μη πραγματική απασχόλησή τους στα επιτραπέζια παίγνια και β) οι μη συμπληρώσαντες δύο μήνες υπηρεσίας, συνυπολογιζομένης και της προϋπηρεσίας των (νεοπροσλαμβανόμενοι), γ) Η διανομή των φιλοδωρημάτων γίνεται με μοναδικό κριτήριο το συνολικό χρόνο προϋπηρεσίας σε …..

της Ελλάδας με την ειδικότητα του τεχνικού ….. στα επιτραπέζια παίγνια ως εξής: Με τη συμπλήρωση δύο μηνών λαμβάνεται ένας πόντος και στη συνέχεια ένας πόντος ανά δύο μήνες μέχρι και τη συμπλήρωση του 24ου μήνα. Δηλαδή σύνολο χορηγουμένων πόντων με τη συμπλήρωση του δεύτερου έτους δώδεκα (12) πόντοι συνολικά.

Με τη συμπλήρωση του τρίτου έτους ένας πόντος για κάθε έτος, μέχρι τη συμπλήρωση του ενάτου χρόνου (δηλ. για τα εννέα έτη συμπληρωμένα λαμβάνονται 19 πόντοι συνολικά). Από το δέκατο έτος και εφεξής και μέχρι τέλους υπηρεσίας, χορηγείται ένας πόντος ανά δύο έτη. δ) Για κάθε αδικαιολόγητη απουσία θα περικόπτεται το 1/22 του μηνιαίου ποσού φιλοδωρημάτων που αναλογούν στον εργαζόμενο που απουσίασε.

ε) Τα ποσά των φιλοδωρημάτων που αφαιρούνται θα μεταφέρονται στον επόμενο μήνα και θα προστίθενται στο διανεμητέο ποσό του μήνα αυτού. στ) Σε περίπτωση ασθενείας, τα αναλογούντα στον εργαζόμενο φιλοδωρήματα χορηγούνται κανονικά για το χρονικό διάστημα απουσίας λόγω ασθενείας, σύμφωνα με την ισχύουσα εργατική νομοθεσία (25 ημέρες).

ζ) Τα φιλοδωρήματα καταβάλλονται στην εργαζομένη και καθ' όλη τη διάρκεια της εγκυμοσύνης και λοχείας, εφόσον βρίσκεται σε νόμιμη άδεια. η) Τα φιλοδωρήματα καταβάλλονται και στις ημέρες ρεπό που προβλέπονται από την παρούσα, τις ημέρες αδείας μετ' αποδοχών που προβλέπονται από την παρούσα, την εργατική νομοθεσία καθώς και τις ημέρες συνδικαλιστικής αδείας.

θ) Τα φιλοδωρήματα, ως κυμαινόμενες μηνιαίες αποδοχές, αποτελούν μέρος των μηνιαίων τακτικών αποδοχών και λαμβάνονται υπόψη για τον υπολογισμό δώρων εορτών, επιδόματος αδείας, αμοιβής για νυχτερινή απασχόληση, απασχόληση καθ' ημέρα Κυριακή και αργία, υπερωριακή απασχόληση και λοιπών υποχρεώσεων του εργοδότη που απορρέουν από την εργατική νομοθεσία.

ι) Κατά τις ημέρες που η επιχείρηση ….. παραμείνει εκτός λειτουργίας από υπαιτιότητα του εργοδότη, το διανεμητέο φιλοδώρημα συμπληρώνεται από τον εργοδότη μέχρι του ύψους του μέσου όρου των τελευταίων 12 μηνών [Ρητά συμφωνείται ότι στην περίπτωση αυτή δεν περιλαμβάνεται η περίπτωση ανωτέρας βίας και δυσμενών καιρικών συνθηκών - το εδάφιο αυτό προστέθηκε στην τρίτη από 21.5.2007 ε.σ.σ.ε)].

κ) Ο εργοδότης παραδίδει στο Σωματείο στο τέλος κάθε μήνα ημερήσιο και μηνιαίο δελτίο φιλοδωρήματος, καθώς και αναλυτικό μηνιαίο πίνακα κατανομής φιλοδωρημάτων". Με τη διάταξη αυτή των ως άνω ε.σ.σ.ε., ενώ ρυθμίζεται και μάλιστα λεπτομερώς ο τρόπος υπολογισμού του ύψους των διανεμομένων φιλοδωρημάτων στους απασχολουμένους στα τυχερά επιτραπέζια παίγνια τεχνικούς, ως και η τύχη αυτού σε διάφορες περιπτώσεις (αδικαιολόγητη απουσία, ασθένεια, άδεια για διάφορους λόγους, υπερημερία εργοδότη), δεν ρυθμίζεται ρητά η τύχη του τυχόν εναπομένοντος υπολοίπου (μετά την αφαίρεση των ασφαλιστικών εισφορών των εργαζομένων) από το ποσοστό του 30% ή 50% [και για ποσά φιλοδωρημάτων άνω των 425.532 ευρώ μηνιαίως ποσοστό 40%] που παρακρατείται από την αναιρεσίβλητη εταιρεία και ειδικότερα εάν το υπόλοιπο αυτό θα παραμείνει στην εργοδότρια εταιρεία ως έσοδο ή θα διανεμηθεί και αυτό στους εν λόγω εργαζομένους.

Από την αναφορά όμως στη σχετική ρύθμιση υπό στοιχείο Α αριθμός 3 της ως άνω διάταξης των ε.σ.σ.ε ότι το ως άνω ποσοστό παραμένει στα έσοδα του καζίνο "για την κάλυψη μέρους των ασφαλιστικών εισφορών των εργαζομένων", ρύθμιση με την οποία συναρτάται η παρακράτηση του πιο πάνω ποσού με συγκεκριμένο σκοπό, σε συνδυασμό με το γεγονός ότι το προαιρετικώς καταβαλλόμενο από τους πελάτες του εργοδότη φιλοδώρημα αποτελεί μέρος του μισθού των εργαζομένων, εφ' όσον τούτο έχει συμφωνηθεί ρητά (όπως στην προκειμένη περίπτωση) ή σιωπηρά, ότι ανεξαρτήτως του κινήτρου του πελάτη (για λόγους επιβράβευσης της εξυπηρέτησης αυτού από τον εργαζόμενο ή για λόγους πρόληψης ή τύχης κατά τη διάρκεια του παιγνίου) το φιλοδώρημα απευθύνεται από αυτόν προς τον εργαζόμενο και όχι προς την επιχείρηση, με συνέπεια να μην μπορεί να θεωρηθεί ως "έσοδο" αυτής και με την διέπουσα το εργατικό δίκαιο αρχή ότι σε περίπτωση αμφιβολίας οι κανονιστικές διατάξεις πρέπει να ερμηνεύονται υπέρ του εργαζομένου, συνάγεται ότι σε περίπτωση που μετά την αφαίρεση των πιο πάνω ασφαλιστικών εισφορών παραμένει υπόλοιπο από το παρακρατούμενο από την αναιρεσίβλητη ποσό φιλοδωρημάτων, το υπόλοιπο αυτό είναι διανεμητέο μεταξύ των δικαιούχων τεχνικών τυχερών επιτραπέζιων παιγνίων, ανάλογα με τους πόντους του καθενός κατά την περί τούτου από το εδάφιο (γ) σχετική ρύθμιση, αναλόγως εφαρμοζομένη (πρβλ.

ΑΠ 4/2012, όπου όμως στην σχετική ε.σ.σ.ε που αφορούσε τους τεχνικούς τυχερών επιτραπέζιων παιγνίων που απασχολούντο στο …. του …… ρητώς προβλεπόταν η καταβολή στους άνω εργαζομένους του εναπομένοντος υπολοίπου, μετά την αφαίρεση των κρατήσεων, στο τέλος κάθε έτους). Είναι δε αδιάφορο ότι στην ανωτέρω ε.σ.σ.ε δεν ορίζεται ρητά ότι το τυχόν υπόλοιπο επαναδιανέμεται μεταξύ των δικαιούχων, ούτε συνακόλουθα ρυθμίζεται ο τρόπος επαναδιανομής του.

Τελείως δε διάφορο είναι το ζήτημα της τυχόν μη ύπαρξης καταλοίπου από το ποσοστό αυτό μετ' αφαίρεση των πιο πάνω ασφαλιστικών εισφορών, ζήτημα που αναφέρεται στην ουσιαστική βασιμότητα της σχετικής αξίωσης". Στη συνέχεια το Δικαστήριο του Αρείου Πάγου αναίρεσε ως προς τους πρώτη έως εικοστή όγδοη και τριακοστό έως τεσσαρακοστή πέμπτη (εν όλω) τη με αριθμό 6538/31.10.2013 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών και παρέπεμψε την υπόθεση για εκ νέου εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, προκειμένου με άλλη σύνθεση να την εκδικάσει (άρθρο 580 παρ. 3 του ΚΠολΔ).

Σύμφωνα με τα παραπάνω, τα οποία δέχεται σαφώς η ως άνω υπ' αρ. 838/2019 απόφαση του παρόντος Τμήματος του Αρείου Πάγου, ο τακτικός μηνιαίος μισθός των εναγόντων, εκτός από το σταθερώς καταβαλλόμενο ποσό, περιλάμβανε και τα από τους πελάτες προαιρετικούς καταβαλλόμενα φιλοδωρήματα, τα οποία διανέμονται στο προσωπικό ανά μήνα ως μισθός σε ποσοστό 70% ή 50% [και για ποσά φιλοδωρημάτων άνω των 425.532 € μηνιαίως ποσοστό 40%], ενώ το υπόλοιπο παρακρατείται από την εναγομένη για την κάλυψη, λόγω της ένταξης του φιλοδωρήματος στις τακτικές αποδοχές των εναγόντων, των παρεπόμενων (πρόσθετων), του μηνιαίου εκ του φιλοδωρήματος μισθού, αποδοχών, που απορρέουν από την εργατική νομοθεσία (δώρα εορτών, επίδομα αδείας, αμοιβή για νυχτερινή απασχόληση, απασχόληση καθ' ημέρα Κυριακή και αργία, υπερωριακή απασχόληση και λοιπές υποχρεώσεις του εργοδότη), καθώς και για την κάλυψη των αντίστοιχων ασφαλιστικών εισφορών των εργαζομένων.

Ενόψει του ότι το φιλοδώρημα δεν μπορεί να θεωρηθεί ως έσοδο της επιχείρησης, αλλά αυτό διατίθεται ολόκληρο ως αποδοχές στους εργαζόμενους (μηνιαίος μισθός και παρεπόμενα) και για την κάλυψη των ασφαλιστικών εισφορών, για την εξεύρεση του αδιανέμητου φιλοδωρήματος, μετά την αφαίρεση του μηνιαίως διανεμόμενου ποσοστού, το οποίο επαναδιανέμεται μεταξύ των δικαιούχων ανάλογα με τους πόντους του καθενός, λαμβάνονται υπόψη όλες οι παροχές φιλοδωρήματος που παίρνουν οι εργαζόμενοι, καθώς και οι αναλογούσες ασφαλιστικές εισφορές επ' αυτών.

Το ζήτημα δε της τυχόν ύπαρξης καταλοίπου για επαναδιανομή, μετ' αφαίρεση των πιο πάνω αποδοχών φιλοδωρήματος και των ασφαλιστικών εισφορών που αναλογούν, αναφέρεται στην ουσιαστική βασιμότητα ή μη της αγωγής, αφού αφορά λογιστικές πράξεις για την εξεύρεση του διανεμητέου υπολοίπου [αδιανέμητο υπόλοιπο (μείον) παρεπόμενες παροχές εκ του μηνιαίου μισθού φιλοδωρήματος (μείον) ασφαλιστικές εισφορές των εργαζομένων] και δεν αποτελεί στοιχείο της νομικής βασιμότητας αυτής.

Το δικαστήριο της παραπομπής, με την προσβαλλόμενη, με αριθμό 6979/17.12.2020, απόφασή του δέχθηκε κατά λέξη τα ακόλουθα: "Από τη συστηματική επισκόπηση του εφαρμοστέου άρθρου 4 του κεφαλαίου Α του Παραρτήματος των επιχειρησιακών σσε των επιδίκων ετών που αναφέρεται στους όρους αμοιβής των υπαλλήλων τεχνικών παιγνίων καζίνο προκύπτει ότι στους εργαζομένους καταβάλλονται εκ του εισπραττόμενου φιλοδωρήματος ως αποδοχές, μηνιαία ποσά που εξευρίσκονται κατ' εφαρμογήν των ποσοστών και των πόντων διανομής που προβλέπονται στην παρ.

α του παραπάνω άρθρου. Επιπλέον αυτών, κατ' εφαρμογή της παρ. θ. του ίδιου άρθρου, τα φιλοδωρήματα, ως κυμαινόμενες μηνιαίες αποδοχές αποτελούν .μέρος των μηνιαίων τακτικών αποδοχών και λαμβάνονται υπόψη για τον υπολογισμό δώρων εορτών, επιδόματος αδείας αμοιβής για νυχτερινή απασχόληση, απασχόληση καθ' ημέρα Κυριακή και αργία, υπερωριακή απασχόληση και λοιπών υποχρεώσεων του εργοδότη που απορρέουν από την εργατική νομοθεσία.

Ως εκ τούτου, οι εργαζόμενοι υπάλληλοι τεχνικών επιτραπέζιων παιχνιδιών λαμβάνουν ως αποδοχές εκ φιλοδωρήματος μια σειρά από παροχές και προσαυξήσεις, όπως αναλογία παροχής φιλοδωρήματος για Δώρο Χριστουγέννων, Δώρο Πάσχα και Επίδομα Αδείας, προσαυξήσεις επί της παροχής φιλοδωρήματος για εργασία κατά τη νύχτα και τις Κυριακές και αργίες, προσαυξήσεις επί της παροχής φιλοδωρήματος για υπερεργασία και υπερωρίες, αλλά και επιπλέον αποζημίωση απόλυσης ή συνταξιοδότησης που αναλογεί στην παροχή φιλοδωρήματος.

Οι παροχές αυτές κρίνονται ως συνυπολογιστέες για την εξεύρεση τυχόν αδιανέμητου καταλοίπου φιλοδωρήματος εκ της φύσεως του καταλοίπου αυτού, που είναι αποδοτέο στους εργαζομένους στο μέτρο που δεν επιτρέπεται, λόγω της φύσης του φιλοδωρήματος η επιχείρηση καζίνο να καρπούται ως έσοδο οποιοδήποτε μέρος του φιλοδωρήματος.

Εξ άλλης απόψεως, και σύμφωνα με όσα έκρινε αμετακλήτως η με αριθμό 838/2019 απόφαση του Αρείου Πάγου, η εναγομένη, με βάση την επιχειρησιακή σσε, παρεμβαλλόμενη στην είσπραξη και περαιτέρω διανομή του φιλοδωρήματος, αναλαμβάνει ένα οιονεί διαχειριστικό ρόλο, που συνεπάγεται την υποχρέωσή της, αφού καλύψει το σύνολο των δαπανών που συνεπάγεται η είσπραξη φιλοδωρήματος, να επιστρέφει το τυχόν απομένον κατάλοιπο στους εργαζομένους.

Η ως άνω απόφαση δεν περιέλαβε, όμως, ρητή σκέψη αν για την εξεύρεση τυχόν υπολοίπου θα έπρεπε να συνυπολογισθούν και οι μισθολογικές παροχές που λαμβάνουν οι εργαζόμενοι λόγω της ένταξης του φιλοδωρήματος στις τακτικές αποδοχές τους κατά τη ρητή πρόβλεψη της ε.σ.σ.ε. (δώρα εορτών, επίδομα αδείας, προσαυξήσεις εργασίας αργιών, νύχτας κλπ.), ούτε αν στο παρακρατούμενο από το καζίνο ποσό συμπεριλαμβάνεται και το ποσό που αντιστοιχεί στις ασφαλιστικές εισφορές των εργαζομένων για δώρα εορτών, επίδομα αδείας, αμοιβή για απασχόληση κατά τη νύκτα ή τις Κυριακές και αργίες για υπερεργασία, υπερωριακή απασχόληση, καταβολή αποζημίωσης λόγω απόλυσης και για τις εν γένει υποχρεώσεις του καζίνο, που απορρέουν από την εργατική και την κοινωνικοασφαλιστική νομοθεσία.

Εντούτοις από το σύνολο των σκέψεων της απόφασης αυτής και δεδομένου ότι αυτή αναφέρεται στη σαφή ρύθμιση της ε.σ.σ.ε. υπό στοιχείο θ' ότι: "Τα φιλοδωρήματα, ως κυμαινόμενες μηνιαίες αποδοχές, αποτελούν μέρος των μηνιαίων τακτικών αποδοχών και λαμβάνονται υπ' όψη για τον υπολογισμό δώρων εορτών, επιδόματος αδείας, αμοιβής για νυκτερινή απασχόληση, απασχόληση καθ' ημέρα Κυριακή και αργία, υπερωριακή απασχόληση και λοιπών υποχρεώσεων του εργοδότη που απορρέουν από την εργατική νομοθεσία ...", συνάγεται ότι οι αποδοχές που λαμβάνουν οι εργαζόμενοι ως φιλοδώρημα και προσαυξάνουν τα δώρα εορτών, το επίδομα αδείας κλπ, λαμβάνονται υπόψη κατά την πράξη εξεύρεσης του τυχόν υπολοίπου, ενώ και το ποσοστό επί των φιλοδωρημάτων, που παρακρατεί το καζίνο, δεν εξαντλείται στην κάλυψη των ασφαλιστικών εισφορών των εργαζομένων για τις αποδοχές των δώδεκα μηνών του έτους, αλλά περιλαμβάνει και τις ασφαλιστικές εισφορές τους για δώρα εορτών, επίδομα αδείας, υπερεργασία, υπερωρίες κλπ.

Οι εκκαλούντες, υποστήριξαν στην κρινόμενη έφεσή τους ότι το επίδικο κατάλοιπο θα πρέπει να εξευρεθεί με αφαίρεση, από το μηνιαίο ποσό φιλοδωρήματος του ποσού που κατεβλήθη ως ένα μέρος ασφαλιστικών εισφορών, ως προς το οποίο μάλιστα δεν παρατίθεται ακριβής τρόπος υπολογισμού παρά την αμφισβήτηση του ποσού αυτού από την εναγομένη, επικαλούμενοι την αναφορά όμως στη σχετική ρύθμιση υπό στοιχείο Α αριθ. 3 της ως άνω διάταξης της ε.σ.σ.ε.

ότι το ποσοστό που παρακρατά η εταιρεία κατά μήνα παραμένει στα έσοδα του ….. "για την κάλυψη μέρους των ασφαλιστικών εισφορών των εργαζομένων". Εντούτοις από τη συστηματική ερμηνεία της διάταξης, δηλαδή από την αναζήτηση του νοήματός της με έρευνα της θέσης και της λειτουργίας της στο σύστημα της συλλογικής σύμβασης εργασίας στην οποία έχει περιληφθεί, προκύπτει ότι η διάταξη του άρθρου 4 A (3) της ε.σ.σ.ε.

παρουσιάζει νοηματική και λειτουργική συνοχή με την προαναφερθείσα διάταξη της παραγράφου 4 (Β) (θ) του ίδιου άρθρου, σύμφωνα με την οποία η εναγομένη υποχρεούται να καταβάλει στους εργαζομένους επιπλέον ποσά λόγω της ένταξης του φιλοδωρήματος στις τακτικές αποδοχές τους. Η αναφορά λοιπόν στην κάλυψη μέρους των ασφαλιστικών εισφορών που γίνεται στην συλλογική σύμβαση, όχι μόνο δεν αποκλείει, αλλά λαμβάνει υπόψη και προϋποθέτει την χρησιμοποίηση του ποσοστού που παραμένει στα έσοδα του …..

για την καταβολή των Δώρων εορτών και λοιπών επί του φιλοδωρήματος υπολογιζόμενων πρόσθετων παροχών. Εάν εξάλλου αυτό το ποσό, ήτοι το ποσό που κρατά η εταιρεία από το φιλοδώρημα, έπρεπε να διατεθεί αποκλειστικά για την καταβολή των ασφαλιστικών εισφορών των εργαζομένων, τότε με τη σσε δεν θα συμφωνούσαν οι συμβαλλόμενοι να περιέρχεται στην εναγόμενη συγκεκριμένο ποσοστό ως έσοδο, αλλά μόνο το ποσοστό που θα αντιστοιχούσε στις ασφαλιστικές τους εισφορές ή σε τμήμα αυτών.

Περαιτέρω, αποτελεί δίδαγμα της κοινής πείρας ότι οι ασφαλιστικές εισφορές των εργαζομένων κυμαίνονταν σε ποσοστά κατώτερα του 30%, 40% και 50%, που συμφωνείται να αναλογεί στην επιχείρηση …... Η αναφορά λοιπόν σε "κάλυψη μέρους των ασφαλιστικών εισφορών των εργαζομένων" ως αποκλειστικό σκοπό της παρακράτησης του 30%, 40% ή/και 50% στερείται λογικής και δεν μπορεί να ανταποκρίνεται στο σκοπό του νομοθέτη [...].

Την εκδοχή αυτή υιοθετεί και η ΑΠ 838/2019, σύμφωνα με την οποία η τυχόν ύπαρξη υπολοίπου φιλοδωρήματος κατά την παραπάνω έννοια αποτελεί αντικείμενο κατ' ουσίαν εκτίμησης. Η κατ' ουσίαν εκτίμηση δεν μπορεί παρά να λαμβάνει υπόψη το σύνολο των ποσών που καταβάλλονται στους εργαζομένους κατ' εφαρμογή του σχετικού άρθρου 4 του Παραρτήματος των εφαρμοστέων ε.σ.σ.ε.

Ο υπολογισμός τον οποίο επιχείρησαν οι ενάγοντες με την αγωγή τους είναι εσφαλμένος, ήτοι νομικά αβάσιμος, γιατί παραβλέπει ότι τα ποσά που απαιτούν, εξάγονται χωρίς να αφαιρεθούν οι πρόσθετες αποδοχές εκ φιλοδωρημάτων πού προβλέπονται στην εφαρμοστέα ε.σ.σ.ε λόγω Δώρων Εορτών, επιδόματος αδείας και εορτών, λόγω προσαυξήσεων για νυχτερινή εργασία, εργασία αργιών, υπερεργασία κ.ο.κ, καθώς και οι αναλογούσες ασφαλιστικές εισφορές.

Εξάλλου, στην αγωγή δεν γίνεται ορισμένη και επαρκώς προσδιορισμένη αναφορά περί του ότι η εναγομένη έχει παρακρατήσει από τα φιλοδωρήματα κάποιο ποσό, άλλως ότι απομένει υπόλοιπο φιλοδωρήματος, το οποίο να μην έχει διανείμει, αλλά αντιθέτως να έχει προσαυξήσει τα έσοδά της και για το λόγο αυτό να πρέπει, σύμφωνα και με την ΑΠ 838/2019, το ποσό αυτό να αναδιανεμηθεί.

Κατ' ακολουθίαν, μετά την εξαφάνιση της εκκαλουμένης απόφασης, η ένδικη αγωγή θα πρέπει να απορριφθεί ως νομικά αβάσιμη". Με βάση τις παραδοχές αυτές το Μονομελές Εφετείο Αθηνών δέχθηκε τυπικά και ουσιαστικά την από 31.1.2012 και με αριθμό κατάθεσης 1099/2012 έφεση των εναγόντων -εκκαλούντων και ήδη αναιρεσειόντων, εξαφάνισε τη με αριθμό 2358/2011 οριστική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, κράτησε την υπόθεση και δικάζοντας επί της από 18.3.2010 αγωγής, απέρριψε την αγωγή ως νομικά αβάσιμη.

Με την ως άνω νομική του κρίση το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, ορθά μεν κατέληξε, αν και εν μέρει με εσφαλμένη αιτιολογία (ΚΠολΔ 578) στην ως άνω παρατεθείσα ερμηνεία, στην οποία προέβη ο Άρειος Πάγος με την παραπεμπτική, υπ' αρ. 838/2019 απόφασή του, κατά την οποία, σύμφωνα με τις κανονιστικού περιεχομένου διατάξεις του άρθρου 5 στοιχείο Α αριθμός 3 της από 20.10.2003 επιχειρησιακής συλλογικής σύμβασης εργασίας (ε.σ.σ.ε.), η ισχύς της οποίας παρατάθηκε μέχρι τέλος του 2006 με την 2.6.2005 όμοια ε.σ.σ.ε.

και των ομοίου περιεχομένου διατάξεων του άρθρου 4 στοιχείο Α αριθμός 3 της από 21.5.2007 ε.σ.σ.ε, για την εξεύρεση του αδιανέμητου φιλοδωρήματος, μετά την αφαίρεση του μηνιαίως διανεμόμενου ποσοστού, το οποίο επαναδιανέμεται μεταξύ των δικαιούχων ανάλογα με τους πόντους του καθενός, λαμβάνονται υπόψη όλες οι παροχές φιλοδωρήματος που παίρνουν οι εργαζόμενοι, καθώς και οι αναλογούσες ασφαλιστικές εισφορές επ' αυτών.

Εσφαλμένα όμως το Εφετείο υπέλαβε ότι αποτελεί στοιχείο της νομικής βασιμότητας της ένδικης, από 18.3.2010 (με αριθμό κατάθεσης 59012/1619/2010) αγωγής, το ζήτημα της ύπαρξης ή μη ύπαρξης καταλοίπου προς αναδιανομή του παρακρατούμενου από την εναγομένη - αναιρεσίβλητη ποσοστού φιλοδωρημάτων, των οποίων (φιλοδωρημάτων) η διανομή κατά τα επίδικα έτη (2005 - 2008) γίνεται σύμφωνα με όσα ορίζονται στο άρθρο 5 της από 20.10.2003 ε.σ.σ.ε.

στοιχείο Α αριθμοί 1 έως 3 και στοιχείο Β περιπτώσεις α έως και κ (που παρατίθενται στη με αριθμό 838/2019 απόφαση του Αρείου Πάγου), και σύμφωνα με όσα ορίζονται στο ομοίου περιεχομένου άρθρο 4 της από 21.5.2007 ε.σ.σ.ε, μετά την αφαίρεση από την εναγομένη, για την κάλυψη, λόγω της ένταξης του φιλοδωρήματος στις τακτικές αποδοχές των εναγόντων, των παρεπόμενων (πρόσθετων), του μηνιαίου εκ του φιλοδωρήματος μισθού, αποδοχών, που απορρέουν από την εργατική νομοθεσία (δώρα εορτών, επίδομα αδείας, αμοιβή για νυχτερινή απασχόληση, απασχόληση καθ' ημέρα Κυριακή και αργία, υπερωριακή απασχόληση και λοιπές υποχρεώσεις του εργοδότη), καθώς και για την κάλυψη των ασφαλιστικών εισφορών των εργαζομένων που αναλογούν σε αυτά, ώστε το τυχόν υπάρχον κατάλοιπο να αναδιανεμηθεί από την αναιρεσίβλητη στους τεχνικούς τυχερών παιγνίων, στους οποίους περιλαμβάνονται και οι αναιρεσείοντες.

Αντίθετα, σύμφωνα με τη με αριθμό 838/2019 απόφαση του Αρείου Πάγου, το ως άνω ζήτημα αναφέρεται στην ουσιαστική βασιμότητα της σχετικής αξίωσης των εναγόντων - αναιρεσειόντων αφού αφορά λογιστικές πράξεις για την εξεύρεση του διανεμητέου υπολοίπου. Κατά συνέπεια, με τη με αριθμό 6979/2020 απόφασή του το Μονομελές Εφετείο Αθηνών, απορρίπτοντας την από 18.3.2010 και με αριθμό κατάθεσης 59012/1619/2010 αγωγή των εναγόντων -αναιρεσειόντων ως νομικά αβάσιμη, ως δικαστήριο της παραπομπής δεν συμμορφώθηκε, όπως είχε υποχρέωση (άρθρο 580 παρ. 4 του ΚΠολΔ), με τη με αριθμό 838/2019 απόφαση του Αρείου Πάγου ως προς το νομικό ζήτημα που κρίθηκε με αυτήν, ότι δηλαδή, η ένδικη αγωγή των εναγόντων -αναιρεσειόντων είναι νόμιμη, στηριζόμενη στις κανονιστικού περιεχομένου διατάξεις του άρθρου 5 στοιχείο Α αριθμός 3 της από 20.10.2003 επιχειρησιακής συλλογικής σύμβασης εργασίας (ε.σ.σ.ε.), η ισχύς της οποίας παρατάθηκε μέχρι τέλος του 2006 με την 2.6.2005 όμοια ε.σ.σ.ε.

και του ομοίου περιεχομένου άρθρου 4 στοιχείο Α αριθμός 3 της από 21.5.2007 ε.σ.σ.ε, σε συνδυασμό με τη διάταξη του άρθρου 9 παρ. 1 της με αριθ. Τ/6736/1.7.2003 απόφασης του Υπουργού Ανάπτυξης που εκδόθηκε κατ' εξουσιοδότηση του άρθρου 3 παρ. 8 εδ. τελ. του Ν. 2206/1994 και με εκείνες των άρθρων 648, 649, 653 και 361 Α.Κ., 3 παρ. 2 του Ν. 2190/1920, 5 παρ. 1 του Ν. 3198/1955 και 1 της 95/1949 Διεθνούς Σύμβασης "περί προστασίας του ημερομισθίου", που κυρώθηκε με το Ν. 3248/1955, σε συνδυασμό με το άρθρο 6 του Ν. 765/1943 (που διατηρήθηκε σε ισχύ με την ΠΥΣ 324/1946).

Επομένως, ο πρώτος λόγος αναίρεσης, κατά το μέρος με το οποίο προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η ως άνω από τον αριθμό 18 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ πλημμέλεια είναι βάσιμος και, ως εκ τούτου, πρέπει να γίνει δεκτός. Αντίθετα, καθό μέρος βάλλεται με τον ίδιο λόγο από τον αριθμό 18 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, η κρίση του Εφετείου ότι παρερμήνευσε την 838/2019 απόφαση του Αρείου Πάγου αποφαινόμενο ότι για την εξεύρεση του αδιανέμητου φιλοδωρήματος, μετά την αφαίρεση του μηνιαίως διανεμόμενου ποσοστού, το οποίο επαναδιανέμεται μεταξύ των δικαιούχων ανάλογα με τους πόντους του καθενός, λαμβάνονται υπόψη όλες οι παροχές φιλοδωρήματος που παίρνουν οι εργαζόμενοι και όχι μόνο ο μηνιαίος εκ του φιλοδωρήματος μισθός, καθώς και οι αναλογούσες ασφαλιστικές εισφορές επ' αυτών, ο λόγος, σύμφωνα με τα παραπάνω είναι αβάσιμος.

Μετά δε από αυτά παρέλκει η έρευνα των λοιπών (δεύτερου και τρίτου) από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ λόγων της ένδικης αίτησης αναίρεσης. Κατά τη διάταξη του άρθρου 580 παρ. 3 εδαφ. γ' και δ' ΚΠολΔ, όπως αυτή ισχύει με την τροποποίησή της με το άρθρο 1 άρθρο τρίτο ν. 4335/2015 και έχει εν προκειμένω εφαρμογή, αν αναιρεθεί η απόφαση του δικαστηρίου της ουσίας, στο οποίο παραπέμφθηκε η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση μετά από πρώτη αναίρεση, δεν γίνεται δεύτερη παραπομπή, αλλά ο Άρειος Πάγος δικάζει την ουσία της υπόθεσης, η οποία εισάγεται με κλήση στο ίδιο τμήμα.

Επομένως, σε περίπτωση δεύτερης αναιρετικής απόφασης για την ίδια υπόθεση, ο Άρειος Πάγος δεν έχει τη δυνατότητα εκ νέου παραπομπής στο δικαστήριο της ουσίας, αλλά οφείλει να κρατήσει και να δικάσει την υπόθεση κατ' ουσίαν, λειτουργώντας ως δευτεροβάθμιο δικαστήριο. Δεν προχωρεί, όμως, αμέσως μετά την αναίρεση της απόφασης στην ουσιαστική εκδίκαση της υπόθεσης, έστω και αν οι διάδικοι, ενόψει της συζήτησης της αναίρεσης και υπό την προϋπόθεση παραδοχής αυτής, έχουν καταθέσει προτάσεις και για την ουσία της υπόθεσης, αφού δεν υφίσταται και δε νοείται υπό την ισχύ των προαναφερομένων διατάξεων ενοποιημένο στάδιο συζήτησης της αίτησης αναίρεσης και της ουσίας της υπόθεσης.

Το αναιρετικό τμήμα, το οποίο, όταν δικάζει κατ' ουσίαν την υπόθεση που εισάγεται προς συζήτηση με κλήση από τον επιμελέστερο των διαδίκων, οφείλει να τηρεί τις διατάξεις των άρθρων 581 παρ. 2 και 570 παρ. 2 ΚΠολΔ, συζητεί την υπόθεση μέσα στα όρια που διαγράφονται με την αναιρετική απόφαση, αφού όμως κατατεθούν προτάσεις σύμφωνα με όσα ορίζει το άρθρο 524 παρ. 1 εδ.

β' ΚΠολΔ και αφού μετά την αναίρεση παρασχεθεί η δυνατότητα στους διαδίκους να υποβάλουν νέους ισχυρισμούς και νέα αποδεικτικά μέσα για την ουσιαστική εκδίκαση της υπόθεσης σύμφωνα με τις ισχύουσες για τα δικαστήρια της ουσίας διατάξεις (ΑΠ 361/2020, ΑΠ486/2018, ΑΠ 1670/2018).

Συνεπώς, πρέπει, κατά παραδοχή του παραπάνω από τον αριθμό 18 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ πρώτου λόγου της ένδικης αίτησης αναίρεσης, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και ενόψει του ότι πρόκειται για δεύτερη αναίρεση, να κρατηθεί, σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν στη νομική σκέψη που προηγήθηκε, η υπόθεση προς ουσιαστική εκδίκαση στο τμήμα τούτο σε νέα συζήτηση, η οποία θα λάβει χώρα μετά από κλήση του επιμελέστερου από τους διαδίκους. Η αναιρεσίβλητη, που νικήθηκε, πρέπει να καταδικασθεί στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων των αναιρεσειόντων, που παρέστησαν και κατέθεσαν προτάσεις, γενομένου δεκτού του σχετικού τους αιτήματος (άρθρα 176, 183, 189 παρ. 1 και 191 παρ. 2 του ΚΠολΔ), όπως ορίζεται στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Κηρύσσει απαράδεκτη τη συζήτηση της από από 29.1.2021 και με αριθμό κατάθεσης 764/73/2021 αίτησης αναίρεσης ως προς τον εικοστό ένατο (29) των αναιρεσειόντων, Τ. Χ..

Αναιρεί ως προς τους λοιπούς διαδίκους τη με αριθμό 6979/2020 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών.

Κρατεί την υπόθεση προς ουσιαστική εκδίκαση σε νέα συζήτηση, μετά από επίσπευση του επιμελέστερου από τους διαδίκους.

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στη δικαστική δαπάνη των πρώτης έως εικοστής όγδοης και τριακοστού έως τεσσαρακοστής πέμπτης αναιρεσειόντων, την οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων τριακοσίων (2.300) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 10 Μαΐου 2022.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 28 Ιουνίου 2022.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ και τούτου αποχωρήσαντος, η αρχαιότερη της συνθέσεως Αρεοπαγίτης