1195/2011 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1195 / 2011 (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1195/2011

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Ελισάβετ Μουγάκου-Μπρίλλη, Αντιπρόεδρο, Χαράλαμπο Δημάδη, Σπυρίδωνα Μιτσιάλη, Δημήτριο Μαζαράκη και Κωνσταντίνο Τσόλα, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 4 Μαΐου 2011, με την παρουσία και της γραμματέως Φωτεινής Σαμέλη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων-καλούντων: 1. Δ. Ν. Π., κατοίκου ..., ο οποίος παραστάθηκε αυτοπροσώπως με την ιδιότητά του ως δικηγόρος και 2. Α. χας Ι. Σ., θυγ. Κ. Μ., κατοίκου ..., η οποία δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο.

Του αναιρεσίβλητου-καθού η κλήση: Ε.-Ν. Δ. Κ., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Χρήστο Χρήστου, με δήλωση του άρθρου 242 παρ.2 του ΚΠολΔ.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 8-3-2007 αγωγή και με την από 30-5-2007 συμπληρωματική αγωγή των ήδη αναιρεσειόντων, που κατατέθηκαν στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών και συνεκδικάσθηκαν. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 1042/2008 του ίδιου Δικαστηρίου και 1976/2009 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησαν οι αναιρεσείοντες με την από 18-6-2009 αίτησή τους επί της οποίας εκδόθηκε η 1319/2010 απόφαση του Αρείου Πάγου η οποία κήρυξε τη συζήτηση απαράδεκτη. Την υπόθεση επαναφέρουν προς συζήτηση οι καλούντες με την από 10-7-2010 κλήση τους.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Κωνσταντίνος Τσόλας ανέγνωσε την από 22-4-2010 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης.

Ο 1ος αναιρεσείων ατομικά ζήτησε την παραδοχή της αίτησης την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

1.- Όπως προκύπτει από την με αριθμό 9127/28-2-2011 έκθεση επίδοσης του αρμοδίου δικαστικού επιμελητή Αθηνών ..., με τις παραπόδας αυτής από 28-2-2011 απόδειξη παράδοσης αντιγράφου του θυροκολληθέντος εγγράφου στα χέρια του αρμόδιου αξιωματικού υπηρεσίας και από 1-3-2011 βεβαίωση του εν λόγω δικαστικού επιμελητή περί ταχυδρομικής αποστολής αντιγράφου του θυροκολληθέντος εγγράφου, την οποία επικαλείται και προσκομίζει ο αναιρεσίβλητος, ακριβές αντίγραφο της από 10-7-2010 κλήσης, με την κάτω από αυτή πράξη κατάθεσης και ορισμού δικασίμου και κλήση για συζήτηση κατά την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας δικάσιμο (4-5-2011) του Δικαστηρίου τούτου, επιδόθηκε, με εντολή του πληρεξουσίου δικηγόρου του αναιρεσιβλήτου, στη δεύτερη αναιρεσείουσα νομίμως και εμπροθέσμως σύμφωνα με το άρθρο 128 παρ.1 και 4 ΚΠολΔ. Επομένως, αφού η αναιρεσείουσα αυτή δεν εμφανίστηκε ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, κατά την παραπάνω αναφερόμενη δικάσιμο, κατά την οποία η υπόθεση εκφωνήθηκε για συζήτηση με τη σειρά από το πινάκιο, ούτε κατέθεσε δήλωση, σύμφωνα με το άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ, πρέπει να συζητηθεί η υπόθεση παρά την απουσία της, σύμφωνα με το άρθρο 576 παρ. 2 ΚΠολΔ.

2.- Από το άρθρο 553 παρ.1 ΚΠολΔ προκύπτει, ότι αν γίνει δεκτή κατά τύπους η έφεση και απορριφθεί κατ' ουσίαν ή αν γίνει δεκτή κατ' ουσίαν και εξαφανισθεί η πρωτόδικη απόφαση, σε αναίρεση υπόκειται μόνο η εφετειακή απόφαση, αφού στην πρώτη περίπτωση η πρωτόδικη απόφαση ενσωματώνεται σε αυτήν, ενώ στη δεύτερη περίπτωση εξαφανίζεται (Ολ.ΑΠ 40/1996).

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το προσκομιζόμενο αντίγραφο της προσβαλλόμενης 1976/2009 απόφασης του Εφετείου Αθηνών με αυτήν το Εφετείο δέχθηκε κατά τύπους την έφεση των αναιρεσειόντων κατά της συμπροσβαλλόμενης 1042/2008 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών και την απέρριψε κατ' ουσίαν. Επομένως, η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης κατά το μέρος που στρέφεται κατά της πρωτόδικης απόφασης, η οποία ενσωματώθηκε στην απόφαση του Εφετείου, πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη.

3.- Από τη διάταξη του άρθρου 974 ΑΚ, που ορίζει ότι "όποιος απέκτησε τη φυσική εξουσία πάνω στο πράγμα (κατοχή) είναι νομέας του, αν ασκεί την εξουσία αυτή με διάνοια κυρίου", συνάγεται ότι η νομή συγκροτείται από δύο στοιχεία, το σωματικό (οοιρυ.5) και το πνευματικό (animus domini). Το μεν σωματικό εκδηλώνεται με τη φυσική εξουσίαση (κατοχή) του πράγματος κατά τρόπο που αποκλείει άλλον από αυτήν, το δε πνευματικό εξωτερικεύεται με τη μεταχείριση του πράγματος κατά τρόπο που προσιδιάζει σε κύριο αυτού.

Ειδικότερα υπάρχει φυσική εξουσίαση, όταν ασκούνται πάνω στο πράγμα πράξεις που προσιδιάζουν στη φύση και στον προορισμό του, έτσι ώστε το πράγμα, κατά την αντίληψη των συναλλαγών, να θεωρείται ότι βρίσκεται κατά τρόπο σταθερό στη διάθεση του νομέα. Υπάρχει επίσης φυσική εξουσία και όταν ο νομέας δεν βρίσκεται σε διαρκή σωματική επαφή με το πράγμα, έχει όμως την εποπτεία του και τη δυνατότητα άσκησης φυσικής εξουσίας κάθε στιγμή.

Εξάλλου, από το συνδυασμό των διατάξεων του ως άνω άρθρου με τις διατάξεις των άρθρων 984 παρ. 1 και 987 ΑΚ, προκύπτει, ότι στοιχεία της βάσης αγωγής αποβολής από τη νομή είναι ότι ο ενάγων είχε τη νομή του επίδικου ακινήτου κατά το χρόνο της αποβολής και προσβολής της νομής παράνομα και χωρίς τη θέληση του.

Είναι αδιάφορο πόσο χρόνο πρωτύτερα ο ενάγων νεμόταν το επίδικο ακίνητο και από πότε άρχισε να το νέμεται. Ο εναγόμενος με την ως άνω αγωγή ναι μεν, κατ' άρθρο 991 ΑΚ, δεν μπορεί να επικαλεστεί δικαίωμα που του παρέχει εξουσία πάνω στο πράγμα, παρά μόνο αν το δικαίωμα έχει αναγνωριστεί τελεσίδικα μεταξύ αυτού και του ενάγοντος, δεν μπορεί όμως να συναχθεί από τη διάταξη αυτή ότι δεν δικαιούται να αντιτάξει κατά της ως άνω αγωγής τη δική του νομή, αφού ο ισχυρισμός αυτός αποτελεί αιτιολογημένη άρνηση της αγωγής, που μπορεί να αποδειχθεί ανταποδεικτικώς και να επιφέρει την απόρριψη της ως αναπόδεικτης.

Τέλος, από τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι λόγος αναίρεσης για ευθεία παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου ιδρύεται αν αυτός δεν εφαρμόστηκε, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή αν εφαρμόστηκε ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν το δικαστήριο προσέδωσε στον εφαρμοστέο κανόνα έννοια διαφορετική από την αληθινή.

Στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ' ουσίαν, η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται ενόψει των πραγματικών περιστατικών που ανελέγκτως δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στο νόμο και ιδρύεται ο λόγος αυτός αναίρεσης, αν οι πραγματικές παραδοχές της απόφασης καθιστούν φανερή την παραβίαση και τούτο συμβαίνει όταν το δικαστήριο εφάρμοσε το νόμο, παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν δεν ήταν αρκετά για την εφαρμογή του ή δεν εφάρμοσε το νόμο, παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε αρκούσαν για την εφαρμογή του καθώς και όταν προέβη σε εσφαλμένη υπαγωγή των περιστατικών στην διάταξη στο πραγματικό της οποίας αυτά δεν υπάγονται.

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την επισκόπηση του προσκομιζόμενου αντιγράφου της προσβαλλόμενης απόφασης, με αυτήν το Εφετείο, δέχθηκε, τ' ακόλουθα κρίσιμα πραγματικά περιστατικά: Το επίδικο ακίνητο βρίσκεται στην περιφέρεια του Δήμου ..., εντός του οικοδομικού τετραγώνου 342, στον αριθμό 345 της Λεωφόρου ..., έχει εμβαδόν 1140,77 τ.μ.

και αποτελεί τμήμα μείζονος ακινήτου εμβαδού αρχικά 4.286 τ.μ., το εμβαδόν του οποίου, μετά την απαλλοτρίωση που έλαβε χώρα κατά το έτος 1980 για τη διαπλάτυνση της Λεωφόρου ..., περιορίστηκε σε 2.703 τ.μ. Συνορεύει βόρεια, εν μέρει με μη διανοιγείσα οδό ... και εν μέρει με ιδιοκτησία αγνώστων, νοτίως με μαντρότοιχο και πέραν αυτού με πολυκατοικία αγνώστων ιδιοκτητών, ανατολικώς με τη Λεωφόρο ...

και δυτικώς με μαντρότοιχο και πέραν αυτού με ιδιοκτησία αγνώστων. Περαιτέρω, το Εφετείο δέχεται ότι δεν αποδείχθηκε ότι οι ενάγοντες, καθώς και οι κατονομαζόμενοι από αυτούς δικαιοπάροχοι τους, ήτοι ο άμεσος Ι. Σ. και οι απώτεροι Δ. συζ. Ι. Σ. - Π. και Δ. Π. άσκησαν πράξεις νομής επί του επίδικου ακινήτου. Ειδικότερα, ο ως άνω Ι.

Σ., ο οποίος πέθανε στις 2-11-2001 και με τη .../2001 δημόσια διαθήκη του, που συντάχθηκε ενώπιον της συμβολαιογράφου Αθηνών Μαρίνας Σφλώμου-Μπουά, εγκατέστησε κληρονόμους του, στα διεκδικούμενα από τρίτους -καταπατητές ακίνητα του, που βρίσκονται στην ... και στην ..., τους ενάγοντες κατά ποσοστό 50% εξ αδιαιρέτου τον καθένα, άσκησε ενώπιον του Ειρηνοδικείου Αμαρουσίου κατά των Ά.-Α.

Α., Θ. Ι. και του ήδη εναγομένου Ε.-Ν. Κ. (αναιρεσιβλήτου) την από 30-11-1999 αίτηση ασφαλιστικών μέτρων νομής, με την οποία ισχυρίστηκε, ότι ήταν νομέας του όλου ακινήτου των 4.286 τ.μ., τμήμα του οποίου, κατά τα προαναφερθέντα, αποτελεί και το επίδικο και ότι οι ανωτέρω καθ' ων η αίτηση τον απέβαλαν από τη νομή του και ζήτησε να αναγνωριστεί προσωρινά νομέας του όλου ακινήτου των 4.286 τ.μ.

και να υποχρεωθούν οι καθ' ων να του το αποδώσουν. Κατά τη συζήτηση της ως άνω αίτησης, στις 2-2-2000, η ήδη δεύτερη των εναγόντων, σύζυγός του, εξεταζόμενη ως μάρτυρας κατέθεσε ότι ο αιτών σύζυγός της από το έτος 1995, που τους απέβαλαν από το ακίνητο, δεν ξαναεμφανίστηκε σ' αυτό. Η εν λόγω αίτηση απορρίφθηκε με την 112/2000 απόφαση του Ειρηνοδικείου Αμαρουσίου.

Μετά ταύτα, ο ανωτέρω δικαιοπάροχος των εναγόντων και ήδη αναιρεσειόντων Ι. Σ. άσκησε ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών εναντίον των ιδίων, ήτοι των Ά. - Α. Α., Θ. Ι. και του ήδη εναγομένου Ε. - Ν. Κ., την από 13-6-2000 αγωγή, με την οποία ισχυρίστηκε ότι από τις αρχές Νοεμβρίου του έτους 1999 μέχρι και της 20ης Δεκεμβρίου του ιδίου έτους αποβλήθηκε από τους εναγομένους παρανόμως από τη νομή του μείζονος ακινήτου των 4.286 τ.μ., την οποία ασκούσε μέχρι τότε και ζήτησε να αναγνωριστεί νομέας του εν λόγω ακινήτου.

Επί της ανωτέρω αγωγής εκδόθηκαν η 4192/2001 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, που απέρριψε την αγωγή, η 5580/2002 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, με την οποία απορρίφθηκε η κατ' αυτής έφεση της ήδη δεύτερης ενάγουσας, η οποία συνέχισε τη δίκη ως κληρονόμος του θανόντος συζύγου της Ι. Σ. και η 657/2006 απόφαση του Αρείου Πάγου, με την οποία απορρίφθηκε αναίρεση της ιδίας κατά της ως άνω απόφασης.

Με τις ανωτέρω αποφάσεις κρίθηκε αμετάκλητα ότι ούτε ο άμεσος δικαιοπάροχος των εναγόντων, ούτε οι απώτεροι δικαιοπάροχοι τους είχαν ασκήσει οποιαδήποτε πράξη νομής επί του όλου ακινήτου μέχρι το Νοέμβριο 1999. Επίσης, ο Ι. Σ. άσκησε ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών κατά των Θ. Ι. και Ά. Α. την από 10-11-1997 αγωγή του, με την οποία ισχυρίστηκε ότι κατέστη κύριος του ως άνω μείζονος ακινήτου των 4.286 τ.μ.

με παράγωγο τρόπο, ήτοι με κληρονομική διαδοχή από την πρώτη σύζυγο του Δ., αλλά και με πρωτότυπο τρόπο, ήτοι με έκτακτη χρησικτησία, για το λόγο ότι τόσον αυτός όσο και οι δικαιοπάροχοι του νέμονταν αυτό από το έτος 1915 και 1921, που μεταβιβάστηκε στον απώτερο δικαιοπάροχο Δ. Π., με το .../1915 συμβόλαιο του συμβολαιογράφου Αθηνών Βασιλείου Κωστόπουλου και με τα .../1921 και .../1921 συμβόλαια του συμβολαιογράφου Αθηνών Κωνσταντίνου Ρούσου.

Επί της αγωγής αυτής εκδόθηκαν η 7040/1998 μη οριστική απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία διατάχθηκαν αποδείξεις, η 6218/2003 οριστική απόφαση του ιδίου δικαστηρίου, με την οποία απορρίφθηκε η αγωγή ως ουσιαστικά αβάσιμη, η 4638/2004 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, με την οποία απορρίφθηκε έφεση κατ' αυτής της κληρονόμου του αρχικώς ενάγοντος ως ουσιαστικά αβάσιμη και η 967/2006 απόφαση του Αρείου Πάγου, με την οποία απορρίφθηκε αναίρεση κατ' αυτής της ιδίας διαδίκου.

Με τις ανωτέρω αποφάσεις κρίθηκε αμετάκλητα ότι τα ακίνητα, που περιλαμβάνονται στα ως άνω συμβόλαια, που επικαλέστηκε ο Ι. Σ., βρίσκονται σε διαφορετική θέση και δεν ταυτίζονται με το επίδικο και ότι ούτε αυτός, ούτε οι δικαιοπάροχοι του, δηλαδή ο Δ. Π. και μετά το θάνατο του η σύζυγος και τα τέκνα του, περιλαμβανομένης και της πρώτης συζύγου του ενάγοντος Δ.

Π., άσκησαν ποτέ πράξεις νομής επί του επιδίκου ακινήτου. Τέλος, από τα ίδια αποδεικτικά μέσα, δεν αποδείχθηκε ότι μετά το Νοέμβριο του έτους 1999 ο Ι. Σ. και, μετά το θάνατό του (2-11-2001), οι ενάγοντες, οι οποίοι αποδέχθηκαν την κληρονομιά του με την .../2003 πράξη αποδοχής κληρονομιάς της συμβολαιογράφου Αθηνών Μαρίνας Σφλώμου-Μπουά, άσκησαν πράξεις νομής επί του επιδίκου ακινήτου μέχρι 4-9-2006 και ειδικότερα ότι το επισκέπτονταν τακτικά και το καθάριζαν κατ' έτος, ότι συνέλεγαν τους καρπούς των οπωροφόρων δένδρων (αχλαδιών και καρυδιάς) και ότι, κατόπιν εντολής τους, κατάρτισαν σύμβαση χρησιδανείου και δημοσίευσαν αγγελίες για την πώλησή του.

Οι μάρτυρες των εναγόντων Κ. Α. και ..., που εξετάστηκαν κατά τη συζήτηση ενώπιον του Ειρηνοδικείου Αμαρουσίου αιτήσεων ασφαλιστικών μέτρων νομής για το επίδικο, που είχαν ασκήσει αυτοί κατά του ήδη εναγομένου και οι καταθέσεις τους, οι οποίες περιλαμβάνονται στα υπ' αριθμ. 1034/2006 και 118/2007 πρακτικά συνεδριάσεως αυτού λαμβάνονται υπόψη για συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, δεν επιβεβαιώνουν τους αγωγικούς ισχυρισμούς, καθόσον καταθέτουν για καλλιέργεια του επιδίκου με ζαρζαβατικά, δηλαδή μαρούλια, κρεμμύδια, αρακά, πράξεις που δεν επικαλούνται οι ενάγοντες με την αγωγή τους, μόνο δε η δεύτερη από αυτούς καταθέτει για καθαρισμό του επιδίκου, όχι όμως κάθε έτος, όπως ισχυρίζονται οι ενάγοντες, αλλά μία φορά και συγκεκριμένα τον Αύγουστο του έτους 2006, η οποία κατά τούτο δεν κρίνεται πειστική.

Όσον αφορά την επικαλούμενη παραχώρηση δωρεάν της χρήσης του επιδίκου στον Ά. Ξ., με το από 10-12-2004 ιδιωτικό συμφωνητικό, για την τοποθέτηση σ' αυτό Χριστουγεννιάτικων δένδρων, δεν αποδεικνύεται πειστικά, μόνο από το εν λόγω έγγραφο, ότι οι ενάγοντες είχαν πράγματι στη φυσική εξουσίασή τους το επίδικο και το παρέδωσαν στον προαναφερθέντα Ά.

Ξ., στον οποίο το είχε παραχωρήσει, χωρίς αντάλλαγμα, για την εναπόθεση σ' αυτό Χριστουγεννιάτικων δένδρων ο εναγόμενος στις 9-12-2002. Τέλος, όσον αφορά τις επικαλούμενες δημοσιεύσεις αγγελιών στην εφημερίδα Χρυσή Ευκαιρία στις 9-6-2006 και 14-6-2006, για πώληση του επιδίκου, από τα προσκομιζόμενα φύλλα της ως άνω εφημερίδας, στα οποία έχουν καταχωρηθεί αγγελίες για πώληση δύο συνεχόμενων οικοπέδων 1.456,70 τ.

μ. (735, 45 τ. μ. και 721,25 τ. μ), που βρίσκονται στην..., στην οδό ..., δεν αποδεικνύεται ούτε ότι οι εν λόγω αγγελίες, στις οποίες γίνεται λόγος για δύο συνεχόμενα οικόπεδα και όχι για ενιαίο, όπως το επίδικο, αφορούν το τελευταίο, ούτε ότι την εντολή για τη δημοσίευσή τους έδωσαν οι ενάγοντες. Αντίθετα, από τα ίδια αποδεικτικά μέσα, αποδείχθηκε ότι πράξεις νομής επί του επίδικου ακινήτου από το έτος 1995 και εφεξής, μέχρι και τις 4-9-2006 ασκούσε ο εναγόμενος, ο οποίος κατέλαβε αυτό, ισχυριζόμενος, ότι το απέκτησε με την από 10-11-1948 ιδιόγραφη διαθήκη του αποβιώσαντος στις 20-12-1948 θείου του Ι.

Κ.. Ειδικότερα, κατ' εντολή του συντάχθηκε το από Μαΐου 1999 τοπογραφικό διάγραμμα του μηχανικού Χ. Α., στο οποίο απεικονίζεται το επίδικο, το καθάριζε κάθε έτος, έλαβε την .../2004 άδεια περιτοίχισης αυτού της Πολεοδομίας Κηφισιάς και στις 4-9-2006 εναπέθεσε σ' αυτό συρματόπλεγμα και εργαλεία, προκειμένου να το περιφράξει.

Οι ενάγοντες προσπάθησαν να τον εμποδίσουν, με αποτέλεσμα να δημιουργηθεί μεταξύ τους επεισόδιο και ο εναγόμενος να καταφύγει στο Αστυνομικό Τμήμα Κηφισιάς και να υποβάλει εναντίον τους έγκληση για αυτοδικία και απειλή. Οι ισχυρισμοί των εναγόντων, ότι ο εναγόμενος είναι επιλήψιμος νομέας, διότι η ως άνω από 10-1-1948 διαθήκη, με βάση την οποία ισχυρίζεται ότι απέκτησε την κυριότητα και τη νομή του επιδίκου είναι πλαστή, μάλιστα με την 5184/2008 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών καταδικάστηκε για τις πράξεις της χρήσης πλαστού εγγράφου και απάτη κατ' εξακολούθηση, από την οποία το όφελος και η ζημία υπερβαίνει τα 15.000 ευρώ, ο δε φερόμενος ως διαθέτης θείος του είναι ανύπαρκτο πρόσωπο, δεν ερευνώνται ως αλυσιτελείς, αφού δεν αποδείχθηκε ότι οι ενάγοντες ήταν συννομείς του επιδίκου και ως εκ τούτου οι ισχυρισμοί τους αυτοί δεν ασκούν έννομη επιρροή στην έκβαση της δίκης.

Με βάση τις παραπάνω παραδοχές το Εφετείο έκρινε με την προσβαλλόμενη απόφασή του ότι η ένδικη περί προστασίας νομής αγωγή των αναιρεσειόντων είναι ουσιαστικώς αβάσιμη και στη συνέχεια απέρριψε την έφεση των τελευταίων, επικυρώνοντας την πρωτοβάθμια απόφαση, που είχε κρίνει ομοίως. Έτσι, που έκρινε το Εφετείο, δεν παραβίασε, με τη μη εφαρμογή τους, τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 974, 984 και 987 του ΑΚ, αφού σύμφωνα με τα ως άνω δεκτά γενόμενα, οι ενάγοντες δεν είχαν τη νομή του επίδικου ακινήτου κατά το χρόνο της επικαλούμενης αποβολής και προσβολής της νομής από τον εναγόμενο, δεν ασκούσε δε έννομη επιρροή το γεγονός αν ο εναγόμενος ήταν επιλήψιμος νομέας (όπως οι αναιρεσείοντες ισχυρίζονται) ή όχι.

Επομένως, ο πρώτος λόγος αναίρεσης, από τον αριθ.1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τον οποίο οι αναιρεσείοντες προσάπτουν στο Εφετείο την αιτίαση της παραβίασης των ανωτέρω ουσιαστικού δικαίου διατάξεων είναι αβάσιμος. Ο περαιτέρω δε ισχυρισμός τους, που διατυπώνεται με τον ίδιο λόγο αναίρεσης, ότι το Εφετείο παραβίασε (και) τις διατάξεις των άρθρων 1041,1042,1043 και 1044 ΑΚ, δεδομένου ότι ο εναγόμενος δεν τελούσε σε καλή πίστη κατά το χρόνο της κατάληψης του επίδικου ακινήτου (4-9-2006), είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι στηρίζεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση, αφού δεν ήταν αντικείμενο της δίκης η κτήση κυριότητας του επιδίκου ακινήτου με τακτική χρησικτησία εκ μέρους του εναγομένου, ούτε υπάρχει σχετική παραδοχή από την προσβαλλόμενη απόφαση.

4.- Από τη διάταξη του άρθρ.559 αρ.8 ΚΠολΔ προκύπτει ότι ο από αυτήν προβλεπόμενος λόγος αναίρεσης ιδρύεται, όταν τα πράγματα που το δικαστήριο της ουσίας παρά το νόμο είτε έλαβε υπόψη του ενώ δεν προτάθηκαν από διάδικο, είτε δεν τα έλαβε υπόψη ενώ προτάθηκαν από διάδικο, έχουν ουσιώδη επίδραση στη έκβαση της δίκης με την έννοια, ότι επιδρούν στο διατακτικό της απόφασης. Επομένως, οι μη νόμιμοι, οι αόριστοι, οι απαραδέκτως προβαλλόμενοι, οι αλυσιτελείς και οι εκ περισσού προτεινόμενοι ισχυρισμοί δε θεωρούνται ουσιώδεις και γ' αυτό δεν μπορούν να στηρίξουν το λόγο αυτό αναίρεσης. Εξάλλου, από τη διάταξη του αρθρ. 987 παρ. 1 ΑΚ, που ορίζει ότι ο νομέας που αποβλήθηκε παράνομα από τη νομή έχει δικαίωμα να αξιώσει την απόδοση της από αυτόν που νέμεται επιλήψιμα απέναντι του, προκύπτει ότι αν η από τη διάταξη αυτή αγωγή περί αποβολής από τη νομή πράγματος, με αίτημα την απόδοση της νομής, απορριφθεί ως αβάσιμη κατ' ουσίαν, διότι δεν αποδείχθηκε ότι ο ενάγων κατά τον στην αγωγή αναφερόμενο χρόνο της οικείας αποβολής ήταν νομέας, όλοι οι ισχυρισμοί αυτού που προτείνονται για το παράνομο της αποβολής και την επιλήψιμη απέναντι του νομή του εναγομένου δεν ερευνώνται, διότι πλέον είναι αλυσιτελείς, και, επομένως, η μη λήψη αυτών υπόψη από το δικαστήριο δεν ιδρύει τον από την ως άνω διάταξη προβλεπόμενο λόγο αναίρεσης.

Στην προκειμένη περίπτωση, οι αναιρεσείοντες, με το δεύτερο λόγο αναίρεσης, κατά το πρώτο μέρος του, από τον αριθ.8 περ. β' του άρθρου 559 ΚΠολΔ, προσάπτουν στο Εφετείο την αιτίαση της παρά το νόμο μη λήψης υπόψη των ισχυρισμών τους, ότι ο φερόμενος ως δικαιοπάροχος του εναγομένου Ι. Κ., έμπορος, ήταν ανύπαρκτο πρόσωπο, αφού ούτε ληξιαρχικές πράξεις γέννησης και θανάτου αυτού υπήρχαν, ούτε φέρεται να υπηρέτησε τη θητεία του στον Ελληνικό Στρατό, ούτε φέρεται καταχωρημένος στα γενικά μητρώα Ασφαλισμένων και Συνταξιούχων του Ταμείου Εμπόρων και ότι η επικαλούμενη από τον εναγόμενο προαναφερόμενη από 10-11-1948 ιδιόγραφη διαθήκη του ήταν πλαστή και συνακόλουθα αυτός (εναγόμενος) ήταν επιλήψιμος νομέας του επίδικου ακινήτου. Ο λόγος αυτός της αναίρεσης είναι απαράδεκτος, διότι όλοι οι ανωτέρω ισχυρισμοί των αναιρεσειόντων, οι οποίοι περιέχονται στην αγωγή και στην έφεση τους, προβάλλονται για να στηρίξουν την, κατά τους ισχυρισμούς τους, επιλήψιμη νομή του επίδικου ακινήτου εκ μέρους του εναγομένου- αναιρεσιβλήτου, οι οποίοι όμως, ενόψει της απόρριψης της αγωγής με την προσβαλλομένη απόφαση ως ουσιαστικά αβάσιμης, γιατί δεν αποδείχθηκε ότι οι ενάγοντες ήταν νομείς κατά τον αναφερόμενο (στην αγωγή) χρόνο της αποβολής (4-9-2006), αλλά και (ποτέ) πριν από τον εν λόγω χρόνο, είναι αλυσιτελείς και ως τέτοιοι δεν ασκούν καμία επίδραση στην έκβαση της δίκης.

5.- Κατά το άρθρο 559 αριθ. 11 περ. γ' ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται, εκτός άλλων περιπτώσεων, και εάν το δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα, που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν. Για την ίδρυση του λόγου τούτου πρέπει το αποδεικτικό μέσο να είναι χρήσιμο προς άμεση ή έμμεση (δια τεκμηρίων) απόδειξη γεγονότων, που συγκροτούν ισχυρισμό λυσιτελή, δηλαδή που επιδρά στο διατακτικό, παραδεκτό και νόμω βάσιμο ή ισχυρισμό περί αρχής εγγράφου αποδείξεις.

Στην προκειμένη περίπτωση, οι αναιρεσείοντες, με το δεύτερο λόγο αναίρεσης, κατά το δεύτερο μέρος του, από τον αριθ. 11 περ.γ' του άρθρου 559 ΚΠολΔ, μέμφονται το Εφετείο, διότι δεν έλαβε υπόψη τα διαλαμβανόμενα έγγραφα από τα οποία προκύπτει, ότι ο ανωτέρω Ι. Κ. είναι ανύπαρκτο πρόσωπο και κατά συνέπεια, και η από 10-11-1948 ιδιόγραφη διαθήκη του είναι πλαστή. Ο λόγος αυτός αναίρεσης είναι απαράδεκτος, αφού οι ως άνω ισχυρισμοί των αναιρεσειόντων, για την απόδειξη των οποίων επικαλούνται τα αναφερόμενα στο αναιρετήριο έγγραφα, είναι, όπως προεκτέθηκε, αλυσιτελείς, και κατά συνέπεια δεν ιδρύεται ο σχετικός λόγος αναίρεσης.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ την από 18 Ιουνίου 2009 αίτηση των Δ. Π. και Α. χήρα Ι. Σ. για αναίρεση: α) της 1976/2009 απόφασης του Εφετείου Αθηνών και β) της 1042/2008 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών.

ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ τους αναιρεσείοντες στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσιβλήτου, τα οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων (2.700) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα, στις 30 Ιουνίου 2011.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 7 Ιουλίου 2011.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ