1194/2016 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1194 / 2016 (Ε, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)

Αριθμός 1194/2016

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

E’ ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Βιολέττα Κυτέα Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αγγελική Αλειφεροπούλου - Εισηγήτρια, Δημήτριο Χονδρογιάννη, Δημήτριο Τζιούβα και Διονυσία Μπιτζούνη, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 11 Δεκεμβρίου 2015, με την παρουσία του Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου Αθανάσιου Ακριτίδη (γιατί κωλύεται η Εισαγγελεύς) και του Γραμματέως Γεράσιμου Βάλσαμου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου Κ. Δ. του Ν., κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Εμμανουήλ Γρηγοριάδη, για αναίρεση της υπ’ αριθ. 139/2015 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Δωδεκανήσου.

Το Τριμελές Εφετείο Δωδεκανήσου με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ’ αυτή, και ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 14 Αυγούστου 2015 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 988/2015.

Αφού άκουσε

Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκειμένη αίτηση αναιρέσεως.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Από τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 Π.Κ. με την οποία ορίζεται, ότι "αν από την τέλεση της πράξης έως την αμετάκλητη εκδίκασή της ίσχυσαν δύο ή περισσότεροι νόμοι, εφαρμόζεται αυτός που περιέχει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις", προκύπτει ότι καθιερώνεται με αυτήν η αρχή της αναδρομικότητας του επιεικέστερου νόμου που ίσχυσε από την τέλεση της πράξεως μέχρι του χρόνου της αμετάκλητης εκδικάσεως της υποθέσεως, προδήλως δε είναι ευμενέστερος για τον κατηγορούμενο ο μεταγενέστερος της τελέσεως της πράξεως νόμος, όταν καθιστά την πράξη ανέγκλητη.

Περαιτέρω, από την ανωτέρω διάταξη σε συνδυασμό προς τις διατάξεις των άρθρων 511 εδ. γ’ , 514 εδ. δ’ περ.β και 518 παρ. 1 Κ.Ποιν.Δ., συνάγεται ότι, αν μετά τη δημοσίευση της προσβαλλόμενης αποφάσεως καταστεί ανέγκλητη η πράξη, για την οποία καταδικάστηκε ο κατηγορούμενος, τότε ο Άρειος Πάγος, εφόσον η αίτηση αναιρέσεως κατά της καταδικαστικής αποφάσεως είναι παραδεκτή, εφαρμόζει αυτεπαγγέλτως το νέο επιεικέστερο νόμο και κηρύσσει αθώο τον κατηγορούμενο (αφού δεν υπάρχει πλέον αξιόποινη πράξη), ακόμη και παρά την ερημοδικία του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου (Ολ.ΑΠ 3/1995).

Εξάλλου, κατά την παράγραφο 1 του άρθρου 18 του Ν. 2523/1997 "Διοικητικές και ποινικές κυρώσεις στη φορολογική νομοθεσία και άλλες διατάξεις", σε συνδ. με το άρθρ. 21 παρ. 1 περ. θ’ Ν. 2948/2001 (που καθόρισε τα ποσοτικά όρια του παραπάνω νόμου από δραχμές σε ευρώ από 1-1-2002), "αδίκημα μη απόδοσης ή ανακριβούς απόδοσης στο Δημόσιο του φόρου προστιθέμενης αξίας, του φόρου κύκλου εργασιών και των παρακρατούμενων και επιρριπτόμενων φόρων, τελών ή εισφορών διαπράττει ο φορολογούμενος, ο οποίος, προκειμένου να αποφύγει την πληρωμή αυτών, δεν απέδωσε ή απέδωσε ανακριβώς τους άνω φόρους, τέλη ή εισφορές ή συμψήφισε αυτούς ή, εξαπατώντας τη φορολογική αρχή, έλαβε επιστροφή Φ.Π.Α., τιμωρούμενος:

α) με φυλάκιση τουλάχιστον ενός (1) έτους, εφόσον το προς απόδοση ποσό του κύριου φόρου, τέλους ή εισφοράς ή το ποσό του Φ.Π.Α., που συμψηφίσθηκε ή επιστράφηκε ή δεν αποδόθηκε, υπερβαίνει σε ετήσια βάση το ποσό του ενός εκατομμυρίου (1.000.000) δραχμών (3.000 ευρώ) και β) με κάθειρξη μέχρι δέκα (10) ετών, εφόσον το ως άνω ποσό υπερβαίνει σε ετήσια βάση τα εικοσιπέντε εκατομμύρια (25.000.000) δραχμές (75.000 ευρώ)...".

Στη συνέχεια, οι ανωτέρω διατάξεις αντικαταστάθηκαν διαδοχικά με τα άρθρα 16 παρ. 1 Ν. 3888/2010 και 3 παρ. 2δ,ε Ν. 3943/2011, οι οποίες καθιέρωσαν το αξιόποινο του ανωτέρω αδικήματος της μη απόδοσης ή ανακριβούς απόδοσης στο Δημόσιο του Φ.Π.Α. από το πρώτο ευρώ και σχετικά με την ποινή για την πράξη αυτή περιέχουν διακρίσεις ανάλογα με το ύψος του προς απόδοση ποσού.

Ήδη, δια του άρθρου 8 του Ν. 4337/2015 (Φ.Ε.Κ. Α 129/17-10-2015), η ισχύς του οποίου άρχισε από τη δημοσίευσή του στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως (δηλ. από τις 17-10-2015), οι παραπάνω διατάξεις αντικαταστάθηκαν με τις σχετικές ρυθμίσεις του άρθρου 66, που προστέθηκε στο Ν. 4174/2013 "Κώδικας Φορολογικής Διαδικασίας κλπ", με το οποίο προβλέπονται τα εξής: "1.

Έγκλημα φοροδιαφυγής διαπράττει όποιος με πρόθεση: α)...., β) προκειμένου να αποφύγει την πληρωμή του φόρου προστιθέμενης αξίας, του φόρου κύκλου εργασιών, του φόρου ασφαλίστρων και των παρακρατούμενων και επιρριπτόμενων φόρων, τελών ή εισφορών, δεν αποδίδει ή αποδίδει ανακριβώς ή συμψηφίζει ή εκπίπτει ανακριβώς αυτούς, καθώς και όποιος παραπλανά τη Φορολογική Διοίκηση με την παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών ή με την αθέμιτη παρασιώπηση ή απόκρυψη αληθινών γεγονότων και δεν αποδίδει ή αποδίδει ανακριβώς ή συμψηφίζει ή εκπίπτει ανακριβώς αυτούς ή λαμβάνει επιστροφή, καθώς και όποιος διακρατεί τέτοιους φόρους, τέλη ή εισφορές, γ).... 2. .... 3.

Όποιος διαπράττει έγκλημα φοροδιαφυγής από τα αναφερόμενα στην παράγραφο 1 τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον δύο (2) ετών: α)..., ή β) αν το προς απόδοση ποσό του κύριου φόρου, τέλους ή εισφοράς που δεν αποδόθηκε ή αποδόθηκε ανακριβώς ή επεστράφη ή συμψηφίστηκε ή εξέπεσε ή διακρατείται υπερβαίνει ανά φορολογικό ή διαχειριστικό έτος:

αα) τις πενήντα χιλιάδες (50.000) ευρώ, εφόσον αφορά φόρο προστιθέμενης αξίας ή ββ) τις εκατό χιλιάδες (100.000) ευρώ ανά είδος φόρου, τέλους ή εισφοράς σε κάθε άλλη περίπτωση. 4. Επιβάλλεται κάθειρξη αν το ποσό του φόρου, τέλους ή εισφοράς της προηγούμενης παραγράφου υπερβαίνει ανά φορολογικό ή διαχειριστικό έτος τις εκατό χιλιάδες(100.000) ευρώ, εφόσον αφορά φόρο προστιθέμενης αξίας, ή τις εκατό πενήντα χιλιάδες (150.000) ευρώ σε κάθε άλλη περίπτωση φόρου, τέλους ή εισφοράς".

Ακόμη, με το νέο άρθρο 70 παρ. 2 του παραπάνω Ν. 4174/2013, που επίσης προστέθηκε με το άρθρ. 8 Ν. 4337/2015, ορίζεται, ότι "αποφάσεις ποινικών δικαστηρίων για εγκλήματα των άρθρων 17, 18 και 19 του ν. 2523/1997 που εκδόθηκαν για ποσά μικρότερα από τα οριζόμενα στο άρθρο 66 και δεν έχουν εκτελεστεί κατά τη δημοσίευση του παρόντος νόμου δεν εκτελούνται.

Αν άρχισε η εκτέλεσή τους, διακόπτεται. Εκκρεμείς μηνυτήριες αναφορές για εγκλήματα που προβλέπονται στο πρώτο εδάφιο δεν εισάγονται για συζήτηση και οι σχετικές δικογραφίες τίθενται στο αρχείο με πράξη του αρμόδιου εισαγγελέα", κατά δε το άρθρο 71 παρ. 1 του ίδιου νόμου, που ομοίως προστέθηκε με το άρθρ. 8 Ν. 4337/2015, "τα άρθρα 17, 18, 19, 20 και 21 του ν. 2523/1997, όπως ισχύουν, καταργούνται.

Όπου στην κείμενη νομοθεσία γίνεται παραπομπή στις ρυθμίσεις του ν. 2523/1997 (άρθρα 17 έως 21), εννοούνται στο εξής οι αντίστοιχες ρυθμίσεις των διατάξεων του παρόντος Κεφαλαίου (άρθρα 66-70)". Από τις ανωτέρω νέες διατάξεις, που καλύπτουν τις σοβαρές περιπτώσεις φοροδιαφυγής και εξορθολογίζουν το υφιστάμενο νομικό πλαίσιο με τον επαναπροσδιορισμό των προϋποθέσεων στοιχειοθετήσεως των σχετικών εγκλημάτων, προκύπτει, σε σχέση με το αδίκημα της μη απόδοσης ή ανακριβούς απόδοσης στο Δημόσιο του Φ.Π.Α., ότι ο υπαίτιος αυτού τιμωρείται σε βαθμό πλημμελήματος, με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών, αν το προς απόδοση ποσό Φ.Π.Α.

υπερβαίνει ανά φορολογικό ή διαχειριστικό έτος τις πενήντα χιλιάδες (50.000) ευρώ και σε βαθμό κακουργήματος, με κάθειρξη, αν το προς απόδοση ποσό Φ.Π.Α. υπερβαίνει ανά φορολογικό ή διαχειριστικό έτος τις εκατό χιλιάδες (100.000) ευρώ, όταν δε το προς απόδοση ποσό Φ.Π.Α. δεν υπερβαίνει τις 50.000 ευρώ ανά φορολογικό ή διαχειριστικό έτος, αλλά είναι μικρότερο αυτού, δεν υφίσταται αξιόποινη πράξη.

Οι προπαρατεθείσες νέες διατάξεις είναι επιεικέστερες κατά τούτο (για οφειλόμενα ποσά Φ.Π.Α. μικρότερα των 50.000 ευρώ ανά φορολογικό ή διαχειριστικό έτος) από τις προηγούμενες, αφού για τη στοιχειοθέτηση του παραπάνω εγκλήματος δεν αρκεί πλέον η μη απόδοση του Φ.Π.Α. αλλ’ απαιτείται προσθέτως το προς απόδοση ποσό αυτού να υπερβαίνει (για τη θεμελίωση του εγκλήματος σε βαθμό πλημμελήματος) τουλάχιστον το ποσό των 50.000 ευρώ και, επομένως, ενόψει της διατάξεως του άρθρου 2 παρ. 1 Π.Κ., εφαρμόζονται και στις πράξεις που τελέσθηκαν πριν από τις 17-10-2015, οπότε άρχισε η ισχύς του ανωτέρω νόμου.- Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την επισκόπηση των πρακτικών της προσβαλλόμενης, υπ’ αριθ. 139/5-5-2015, αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου (Πλημμελημάτων) Δωδεκανήσου, ο αναιρεσείων κηρύχθηκε ένοχος, με το ελαφρυντικό των μη ταπεινών αιτίων (άρθρ. 84 παρ.2 β’ Π.Κ.), της πράξεως της μη αποδόσεως στο Δημόσιο Φ.Π.Α.

για το τρίτο και τέταρτο τρίμηνο του έτους 2010, ποσού ανερχομένου σε ετήσια βάση σε 36.836,47 ευρώ για το έτος 2010 (παράβαση άρθρου 18 παρ.1 β σε συνδ. με άρθρ. 21 Ν. 2523/1997), για την οποία του επιβλήθηκε ποινή φυλακίσεως οκτώ (8) μηνών, ανασταλείσα επί τριετία. Εφόσον, όμως, μετά τη δημοσίευση της προσβαλλόμενης αποφάσεως (αλλά και της ασκήσεως της υπό κρίση από 14-8-2015 αιτήσεως αναιρέσεως) ίσχυσε, κατά τα προεκτεθέντα, ο νέος ως άνω επιεικέστερος νόμος 4337/2015, με τον οποίο μεταβλήθηκε, όπως προαναφέρθηκε, το όριο του αξιοποίνου για το έγκλημα της μη αποδόσεως Φ.Π.Α.

στο Δημόσιο, η ανωτέρω πράξη, που αφορά σε μη απόδοση Φ.Π.Α. ποσού μικρότερου από 50.000 ευρώ για το επίδικο φορολογικό έτος, έχει καταστεί πλέον ανέγκλητη. Κατά συνέπεια, συντρέχει νόμιμη περίπτωση αυτεπάγγελτης εφαρμογής από τον Άρειο Πάγο του ως άνω επιεικέστερου νόμου, που άρχισε να ισχύει από 17-10-2015, ήτοι μετά τη δημοσίευση της προσβαλλόμενης καταδικαστικής αποφάσεως, εφόσον δε η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως είναι παραδεκτή, ως νομοτύπως και εμπροθέσμως ασκηθείσα (περιέχουσα ως λόγους την έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και την εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, από το άρθρ. 510 παρ.1 στοιχ.

Δ’ και Ε’ Κ.Ποιν.Δ.), πρέπει, σύμφωνα με τα εκτεθέντα στην αρχή, να αναιρεθεί η απόφαση αυτή και να κηρυχθεί ο αναιρεσείων αθώος της παραπάνω πράξεως, κατά τα οριζόμενα ειδικότερα στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ’ αριθ. 139/2015 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Δωδεκανήσου.

Κηρύσσει αθώο τον αναιρεσείοντα-κατηγορούμενο, Κ. Δ. του Ν., κάτοικο ... του ότι: "στη Ρόδο κατά τη χρονική περίοδο από 1.7.2010 έως 31.12.2010 ως φορολογούμενος δεν απέδωσε προς το Δημόσιο τον Φόρο Προστιθέμενης Αξίας (ΦΠΑ) προκειμένου να αποφύγει την πληρωμή αυτού διαπράττοντας έτσι το αδίκημα της ανακριβούς απόδοσης στο Δημόσιο του Φ.Π.Α., ενώ το προς απόδοση ποσό του ΦΠΑ που δεν αποδόθηκε υπερέβαινε σε ετήσια βάση το ποσό των 3.000 ευρώ.

Συγκεκριμένα, ως ιδιοκτήτης ατομικής επιχείρησης με αντικείμενο εργασιών την παροχή υπηρεσιών εκτύπωσης και έδρα επί της οδού ... στη Ρόδο, δεν υπέβαλε προς την αρμόδια Δ.Ο.Υ. Ρόδου περιοδικές δηλώσεις απόδοσης Φ.Π.Α. τα γ, δ τρίμηνα του έτους 2010 ήτοι για το διάστημα από 1.7.2010 έως 31.12.2010 καθόσον στα ανωτέρω χρονικά διαστήματα ο κατηγορούμενος διενήργησε συναλλαγές με τρίτους και συνεπώς όφειλε να υποβάλει στην ανωτέρω Δ.Ο.Υ.

περιοδικές δηλώσεις Φ.Π.Α. για τα χρονικά διαστήματα αυτά και να αποδώσει τον ανάλογο Φ.Π.Α. στο Δημόσιο. Το ποσό του Φ.Π.Α. που όφειλε ο κατηγορούμενος να αποδώσει στο Δημόσιο διεπιστώθη, κατόπιν σχετικού ελέγχου ότι ανέρχεται σε ετήσια βάση στο ποσό των 36.836,47 ευρώ για το έτος 2010, όπως προσδιορίστηκε και στην υπ’ αριθμ. 65/2012 Πράξη Προσδιορισμού Φ.Π.Α.

της Δ.Ο.Υ. Ρόδου. Στην ως άνω πράξη του μη υποβολής Φ.Π.Α. και μη απόδοση στο Δημόσιο του Φ.Π.Α. ο κατηγορούμενος προέβη με σκοπό να αποφύγει την πληρωμή του ως άνω φόρου, ενώ επήλθε οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής, καθόσον η έκθεση ελέγχου θεωρήθηκε από τον προϊστάμενο της Δ.Ο.Υ. την 6.6.2011, ενώ η υπ’ αριθμ. 65/2011 πράξη προσδιορισμού Φ.Π.Α.

της Δ.Ο.Υ. Ρόδου του επιδόθηκε την 14.2.2012 και ο ίδιος δεν άσκησε προσφυγή ενώπιον των Διοικητικών Δικαστηρίων, ούτε και έλαβε χώρα διοικητικός ή δικαστικός συμβιβασμός".

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 15 Απριλίου 2016.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 2 Ιουνίου 2016.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ