Supreme Court allows appeal on public order grounds regarding labor contract validity and work permit requirements.

Απόφαση 1187 / 2019 (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1187/2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β2' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Πηνελόπη Ζωντανού, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Θεόδωρο Τζανάκη, Νικόλαο Πιπιλίγκα Αντιγόνη Καραΐσκου - Παλόγου - Εισηγήτρια και Λουκά Μόρφη, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο Κατάστημά του, στις 29 Ιανουαρίου 2019, με την παρουσία και της Γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Κοινωφελούς Ιδρύματος με την επωνυμία "...", που εδρεύει στην … και εκπροσωπείται νόμιμα, το οποίο εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Γεώργιο Θεοδόση, που κατέθεσε προτάσεις. Του αναιρεσιβλήτου: Δ. Δ. του Κ., κατοίκου ..., ο οποίος παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ευστάθιο Γραμμένου, που κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 26/9/2011 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 196/2015 του ίδιου Δικαστηρίου και 1734/2018 του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί το αναιρεσείον κοινωφελές ίδρυμα με την από 4/6/2018 αίτησή του. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος του αναιρεσίβλητου την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη του.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

1. Με την από 4-6-2018 αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η 1734/2018 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών, που εκδόθηκε αντιμωλία των διαδίκων, κατόπιν αντιθέτων εφέσεων των διαδίκων κατά της 196/2015 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών. Με την προσβαλλομένη απόφαση, απορρίφθηκαν κατ'ουσίαν οι εφέσεις των διαδίκων, και επικυρώθηκε η πρωτοβάθμια άνω απόφαση, με την οποία είχε γίνει εν μέρει δεκτή η αγωγή. Η αίτηση ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρα 552, 553, 556, 558, 564, 566 παρ.1 και 144 παρ. 1 ΚΠολΔ). Είναι συνεπώς παραδεκτή (άρθρ. 577 ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθεί ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (άρθρο 577 ΚΠολΔ).

2. Από την επιτρεπτή επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων προκύπτει ότι ο ενάγων και ήδη αναιρεσίβλητος με την από 26-9-2011 αγωγή ισχυρίστηκε ότι προσελήφθη από το εναγόμενο στις 10-7-1995, με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, προκειμένου να απασχοληθεί ως φύλακας στο ... Ότι το εναγόμενο ήδη από το 2010, επικαλούμενο οικονομικά προβλήματα και υπό το πρόσχημα της αδυναμίας του να ανεύρει πρόσφορες λύσεις για την αντιμετώπιση τους, άρχισε να διαρρέει ότι θα προβεί σε μείωση των μηνιαίων αποδοχών των εργαζομένων, ενώ στη συνέχεια άρχισε να διαπραγματεύεται με τον συνδικαλιστικό φορέα των εργαζομένων του Ιδρύματος την μείωση των αποδοχών όλων των εργαζομένων.

Ότι, όμως, προκειμένου να ασκηθεί ψυχολογική πίεση στους εργαζόμενους και το σωματείο τους για την υπογραφή συλλογικής σύμβασης εργασίας με ευνοϊκούς για αυτό όρους ως προς το ύψος των μειωμένων αποδοχών, προέβη στις 30-6-2011 σε σημειολογικού χαρακτήρα έγγραφες καταγγελίες των συμβάσεων εργασίας εργαζομένων με αυθαίρετα κριτήρια, καταβάλλοντας σ' αυτούς τη νόμιμη αποζημίωση απολύσεως.

Ότι μεταξύ των απολυθέντων ήταν και ο ίδιος ο οποίος υπέγραψε το έγγραφο της καταγγελίας με την επιφύλαξη όμως, των νομίμων δικαιωμάτων του. Ότι η απόλυση του είναι άκυρη, ως καταχρηστική, καθόσον έγινε για ψυχολογική πίεση (εκφοβισμό) των λοιπών εργαζομένων προκειμένου να αποδεχθούν την επιδιωκόμενη μείωση των αποδοχών τους.

Ότι σε κάθε περίπτωση, αν έγινε για οικονομικοτεχνικούς λόγους, δεν τηρήθηκαν για την επιλογή του ως απολυτέου τα κριτήρια της εν γένει προσωπικής κατάστασης, ήτοι οικονομικά, χρόνος υπηρεσίας, ηλικιακά και η δυνατότητα εξεύρεσης άλλης εργασίας. Ότι με την ως άνω απόλυσή του και κατά τον τρόπο που έγινε, προσβλήθηκε στην προσωπικότητά του και συνεπώς υπέστη ηθική βλάβη.

Με βάση τα ανωτέρω, και μετά τον παραδεκτό, πρωτοδίκως, περιορισμό του καταψηφιστικού αιτήματος σε εν μέρει αναγνωριστικό, ζήτησε να αναγνωρισθεί η ακυρότητα της καταγγελίας της σύμβασης του εργασίας, να υποχρεωθεί το εναγόμενο να αποδέχεται τις υπηρεσίες του και να τον απασχολεί στο μέλλον υπό τους ίδιους ή ανάλογους όρους, όπως και πριν την απόλυση, με την απειλή χρηματικής ποινής 100 ευρώ για κάθε ημέρα μη συμμόρφωσης του, ως μέσον αναγκαστικής εκτέλεσης της απόφασης που θα εκδοθεί, να υποχρεωθεί το εναγόμενο να του καταβάλει το ποσό των 19.386,45 ευρώ για μισθούς υπερημερίας και να αναγνωρισθεί ότι του οφείλει επί πλέον 44.718,06 ευρώ για την ίδια αιτία, για το χρονικό διάστημα από 1-7-2011 έως 1-3-2014, νομιμοτόκως από τότε που κάθε επί μέρους ποσό έγινε απαιτητό, άλλως από την επίδοση της αγωγής, καθώς και το ποσό των 10.000 ευρώ ως χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης, νομιμοτόκως από την επίδοση της αγωγής.

Επί της αγωγής αυτής εκδόθηκε η 196/2015 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία έγινε εν μέρει δεκτή αυτή, αναγνωρίστηκε η ακυρότητα της καταγγελίας διότι έγινε κατά κατάχρηση δικαιώματος, υποχρεώθηκε το εναγόμενο να επαναπροσλάβει και να απασχολεί τον ενάγοντα, απαγγέλθηκε σε βάρος του εναγομένου χρηματική ποινή 100 ευρώ για κάθε ημέρα μη συμμόρφωσής του προς την απόφαση, υποχρεώθηκε αυτό να του καταβάλει για μισθούς υπερημερίας το ποσό των 19.386,45 ευρώ και αναγνωρίσθηκε ότι του οφείλει για την ίδια αιτία το ποσό των 18.238,02 ευρώ, νομιμοτόκως όλα τα ποσά, ενώ κηρύχθηκε η απόφαση προσωρινά εκτελεστή για το ποσό των 19.386,45 ευρώ.

Κατά της απόφασης αυτής άσκησαν οι διάδικοι αντίθετες εφέσεις, επί των οποίων εκδόθηκε η προσβαλλομένη 1734/2018 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών με την οποία απερρίφθησαν κατ'ουσίαν οι εφέσεις. Κατά της απόφασης αυτής άσκησε αναίρεση το εναγόμενο και ήδη αναιρεσείον. 3. Κατά το άρθρο 1 παρ. 1 και 2 του ν. 2518/1997, ως επιχειρήσεις παροχής υπηρεσιών ασφαλείας θεωρούνται οι ιδιωτικές επιχειρήσεις, ατομικές ή εταιρικές, οι οποίες παρέχουν σε τρίτους μία ή περισσότερες από τις αναφερόμενες υπηρεσίες, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται η επιτήρηση ή η φύλαξη κινητών και ακινήτων περιουσιακών αγαθών και εγκαταστάσεων.

Ως προσωπικό ασφαλείας νοείται το προσωπικό, στο οποίο ανατίθεται η άσκηση οποιασδήποτε από τις ως άνω δραστηριότητες. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 2 παρ. 1 και 4 του αυτού νόμου, επιχειρήσεις, που ασκούν τις εν λόγω δραστηριότητες, απαιτείται να κατέχουν ειδική προς τούτο άδεια λειτουργίας, η οποία εκδίδεται από τον Αρχηγό της Ελληνικής Αστυνομίας, ύστερα από γνώμη τριμελούς επιτροπής και εφόσον συντρέχουν στο πρόσωπο του αιτούντος οι αναφερόμενες προϋποθέσεις.

Με απόφαση του Υπουργού Δημόσιας Τάξης καθορίζονται η διαδικασία εκδόσεως και ανανεώσεως της άδειας και τα απαιτούμενα δικαιολογητικά και ρυθμίζεται κάθε σχετική λεπτομέρεια. Εξάλλου, κατά το άρθρο 3 παρ. 1, 2 και 3 του ανωτέρω νόμου, το προσωπικό ασφαλείας απαιτείται να κατέχει άδεια εργασίας, η οποία εκδίδεται από την Αστυνομική Διεύθυνση του νομού ή τη Διεύθυνση Ασφάλειας του τόπου κατοικίας του, εφόσον συντρέχουν στο πρόσωπο του αιτούντος οι προϋποθέσεις του άρθρου 2 παρ. 1 αυτού.

Η άδεια εργασίας, όπως και η άδεια λειτουργίας των ως άνω επιχειρήσεων (άρθρ. 2 παρ. 3 του ίδιου νόμου), είναι προσωπικές, ισχύουν για πέντε χρόνια και ανανεώνονται για ίσο χρονικό διάστημα, εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις των αρχικών χορηγήσεων. Με απόφαση του Υπουργού Δημόσιας Τάξης καθορίζονται η διαδικασία εκδόσεως και ανανεώσεως της άδειας εργασίας και τα απαιτούμενα δικαιολογητικά και ρυθμίζεται κάθε άλλη σχετική λεπτομέρεια.

Ακολούθως, με την υπ` αριθ. 1016/109/149-α/2009 απόφαση του Υπουργού Δημόσιας Τάξης (ΦΕΚ Β` 1967/2009) καθορίσθηκαν τα δικαιολογητικά και η διαδικασία εκδόσεως της άδειας εργασίας του προσωπικού ασφαλείας. Για τη χορήγηση της τελευταίας άδειας (άρθρ. 3 παρ. 1 του ν.2518/1997) ο ενδιαφερόμενος πρέπει να υποβάλει στο Τμήμα Ασφαλείας και όπου δεν υπάρχει, στο Αστυνομικό Τμήμα του τόπου της κατοικίας του τα αναφερόμενα λεπτομερώς δικαιολογητικά, μεταξύ των οποίων, εκτός από την αίτηση, περιλαμβάνονται:

α) επικυρωμένο φωτοαντίγραφο εγγράφου με το οποίο να αποδεικνύονται τα στοιχεία ταυτότητας του αιτούντος, ειδικότερα δε για τους Έλληνες πολίτες τα στοιχεία ταυτότητας να αποδεικνύονται από το δελτίο αστυνομικής ταυτότητας ή τη σχετική προσωρινή βεβαίωση της αρμόδιας αρχής ή το διαβατήριο ή την άδεια οδήγησης ή το ατομικό βιβλιάριο υγείας όλων των ασφαλιστικών φορέων.

β) Υπεύθυνη δήλωση του άρθρου 8 του ν. 1599/1986, με την οποία δηλώνεται από τον ενδιαφερόμενο ότι: ι. δεν στερείται των προϋποθέσεων που αναφέρονται στις περ. στ`, η` και θ` της παρ. 1 του άρθρου 2 του ν. 2518/1997, ιι. δεν κρατείται προσωρινά, ιιι. δεν έχει καταδικασθεί έστω και με οριστική απόφαση ούτε έχει παραπεμφθεί αμετάκλητα σε δίκη για κακούργημα ή για αδίκημα της περίπτωσης γ` της παρ. 1 του άρθρου 2 του ν. 2518/1997, ιv.

δεν έχει καταδικαστεί αμετάκλητα σε στερητική της ελευθερίας ποινή ανώτερη των έξι (6) μηνών για έγκλημα του άρθρου 8 του ν. 2518/1997 και για κάθε έγκλημα που τελέσθηκε με δόλο. γ) Πιστοποιητικό ψυχιάτρου σύμφωνα με το άρθρο 5 του ν. 3418/2005 από το οποίο να προκύπτει, ότι δεν πάσχει από οποιασδήποτε μορφής ψυχική νόσο και δεν είναι χρήστης ναρκωτικών ουσιών.

Επί πλέον η Υπηρεσία παραλαβής των ανωτέρω δικαιολογητικών αναζητά αυτεπαγγέλτως για τον αιτούντα αντίγραφο ποινικού μητρώου δικαστικής χρήσης και πιστοποιητικό Πρωτοδικείου ότι δεν τελεί υπό δικαστική συμπαράσταση. Τα εν λόγω δικαιολογητικά μετά τον έλεγχό τους από τις δεχόμενες αυτά Υπηρεσίες υποβάλλονται στην προϊσταμένη τους Αστυνομική Διεύθυνση ή στη Διεύθυνση Ασφαλείας, κατά περίπτωση, ο δε Διευθυντής αυτών των Υπηρεσιών ελέγχει αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 3 του ν. 2518/1997 και ακολούθως εκδίδει απόφαση για τη χορήγηση της αιτουμένης άδειας ή την απόρριψη της αιτήσεως.

Περαιτέρω κατά το άρθρο 4 παρ. 1 στοιχ. γ`, στ`, ζ` και 2 του ν. 2518/1997 το προσωπικό ασφαλείας οφείλει να χρησιμοποιεί την προβλεπόμενη στολή, εφόσον γίνεται χρήση στολής, να μην θίγει, κατά την άσκηση των δραστηριοτήτων του, τα κάθε είδους συνταγματικώς κατοχυρωμένα δικαιώματα των πολιτών και να μην χρησιμοποιεί μέσα και μεθόδους που μπορούν να προκαλέσουν ζημία, βλάβη, ενόχληση σε τρίτους ή να θέσουν σε κίνδυνο την ασφάλεια των πολιτών.

Τα ανωτέρω έχουν, κατά το άρθρο 1 παρ. 3 του ίδιου ως άνω ν. 2518/1997, εφαρμογή και για το προσωπικό οποιασδήποτε ιδιωτικής επιχείρησης, στο οποίο ανατίθεται η φύλαξη και η προστασία των ιδίων αυτής χώρων, αγαθών και εγκαταστάσεων. Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται, ότι η άδεια εργασίας του προσωπικού ασφαλείας εντάσσεται στον προληπτικό έλεγχο του υπαλληλικού προσωπικού από τις αρμόδιες αστυνομικές Αρχές και ανάγεται στην εύρυθμη ανάθεση και εκτέλεση τέτοιων υπηρεσιών, που άπτονται των προστατευομένων συνταγματικά δικαιωμάτων της προσωπικής ελευθερίας και της ελεύθερης μετακινήσεως και δεν μπορούν να εκτελούνται κατ` απόκλιση από τις ρυθμίσεις και τους περιορισμούς των διατάξεων του ως άνω νόμου χωρίς την εποπτεία και τον έλεγχο των αρμοδίων κατά τόπο αστυνομικών Αρχών.

Το προσωπικό ασφαλείας υποχρεούται να συμμορφώνεται με τις υποδείξεις των εν λόγω Αρχών και να παρέχει σ` αυτές τη συνδρομή του, εφόσον του ζητηθεί, σε περίπτωση εκδηλώσεως εγκληματικής ενέργειας, ενόψει και του ότι η άσκηση των προβλεπομένων δραστηριοτήτων των ιδιωτικών επιχειρήσεων παροχής ασφαλείας, δεν θίγει τις αρμοδιότητες των κρατικών Αρχών στους τομείς αυτούς (άρθρ. 1 παρ. 4 και 7 του ν. 2518/1997).

Έτσι, η καταρτιζόμενη με τον εργοδότη, σύμβαση εργασίας, χωρίς ο μισθωτός, στον οποίον ανατίθεται η προαναφερόμενη δραστηριότητα του άρθρου 1 του ν. 2518/1997, να έχει εφοδιασθεί με την απαιτούμενη κατά το νόμο ως άνω άδεια εργασίας, είναι άκυρη, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 3, 174 και 180 Α.Κ., διότι αντίκειται στις ανωτέρω απαγορευτικές διατάξεις, που αφορούν τη δημόσια τάξη (ΑΠ 1320/2008).

Εξ άλλου σε περίπτωση άκυρης σύμβασης εργασίας, ο εργοδότης μη αποδεχόμενος τις υπηρεσίες του μισθωτού ή καταγγέλοντας την σύμβαση, χωρίς την καταβολή αποζημιώσεως, δεν καθίσταται υπερήμερος και δεν υποχρεούται, ως εκ τούτου, στην καταβολή αποδοχών υπερημερίας, ούτε στην συνέχιση της σχέσεως εργασίας, αφού αυτή, μη αναγνωριζόμενη από τον νόμο, δεν μπορεί να εξακολουθήσει χωρίς την θέλησή του (ΑΠ 1211/2017, ΑΠ 131/2015, ΑΠ 24/2014, ΑΠ 622/1991).

Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ., αναίρεση επιτρέπεται μόνο αν παραβιάσθηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. O κανόνας δικαίου παραβιάζεται αν αυτός δεν εφαρμόστηκε, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του, ή αν εφαρμόστηκε, ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν το δικαστήριο προσέδωσε στον εφαρμοστέο κανόνα έννοια διαφορετική από την αληθινή (oλ.ΑΠ 36/1988, oλ.ΑΠ 7/2006, oλ.ΑΠ 2/2013).

Στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ` ουσίαν την υπόθεση, η παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται ενόψει των πραγματικών περιστατικών, που ανελέγκτως δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στο νόμο και ιδρύεται αυτός ο λόγος αναίρεσης, αν οι πραγματικές παραδοχές της απόφασης καθιστούν φανερή την παραβίαση.

4. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 562 παρ. 2 ΚΠολΔ, είναι απαράδεκτος λόγος αναιρέσεως που στηρίζεται σε ισχυρισμό, ο οποίος δεν προτάθηκε νομίμως στο δικαστήριο της ουσίας, εκτός αν πρόκειται α) για παράβαση που δεν μπορεί να προβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας, β) για σφάλμα που προκύπτει από την ίδια την απόφαση και γ) για ισχυρισμό που αφορά τη δημόσια τάξη.

Η διάταξη αυτή, η οποία αποτελεί εκδήλωση της θεμελιώδους αρχής, ότι ο Άρειος Πάγος ελέγχει τη νομιμότητα της αποφάσεως του δικαστηρίου της ουσίας, με βάση την πραγματική και νομική κατάσταση που όφειλε να λάβει υπόψη του ο ουσιαστικός δικαστής, καθιερώνει ειδική προϋπόθεση του παραδεκτού των λόγων αναιρέσεως, η συνδρομή της οποίας πρέπει να προκύπτει από το αναιρετήριο.

Πρέπει, δηλαδή, να αναφέρεται στο αναιρετήριο, ότι ο ισχυρισμός που στηρίζει το λόγο αναιρέσεως, είχε προταθεί νομίμως στο δικαστήριο το οποίο εξέδωσε την προσβαλλομένη απόφαση. Το γεγονός, εξάλλου, ότι ο ισχυρισμός έπρεπε να ληφθεί αυτεπαγγέλτως υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας δεν έχει σημασία, γιατί, ναι μεν η εφαρμογή του ουσιαστικού νόμου είναι έργο αυτεπάγγελτης ενέργειας του δικαστή, όμως αυτό δεν σημαίνει ότι όλοι οι νόμοι είναι δημοσίας τάξεως.

Αλλά και οι λόγοι που ανάγονται στη δημόσια τάξη είναι δεκτοί για πρώτη φορά ενώπιον του Αρείου Πάγου, εφόσον στηρίζονται στο πραγματικό υλικό, που υποβλήθηκε στο δικαστήριο της ουσίας και προκύπτει από την αναιρεσιβαλλομένη απόφαση και εφόσον γίνεται σαφής επίκληση στο αναιρετήριο (ΑΠ 656/2018, ΑΠ 201/2017, ΑΠ 1401/2008, ΑΠ 827/2002).

5. Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο, με την προσβαλλομένη απόφασή του, δέχθηκε μεταξύ άλλων τα εξής ουσιώδη πραγματικά περιστατικά: "Το εναγόμενο είναι Κοινωφελές Ίδρυμα μη κερδοσκοπικού σκοπού, ιδρύθηκε δε το έτος 1930 με σκοπό την ανάπτυξη και προαγωγή του καλλιτεχνικού αισθήματος και των ιστορικών γνώσεων, λειτουργεί ως ίδρυμα ιδιωτικού δικαίου, υπό την εποπτεία του Υπουργείου Πολιτισμού στην δε Διοικητική Επιτροπή του συμμετέχει απαραιτήτως εκπρόσωπος της Πολιτείας, ενώ λαμβάνει και κρατική επιχορήγηση για τη λειτουργία του.

Ο ενάγων προσλήφθηκε στις 10-7-1995 από το εναγόμενο, με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, προκειμένου να απασχοληθεί ως φύλακας των εσωτερικών χώρων του ... το οποίο διατηρεί στα πλαίσια του σκοπού του το εναγόμενο. Το τελευταίο ισχυρίστηκε και επαναφέρει τον ισχυρισμό του με τον πρώτο λόγο της έφεσής του, ότι η σύμβαση εργασίας του ενάγοντος για την απασχόληση του ως φύλακας είναι άκυρη ελλείψει της κατά το άρθρο 3 παρ. 1 του Ν. 2518/1997 άδειας εργασίας.

Όμως, ο ισχυρισμός του αυτός είναι αβάσιμος, καθόσον δεν συντρέχουν στην προκειμένη περίπτωση οι ως προϋποθέσεις της εν λόγω διάταξης εφόσον, σύμφωνα με τα παραπάνω, το εναγόμενο, που λειτουργεί το ... δεν είναι επιχείρηση παροχής υπηρεσιών ασφαλείας σε τρίτους, αφού δεν έχει τέτοιο αντικείμενο, ήτοι την παροχή υπηρεσιών φύλαξης και ασφαλείας με την έννοια της παραπάνω διάταξης, ώστε να απαιτείται και από τον ενάγοντα, που απασχολήθηκε ως φύλακας στο Μουσείο η επικαλούμενη άδεια εργασίας.

Επομένως, η σύμβαση εργασίας του ενάγοντος καταρτίστηκε εγκύρως και παράγει τις συνέπειες του για αμφότερα τα μέρη". 6. Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο απέρριψε ως αβάσιμο τον πρώτο λόγο εφέσεως του αναιρεσείοντος, με τον οποίο παραπονείτο κατά της πρωτοβάθμιας απόφασης, ότι παρά το νόμο απέρριψε τον ισχυρισμό του περί ακυρότητας της συμβάσεως εργασίας του ενάγοντος, επειδή δεν ήταν εφοδιασμένος με την ειδική άδεια του ν. 2518/1997 και, αφού εν τω μεταξύ απέρριψε και τους λοιπούς λόγους εφέσεως, απέρριψε κατ` ουσίαν την έφεση του, επικυρώνοντας την πρωτοβάθμια απόφαση με την οποία είχε γίνει δεκτή εν μέρει η αγωγή του ενάγοντος, είχε αναγνωρισθεί ότι είναι άκυρη η καταγγελία της συμβάσεως εργασίας του από το αναιρεσείον, είχαν επιδικασθεί σ` αυτόν αποδοχές υπερημερίας για το αναφερόμενο σ` αυτή διάστημα από 1-7-2011 έως 1-3-2014, με απειλή χρηματικής ποινής εκατό (100) ευρώ για κάθε ημέρα άρνησής του, να αποδέχεται την εργασία του αναιρεσιβλήτου.

Με την κρίση του αυτή το Εφετείο παραβίασε τις διατάξεις των ανωτέρω άρθρων του ν. 2518/1997, της κατ` εξουσιοδότηση αυτού εκδοθείσας ως άνω υπ` αριθ. 1016/109/149-α/2009 Απόφασης του Υπουργού Δημόσιας Τάξης και των άρθρων 3, 174 και 180 του ΑΚ, αφού η σύμβαση εργασίας του αναιρεσιβλήτου, λόγω ελλείψεως της σχετικής άδειας, που επιβάλουν οι προαναφερόμενες διατάξεις, οι οποίες αφορούν τη δημόσια τάξη, σε όσους ασχολούνται με καθήκοντα φύλαξης, προσώπων ή πραγμάτων, όπως ο αναιρεσίβλητος εν προκειμένω, είναι άκυρη, εφόσον αυτός δεν είχε εφοδιασθεί με την απαιτούμενη κατά το νόμο ως άνω άδεια εργασίας, και κατά συνέπεια λόγω της ακυρότητας αυτής δεν είχε υποχρέωση το αναιρεσείον ως εργοδότης ο οποίος εμπίπτει στη διάταξη του άρθρου 1 παρ.3 του ν.2518/1997, εφόσον απασχολεί προσωπικό για φύλαξη και προστασία των ιδίων αυτής χώρων, να διατηρεί τον αναιρεσίβλητο στην εργασία του ή να αποδέχεται τις υπηρεσίες του, καταγγέλλοντας δε την σχέση εργασίας του, για την οποία κατέβαλε αποζημίωση, και μη αποδεχόμενο τις υπηρεσίες του, δεν κατέστη υπερήμερο και δεν υποχρεούτο, ως εκ τούτου, στην καταβολή αποδοχών υπερημερίας.

Επομένως, ο πρώτος λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο το αναιρεσείον προσάπτει στην προσβαλλομένη την πλημμέλεια από τον αριθ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, ότι το Εφετείο εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε τις άνω διατάξεις με τις παραδοχές του 1)ότι η κατοχή αδείας εργασίας απαιτείται μόνο για το προσωπικό των επιχειρήσεων φύλαξης και ασφαλείας και όχι και για το προσωπικό οποιασδήποτε ιδιωτικής επιχείρησης, με το οποίο εξομοιώνεται και το αναιρεσείον, στο οποίο ανατίθεται η φύλαξη και η προστασία των ιδίων αυτής χώρων, αγαθών και εγκαταστάσεων, όπως συμβαίνει στην υπό κρίση υπόθεση και 2)ότι είναι έγκυρη η σύμβαση εργασίας του ενάγοντος, είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός.

Περαιτέρω και, σύμφωνα με όσα έχουν αναφερθεί στην 4 μείζονα σκέψη ο αναιρετικός αυτός λόγος, που αφορά τον μη εφοδιασμό του μισθωτού με την απαιτούμενη κατά τον νόμο ως άνω άδεια εργασίας του άρθρου 3 παρ. 1,2 και 3 του ν. 2518/1997, επειδή αφορά τη δημόσια τάξη εμπίπτει, κατ' αρχήν, στην εξαίρεση του άρθρ. 562 αρ. 2 περ.

γ' ΚΠολΔ, δηλαδή προτείνεται παραδεκτά το πρώτον ενώπιον του Αρείου Πάγου, υπό την προϋπόθεση όμως ότι το πραγματικό υλικό, στο οποίο στηρίζεται, υποβλήθηκε στο Δικαστήριο ουσίας και συγχρόνως γίνεται σαφής επίκληση τούτου στο αναιρετήριο. Όπως δε προκύπτει από την επισκόπηση του αναιρετηρίου και δη του πρώτου λόγου της αίτησης, γίνεται σ'αυτόν, εκτενής αναφορά ότι ο άνω ισχυρισμός έχει προταθεί στο δικαστήριο της ουσίας, και ειδικότερα ότι τα πραγματικά περιστατικά που τον θεμελιώνουν, προβλήθηκαν με τον πρώτο λόγο της έφεσής του, ενώπιον του Εφετείου, αλλά τούτο προκύπτει εξάλλου και από την προσβαλλομένη απόφαση, στην οποία ρητά αναφέρεται μεταξύ άλλων ότι " Το τελευταίο ισχυρίστηκε και επαναφέρει τον ισχυρισμό του με τον πρώτο λόγο της έφεσής του, ότι η σύμβαση εργασίας του ενάγοντος για την απασχόληση του ως φύλακας είναι άκυρη ελλείψει της κατά το άρθρο 3 παρ. 1 του Ν. 2518/1997 άδειας εργασίας".

Συνεπώς παραδεκτά προβάλλεται ο ισχυρισμός κατ'άρθρο 562 αρ. 2 περ. γ' ΚΠολΔ, το πρώτον ενώπιον του Αρείου Πάγου και τα αντίθετα υποστηριζόμενα από τον εφεσίβλητο, ότι τον περί ακυρότητας της συμβάσεως εργασίας του ισχυρισμό, το αναιρεσείον δεν προέβαλε νομότυπα και εμπρόθεσμα στην πρωτοβάθμια δίκη, αλλά τον προέβαλε το πρώτον ενώπιον του Εφετείου, είναι σύμφωνα και με αυτά που αναφέρθηκαν στην με αριθμό 4 μείζονα σκέψη αβάσιμα και απορριπτέα, αφού και σε αυτήν την περίπτωση της μη νόμιμης προβολής σύμφωνα με την εργατική νομοθεσία, παραδεκτά προβάλλεται το πρώτον, με λόγο αναίρεσης, εφόσον πληρούνται κατά την προβολή του οι άνω αναφερθείσες προϋποθέσεις, καθόσον ο ισχυρισμός αυτός αφορά τη δημόσια τάξη και εμπίπτει στην εξαίρεση του άρθρ. 562 αρ. 2 περ. γ' ΚΠολΔ. 6. Κατ` ακολουθίαν όλων των ανωτέρω, πρέπει, κατά παραδοχή του πρώτου λόγου αναιρέσεως, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση στο σύνολό της, παρελκούσης της έρευνας του δευτέρου λόγου της αναίρεσης και να παραπεμφθεί η υπόθεση, προς περαιτέρω εκδίκασή της, στο ίδιο Μονομελές Εφετείο Αθηνών, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλο δικαστή, εκτός εκείνου που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, σύμφωνα με το άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ. Τα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος, που κατέθεσε προτάσεις πρέπει να επιβληθούν σε βάρος του ηττηθέντος αναιρεσιβλήτου (άρθρα 176, 183 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 1734/2018 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών στο σύνολό της.

Παραπέμπει την υπόθεση, προς περαιτέρω εκδίκαση στο ως άνω δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλο δικαστή.-Και

Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος, τα οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες τριακόσια (2.300) ευρώ.

Κρίθηκε, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 31 Μαΐου 2019.

Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 24 Σεπτεμβρίου 2019.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ