Supreme Court annuls appealable court decision on lease dispute and remands case for retrial by different judge.

Απόφαση 1178 / 2021 (Δ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1178/2021

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Δ' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Κωστούλα Φλουρή - Χαλεβίδου, Προεδρεύουσα Αρεοπαγίτη (λόγω κωλύματος της Αντιπροέδρου του Αρείου Πάγου Ειρήνης Καλού), Αικατερίνη Βλάχου, Ευστάθιο Νίκα, Μαρία Βάρκα και Άννα Αγγελάτου - Βασιλείου, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 14 Μαΐου 2021, με την παρουσία και του Γραμματέα Αθανασίου Λιάπη, για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "ΤΟΥΡΙΣΜΟΣ - ΕΜΠΟΡΙΟ - ΕΛΑΣΤΙΚΑ ΑΕ" και το δ.τ. "ΒΙΟΤΕΛ", που εδρεύει στην Ξάνθη και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Βασίλειο Κόλια με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 ΚΠολΔ.

Της αναιρεσίβλητης: Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΑΚΙΝΗΤΩΝ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΑΕ" και το δ.τ. "ΕΤΑΔ ΑΕ",, που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Ηλία Τόμπρο με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 ΚΠολΔ.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 8-2-2018 αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών και συνεκδικάστηκε με την από 15-10-2018 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 1857/2018 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 3101/2020 του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 29-5-2010 αίτησή της και τους από 1-3-2021 πρόσθετους λόγους αυτής.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, με Εισηγήτρια την Αρεοπαγίτη Αικατερίνη Βλάχου, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Εισάγονται προς συζήτηση η από 29-5-2020 (αριθμ. καταθ. 2866/318/29-5-2020) αίτηση και οι από 1-3-2021 (αριθμ. καταθ. 30/3-3-2021) πρόσθετοι λόγοι αυτής που ασκήθηκαν παραδεκτά κατά τις διατυπώσεις του άρθρου 569 του ΚΠολΔ, για αναίρεση της 3101/6-5-2020 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών, η οποία εκδόθηκε κατά την ειδική διαδικασία των περιουσιακών (μισθωτικών) διαφορών (άρθρ. 614 επ. ΚΠολΔ). Τα δικόγραφα αυτά πρέπει, λόγω της προφανούς συνάφειάς τους, να συνεκδικαστούν (άρθρ. 246, 573 παρ. 1 και 569 ΚΠολΔ) και να ερευνηθούν περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων τους (άρθρ. 577 ΚΠολΔ).

Κατά το άρθρο 574 του ΑΚ, με τη σύμβαση της μίσθωσης πράγματος, ο εκμισθωτής έχει υποχρέωση να παραχωρήσει στο μισθωτή τη χρήση του πράγματος για όσο διαρκεί η μίσθωση και ο μισθωτής να καταβάλει το συμφωνημένο μίσθωμα. Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 66 Εισ.Ν.Κ.Πολ.Δ., η οποία εφαρμόζεται και στις εμπορικές μισθώσεις (άρθρο 15 του π.δ. 34/1995), αν ο μισθωτής καθυστερήσει το μίσθωμα από δυστροπία, ο εκμισθωτής έχει δικαίωμα να ζητήσει να του αποδοθεί το μίσθιο όσο διαρκεί η μίσθωση και αν δεν την κατήγγειλε κατά το άρθρο 597 του ΑΚ.

Η άσκηση της αγωγής στην περίπτωση αυτή δεν ισχύει ως καταγγελία της σύμβασης. Από την τελευταία διάταξη προκύπτει ότι η δυστροπία του μισθωτή, η οποία αποτελεί προϋπόθεση της αποβολής του από το μίσθιο και στοιχείο της βάσης της σχετικής αγωγής, τεκμαίρεται από τη μη καταβολή του μισθώματος κατά την ημέρα που συμφωνήθηκε, εξαιτίας της οποίας ο μισθωτής, κατά τις διατάξεις των άρθρων 340 και 341 του ΑΚ, γίνεται υπερήμερος ως οφειλέτης και χωρίς όχληση.

Ο μισθωτής όμως ως οφειλέτης μπορεί να προβάλει τον ισχυρισμό ότι η καθυστέρηση πληρωμής του μισθώματος οφείλεται σε γεγονός για το οποίο δεν έχει ευθύνη (άρθρα 342, 330, 595 ΑΚ), οπότε δεν επέρχεται η υπερημερία του. Ο ισχυρισμός αυτός αποτελεί ένσταση καταλυτική της αγωγής περί απόδοσης της χρήσης του μισθίου και αν ευδοκιμήσει επιφέρει την απόρριψή της.

Γεγονός για το οποίο δεν έχει ευθύνη ο μισθωτής είναι κάθε εύλογη αιτία, από την οποία δικαιολογείται η καθυστέρηση καταβολής του μισθώματος. Τέτοια αιτία, συνεπεία της οποίας δεν υφίσταται υπαιτιότητα του μισθωτή για τη μη καταβολή του μισθώματος, αποτελεί και η συνδρομή των αναφερομένων στα άρθρα 576 επ.

του ΑΚ ελλείψεων ή πραγματικών ελαττωμάτων του μισθίου. Η κρίση δε του δικαστηρίου της ουσίας για το ότι τα προβαλλόμενα περιστατικά συνιστούν ή όχι ανυπαίτια καθυστέρηση πληρωμής του μισθώματος, ως αναφερόμενη στις νομικές έννοιες της υπαιτιότητας και της εύλογης αιτίας, ελέγχεται αναιρετικά. Περαιτέρω, από τις διατάξεις των άρθρων 574 έως 578 του ΑΚ, οι οποίες, εφαρμόζονται και επί εμπορικών μισθώσεων, συνάγεται ότι με τη διαρκή σύμβαση της μίσθωσης, ο εκμισθωτής έχει υποχρέωση να παραδώσει το μίσθιο κατάλληλο για τη συμφωνημένη χρήση αλλά και να το διατηρεί κατάλληλο για την ίδια χρήση σε όλη τη διάρκεια της μίσθωσης, ευθυνόμενος για τα νομικά και πραγματικά ελαττώματα αυτού και την έλλειψη των συμφωνηθεισών ιδιοτήτων του.

Αν κατά το χρόνο παράδοσης στο μισθωτή, το μίσθιο έχει ελάττωμα που εμποδίζει μερικά ή ολικά τη συμφωνημένη χρήση (πραγματικό ελάττωμα) ή αν κατά τη διάρκεια της μίσθωσης εμφανίστηκε τέτοιο ελάττωμα, ο μισθωτής έχει το δικαίωμα μείωσης ή μη καταβολής του μισθώματος. Αν ο εκμισθωτής γνώριζε ή όφειλε να γνωρίζει το ελάττωμα κατά τη συνομολόγηση της μίσθωσης ή έγινε υπερήμερος ως προς την άρση του ή αν το ελάττωμα εμφανίστηκε αργότερα (κατά τη διάρκεια της μίσθωσης) από υπαιτιότητά του (κρινόμενη κατά τη διάταξη του άρθρου 330 του ΑΚ), τότε ο μισθωτής, εφόσον δεν χρησιμοποίησε το μίσθιο, έχει δικαίωμα, αντί για μείωση ή μη καταβολή μισθώματος, να απαιτήσει αποζημίωση για μη εκτέλεση της σύμβασης.

Πραγματικό ελάττωμα, κατά την έννοια που προαναφέρθηκε, συνιστά κάθε ατέλεια φυσική ή υλική που αποκλίνει από την κατά τη σύμβαση αναμενόμενη κατάσταση του μισθίου που εμποδίζει ολικά ή μερικά τη συμφωνημένη χρήση, όπως και η πλήρης ή μερική παρακώλυση της συμφωνημένης χρήσης συνεπεία νομοθετικού μέτρου ή μέτρου που επιβάλλεται από τις διοικητικές αρχές και η αδυναμία χρήσης του μισθίου όπως συμφωνήθηκε λόγω μη έκδοσης της απαιτούμενης από την αρχή άδειας προς άσκηση στο μίσθιο συγκεκριμένης επαγγελματικής δραστηριότητας από το μισθωτή (ΑΠ 509/2020, ΑΠ 269/2020).

Αν η χρήση δεν εμποδίζεται, παρά την έλλειψη των νόμιμων προϋποθέσεων, δεν υπάρχει ελάττωμα. Από τις προαναφερόμενες διατάξεις, σε συνδυασμό με εκείνη του άρθρου 306 του ΑΚ, προκύπτει ότι ο μισθωτής, στις πιο πάνω περιπτώσεις, έχει, κατ' επιλογήν, ή αγωγή για μείωση ή μη καταβολή του μισθώματος, ή αγωγή προς αποζημίωση, η οποία περιλαμβάνει την ανόρθωση της ζημίας του για τη μη εκτέλεση της σύμβασης.

Οι παρεχόμενες παραπάνω κατά συρροή αξιώσεις υπάρχουν διαζευκτικά και συνεπώς η επιλογή της μιας αποκλείει την άσκηση των υπολοίπων, υπό οποιαδήποτε μορφή, είτε κυρίως είτε επικουρικώς, εφόσον αφορούν το ίδιο χρονικό διάστημα, αφού, από τη φύση της μίσθωσης ως διαρκούς σύμβασης και την υποχρέωση του εκμισθωτή όχι μόνο να παραδώσει το μίσθιο κατάλληλο γι' αυτή και απαλλαγμένο από ελαττώματα και ελλείψεις όσο διαρκεί η μίσθωση, προκύπτει ότι η ύπαρξη των διαζευκτικά συρρεουσών αξιώσεων συνδέεται με το χρονικό διάστημα στο οποίο υπάρχουν τα ελαττώματα ή οι ελλείψεις.

Είναι δε ενδεχόμενο σε ένα ορισμένο χρονικό διάστημα να υπάρχει δικαίωμα μείωσης ή μη καταβολής του μισθώματος, όχι όμως και δικαίωμα αποζημίωσης, γιατί δεν συντρέχουν και οι ειδικότερες προϋποθέσεις, υπό τις οποίες, σύμφωνα με τις πιο πάνω διατάξεις, γεννιέται το δικαίωμα αυτό, ενώ σε άλλο χρονικό διάστημα, όπως στην περίπτωση που σ' αυτό υφίσταται υπερημερία του εκμισθωτή ως προς την άρση του πραγματικού ελαττώματος ή εμφάνιση ελαττώματος από υπαιτιότητα του εκμισθωτή, να υπάρχει και αξίωση αποζημίωσης.

Η αξίωση αποζημίωσης για μη εκτέλεση της μισθωτικής σύμβασης, περιλαμβάνει κάθε ζημία του μισθωτή που τελεί σε πρόσφορη αιτιώδη συνάφεια με το ελάττωμα είτε θετική, είτε αναφερόμενη σε διαφυγόν κέρδος (άρθρα 297 - 298 ΑΚ). Έτσι, αποκαθίσταται η ζημία που υπέστη ο μισθωτής για τις δαπάνες του στο μίσθιο, προκειμένου να το χρησιμοποιήσει κατά τα συμφωνηθέντα, καθώς και το διαφυγόν κέρδος αυτού από τη μη χρησιμοποίηση του μισθίου λόγω του ελαττώματος μέχρι την άρση του ελαττώματος ή τη λύση ή λήξη της μίσθωσης.

Διαφυγόν κέρδος δεν οφείλεται για το διάστημα μετά τη λύση ή τη λήξη της μίσθωσης (ΑΠ 1638/2018, ΑΠ 774/2015, ΑΠ 1291/2014).

Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 19 του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Από τη διάταξη αυτή, που αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παράγραφος 3 του Συντάγματος, προκύπτει ότι ο προβλεπόμενος απ' αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας) ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνησή της (ανεπαρκής αιτιολογία) ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία). Ανεπάρκεια και ασάφεια αιτιολογιών υπάρχει όταν από το αιτιολογικό της απόφασης δεν προκύπτουν τα πραγματικά περιστατικά που είναι αναγκαία για τη δικαιολόγηση της εφαρμοσθείσας διάταξης ουσιαστικού δικαίου, καθιστώντας έτσι ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο.

Στην προκείμενη περίπτωση, το Μονομελές Εφετείο Αθηνών, με την προσβαλλόμενη 3101/2020 απόφασή του, δέχτηκε ως προς την ουσία της υπόθεσης, κατά την ανέλεγκτη αναιρετικά ως προς τα πραγματικά γεγονότα κρίση του (άρθρο 561 παρ. 1 του ΚΠολΔ), τα ακόλουθα: "Με το νόμο 2636/1998 (ΦΕΚ 198/27.8.1998) ιδρύθηκε η εταιρεία με την επωνυμία "ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΑΞΙΟΠΟΙΗΣΗΣ ΠΕΡΙΟΥΣΙΑΣ EOT", η οποία ανέλαβε τη διοίκηση, διαχείριση και αξιοποίηση της περιουσίας και των επιχειρηματικών μονάδων του EOT συμπεριλαμβανομένων όσων του ανήκαν κατά κυριότητα καθώς και όσων τελούσαν υπό τη δική του διοίκηση και διαχείριση, η άνω εταιρεία το έτος 2000 με το Νόμο 2837/2000 μετονομάστηκε σε "ΕΛΛΗΝΙΚΑ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΑ ΑΚΙΝΗΤΑ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ", στη συνέχεια το 2004 με το Νόμο 3270/2004 μετονομάστηκε σε "ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΗΣ ΑΝΑΠΤΥΞΗΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ" και το έτος 2011 απορρόφησε την εταιρία ΟΛΥΜΠΙΑΚΑ ΑΚΙΝΗΤΑ Α.Ε, και μετονομάστηκε, σύμφωνα με το άρθρο 47 του Ν. 3943/31-3-2011 σε "ΕΛΛΗΝΙΚΑ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΑ ΑΚΙΝΗΤΑ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ", ενώ τον Δεκέμβριο του ίδιου έτους συγχωνεύτηκε δια απορροφήσεως και με την ΚΤΗΜΑΤΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΔΗΜΟΣΙΟΥ (ΚΕΔ) Α.Ε., δυνάμει των διατάξεων του Ν. 4002/2011 σε συνδυασμό με την υττ^ αρ.

Δ6Α 1162069 ΕΞ 2011 ΚΥΑ (ΦΕΚ 2779/Β/ 2.12.2011), λαμβάνοντας πλέον την επωνυμία " ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΑΚΙΝΗΤΩΝ ΔΗΜΟΣΙΟΥ Α.Ε." νυν ενάγουσα της από 8-2-2018 αγωγής - εναγομένη της από 15-10-2018 αγωγής και ήδη εκκαλούσα- εφεσίβλητη. Η ενάγουσα - εναγομένη "ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΑΚΙΝΗΤΩΝ ΔΗΜΟΣΙΟΥ Α.Ε.", με την τότε επωνυμία της ως "ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΗΣ ΑΝΑΠΤΥΞΗΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ" κατόπιν της υπ' αριθμ.

…/….08.2008 προκήρυξης ανοικτού πλειοδοτικού διαγωνισμού και της υπ' αριθμ. …/….11.2008 αποφάσεως του Διοικητικού Συμβουλίου της συνήψε με την εναγομένη της από 8-2-2018 αγωγής - ενάγουσα της από 15-10-2018 αγωγής ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "ΤΟΥΡΙΣΜΟΣ - ΕΜΠΟΡΙΟ - ΕΛΑΣΤΙΚΑ Α.Ε." και τον διακριτικό τίτλο "ΒΙΟΤΕΛ Α.Ε." την από 23-12-2008 σύμβαση μισθώσεως, σύμφωνα με την οποία εκμίσθωσε στην τελευταία το Τουριστικό Περίπτερο Αβδήρων Ξάνθης που αποτελεί ισόγειο πλακοσκεπές κτίριο, με φέροντα οργανισμό από οπλισμένο σκυρόδεμα επιφανείας 127,40 τ.μ.

και περιλαμβάνει τους εξής χώρους: αίθουσα εστίασης μαγειρείο, W.C. και αποθηκευτικούς χώρους. Το Περίπτερο περιλαμβάνει επίσης, εξωτερικούς στεγασμένους χώρους επιφανείας 200,30 τ.μ. (περιβάλλων χώρος). Ολόκληρο δε το κτίσμα του Τουριστικού Περιπτέρου και οι εξωτερικοί στεγασμένοι χώροι έχουν αναγερθεί σε τμήμα έκτασης επιφανείας 2.370 τ.μ,.

Ως "Μίσθιο" νοείται ολόκληρη η επιφάνεια των 2 370 τ.μ. με το επ' αυτής κτίσμα του Τουριστικού Περιπτέρου και των εξωτερικών στεγασμένων χώρων. Το Μίσθιο (κτίσμα, εξωτερικοί χώροι και οικόπεδο) εμφαίνεται με τα στοιχεία Α, α, β, γ, δ, ε, ζ, Α στο υπ' αριθμ. …./….05.2008 Τοπογραφικό διάγραμμα της ΕΤΑ, το οποίο αποτελεί αναπόσπαστο μέρος της σύμβασης μίσθωσης ως Παράρτημα Α' αυτής και περιγράφεται αναλυτικά στην Τεχνική Περιγραφή του Μισθίου, η οποία αποτελεί αναπόσπαστο τμήμα της σύμβασης μίσθωσης ως Παράρτημα Β' αυτής.

Σύμφωνα με το άρθρο 2. της συμβάσεως η διάρκεια της μισθώσεως συμφωνήθηκε δωδεκαετής, αρχομένης από την ημερομηνία παράδοσης του μισθίου, η οποία θα γινόταν υποχρεωτικά με πρωτόκολλο παράδοσης παραλαβής και συμφωνήθηκε να λήγει με αντίστοιχη ημερομηνία μετά την πάροδο δώδεκα ετών. Η δε παράδοση του μισθίου συντελέστηκε την 21-1- 2009 με το ιδίας ημερομηνίας πρωτόκολλο παράδοσης - παραλαβής.

Συμφωνήθηκε δε η μισθώτρια εταιρεία να χρησιμοποιεί το μίσθιο αποκλειστικά για την χρήση για την οποία το Τουριστικό Περίπτερο προορίζεται, ήτοι συγκεκριμένα ως σύγχρονη μονάδα παροχής υπηρεσιών εστίασης και αναψυχής (άρθρο 8.2 της συμβάσεως μισθώσεως). Εξάλλου, σύμφωνα με το άρθρο 4 της ως άνω συμβάσεως μισθώσεως ρητά οριζόταν επί λέξει ότι "4.1.

Η ΕΤΑ θα παραδώσει σύμφωνα με τα ανωτέρω οριζόμενα στη Μισθώτρια και η Μισθώτρια θα παραλάβει το Μίσθιο στην κατάσταση που είναι και ευρίσκεται σήμερα. 4.2. Η Μισθώτρια ρητά, αμετάκλητα και ανεπιφύλακτα δηλώνει ότι, γνωρίζει απόλυτα την πραγματική και νομική κατάσταση του Μισθίου, όπως σήμερα αυτή υφίσταται, έχει δε πλήρως εκτιμήσει και αξιολογήσει τις απαιτούμενες προϋποθέσεις κριτήρια, ενέργειες πράξεις διαδικασίες και εργασίες που απαιτούνται για τη λειτουργία αυτού του Τουριστικού Περιπτέρου ως σύγχρονης μονάδας παροχής υπηρεσιών εστίασης και αναψυχής, 4.3 Η ΕΤΑ δεν παρέχει, οποιαδήποτε εγγύηση και δεν έχει οποιαδήποτε ευθύνη έναντι της Μισθώτριας συμβατική, αδικοπρακτική ή προσυμβατική, για τη συνομολόγηση της παρούσας ή την καταλληλότητα του Μισθίου, δεδομένου ότι η επιλογή του Μισθίου, για τη χρήση, που συμφωνείται σύμφωνα με την παρούσα, έγινε με προσωπική και αποκλειστική ευθύνη της Μισθώτριας και με τη συνδρομή δικού της αποκλειστικά τεχνικού συμβούλου και εν γένει συμβούλων και προσωπικού.

Το αυτό ως άνω ισχύει και για τυχόν ελλείψεις συνομολογούμενων με την παρούσα ιδιοτήτων ή την ύπαρξη πραγματικών ελαττωμάτων.

Συνεπώς ρητά συνομολογείται ότι η Μισθώτρια παραιτείται ρητά οποιοσδήποτε τυχόν αξίωσης της για μείωση του κατωτέρω συμφωνημένου μισθώματος για οποιοδήποτε λόγο αφορά την κατάσταση του Μισθίου, ακόμη και για τυχόν ελαττώματα τα οποία τυχόν θα εντοπισθούν μετά την έναρξη των εργασιών που θα πραγματοποιήσει η Μισθώτρια στο Μίσθιο.

Η Μισθώτρια δηλώνει ότι η τυχόν εμφάνιση ελαττωμάτων αποτελεί μέρος του επιχειρηματικού κινδύνου τον οποίο εξ' ολοκλήρου αναλαμβάνει με την συνομολόγηση της παρούσας Μίσθωσης, καθώς και ότι αποδέχεται και συνομολογεί ως εύλογο και δίκαιο τον παρόντα όρο δεδομένου ότι αποτελεί τμήμα των υποχρεώσεών της η διενέργεια κάθε επισκευής και συντήρησης, έτσι ώστε να μπορεί το Μίσθιο να ανταποκρίνεται στις τιθέμενες, δυνάμει της παρούσας προδιαγραφές".

Εξάλλου, σύμφωνα με τον όρο 5 της ως άνω σύμβασης ορίστηκαν επί λέξει, μεταξύ άλλων, τα ακόλουθα " ...Το Εφάπαξ καταβλητέο οικονομικό αντάλλαγμα ανέρχεται στο ποσό των δέκα χιλιάδων (10.000) ευρώ, πλέον ΦΠΑ 19% και καταβλήθηκε ολόκληρο σήμερα κατά την υπογραφή της παρούσας από τη Μισθώτρια....Το μίσθωμα ορίζεται ετήσιο και για το έτος 2009 ήτοι από 1-1-2009 έως 31-12-2009 (ειδικά και μόνον για το χρονικό διάστημα από την παραλαβή του Μισθίου και έως το τέλος του έτους 2008 η Μισθώτρια απαλάσσεται από την καταβολή μισθώματος) ανέρχεται στο ποσό των δώδεκα χιλιάδων εκατό (12.100,00) ευρώ.

Το μίσθωμα θα καταβάλλεται από την Μισθώτρια στην ΕΤΑ σε δύο ισόποσες εξαμηνιαίες δόσεις εντός των πρώτων δέκα (10) ημερών κάθε ημερολογιακού εξαμήνου ήτοι το πρώτο 10ήμερο Ιανουαρίου και Ιουλίου έκαστου έτους. ...Το ετήσιο μίσθωμα θα αναπροσαρμόζεται ετησίως, αρχής γενομένης από το δεύτερο έτος της μίσθωσης, ήτοι από 01.01.2010, με βάση το Δείκτη Τιμών Καταναλωτή του προηγούμενου μισθωτικού έτους (Δείκτης Τιμών Καταναλωτή Δεκεμβρίου), όπως αυτός δημοσιεύεται από την ΕΣ.Υ.Ε.

προστιθεμένης πλέον μίας ποσοστιαίας μονάδας (1%), προσθετικά στο μίσθωμα του αμέσως προηγούμενου μισθωτικού έτους... Το χαρτόσημο επί των μισθωμάτων-συμπεριλαμβανομένου και του εφάπαξ καταβλητέου- το οποίο ανέρχεται σήμερα σε ποσοστό 3,6% και όπως αυτό θα ορίζεται κάθε φορά από τις εκάστοτε ισχύουσες διατάξεις βαρύνει εξ ολοκλήρου τη Μισθώτρια".

Επίσης, σύμφωνα με το άρθρο 7 της εν λόγω σύμβασης ορίστηκε μεταξύ άλλων επί λέξει ότι " 7.1 Η Μισθώτρια υποχρεούται σε διάστημα δύο (2) μηνών από την υπογραφή της παρούσας να υποβάλει στην ΕΤΑ πλήρη φάκελο με τη μελέτη του συνόλου των εργασιών που προτίθεται να πραγματοποιήσει για την ανακαίνιση του Μισθίου.

Τα προβλεπόμενα στην προσφορά της Μισθώτριας έργα θα γίνουν με αποκλειστική φροντίδα, ευθύνη και έξοδα της χωρίς δικαίωμα συμψηφισμού τους με μισθώματα και σύμφωνα με τις προδιαγραφές που απαιτεί η ισχύουσα νομοθεσία, πάντοτε με άδεια - όπου απαιτείται- των αρμοδίων αρχών. 7.2. Η Μισθώτρια υποχρεούται να προβαίνει η ίδια, με αποκλειστικά δική της επιμέλεια, ευθύνη, έξοδα και δαπάνες σε όλες τις απαραίτητες ενέργειες για την έκδοση, επέκταση ή/και αναθεώρηση, καθώς και για την διατήρηση σε ισχύ, όλων των αδειών και εγκρίσεων στο όνομα της ΕΤΑ, οι οποίες απαιτούνται για την πλήρη εξυπηρέτηση των συμφωνούμενων με την παρούσα σύμβαση χρήσεων του μισθίου, αντίγραφα δε των αδειών υποχρεούται να υποβάλει στην ΕΤΑ.

Η Μισθώτρια οφείλει να τηρεί επιμελώς τους όρους και τις προϋποθέσεις χορήγησης των ανωτέρω αδειών και εγκρίσεων καθ' όλη την χρονική διάρκεια της μίσθωσης. Η ΕΤΑ ουδεμία δέσμευση, υποχρέωση ή ευθύνη αναλαμβάνει σε σχέση με οποιοδήποτε θέμα, το οποίο αφορά την έκδοση, την επέκταση, την αναθεώρηση ή την διατήρηση σε ισχύ των απαιτούμενων αδειών και εγκρίσεων από την Μισθώτρια, ή με οποιαδήποτε απαγόρευση ή περιορισμό της εκμετάλλευσης του Μισθίου, η οποία τυχόν θα επιβληθεί με τις ανωτέρω άδειες ή/και εγκρίσεις ή με κανονιστική ή άλλη διάταξη ή πράξη στην Μισθώτρια για οποιοδήποτε λόγο.

Η ΕΤΑ θα παράσχει πάντως κάθε δυνατή συνδρομή στην Μισθώτρια, στο πλαίσιο των αρμοδιοτήτων της όσον αφορά στη διαδικασία των αδειοδοτήσεων ...... 7.3...Διευκρινίζεται ότι η νομιμότητα και η δυνατότητα εκτέλεσης των Εργασιών, στις οποίες θα προβεί η Μισθώτρια, αποτελούν αποκλειστικά δική της ευθύνη και μέρος του επιχειρηματικού κινδύνου που αναλαμβάνει για την υπογραφή της παρούσας.

Η τυχόν αδυναμία εκτέλεσης-υλοποίησης των Εργασιών ακόμα και για λόγους ανωτέρας βίας, ουδεμία δυσμενή συνέπεια μπορεί να έχουν σε βάρος της ΕΤΑ....". Κατά δε το άρθρο 8 της ως άνω σύμβασης προβλέπεται μεταξύ άλλων επί λέξει ότι "...8.3 Η Μισθώτρια υποχρεούται να εκδώσει με δικές της δαπάνες και ευθύνη τις απαραίτητες άδειες λειτουργίας και να αποστείλει στην ΕΤΑ αντίγραφά τους εντός τριάντα (30) ημερών από την έκδοσή τους ....8.6.

Καθ' όλη τη διάρκεια της μίσθωσης η Μισθώτρια είναι αποκλειστικά υπεύθυνη για τη νόμιμη χρήση του μισθίου, κατά τη φύση και τον προορισμό του, λαμβάνοντας όλα τα αναγκαία μέτρα για την τακτική συντήρηση της τεχνικής και υλικής υποδομής του ακινήτου και των εγκαταστάσεων του και την αποκατάσταση κάθε βλάβης, φθοράς, ζημίας που θα προκύψει από τη χρήση του αποκλειστικά με δαπάνες της".

Συνημμένο με την εν λόγω σύμβαση είναι το υπό στοιχείο Β παράρτημα με τίτλο "ΠΟΛΕΟΔΟΜΙΚΟ ΚΑΘΕΣΤΩΣ " και με επί λέξει περιεχόμενο "Η έκταση της ιδιοκτησίας EOT, επιφάνειας 5.000 τ.μ, βρίσκεται εκτός των ζωνών αιγιαλού και παραλίας και εντός της ζώνης του παλαιού αιγιαλού, όπως αυτό προέκυψε μετά τον καθορισμό ορίων αιγιαλού και παραλίας, ο οποίος έγινε με την υπ' αρ. 725/16.02.2006 Απόφαση (Φ.Ε.Κ. 459/Δ'/25.05.2006).

Επίσης, η έκταση βρίσκεται σε προστατευόμενη περιοχή σύμφωνα με την ΚΎΑ. υπ' αρ. 5796/29.03.1996 ("Χαρακτηρισμός των υγροβιότοπων Δέλτα Νέστου, Λίμνης Βιστωνίδας, Λίμνης Ισμαρίδας και της ευρύτερης περιοχής τους ως Πάρκου", Φ.Ε.Κ. 854/Β/16.09.1996), η ισχύς της οποίας, ωστόσο, τυπικά έχει λήξει. Η προς αξιοποίηση έκταση των 2.370 τ.μ., διέπεται από τις διατάξεις του Π.Δ. 24.05.1985 ("Τροποποίηση των όρων και περιορισμών δόμησης των γηπέδων των κειμένων εκτός των ρυμοτομικών σχεδίων των πόλεων και εκτός των ορίων των νομίμως υφιστάμενων προ του έτους 1923 οικισμών", Φ.Ε.Κ. 270/Δ'/31.05.1985), και είναι μη άρτια και μη οικοδομήσιμη.

Κατά συνέπεια είναι δυνατή μόνο η συντήρηση επισκευή του νομίμως υφισταμένου κτίσματος". Εξάλλου, αποδείχθηκε ότι η μισθώτρια εταιρεία δεν έχει καταβάλλει στην εκμισθώτρια το μίσθωμα του έτους 2016 το οποίο ανερχόταν στο ποσό των 14.125,33 ευρώ, πλέον τέλους χαρτοσήμου 3,6% όπερ σημαίνει 508,51 ευρώ, το οποίο τέλος και με σχετικό όρο της συμβάσεως, αλλά και σύμφωνα με την προαναφερθείσα διάταξη του Κώδικα Τελών Χαρτοσήμου στην μείζονα σκέψη της παρούσας, οφείλει να το καταβάλλει η μισθώτρια εταιρεία, ήτοι δεν κατέβαλε το συνολικό ποσό των 14.633,84 ευρώ, το οποίο έπρεπε να καταβάλλει σε δύο ισόποσες δόσεις, των 7316,92 ευρώ η καθεμία, εντός του πρώτου δεκαημέρου των μηνών Ιανουαρίου και Ιουλίου 2016, καθισταμένη υπερήμερη και, συνεπώς, δύστροπη.

Επίσης δεν κατέβαλε το μίσθωμα του έτους 2017, το οποίο ανερχόταν στο ποσό των 14.266,58 ευρώ, πλέον τέλους χαρτοσήμου 3,6% όπερ σημαίνει 513,60 ευρώ, ήτοι δεν κατέβαλε το συνολικό ποσό των 14.730,18 ευρώ, το οποίο έπρεπε να καταβάλλει σε δύο ισόποσες δόσεις, των 7.390,09 ευρώ η καθεμία, εντός του πρώτου δεκαημέρου των μηνών Ιανουαρίου και Ιουλίου 2017, καθισταμένη υπερήμερη και, συνεπώς, δύστροπη.

Εξάλλου, δεν κατέβαλε την πρώτη δόση του μισθώματος του έτους 2018;η οποία ανερχόταν στο ποσό των 7,254,56 ευρώ, πλέον τέλους χαρτοσήμου 3,6% όπερ σημαίνει 261,16 ευρώ, ήτοι δεν κατέβαλε το συνολικό ποσό των 7.515,72 ευρώ, το οποίο έπρεπε να καταβάλλει εντός του πρώτου δεκαημέρου του μηνός Ιανουαρίου 2018, καθισταμένη υπερήμερη και, συνεπώς, δύστροπη.

Άρα, η μισθώτρια εταιρεία οφείλει για μισθώματα το συνολικό ποσό των 36.929,74 ευρώ (14.633,84 + 14.780,18 + 7.515,72 = 36.929,74).

Συνεπώς, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο έσφαλε που απέρριψε την από 8 2 2018 ως άνω αγωγή. Περαιτέρω δεν αποδείχθηκε ότι κατά τον χρόνο συνομολογήσεως της επίδικης μισθώσεως στο μίσθιο, ως αυτό υφίστατο, έλειπε συμφωνημένη ιδιότητα ή παρουσίαζε αυτό πραγματικό ελάττωμα, που η εκμισθώτρια γνώριζε ή όφειλε να γνωρίζει, και τα οποία εμπόδιζαν μερικά ή ολικά τη συμφωνημένη χρήση, ούτε ότι μετά τη συνομολόγηση της συμβάσεως, από υπαιτιότητα της εκμισθώτριας, έλειψε συμφωνημένη ιδιότητα ή εμφανίστηκε ελάττωμα του μισθίου.

Αντίθετα αποδείχθηκε ότι για την ανακαίνιση του μισθίου χορηγήθηκε η από 31-3-2010 άδεια εργασιών μικρής κλίμακας, ενώ εν συνεχεία η μισθώτρια εταιρεία χωρίς να έχει δικαίωμα οικοδομικών επεκτάσεων επί του μισθίου, όπως προκύπτει από το παράρτημα Β' της συμβάσεως μισθώσεως που προαναφέρθηκε, προχώρησε στην υποβολή της από 6-7-2010 αιτήσεως προς την Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση Ξάνθης, Διεύθυνση Πολεοδομίας Νομαρχίας Ξάνθης, για την χορήγηση αδείας για προσθήκη κατ' επέκταση και καθ' ύψος και μετατροπή στεγασμένου χώρου σε χώρο κύριας χρήσης (Κέντρο Αναψυχής και Εστίασης) στο Τουριστικό Περίπτερο Αβδήρων στα Άβδηρα Ξάνθης.

Ο φάκελος όμως για την έκδοση της οικοδομικής άδειας επεστράφη από την άνω Διεύθυνση Πολεοδομίας " .... Διότι η αιτούμενη προσθήκη του κτιρίου δεν πληρεί (πληροί το γραμματικώς ορθό) την υποχρεωτική απόσταση από την εγκεκριμένη γραμμή αιγιαλού (Αποφ. 725/06 ΦΕΚ 459/Δ/06 )", η αναφερομένη τελευταία απόφαση στην απάντηση της Διεύθυνσης Πολεοδομίας και το γεγονός ότι το μίσθιο ήταν εντός της ζώνης του παλαιού αιγιαλού ήταν γνωστό και το είχε αποδεχθεί η μισθώτρια, όπως προκύπτει από το ανωτέρω αναφερόμενο παράρτημα Β' της επίδικης μισθώσεως.

Η μισθώτρια, όμως, χωρίς σχετική άδεια είχε ήδη προβεί σε οικοδομικές εργασίες επί του μισθίου, η οποίες τακτοποιήθηκαν εκ των υστέρων. Από κανένα αποδειχτικό στοιχείο δεν αποδεικνύεται ότι το μίσθιο ως είχε πριν την εκτέλεση των οικοδομικών εργασιών από την μισθώτρια εταιρεία είχε έλλειψη συμφωνημένης ιδιότητας ή πραγματικό ελάττωμα που εμπόδιζε την χρήση του, μάλιστα η μισθώτρια εταιρεία είχε υποβάλει προς τον Δήμο Αβδήρων την από 20-3-2010 αίτηση προέγκρισης άδειας λειτουργίας, οποία είχε γίνει δεκτή με την υπ' αριθμ.

…/…-3-2010 απόφαση της Δημαρχικής Επιτροπής. Μάλιστα δεν αποδεικνύεται ότι η επικαλουμένη από την μισθώτρια εταιρεία υπ' αριθμ. …/…/…-9-1998 απόφαση της Λιμενικής Επιτροπής Λάγους, η οποία εγκρίθηκε με την υπ' αριθμ. …/….-2-1999 απόφαση της Περιφέρειας Ανατολικής Μακεδονίας και Θράκης, ανεξάρτητα από την ισχύ της, επηρέαζε την συμφωνημένη χρήση του μισθίου πριν από την τέλεση των εργασιών από την μισθώτρια εταιρεία.

Δεν αποδεικνύεται ότι η μισθώτρια εταιρεία πριν από την εκτέλεση των οικοδομικών εργασιών από αυτή ζήτησε βεβαίωση χρήσεων γης είτε άδεια Λειτουργίας και δεν της χορηγήθηκε. Η μισθώτρια εταιρεία πολύ αργότερα από την συνομολόγηση της μισθώσεως ήτοι την 21-4-2017 με την υπ' αριθμ. πρωτ. …/…-4-2017 αίτηση της προς την Υπηρεσία Δόμησης του Δήμου Ξάνθης ζήτησε την χορήγηση βεβαίωσης χρήσεων γης και στην οποία αίτηση η Διεύθυνση Δόμησης του Δήμου Ξάνθης απάντησε επί λέξει με το υπ' αριθ.

πρωτ. …/…..04.2017 έγγραφό της "ΘΕΜΑ: "Βεβαίωση χρήσης γης" Σχετ. (α) Η υπ' αριθμό …/….04.2017 αίτηση σας για χορήγηση βεβαίωσης χρήσης γης (β) Το έγγραφο …/….04.2015 της Υπηρεσίας μας για θεώρηση όρων δόμησης. Σε απάντηση της ανωτέρω αίτησής σας (α) σχετικής αίτησής σας με την οποία αιτείσθε χορήγηση χρήσεων γης για το τουριστικό περίπτερο στην παραλία Αβδήρων, σας αναφέρουμε ότι η υπηρεσία μας δεν είναι σε θέση να σας απαντήσει για τις χρήσεις γης που επιτρέπονται στο σχετικό ακίνητο, καθώς σύμφωνα με το (β) σχετικό έγγραφο δεν έχει διευκρινιστεί από τις αρμόδιες υπηρεσίες εάν το τεμάχιο εμπίπτει εντός της Χερσαίας Ζώνης Λιμένα".

Αξίζει να σημειωθεί ότι το (β) ως άνω έγγραφο που αναφέρει η Διεύθυνση Δόμησης του Δήμου Ξάνθης είναι η απάντηση στην υπ' αρ. πρωτ. …/…-4-2015 αίτηση της μισθώτριας προς την Υπηρεσία Δόμησης του Δήμου Ξάνθης για θεώρηση όρων δόμησης, Ενώ με την υπ' αρ. πρωτ. …/…-5-2107 νέα αίτησή της προς την Διεύθυνση Δόμησης του Δήμου Ξάνθης η μισθώτρια ζήτησε εκ νέου βεβαίωση χρήσεων γης.

Στην αίτηση αυτή η Διεύθυνση Δόμησης του Δήμου Ξάνθης με το υπ' αρ. πρωτ. …./…-6-2017 έγγραφο της απάντησε επί λέξει "ΘΕΜΑ: Βεβαίωση χρήσης γης ΣΧΕΤ.: Η αίτησή σας με αρ. πρωτ. …./…-05-2017. Σε απάντηση νου ανωτέρω σχετικού σας γνωρίζουμε τα εξής: 1. Σύμφωνα με την …/…-2-1999 Απόφαση της Περιφέρειας Ανατολικής Μακεδονίας και Θράκης τμήμα του γηπέδου, όπως αποτυπώνεται σε απόσπασμα του συνημμένου τοπογραφικού διαγράμματος, που συντάχθηκε από τον πολιτικό Μηχανικό Τ.Ε.

Π. Α. Π., τον Απρίλιο του 2017, εξομοιώνεται με τη ζώνη Λιμένα Αβδήρων, στην οποία δεν περιλαμβάνεται η εγκατάσταση του Τουριστικού Περιπτέρου. 2.Η παραπάνω Απόφαση συνεχίζει να ισχύει μέχρι να ακυρωθεί, τροποποιηθεί, ή αποκατασταθεί από κάποια νεότερη Απόφαση σύμφωνα με το … . …/… . …/…./2010 έγγραφο της Γενικής Γραμματείας Ναυτιλιακής Πολιτικής 3.

Η Υπηρεσία μας έλαβε γνώση της 25/2017 απόφασης Διοικητικού Συμβουλίου του Δημοτικού Λιμενικού Ταμείου Αβδήρων, με την οποία ακάλυπτο τμήμα του συνολικού γηπέδου εγκατάστασης του EOT εξαιρείται από την εξομοιούμενη ζώνη λιμένα Αβδήρων. Για την τελική έγκριση της παραπάνω απόφασης που καταργεί προηγούμενη της, πρέπει να ακολουθηθεί η διαδικασία που περιγράφεται στο άρθρο 28 του Ν. 2971/01 και στην απόφαση 1028241/2729/Β0010/05 (ΦΕΚ 547/Β/22-4-05). 4.

Τέλος, στο τμήμα γηπέδου που δεν εμπίπτει μέσα στην εξομοιούμενη ζώνη Λιμένα Αβδήρων σύμφωνα με την …/…-2-1999 Απόφαση της Περιφέρειας Ανατολικής Μακεδονίας και Θράκης και εμπίπτει στη εκτός σχεδίου περιοχή, επιτρέπεται η χρήση Καφέ - Αναψυκτηρίου και Λιανικού Εμπορίου Τροφίμων και Ποτών μετά από σύμφωνη γνώμη του EOT και του Φορέα διαχείρισης Δέλτα Νέστου λίμνης - Βιστωνίδας - Ισμαρίδας, καθώς εμπίπτει μέσα σε ζώνη προστασίας της φύσης.

Το παρόν έγγραφο χορηγείται χωρίς τη διενέργεια αυτοψίας με αποκλειστική ευθύνη του συντάξαντος μηχανικού ως προς την ακρίβεια του τοπογραφικού διαγράμματος, δεν αποτελεί βεβαίωση νομιμότητας, οικοδομησιμότητας και καταλληλότητας της εν λόγω εγκατάστασης".

Συνεπώς το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο έσφαλε που με την εκκαλουμένη απόφαση έκανε εν μέρει δεκτή την από 15-10-2018 αγωγή της μισθώτριας εταιρείας και της επιδίκασε το ποσό των 70.000 ευρώ ως διαφυγόν κέρδος".

Με βάση αυτές τις παραδοχές, το Εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφασή του, α) απέρριψε κατ' ουσίαν την από 19-4-2019 έφεση της αναιρεσείουσας-μισθώτριας και β) δέχτηκε κατ' ουσίαν την από 4-1-2019 έφεση της αναιρεσίβλητης-εκμισθώτριας κατά της 1857/2018 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών και αφού εξαφάνισε την απόφαση αυτή και κράτησε και δίκασε κατ' ουσίαν την υπόθεση, απέρριψε την από 15-10-2018 αγωγή της αναιρεσείουσας περί αποζημίωσης λόγω πραγματικού ελαττώματος του επιδίκου μισθίου που εμπόδιζε ολικά τη συμφωνημένη χρήση του και δέχτηκε εν μέρει την από 8-2-2018 αγωγή της αναιρεσίβλητης, υποχρεώνοντας την αναιρεσείουσα να της αποδώσει τη χρήση του μισθίου λόγω καθυστέρησης στην καταβολή των μισθωμάτων του διαστήματος από 1-1-2016 έως 30-6-2018 από δυστροπία (απορρίπτοντας την ένσταση αυτής περί ανυπαίτιας καθυστέρησης οφειλόμενης σε πραγματικό ελάττωμα του μισθίου) και να της καταβάλει για καθυστερούμενα μισθώματα του ως άνω διαστήματος, με το ολόκληρο το τέλος χαρτοσήμου, το συνολικό ποσό των 36.929 ευρώ.

Με την κρίση του, όμως, αυτή το Εφετείο, ως προς το ζήτημα της ύπαρξης ή μη πραγματικού ελαττώματος που εμπόδιζε τη συμφωνηθείσα χρήση του μισθίου κατά τον επίδικο χρόνο και αντίστοιχα την υπαίτια ή μη καθυστέρηση στην καταβολή των μισθωμάτων αυτών από μέρους της αναιρεσείουσας, που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, παραβίασε εκ πλαγίου τις διατάξεις των άρθρων 574 έως και 577 του ΑΚ, στις οποίες θεμελιώνεται, κατά τις σχετικές παραδοχές, η προαναφερθείσα κρίση του, καθόσον διέλαβε στην απόφασή του ασαφείς και ανεπαρκείς αιτιολογίες που καθιστούν ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο για το αν αυτές εφαρμόστηκαν ορθά ή όχι και ως εκ τούτου στέρησε την απόφασή του από νόμιμη βάση.

Ειδικότερα το Εφετείο, ενώ δέχεται ότι α) η μη χορήγηση άδειας λειτουργίας καταστήματος εστίασης και αναψυχής στο μίσθιο, που συνιστά πραγματικό ελάττωμα, οφείλεται σε υπαιτιότητα της αναιρεσείουσας και συγκεκριμένα σε αυθαίρετες οικοδομικές εργασίες που αυτή εκτέλεσε στο μίσθιο έως τις 6-7-2010 (ημερομηνία κατάθεσης, κατά τις παραδοχές, αίτησης προς τη Διεύθυνση Πολεοδομίας Ξάνθης για χορήγηση σχετικής οικοδομικής αδείας, η οποία απορρίφθηκε) και ότι οι κατασκευές αυτές "τακτοποιήθηκαν εκ των υστέρων", β) η αρμόδια Διεύθυνση Δόμησης του Δήμου Ξάνθης δεν είχε χορηγήσει έως τις 2-6-2017 βεβαίωση χρήσεων γης για το μίσθιο και γ) είχε εκδοθεί μόνον η …/…-3-2010 προεγκριτική απόφαση της Δημαρχιακής Επιτροπής Αβδήρων για τη λειτουργία επιχείρησης από την αναιρεσείουσα στο μίσθιο, δεν διευκρινίζει α) γιατί, ενώ κατά, τις παραδοχές της προβαλλόμενης απόφασης, η αιτία, της μη έκδοσης βεβαίωσης χρήσεων γής και άδειας λειτουργίας ήταν η εκτέλεση αυθαίρετων οικοδομικών εργασιών στο μίσθιο, τελικά, παρά τις εργασίες αυτές, εκδόθηκε βεβαίωση χρήσεων γης, έστω και για τμήμα του ακινήτου, δυνάμει, του …./…-6-2017 εγγράφου της Διεύθυνσης Δόμησης του Δήμου Ξάνθης, πότε έγινε η τακτοποίηση των αυθαιρέτων και περαιτέρω αν, παρά την τακτοποίηση, η αρμόδια αρχή αρνήθηκε και πάλι να χορηγήσει την απαιτούμενη άδεια λειτουργίας καταστήματος στην αναιρεσείουσα για τον επίδικο χρόνο από 1-1-2016 έως 30-6-2018.

Ακόμη, δεν αιτιολογεί γιατί η άρνηση έως τον Ιούνιο του έτους 2017 της Διεύθυνσης Δόμησης του Δήμου Ξάνθης να χορηγήσει στην αναιρεσείουσα βεβαίωση περί της υφιστάμενης χρήσης γης για το ευρισκόμενο στην περιοχή του Λιμένα Αβδήρων μίσθιο ακίνητο, προκειμένου αυτή να χρησιμοποιηθεί για την έκδοση άδειας λειτουργίας καταστήματος υγειονομικού ενδιαφέροντος, δεν συνιστά πραγματικό ελάττωμα κατά την έννοια που προαναφέρθηκε, αφού, κατά τις πιο πάνω παραδοχές, είχε εκδοθεί μόνον η …/…-3-2010 απόφαση της Δημαρχιακής Επιτροπής Αβδήρων περί αποδοχής της αίτησης της αναιρεσείουσας για προέγκριση άδειας λειτουργίας καταστήματος και η έκδοση της σχετικής άδειας εκκρεμούσε και τέλος αν τα τελευταία γεγονότα μπορούσαν να δικαιολογήσουν ή όχι εύλογη αμφιβολία της αναιρεσείουσας ως προς την υποχρέωση καταβολής των μισθωμάτων του ίδιου (επιδίκου) διαστήματος.

Συνεπώς, είναι βάσιμοι οι σχετικοί πρώτος και πέμπτος λόγος αναίρεσης από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ, με τους οποίους η αναιρεσείουσα προβάλλει τις αιτιάσεις αυτές. Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθμ. 8 του ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν το δικαστήριο της ουσίας, παρά το νόμο, έλαβε υπόψη του πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης. Ως "πράγματα", κατά την έννοια της διάταξης αυτής, νοούνται οι νόμιμοι, παραδεκτοί, ορισμένοι και λυσιτελείς πραγματικοί ισχυρισμοί των διαδίκων, που έχουν αυτοτελή ύπαρξη και τείνουν στη θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση του ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος που ασκήθηκε είτε ως επιθετικό είτε ως αμυντικό μέσο και συνακόλουθα στηρίζουν το αίτημα της αγωγής, ανταγωγής, ένστασης, αντένστασης ή λόγου έφεσης. Ο λόγος αυτός δεν ιδρύεται, αν το δικαστήριο που δίκασε έλαβε υπόψη τον ισχυρισμό και τον απέρριψε για οποιονδήποτε λόγο, τυπικό ή ουσιαστικό, γεγονός που συμβαίνει και όταν η απόφαση περιέχει παραδοχές αντίθετες με τον ισχυρισμό.

Με το δεύτερο λόγο αναίρεσης η αναιρεσείουσα αποδίδει στην προσβαλλομένη την πλημμέλεια από τον αριθμό 8 εδ. β' του άρθρου 559 του ΚΠολΔ, που συνίσταται στο ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη του τον ισχυρισμό της σχετικά με έλλειψη συμφωνημένης ιδιότητας του μισθίου κατά το χρόνο κατάρτισης της ένδικης σύμβασης μίσθωσης που ήταν ουσιώδης για το αποτέλεσμα της δίκης και ειδικότερα ότι η διαχείριση και εκμετάλλευση του μισθίου ανήκε όχι στην αναιρεσίβλητη αλλά στο Λιμενικό Ταμείο Πόρτο Λάγος, τον οποίο αυτή πρότεινε στο πρωτοβάθμιο Δικαστήριο και επανέφερε παραδεκτά στο Εφετείο με τις προτάσεις της.

Ο λόγος αυτός πρέπει ν' απορριφθεί ως αβάσιμος, γιατί, όπως προκύπτει από τις πιο πάνω παραδοχές της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, ο προαναφερόμενος ισχυρισμός της αναιρεσείουσας λήφθηκε υπόψη από το Εφετείο και απορρίφθηκε ως αναπόδεικτος. Από το συνδυασμό των διατάξεων του άρθρου 13 παρ. 2 εδ. α', ζ' και η' του Κώδικα Τελών Χαρτοσήμου (π.δ. 28/1931), όπως τα δύο τελευταία εδάφια ισχύουν μετά την αντικατάστασή τους με το άρθρο 11 του ν.δ. 2561/1953, προκύπτει ότι, επί εμπορικών μισθώσεων, το χαρτόσημο των μισθωμάτων, που ανέρχεται με τις επιβαρύνσεις σε 3,6%, βαρύνει και τα δύο συμβαλλόμενα μέρη.

Οι συμβαλλόμενοι όμως μπορούν, με ιδιαίτερη συμφωνία, να ρυθμίσουν διαφορετικά το βάρος αυτό και να καθορίσουν ότι ο ένας από αυτούς θα επιβαρύνεται με την καταβολή του χαρτοσήμου. Εάν εκμισθωτής είναι το Δημόσιο, Δήμος, Κοινότητα ή άλλο πρόσωπο που απαλλάσσεται από τα τέλη χαρτοσήμου, τότε το ως άνω τέλος βαρύνει εξ ολοκλήρου το μισθωτή.

Επίσης, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 188 και 206 του ν. 4389/2016 "επείγουσες διατάξεις για την εφαρμογή της συμφωνίας δημοσιονομικών στόχων και διαρθρωτικών μεταρρυθμίσεων και άλλες διατάξεις", προκύπτει ότι η αναιρεσίβλητη, "ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΑΚΙΝΗΤΩΝ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΑΕ", απολαμβάνει όλων των διοικητικών, οικονομικών, φορολογικών, δικαστικών, ουσιαστικού και δικονομικού δικαίου προνομίων και ατελειών του Δημοσίου, πλην του ΦΠΑ.

Με τον τρίτο λόγο αναίρεσης η αναιρεσείουσα αποδίδει στην προσβαλλομένη την πλημμέλεια από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ προβάλλοντας την αιτίαση ότι αναφορικά με το κεφάλαιο του τέλους χαρτοσήμου (3,6%) που αυτή υποχρεώθηκε να καταβάλει στην αναιρεσίβλητη, το Εφετείο δεν αιτιολόγησε για ποιο λόγο η ίδια όφειλε, πέραν των συμφωνηθέντων μισθωμάτων, να καταβάλει και τέλος χαρτοσήμου 3,6% επί του ποσού αυτών.

Ως προς το κεφάλαιο αυτό το Εφετείο, αφού διέλαβε στην απόφασή του μείζονα σκέψη σχετικά με τη διάταξη του άρθρου 13 παρ. 2 περ. η' του Κώδικα Τελών Χαρτοσήμου που προαναφέρθηκε, δέχτηκε ανελέγκτως ότι στο μισθωτήριο περιλαμβάνεται όρος κατά τον οποίο "το χαρτόσημο επί των μισθωμάτων...το οποίο ανέρχεται σε ποσοστό 3,6% και όπως αυτό θα ορίζεται κάθε φορά από τις εκάστοτε ισχύουσες διατάξεις βαρύνει εξ ολοκλήρου τη μισθώτρια".

Με αυτά που δέχτηκε το Εφετείο διέλαβε στην απόφασή του ως προς το προαναφερθέν κεφάλαιο επαρκείς αιτιολογίες που καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο για την ορθή υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών που κατά την αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του δέχτηκε ότι αποδείχθηκαν στο πραγματικό του εφαρμοσθέντος κανόνα δικαίου (άρθρο 13 του Κώδικα Τελών Χαρτοσήμου) χωρίς να απαιτείται κάποια περαιτέρω διευκρίνιση (σημειώνεται ότι η αναιρεσείουσα δεν εκθέτει στο αναιρετήριο ποια επιπλέον περιστατικά έπρεπε, κατά την κρίση της, να εκτίθενται στην προσβαλλομένη).

Κατά συνέπεια, ο τρίτος λόγος αναίρεσης είναι αβάσιμος, Κατά το άρθρο 559 αριθμ. 11 εδ. γ' του ΚΠολΔ, συντρέχει λόγος αναίρεσης αν το δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη του αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέστηκαν και προσκόμισαν. Από τη διάταξη αυτή, συνδυαζόμενη με εκείνες των άρθρων 335, 338 έως 340 και 346 του ίδιου Κώδικα, προκύπτει ότι το δικαστήριο της ουσίας, προκειμένου να σχηματίσει δικανική πεποίθηση για τη βασιμότητα των κρίσιμων γεγονότων ή πραγματικών ισχυρισμών των διαδίκων, δηλαδή λυσιτελών που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, διαμορφώνοντας το διατακτικό της απόφασης, οφείλει να λάβει υπόψη του τα αποδεικτικά μέσα που προσκομίστηκαν νόμιμα είτε για άμεση απόδειξη είτε για συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, εφόσον γίνεται σαφής και ορισμένη επίκλησή τους από το διάδικο.

Δεν θεμελιώνεται όμως ο λόγος αν προκύπτει από την απόφαση ότι λήφθηκαν υπόψη όλα τα αποδεικτικά μέσα, τα οποία προσκομίστηκαν με επίκληση. Αρκεί γι' αυτό η γενική αναφορά του είδους του αποδεικτικού μέσου, χωρίς ανάγκη ειδικής αξιολόγησης του καθενός, εφόσον από τη γενική αυτή αναφορά, σε συνδυασμό με τις υπόλοιπες αιτιολογίες της, προκύπτει αναμφίβολα η λήψη υπόψη του αποδεικτικού μέσου.

Με τον τέταρτο λόγο της αίτησης αναίρεσης η αναιρεσείουσα αποδίδει στην προσβαλλομένη την πλημμέλεια από τον αριθμό 11 εδ. γ' του ΚΠολΔ, με την αιτίαση ότι το Εφετείο, για να καταλήξει στο πιο πάνω αποδεικτικό του πόρισμα, δεν έλαβε υπόψη του α) την ενώπιον του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου κατάθεση του μάρτυρά της πολιτικού μηχανικού Π.

Π., η οποία περιέχεται στα 1587/2018 πρακτικά συνεδρίασης του ίδιου Δικαστηρίου και β) τη …./2019 ένορκη βεβαίωση του μάρτυρά της αρχιτέκτονα μηχανικού Ι. Δ. ενώπιον της συμβολαιογράφου Ξάνθης Φωτούλας Καναβούρη, που λήφθηκε μετά από νόμιμη και εμπρόθεσμη κλήτευση της αναιρεσίβλητης, που αυτή είχε νομίμως επικαλεστεί και προσκομίσει ενώπιον του δευτεροβάθμιου Δικαστηρίου.

Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, γιατί από τη ρητή βεβαίωση που υπάρχει στην προσβαλλομένη (σελ. 10 αυτής) ότι λήφθηκαν υπόψη "οι καταθέσεις των μαρτύρων των διαδίκων που εξετάστηκαν ενόρκως στο ακροατήριο του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου και περιέχονται στα ταυτάριθμα με την εκκαλουμένη πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης του Δικαστηρίου εκείνου...

η …./2019 ένορκη βεβαίωση του μάρτυρα Ι. Δ. ενώπιον της συμβολαιογράφου Ξάνθης Φωτούλας Καναβούρη...", προκύπτει ότι το Εφετείο, για να καταλήξει στο αποδεικτικό του πόρισμα, έλαβε υπόψη του και τα αποδεικτικά αυτά μέσα, τα οποία ρητά μνημονεύει και αξιολογεί. Στην πραγματικότητα οι προβαλλόμενες αιτιάσεις της αναιρεσείουσας, για εσφαλμένη αξιολόγηση και παραγνώριση της αποδεικτικής αξίας των αποδεικτικών αυτών μέσων, αποτελούν ουσιαστικές εκ μέρους της προσεγγίσεις που εκτιμά διαφορετικά τα εν λόγω αποδεικτικά μέσα, οι οποίες απαραδέκτως προβάλλονται, κατ' άρθρο 561 παρ. 1 του ΚΠολΔ.

Τέλος, η έρευνα των λοιπών λόγων αναίρεσης και των πρόσθετων λόγων (εκ των οποίων μάλιστα ο έκτος κύριος λόγος και ο τρίτος πρόσθετος ασκήθηκαν επικουρικά), παρέλκει, καθόσον η αναιρετική εμβέλεια των λόγων που έγιναν δεκτοί καθιστά αλυσιτελή την εξέτασή τους, αφού πλήττουν τα αυτά κεφάλαια και η παραδοχή τους οδηγεί στο ίδιο αποτέλεσμα, ήτοι την αναίρεση ολικά της προσβαλλόμενης απόφασης.

Κατόπιν αυτών πρέπει, κατά παραδοχή ως βάσιμων των πρώτου και πέμπτου λόγων αναίρεσης, να αναιρεθεί στο σύνολό της η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο, αφού είναι δυνατόν να συγκροτηθεί από άλλον δικαστή εκτός από εκείνον που εξέδωσε την αναιρούμενη απόφαση (άρθρο 580 παρ. 3 του ΚΠολΔ). Πρέπει επίσης να διαταχθεί η επιστροφή του παραβόλου που έχει καταθέσει η αναιρεσείουσα στην ίδια (άρθρο 495 παρ. 3 του ΚΠολΔ) και να καταδικαστεί η αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, που κατέθεσε προτάσεις, κατά το νόμιμο αίτημά της (άρθρα 176, 183, 189 παρ. 1 και 191 παρ. 2 του ΚΠολΔ) μειωμένα όμως κατ' άρθρο 22 παρ. 1 του ν. 3693/1957, το οποίο, σύμφωνα με το άρθρο 206 του ν. 4389/2016, εφαρμόζεται υπέρ και κατά της αναιρεσίβλητης.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Συνεκδικάζει την από 29-5-2020 αίτηση αναίρεσης και τους από 1-3-2021 πρόσθετους λόγους αυτής.

Αναιρεί την 3101/2020 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλον Δικαστή, πλην αυτού που εξέδωσε την παραπάνω απόφαση.

Διατάσσει την επιστροφή στην αναιρεσείουσα του παραβόλου που έχει καταθέσει.

Και

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, τα οποία ορίζει σε τριακόσια (300) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 29 Ιουνίου 2021.

Η ΠΡΟΕΔΡΕΥΟΥΣΑ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

και ήδη Αντιπρόεδρος Αρείου Πάγου Κωστούλα Φλουρή - Χαλεβίδου

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 7 Οκτωβρίου 2021.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ