116/2015 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 116 / 2015 (Δ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 116/2015

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Δ' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Βασιλική Θάνου - Χριστοφίλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Δημητρούλα Υφαντή, Γεώργιο Σακκά, Παναγιώτη Χατζηπαναγιώτη και Μαρία Χυτήρογλου, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 10 Οκτωβρίου 2014, με την παρουσία και του γραμματέα Αθανασίου Λιάπη, για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ομόρρυθμης εταιρίας με την επωνυμία "Ι. Κ. & ΣΙΑ ΟΕ", που εδρεύει στο Μαρούσι Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Αικατερίνη Ταταράκη.

Του αναιρεσιβλήτου: Κ. Γ. του Ι., κατοίκου ..., ο οποίος δεν παραστάθηκε, ούτε εκπροσωπήθηκε στο ακροατήριο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 22-12-2010 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών και συνεκδικάστηκε με την από 22-12-2011 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας.

Εκδόθηκε η 786/2013 οριστική απόφαση του ίδιου Δικαστηρίου, την αναίρεση της οποίας ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 6-9-2013 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, παραστάθηκε μόνο η αναιρεσείουσα όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Μαρία Χυτήρογλου διάβασε την από 26-2-2014 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή μόνο του δεύτερου λόγου της με αύξοντα αριθμό εκθ. καταθ. 125/2013 αιτήσεως αναιρέσεως της 786/2013 τελεσίδικης αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών και την απόρριψη των λοιπών (λόγων). Η πληρεξούσια της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Από την διάταξη του άρθ. 576 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ αν ο αντίδικος εκείνου που επέσπευσε τη συζήτηση δεν εμφανιστεί ή εμφανιστεί αλλά δεν λάβει μέρος σ' αυτήν με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, ο Άρειος Πάγος εξετάζει αυτεπαγγέλτως αν κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα. Αν η κλήση για τη συζήτηση δεν επιδόθηκε καθόλου ή δεν επιδόθηκε νόμιμα ή εμπρόθεσμα ο Άρειος Πάγος κηρύσσει απαράδεκτη τη συζήτηση και η υπόθεση επαναφέρεται για συζήτηση με νέα κλήτευση.

Στην αντίθετη περίπτωση προχωρεί στη συζήτηση παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί. Στην προκειμένη περίπτωση από την υπ' αριθμ. 11726Ε/6-8-2014 έκθεση επίδοσης της δικαστικής επιμελήτριας του Πρωτοδικείου Χανίων προκύπτει ότι αντίγραφο της ένδικης αίτησης αναίρεσης, με την στο τέλος αυτής πράξη του Προέδρου του παρόντος Τμήματος, με την οποία ορίσθηκε αρχικά δικάσιμος αυτής η 21-3-2014 και της με αριθμό πρωτοκόλλου 212/3-7-2014 βεβαίωσης του γραμματέως του οικείου τμήματος του Αρείου Πάγου περί αναβολής της συζήτησης για την αναφερομένη στην αρχή της παρούσας δικάσιμο και κλήση να εμφανιστεί κατ' αυτήν, επιδόθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα στον αναιρεσιβλήτο.

Επομένως, εφόσον αυτός δεν εμφανίσθηκε στο δικαστήριο, κατά την από το οικείο πινάκιο νόμιμη εκφώνηση της υπόθεσης ούτε εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο, πρέπει να δικασθεί ερήμην και προχωρήσει η συζήτηση της υποθέσεως παρά την απουσία του (άρθρο 576 παρ. 2 Κ.Πολ.Δικ.).

Με την με αύξοντα αριθμό εκθέσεως καταθέσεως 125/2013 αίτηση ζητείται η αναίρεση της 786/2013 τελεσίδικης απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, (διαδικασία μισθωτικών διαφορών), με την οποία αφού συνεκδικάστηκαν οι εναντίον αλλήλων αγωγές των διαδίκων, έγινε δεκτό ότι η μεταξύ των σύμβαση μίσθωσης έληξε από υπαιτιότητα του αναιρεσιβλήτου και υποχρέωσε την αναιρεσείουσα, κατά παραδοχή τής σε βάρος της αγωγής και απόρριψης εκείνης εναντίον του αναιρεσιβλήτου, να του καταβάλει το σ' αυτήν αναφερόμενο ποσό των 28.387,50 ευρώ, σε εκπλήρωση σχετικού, της συμβάσεως, όρου.

Κατά το άρθρο 559 αριθ. 8 περ. β' του Κ.Πολ.Δ., ιδρύεται λόγος αναίρεσης της απόφασης και όταν το δικαστήριο παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Ως πράγματα, κατά την έννοια της διάταξης αυτής, νοούνται οι αυτοτελείς ισχυρισμοί των διαδίκων, που συγκροτούν την ιστορική βάση και επομένως στηρίζουν το αίτημα αγωγής, ανταγωγής, ένστασης ή αντένστασης και όχι ισχυρισμοί που αποτελούν άρνηση της αγωγής ή επιχειρήματα, νομικά ή πραγματικά, τα οποία αντλούνται από το νόμο ή από την εκτίμηση των αποδείξεων.

Για να ιδρυθεί ο λόγος αυτός αναίρεσης θα πρέπει ο ισχυρισμός να είχε προταθεί από τον αναιρεσείοντα ενώπιον του δικαστηρίου που εξέδωσε την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση κατά τρόπο ορισμένο και παραδεκτό, να είναι νόμιμος και να ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Κατά την διάταξη του άρθρου 591 παρ. 1 ΚΠολΔ, όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 19 του Ν. 2915/2001, τα άρθρα 1 έως 590 εφαρμόζονται και στις ειδικές διαδικασίες, εκτός αν αντιβαίνουν προς τις ειδικές διατάξεις των διαδικασιών αυτών.

Αν στις ειδικές αυτές διατάξεις δεν ορίζεται διαφορετικά, οι προτάσεις κατατίθενται στο ακροατήριο και όλοι οι αυτοτελείς ισχυρισμοί προτείνονται προφορικά και όσοι δεν περιέχονται στις προτάσεις καταχωρίζονται στα πρακτικά. Κατά δε την διάταξη του άρθρου 256 παρ. 1 στοιχ. δ' του ίδιου Κώδικα, τα συντασσόμενα από τον γραμματέα πρακτικά συνεδριάσεως πρέπει να περιέχουν όσα έγιναν κατά την συζήτηση και ιδίως τους ισχυρισμούς, τις αιτήσεις και τις δηλώσεις των διαδίκων, εκτός αν είναι υποχρεωτική η κατάθεση προτάσεων, οπότε αρκεί η αναφορά σ' αυτές, τις καταθέσεις των μαρτύρων κ.λπ.

Από την πρώτη από τις παραπάνω διατάξεις (του άρθρου 591 παρ. 1 ΚΠολΔ) συνάγεται σαφώς, ότι στις υποθέσεις που δικάζονται κατά την ειδική διαδικασία των μισθωτικών διαφορών (άρθρα 647 έως 662 ΚΠολΔ), όπου δεν είναι υποχρεωτική η υποβολή προτάσεων, οι διάδικοι οφείλουν να προτείνουν όλους τους αυτοτελείς ισχυρισμούς τους, προφορικά κατά την συζήτηση στο ακροατήριο και, επιπλέον, οι ισχυρισμοί αυτοί καταχωρίζονται στα πρακτικά με σαφή, (έστω και συνοπτική), έκθεση των γεγονότων που τους θεμελιώνουν (άρθρο 262 παρ. 1 ΚΠολΔ), εκτός αν περιέχονται στις κατατιθέμενες στο ακροατήριο προτάσεις.

Απαιτείται, δηλαδή, σε κάθε περίπτωση, ακόμη και αν έχουν κατατεθεί προτάσεις, στις οποίες περιέχονται οι εν λόγω ισχυρισμοί, προφορική πρόταση των ισχυρισμών αυτών, που, "ως γενόμενο κατά την συζήτηση", σημειώνεται στα πρακτικά. Από την δεύτερη δε των ως άνω διατάξεων (του άρθρου 256 παρ. 1 στοιχ. δ' ΚΠολΔ) συνάγεται ότι, η κατά την πρώτη διάταξη (του άρθρου 591 παρ. 1 ΚΠολΔ) σημείωση της προφορικής προτάσεως του ισχυρισμού στα πρακτικά πρέπει να προκύπτει ευθέως από το περί των προτάσεων και δηλώσεων τμήμα των πρακτικών και δεν επιτρέπεται έμμεση συναγωγή της προτάσεως αυτών (ισχυρισμών), είτε από το περιεχόμενο των ακολούθως καταχωρούμενων μαρτυρικών καταθέσεων, είτε από το περιεχόμενο των υποβαλλόμενων έγγραφων προτάσεων (Ολ.ΑΠ 2/2005).

Στην προκειμένη περίπτωση, με τον πρώτο λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως πλήττεται η προσβαλλομένη απόφαση για πλημμέλεια εκ του αριθμού 8 άρθ. 559 ΚΠολΔ διότι το δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη του α) τον νόμιμα προταθέντα αυτοτελή ισχυρισμό εκ του άρθ. 374 ΑΚ, ήτοι, ότι η αναιρεσείουσα νομίμως αρνήθηκε την εκπλήρωση της δικής της παροχής που συνίστατο στην αποστολή της προκαταβολής του μήνα Ιουνίου 2010 για όσο χρονικό διάστημα ο αναιρεσίβλητος αρνιόταν να εκπληρώσει την δική του συμβατική υποχρέωση για αποστολή της εκκαθάρισης του προηγούμενου μήνα Μαΐου 2010 και β) την νομίμως προταθείσα ένσταση καταχρηστικής ασκήσεως της αγωγής του αναιρεσιβλήτου εναντίον της.

Κατά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του δικαστηρίου έγιναν δεκτά τα εξής: "...Ο διάδικος, Κ. Γ., διατηρεί ατομική επιχείρηση εκμετάλλευσης ξενοδοχειακής μονάδας με το διακριτικό τίτλοι "ΣΑΜΩΝΑΣ - Παραδοσιακός Οικισμός", στον οικισμό Σαμωνά του Δήμου Αρμενίων του Ν. Χανίων, αποτελούμενη από πέντε δωμάτια της πλήρους κυριότητάς του ενώ η διάδικος εταιρεία με την επωνυμία "Ι.

Κ. & ΣΙΑ Ο.Ε.", λειτουργεί ως τουριστικό πρακτορείο, με σκοπό την οργάνωση - εκμετάλλευση και παροχή τουριστικών υπηρεσιών σε σχέση με την παραμονή ημεδαπών και αλλοδαπών τουριστών στην Ελλάδα και το εξωτερικό. Οι ανωτέρω προέβησαν στη σύναψη της από 1-3-2010 έγγραφης συμβάσεως εγγυημένης κράτησης δωματίων ξενοδοχειακού συγκροτήματος, δυνάμει της οποίας, ο Κ.

Γ., εφεξής καλούμενος "Ξενοδόχος", ανέλαβε την υποχρέωση να διαθέτει τα περιγραφόμενα στη σύμβαση δωμάτια για χρήση των εναλλασσόμενων πελατών της άνω εταιρείας και να προσφέρει τις συναφείς με τη διαμονή παροχές, καθ' όλη τη διάρκεια της σύμβασης, η ισχύς της οποίας καθορίστηκε από την 20-3-2010 έως και την 20-3-2013, η δε άνω εταιρεία, εφεξής "Τουριστικό Πρακτορείο", ανέλαβε την υποχρέωση να προπληρώνει, κάθε μήνα, την αξία των δωματίων που δεσμεύτηκαν, όπως οι ημερήσιες τιμές χρέωσης αυτών αναλυτικώς αναγράφονται στο παράρτημα της σύμβασης, μέσα στην πρώτη εβδομάδα κάθε μήνα, είτε με μετρητά, είτε με επιταγή, με λήξη ένα μήνα μετά.

Επίσης, συμφωνήθηκε [όρος 3] ότι για τις κρατήσεις που γίνονται από τον ίδιο τον "Ξενοδόχο" ή μέσω οποιουδήποτε άλλου τρίτου γραφείου, η άνω διάδικος εταιρεία θα καταβάλει επιπλέον προμήθεια στον "Ξενοδόχο" ίση με το 40% της αντίστοιχης net τιμής που αναγράφεται στο παράρτημα της σύμβασης, ενώ, για κάθε ημέρα και δωμάτιο που τελικώς μένει αδιάθετο θα αφαιρούνται 20 € από την τιμή του παραρτήματος.

Σύμφωνα δε με τα οριζόμενα στο από 1-5-2010 τροποποιητικό συμφωνητικό της αρχικής σύμβασης, τέθηκε προσθήκη στον άνω με αρ. 3 όρο, κατά την οποία συμφωνήθηκε μόνο για τους μήνες εκείνους, που μετά την εκκαθάρισή τους, προέκυπτε ζημία για την διάδικο εταιρεία, ο "Ξενοδόχος" να έχει υποχρέωση να επιστρέφει το 50% της net τιμής που αναγραφόταν στο παράρτημα για κάθε ημέρα και κάθε δωμάτιο που έμεινε τελικώς αδιάθετο αντί του ποσού των 20 €.

Σε αυτήν την περίπτωση, όμως, το συνολικό ποσό της εκκαθάρισης - επιστροφής δεν μπορούσε να υπερβαίνει το ποσό του αντίστοιχου μήνα που είχε προκαταβληθεί στον "Ξενοδόχο". Ειδικότερα, στον με αριθ. 5 όρο της σύμβασης, ορίστηκε ότι το Τουριστικό Γραφείο θα προπληρώνει κάθε μήνα την αξία των δωματίων που δεσμεύτηκαν, όπως οι ημερήσιες τιμές χρέωσης αυτών αναλυτικώς αναγράφονται στο παράρτημα της σύμβασης, μέσα στην πρώτη εβδομάδα κάθε μήνα, είτε με μετρητά, είτε με επιταγή, με λήξη ένα μήνα μετά, ενώ παράλληλα συμφωνήθηκε ότι η τελική εκκαθάριση κάθε μήνα θα γίνεται την πρώτη εβδομάδα του επόμενου μήνα στις περιπτώσεις που η πληρωμή είχε γίνει σε μετρητά και αμέσως μετά την είσπραξη της επιταγής προκαταβολής, όταν η πληρωμή είχε γίνει με αυτόν τον τρόπο.

Δηλαδή, όπως και το ίδιο το διάδικο Τουριστικό Πρακτορείο επεξηγεί στις προτάσεις του που αφορούν στην 1η συνεκδικαζόμενη αγωγή, στην σελίδα 3, "από την έναρξη της συμφωνίας τους, για την προκαταβολή του μηνός που ακολουθούσε, το Πρακτορείο εξέδιδε σε διαταγή του Ξενοδόχου μία επιταγή, η οποία ήταν πληρωτέα ένα μήνα μετά την παραλαβή της από αυτόν και ο Ξενοδόχος, μόλις εισέπραττε το ποσό που αντιστοιχούσε στην επιταγή, εξοφλούσε άμεσα την οφειλόμενη αμοιβή του Τουριστικού Πρακτορείου μετά από εκκαθάριση".

Ήτοι, όπως ρητά αναφέρεται στον όρο με αρ. 5 της σύμβασης, αλλά και στην ανωτέρω επεξήγηση του όρου τούτου από την ίδια την αντίδικο εταιρεία, προϋπόθεση της καταβολής της εκκαθάρισης εκ μέρους του Ξενοδόχου ήταν η προηγούμενη είσπραξη της επιταγής προκαταβολής του μήνα που έτρεχε. Πράγματι, από τα προσκομιζόμενα έγγραφα, αλλά και από όσα η ίδια η διάδικος εταιρεία - Πρακτορείο ομολογεί στις προτάσεις της, για το χρονικό διάστημα που λειτούργησε η επίδικη σύμβαση, ήτοι από 20-3-2010 έως και Μάϊο του 2010, προκύπτει ότι η προκαταβολή για την περίοδο 20-3-2010 έως 31-3-2010, πληρώθηκε με επιταγή μαζί με την προκαταβολή του μηνός Απριλίου και εισπράχθηκε από τον Ξενοδόχο την 20-4-2010, ο τελευταίος δε αμέσως μετά την άνω είσπραξη των προκαταβολών των μηνών Μαρτίου και Απριλίου, κατέθεσε την 23-4-2010 στο λογαριασμό του Τουριστικού Πρακτορείου, το ποσό των 1.860 €, που αφορούσε στην εκκαθάριση του μηνός Μαρτίου 2010 [βλ.

την από 23-4-2010 προσκομιζόμενη απόδειξη συναλλαγής της Τράπεζας EUROBANK EFG]. Ακολούθως, η εκκαθάριση του μηνός Απριλίου 2010, ποσού 7.220 €, κατατέθηκε στον τραπεζικό λογαριασμό του Τουριστικού Πρακτορείου την 5-5-2010 [βλ. την από 5-5-2010 προσκομιζόμενη απόδειξη συναλλαγής της Τράπεζας EUROBANK EFG], ενώ η επιταγή με αριθμό ..., ποσού 13.950 €, που αφορούσε σε προκαταβολή του μηνός Μαΐου 2010, εισπράχθηκε από τον Ξενοδόχο την 4-6-2010, όπως τούτο προκύπτει από την προσκομιζόμενη εκτύπωση κίνησης λογαριασμού του Τουριστικού Πρακτορείου της Τράπεζας EUROBANK EFG, ήτοι σε χρόνο μεταγενέστερο της άνω καταβολής εκκαθάρισης.

Το γεγονός, όμως, ότι η καταβολή της εκκαθάρισης μηνός Απριλίου προηγήθηκε της είσπραξης προκαταβολής του μηνός Μαΐου 2010, δεν αναιρεί τη συμβατική υποχρέωση του Τουριστικού Πρακτορείου να προκαταβάλει το μίσθωμα του τρέχοντος μήνα προτού εισπράξει την εκκαθάριση του προηγούμενου, εφόσον τούτο ρητά συμφωνήθηκε στη σύμβαση, ούτε βεβαίως το γεγονός ότι ο Ξενοδόχος, από καλή πίστη και με πνεύμα καλής συνεργασίας και εμπιστοσύνης, κατέβαλε πρόωρα την άνω εκκαθάριση τροποποιεί στην πράξη τα όσα ρητώς και εγγράφως συνομολογήθηκαν.

Συνεπώς, εκ των όσων ρητώς συμφωνήθηκαν και αποτυπώθηκαν στον όρο 5 της σύμβασης, η εκπλήρωση της οφειλόμενης παροχής του Τουριστικού Πρακτορείου [προκαταβολή μισθώματος των δωματίων για τον τρέχοντα μήνα], προηγείται της εκπλήρωσης της οφειλόμενης παροχής του Ξενοδόχου [εκκαθάριση αμοιβής του προηγούμενου μηνός] και συνεπώς το Τουριστικό Γραφείο, κατά παράβαση των όρων της σύμβασης, αρνείται να προκαταβάλει το μίσθωμα του μηνός Ιουνίου 2010 προτού εισπράξει την εκκαθάριση του μηνός Μαΐου 2010.

Η υποχρέωση, επομένως, εκ της συμβάσεως του Τουριστικού Πρακτορείου να προκαταβάλει τη δική του παροχή, αίρει την αρχή της ταυτόχρονης εκπλήρωσης παροχής και αντιπαροχής και αφαιρεί από το εναγόμενο Τουριστικό Πρακτορείο το δικαίωμα προτάσεως της ένστασης του μη εκπληρωθέντος συναλλάγματος, απορριπτομένης εντεύθεν ως ουσία αβάσιμης της προβληθείσας εκ μέρους του ως άνω ένστασης.

Υπερήμερος επομένως δεν κατέστη ο Ξενοδόχος ως προς την οφειλόμενη από αυτόν παροχή, αλλά το Τουριστικό Γραφείο, ως προς τη δική του οφειλόμενη παροχή. Περαιτέρω, κατά τον με αρ. 7 όρο της σύμβασης ορίστηκε ότι "Σε περίπτωση μη καταβολής μίας εκ των πληρωμών, η σύμβαση λήγει αυτοδικαίως με υπαιτιότητα του Τουριστικού Γραφείου και ο Ξενοδόχος παύει να δεσμεύεται από τους όρους της παρούσης.

Ο Ξενοδόχος στην περίπτωση αυτή δικαιούται να εμφανίσει προς πληρωμή τους επόμενους πρώτους δύο μη εξοφλημένους μήνες ενώ τα δωμάτια παραμένουν στη διάθεση του Τουριστικού Γραφείου μέχρι την ημερομηνία διακοπής της σύμβασης".

Συνεπώς, η μη καταβολή εκ μέρους του Τουριστικού Γραφείου της προβλεπόμενης πληρωμής του μηνός Ιουνίου 2010, επέφερε την αυτοδίκαια λύση της ένδικης σύμβασης, υποχρεουμένου εντεύθεν του τελευταίου στην καταβολή των επομένων δύο ανεξόφλητων μηνών, ήτοι των μηνών Ιουνίου και Ιουλίου του 2010, που ανέρχονται στο ποσό των 13.500 € και 14.887,50 € αντιστοίχως και συνολικά στο ποσό των [13.500 + 14.887,50 € = ] 28.387,50 €, το ύψος των οποίων δεν αμφισβητεί και συνομολογεί στην συνεκδικαζόμενη υπό στοιχείο Β αγωγή του το Τουριστικό Γραφείο.

Κατόπιν τούτων, μη αποδεικνυομένης της υπερημερίας του Ξενοδόχου ως προς την οφειλόμενη από αυτόν παροχή, επί της οποίας στηρίζεται η ιστορική και νομική βάση και εντεύθεν το αιτητικό της υπό στοιχείο Β αγωγής, πρέπει ν' απρριφθεί αυτή ως κατ' ουσίαν αβάσιμη...". Από το ως άνω περιεχόμενο της προσβαλλομένης απόφασης προκύπτει ότι το δικαστήριο ερεύνησε την προβληθείσα ένσταση εκ του άρθ. 374 ΑΚ και την απέρριψε ως ουσιαστικά αβάσιμη, ενώ όσα αναφέρει ως παραληφθέντα, λήφθηκαν υπόψη και αρνητικά αξιολογήθηκαν με την παραδοχή ότι η υποχρέωση εκ της συμβάσεως της αναιρεσείουσας να προκαταβάλει την δική της παροχή αίρει την αρχή της ταυτόχρονης εκπλήρωσης παροχής και αντιπαροχής και αφαιρεί από αυτήν το δικαίωμα προτάσεως της ένστασης του μη εκπληρωθέντος συναλλάγματος.

Επίσης, από την παραδεκτή επισκόπηση των πρακτικών δημόσιας συνεδριάσεως του δικαστηρίου που εξέδωσε την προσβαλλομένη απόφαση προκύπτει, χωρίς να αμφισβητείται και από την αναιρεσείουσα ότι δεν υπάρχει σημείωση της προφορικής προτάσεως του ισχυρισμού της καταχρηστικής ασκήσεως δικαιώματος (281 ΑΚ) στα πρακτικά ενώ δεν χωρεί έμμεση συναγωγή της προτάσεως αυτών (ισχυρισμών), από το περιεχόμενο των υποβαλλόμενων έγγραφων προτάσεων στο δικαστήριο όπως υποστηρίζει η αναιρεσείουσα.

Συνεπώς, και, το δικαστήριο το οποίο δεν ερεύνησε την άνω ένσταση καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος (281 ΑΚ) αλλά την απέρριψε ως μη νομίμως προταθείσα ορθά εφήρμοσε τις σχετικές διατάξεις και δεν υπέπεσε στην πλημμέλεια εκ του αριθμού 8 άρθ. 559 Κ.Πολ.Δ. αφού η ίδρυση του άνω λόγου προϋποθέτει νομότυπη υποβολή του σχετικού ισχυρισμού.

Συνεπώς, ο πρώτος λόγος αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος. Επειδή, ο εκ του άρθρου 559 παρ. 1 ΚΠολΔ, λόγος αναιρέσεως, για παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, ιδρύεται αν το δικαστήριο δεν εφήρμοσε τέτοιο κανόνα, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις της εφαρμογής του, ή αν εφήρμοσε αυτόν, ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν προσέδωσε στον εφαρμοστέο κανόνα έννοια διαφορετική από την αληθή (Ολ.ΑΠ 36/1988).

Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 19 του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες, ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Από την υπόψη διάταξη, που αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παράγραφος 3 του Συντάγματος προκύπτει ότι ο προβλεπόμενος απ' αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά, (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνησή του (ανεπαρκής αιτιολογία), ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία).

Οι γενικοί ερμηνευτικοί κανόνες των άρθρων 173 και 200 ΑΚ εφαρμόζονται σε κάθε περίπτωση που υφίσταται κενό σε δικαιοπραξία ή γεννιέται αμφιβολία για την έννοια των δηλώσεων βούλησης. Παραβιάζονται δε οι διατάξεις των άρθρων αυτών στην περίπτωση που το δικαστήριο της ουσίας, παρά τη διαπίστωση, έστω και έμμεση, κενού ή αμφιβολίας δια την έννοια της δικαιοπραξίας, είτε παραλείπει να προσφύγει σ' αυτές για να διαπιστώσει την αληθινή βούληση των δικαιοπρακτούντων, ή δεν παραθέτει στην απόφασή του τα πραγματικά στοιχεία από τα οποία προκύπτει η εφαρμογή των διατάξεων αυτών, είτε προβαίνει σε κακή εφαρμογή τους.

Έμμεση διαπίστωση κενού ή αμφιβολία σχετικά με τη δήλωση βούλησης προκύπτει, όταν, παρά τη ρητή διαβεβαίωση της ανυπαρξίας τους, το δικαστήριο προβαίνει σε ερμηνεία της δικαιοπραξίας, από την οποία αποκαλύπτεται, ότι το δικαστήριο αντιμετώπισε κενό ή αμφιβολία σχετικά με την έννοια της δήλωσης βούλησης των δικαιοπρακτούντων, συνεπεία των οποίων δημιουργήθηκε η ανάγκη προσφυγής σε ερμηνεία της δήλωσης βούλησης.

Η έμμεση αυτή διαπίστωση κενού ή αμφιβολίας μπορεί να προκύπτει εκ του γεγονότος ότι το δικαστήριο για την αληθινή έννοια της δικαιοπραξίας έλαβε υπόψη του και άλλα αποδεικτικά στοιχεία που βρίσκονται έξω από το κείμενο της δικαιοπραξίας ή χρησιμοποιεί επιχειρήματα (ΑΠ 28/2007 ΕλλΔνη 48.1029). Στην προκειμένη περίπτωση, με τον τρίτο και τέταρτο λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως πλήττεται η προσβαλλομένη απόφαση 1) για πλημμέλεια εκ των αριθμών 1 και 19 άρθ. 559 Κ.Πολ.Δ.

διότι το δικαστήριο παραβίασε τις διατάξεις των άρθ. 173, 200 ΑΚ ως προς την ερμηνεία του όρου με αριθμό 7 της μεταξύ των σύμβασης, αφού όφειλε να προσφύγει στις ερμηνευτικές διατάξεις των, για να διαγνώσει την αληθή βούληση των διαδίκων και 2) διέλαβε αντιφατικές, ασαφείς και ελλιπείς αιτιολογίες που καθιστούν αδύνατο τον αναιρετικό έλεγχο ως προς την ορθή ή μη εφαρμογή των άνω κανόνων δικαίου.

Και οι δύο άνω λόγοι πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι ο μεν εκ του αριθμού 1, διότι από το προαναφερθέν περιεχόμενο της προσβαλλομένης απόφασης σαφώς προκύπτει ότι το δικαστήριο ουδόλως δέχθηκε, αμέσως ή εμμέσως, την ύπαρξη κενού, ως προς την ερμηνεία του όρου 7 της συμβάσεως, ώστε να υπάρξει ανάγκη προσφυγής στις άνω διατάξεις όπως υποστηρίζει αβάσιμα η αναιρεσείουσα, ενώ εκ του αριθμού 19 με τον οποίο πλήττεται η περί αυτοδίκαιης λύση της σύμβασης παραδοχή διότι δεν αναφέρεται σε ποια στοιχεία ερείδεται η παραδοχή περί αυτοδίκαιης λύσης της σύμβασης από υπαιτιότητα του αναιρεσιβλήτου αφού δεν στοιχειοθετείται ο άνω λόγος αλλά πλήττονται οι ανέλεγκτες παραδοχές της προσβαλλομένης απόφασης.

Εξάλλου, μόνο τι αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε είναι αναγκαίο να εκτίθεται με πληρότητα στην απόφαση και όχι γιατί αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε ούτε γιατί το δικαστήριο έδωσε μεγαλύτερη αξιοπιστία σε ορισμένο μάρτυρα ή έγγραφο.

Συνεπώς και ο λόγος αυτός πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.

Ο εκ του αριθμού 1 άρθ. 559 ΚΠολΔ (ορθώς όμως εκ του αριθμού 14) τρίτος λόγος αναιρέσεως με τον οποίο πλήττεται η προσβαλλομένη απόφαση διότι δεν απέρριψε την αγωγή του αναιρεσιβλήτου για την καταβολή μισθωμάτων των μηνών Ιουνίου - Ιουλίου 2014 ως αόριστη, παρά το γεγονός ότι είχε προταθεί ο σχετικός ισχυρισμός εκ μέρους της πρέπει να απορριφθεί προεχόντως ως απαράδεκτος λόγω αοριστίας αφού δεν εκτίθενται τα στοιχεία εκείνα που παρέλειψε να παραθέσει ο αναιρεσίβλητος στην αγωγή του ή ποιά ήταν εκείνα που έπρεπε να περιλάβει και δεν το έπραξε, ενώ, από την επισκόπηση της αγωγής προκύπτει ότι περιλαμβάνονται όλα τα αναγκαία πραγματικά περιστατικά για την στοιχειοθέτηση του αιτήματός της, δηλαδή, τον σχετικό συμβατικό όρο που προέβλεπε την καταβολή του αιτούμενο ποσού και την πλήρωση αυτού και επομένως σε κάθε περίπτωση είναι απορριπτέος και ως αβάσιμος.

Περαιτέρω ο εκ του αριθμού 9 άρθ. 559 ΚΠολΔ λόγος ιδρύεται όταν το δικαστήριο επιδίκασε μη αιτηθέν ή πλέον των αιτηθέντων ή άφησε αίτηση αδίκαστη. Ως αίτημα νοείται αυτό που αποτελεί κεφάλαιο της δίκης δηλαδή το αίτημα ή η βάση της αγωγής, ανταγωγής, κυρίας ή αυτοτελούς πρόσθετης παρέμβασης, ενδίκου μέσου αντεφέσεως, ανακοπής ή τριτανακοπής.

Στην προκειμένη περίπτωση, με τον τρίτο λόγο πλήττεται η προσβαλλομένη απόφαση για πλημμέλεια εκ του αριθμού 9 διότι, όπως υποστηρίζεται στο αναιρετήριο, το δικαστήριο παρέλειψε να ερευνήσει το δεύτερο αίτημα που είχε σωρευθεί στο δικόγραφο της αγωγής της αναιρεσείουσας. Συγκεκριμένα, με τον σχετικό (δεύτερο), λόγο ιστορεί ότι με την ένδικη αγωγή ζήτησε α) να αναγνωριστεί ότι η μη καταβολή σ' αυτήν της εκκαθάρισης του μήνα Μαΐου ποσού 11.123,50 ευρώ αποτελούσε λόγο υπαναχώρησης εκ μέρους της, από την από 1-3-2010 σύμβαση από υπαιτιότητα του αντιδίκου, (αναιρεσιβλήτου), και β) να υποχρεωθεί να της καταβάλει το ποσό των 11.123,50 ευρώ που αφορά το ποσό της εκκαθάρισης μηνός Μαΐου.

Ότι η προσβαλλομένη απόφαση απέρριψε το αίτημα για κήρυξη της απόφασης προσωρινά εκτελεστής κατά το αναγνωριστικό της μέρος και ερεύνησε την απόφαση κατά τα λοιπά παραλείποντας όμως να ερευνήσει, εκείνο, με το οποίο ζητείται να υποχρεωθεί να της καταβάλει το ποσό των 11.123,50 ευρώ με το νόμιμο τόκο από 4-6-2010, άλλως, από της επιδόσεως της αγωγής.

Ειδικότερα με την απόφαση έγιναν δεκτά σχετικά με την αγωγή της αναιρεσείουσας τα εξής: "Στην προκειμένη περίπτωση, με την κρινόμενη αγωγή, η ενάγουσα εταιρεία που δραστηριοποιείται στην οργάνωση και εκμετάλλευση τουριστικών εν γένει υπηρεσιών, εκθέτει ότι προέβη με τον εναγόμενο, που διατηρεί ατομική επιχείρηση εκμετάλλευσης ξενοδοχειακής μονάδας με το διακριτικό τίτλο "ΣΑΜΩΝΑΣ - Παραδοσιακός Οικισμός", αποτελούμενης από πέντε δωμάτια της πλήρους κυριότητάς του, στη σύναψη της από 1-3-2010 έγγραφης συμβάσεως εγγυημένης κράτησης δωματίων ξενοδοχειακού συγκροτήματος, δυνάμει της οποίας, καθώς και του από 1-5-2010 τροποποιητικού αυτής συμφωνητικού, ανέλαβε την υποχρέωση, ο μεν εναγόμενος να διαθέτει τα περιγραφόμενα στη σύμβαση δωμάτια για χρήση των πελατών της (ενάγουσας) και να προσφέρει τις συναφείς με τη διαμονή παροχές, καθόλη τη διάρκεια της σύμβασης, η ισχύς της οποίας καθορίστηκε από την 20-3-2010 έως και την 20-3-2013, η δε ενάγουσα ανέλαβε την υποχρέωση να προπληρώνει κάθε μήνα την αξία των δωματίων που δεσμεύτηκαν, όπως ορίστηκε στο παράρτημα της σύμβασης, μέσα στην πρώτη εβδομάδα κάθε μήνα, είτε με μετρητά, είτε με επιταγή, με λήξη ένα μήνα μετά.

Ότι, επίσης συμφωνήθηκε ότι και ο ίδιος ο εναγόμενος ή και τρίτος, θα μπορούσε να προβαίνει σε κρατήσεις δωματίων, για λογαριασμό, όμως, της ενάγουσας, η οποία θα κατέβαλε σ' αυτόν για την παρεχόμενη υπηρεσία την προβλεπόμενη από τη σύμβαση προμήθεια. Ότι, κατά τους όρους της σύμβασης, για κάθε δε ημέρα, κατά την οποία κάποιο από τα δεσμευμένα δωμάτια παρέμενε αδιάθετο, ο εναγόμενος υποχρεούτο να επιστρέφει το αντίστοιχο μέρος από το ποσό που η ενάγουσα είχε προπληρώσει, ενώ η εκκαθάριση κάθε μήνα ορίστηκε να γίνεται την πρώτη εβδομάδα του επόμενου μήνα στις περιπτώσεις που η πληρωμή είχε γίνει σε μετρητά και αμέσως μετά την είσπραξη της επιταγής προκαταβολής, όταν η πληρωμή είχε γίνει με αυτόν τον τρόπο.

Ότι, μετά τους δύο πρώτους μήνες λειτουργίας της εν λόγω σύμβασης, η ενάγουσα διαπίστωσε ότι οι οικονομικές συνθήκες θα καθιστούσαν ζημιογόνο γι' αυτήν την εν λόγω συνεργασία με τους όρους που είχαν συμφωνηθεί και πρότεινε στον εναγόμενο την τροποποίηση αυτής, την οποία όμως δεν αποδέχθηκε, επιθυμώντας την συνέχιση της επίδικης σύμβασης με τους αυτούς όρους.

Ότι ο εναγόμενος, παρότι είχε εισπράξει την προκαταβολή των δεσμευμένων δωματίων για τον μήνα Μάιο 2010, ποσού 13.950 €, την 4-6-2010, εκείνος δεν προέβη στην καταβολή της εκκαθάρισης του μηνός Μαΐου 2010, ποσού 11.123,50 €, αλλά της δήλωσε ότι το εν λόγω ποσό εκκαθάρισης θα το παρακρατήσει ως εξασφάλισή του μέχρις ότου του αποσταλεί η προκαταβολή του επόμενου μήνα Ιουνίου 2010.

Ότι, παρά τις προτροπές της ενάγουσας προς τον εναγόμενο να τηρήσει τα συμφωνηθέντα, εκείνος της δήλωσε την 8-8-2010 οριστικά ότι θα παρακρατήσει την εκκαθάριση του Μαΐου εκ 11.123,50 € ως μέρος της αποζημίωσης για τους δύο μήνες που θα του οφείλονταν σε περίπτωση διακοπής της επίδικης συνεργασίας. Ότι, ενόψει της ανωτέρω συμπεριφοράς του εναγομένου, που τον κατέστησε υπερήμερο ως προς την παροχή της δικής του οφειλής, η ίδια, [ενάγουσα], δεν απέστειλε την προκαταβολή του μηνός Ιουνίου 2010, καθόσον η αντισυμβατική και παράνομη συμπεριφορά του οδήγησε στην διακοπή της μεταξύ τους συνεργασίας με αποκλειστικά δική του υπαιτιότητα, η δε ίδια υπαναχώρησε από τη σύμβαση, εκδηλώνοντας τη βούλησή της αυτή με την μη αποστολή της άνω προκαταβολής του επόμενου μήνα.

Με βάση το παραπάνω ιστορικό, ζητεί η ενάγουσα, με απόφαση κηρυσσομένη προσωρινώς εκτελεστή, αφενός να αναγνωριστεί ότι η μη καταβολή προς αυτήν της εκκαθάρισης του μηνός Μαΐου 2010, ποσού 11.123,50 €, αποτελεί λόγο υπαναχώρησης εκ μέρους της, από την επίδικη σύμβαση, από υπαιτιότητα του εναγομένου, και, αφετέρου να υποχρεωθεί ο εναγόμενος να της καταβάλει, κατά τις διατάξεις του αδικαιολογήτου πλουτισμού, το ποσό των 11.123,50 € το οποίο παρακρατεί, άνευ νομίμου αιτίας".

Παρά το γεγονός όμως ότι έκρινε ότι το αίτημα της υποχρέωσης καταβολής του ποσού των 11.123,50 ευρώ είναι νόμιμο (χωρίς να παραθέτει τις διατάξεις επί των οποίων επιστηρίζει την νομιμότητά του) και ότι θα πρέπει ως εκ τούτου να το ερευνήσει ως προς την ουσιαστική του βασιμότητα, εν τούτοις, από τις παραδοχές της προσβαλλομένης απόφασης, όπως αυτές παρατέθηκαν ανωτέρω, προκύπτει ότι τελικά δεν το ερεύνησε ούτε περιέλαβε ειδική διάταξη περί απόρριψης ή παραδοχής του, αλλά, περιορίστηκε, μόνο, στην κρίση ότι η λύση της μεταξύ των διαδίκων συμβάσεως επήλθε αυτοδικαίως μετά την μη αποστολή της προκαταβολής του μηνός 2010 και ουδέν διέλαβε για την επιστροφή ή μη του αιτούμενου ποσού στην αναιρεσείουσα.

Συνεπώς, η απόφαση με την άνω παράλειψή της υπέπεσε στην πλημμέλεια εκ του αριθμού 9 άρθ. 559 ΚΠολΔ και πρέπει να γίνει κατά τούτο δεκτός ως βάσιμος ο σχετικός λόγος αναιρέσεως, αναιρεθεί η απόφαση μόνο κατά το μέρος που απέρριψε την αγωγή της αναιρεσείουσας κατά το δεύτερο σκέλος της ήτοι του αιτήματος για απόδοση του ποσού των 11.123,50 ευρώ και παραπεμφθεί η υπόθεση κατά τούτο στο ίδιο δικαστήριο συντιθέμενο από άλλο δικαστή εκείνου που δίκασε. Διαταχθεί η απόδοση των παραβόλων στην αναιρεσείουσα και καταδικαστεί ο αναιρεσίβλητος στην πληρωμή της μερικής δικαστικής δαπάνης της αναιρεσείουσας λόγω της μερικής νίκης και ήττας της που παρέστη και κατέθεσε προτάσεις (183 Κ.Πολ.Δ.) κατά τα ειδικότερο στο διατακτικό οριζόμενα.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 786/2013 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών κατά το μέρος που απορρίφθηκε η από 22-12-2011 και με αύξοντα αριθμό εκθέσεως καταθέσεως 10760/227/20-1-2012 αγωγή της αναιρεσείουσας εναντίον του αναιρεσιβλήτου μόνον κατά το δεύτερο σκέλος - αίτημά της με το οποίο ζητεί να υποχρεωθεί ο αναιρεσίβλητος να της καταβάλει το ποσό της εκκαθάρισης εκ 11.123,50 ευρώ.

Παραπέμπει την υπόθεση κατά το άνω αναιρούμενο μέρος της στο ίδιο δικαστήριο, συντιθέμενο από άλλο δικαστή, για περαιτέρω έρευνα.

Διατάσσει την απόδοση των παραβόλων του ΤΑΧΔΙΚ με αριθμούς 047804, 047802, 047803 και εκείνων με αριθμούς 1621057, 1621055, 1621056 του Δημοσίου στην αναιρεσείουσα. Και

Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο στην καταβολή της μερικής δικαστικής δαπάνης της αναιρεσείουσας, την οποία ορίζει στο ποσό των χιλίων οκτακοσίων (1.800) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 20 Νοεμβρίου 2014.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 13 Φεβρουαρίου 2015.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ