116/2011 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 116 / 2011 (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 116/2011

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Ελισάβετ Μουγάκου-Μπρίλλη, Προεδρεύουσα Αρεοπαγίτη (κωλυομένου του Αντιπροέδρου), Μιχαήλ Θεοχαρίδη, Δημήτριο Μαζαράκη, Χαράλαμπο Αθανασίου και Νικόλαο Μπιχάκη, Αρεοπαγίτες

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 12 Μαΐου 2010, με την παρουσία και της γραμματέως Φωτεινής Σαμέλη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Των Α. αναιρεσειουσών - καλουσών Β. των αναιρεσιβλήτων-καθών η κλήση: 1. Δ. Κ., χας Π. θυγ. Χ. Β., κατοίκου ..., για τον εαυτό της και ως κληρονόμου του Π. Θ. Κ., 2. Α. Κ. του Π., συζ. Ι. Δ., κατοίκου ομοίως, ως κληρονόμου του Π. Θ. Κ. και 3. Α. Κ. του Π., κατοίκου ομοίως, ως κληρονόμου του Π. Θ. Κ.. Εκπροσωπήθηκαν από την πληρεξούσια δικηγόρο τους Μαρία Βραχά, με δήλωση του άρθρου 242 παρ.2 του ΚΠολΔ.

Των Α. αναιρεσιβλήτων-καθών η κλήση Β. Των αναιρεσειόντων-καλούντων: 1. Σ. Α. του Ζ., κατοίκου ..., ως νόμιμου κληρονόμου της συζύγου του Α. Α., θυγ. Α. Π., 2. Ζ. Α. του Σ., κατοίκου ομοίως, ως νόμιμου κληρονόμου της μητέρας του Α. Α. θυγ. Α. Π., 3. Α. Α. του Σ., κατοίκου ομοίως, ως νόμιμου κληρονόμου της μητέρας του Α. Α. θυγ. Α. Π., 4. Ε. Α. του Σ., κατοίκου ομοίως, ως νόμιμου κληρονόμου της μητέρας του Α. Α., θυγ. Α. Π. και 5. Κ. Α. του Σ., κατοίκου ομοίως, ως νόμιμου κληρονόμου της μητέρας του Α. Α. θυγ. Α. Π.. Ο μεν πρώτος (Σ. Α. του Ζ.) παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Αλέξανδρο Κανδαράκη, οι δε 2, 3, 4 και 5 εκπροσωπήθηκαν από τον ίδιο ως άνω πληρεξούσιο δικηγόρο τους.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 18-9-1988 αγωγή της αρχικής διαδίκου Α. συζ. Σ. Α., που κατατέθηκε στο Ειρηνοδικείο Αμαρουσίου. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 533/1989 του ίδιου Δικαστηρίου που παρέπεμψε την υπόθεση στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών λόγω αρμοδιότητας, 494/1990 μη οριστική, 10035/2000 οριστική του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών και 1546/2003, 4540/2005 μη οριστικές, 5632/2007 οριστική του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησαν α) οι αναιρεσείουσες (Δ. Κ. κλπ) με την από 16-11-2007 αίτησή τους, και β) οι αναιρεσείοντες (Σ. Α. κλπ) με την από 18-11-2008 αίτησή τους, επί της οποίας εκδόθηκαν οι 1128/2009 και 1129/2009 αποφάσεις του Αρείου Πάγου οι οποίες κήρυξαν τη συζήτηση απαράδεκτη. Την υπόθεση επαναφέρουν προς συζήτηση α) οι καλούσες με την από 20-10-2009 κλήση τους και β) οι καλούντες με την από 28-9-2009 κλήση τους.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Μιχαήλ Θεοχαρίδης ανέγνωσε τις από 14-1-2009 εκθέσεις του κωλυομένου να μετάσχει στη σύνθεση του δικαστηρίου τούτου Αρεοπαγίτη-Αντιπροέδρου Αρείου Πάγου Μίμη Γραμματικούδη, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης. Ο πληρεξούσιος των αναιρεσιβλήτων-αναιρεσειόντων ζήτησε την απόρριψή της αίτησης και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

ΕΠΕΙΔΗ, κατά τη διάταξη του άρθρου 246 ΚΠολΔ, που εφαρμόζεται και στην αναιρετική διαδικασία κατά το άρθρο 573 παρ.1 του ίδιου Κώδικα, το δικαστήριο σε κάθε στάση τη δίκης μπορεί, αυτεπαγγέλτως ή ύστερα από αίτηση κάποιου διαδίκου, να διατάξει την ένωση και συνεκδίκαση περισσότερων εκκρεμών ενώπιόν του δικών ανάμεσα στους ίδιους ή διαφορετικούς διαδίκους, αν υπάγονται στην ίδια διαδικασία και, κατά την κρίση του, διευκολύνεται ή επιταχύνεται η διεξαγωγή της δίκης ή επέρχεται μείωση των εξόδων. Στην προκειμένη περίπτωση, κατά την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας δικάσιμο του παρόντος δικαστηρίου (12-5-2010), συζητήθηκαν η από 16-11-2007 αίτηση αναιρέσεως των Δ. χήρας Π. Κ., Α. Κ. και Α. Κ. και η από 18-11-2008 αίτηση αναιρέσεως των Σ. Α., Ζ. Α., Α. Α., Ε. Α. και Κ. Α., στρεφόμενες αμφότερες κατά της υπ` αριθμ. 5632/2007 απόφασης του Εφετείου Αθηνών. Οι αιτήσεις αυτές, πρέπει να συνεκδικασθούν, γιατί είναι συναφείς και έτσι διευκολύνεται και επιταχύνεται η δίκη και επέρχεται μείωση των εξόδων.

Α) Επί της αιτήσεως αναιρέσεως των Σ. Α. κ.λ.π., που υπεισήλθαν στη θέση της αρχικής ενάγουσας Α. Α..

Επειδή, με τη διάταξη του άρθρου 1 παρ. 1 του ν.δ. 1024/1971 "περί διηρημένης ιδιοκτησίας επί οικοδομημάτων ανεγειρομένων επί ενιαίου οικοπέδου" ορίζεται ότι "εν τη εννοία του άρθρου 1 του Ν. 3741/1929 και των άρθρων 1002 και 1117 του Αστικού Κώδικος δύναται να συσταθεί διηρημένη ιδιοκτησία και επί πλειόνων αυτοτελών οικοδομημάτων ανεγειρομένων επί ενιαίου οικοπέδου ανήκοντος εις ένα ή πλείονας, ως και επί ορόφων ή μερών των οικοδομημάτων τούτων, επιφυλασσομένων των πολεοδομικών διατάξεων". Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι προϋπόθεση για τη σύσταση της κατά τη διάταξη αυτή διαιρεμένης ιδιοκτησίας, της λεγόμενης κάθετης ιδιοκτησίας, είναι η ύπαρξη δύο ή περισσότερων αυτοτελών οικοδομημάτων είτε ανεγερθέντων ή μελλόντων να ανεγερθούν σε ενιαίο οικόπεδο που ανήκει σε ένα ή περισσότερους κυρίους, οπότε μπορεί να συσταθεί τέτοια χωριστή ιδιοκτησία είτε σε ολόκληρο το αυτοτελές οικοδόμημα (απλή κάθετη συνιδιοκτησία), είτε σε ορόφους ή διαμερίσματα ορόφων των αυτοτελών τούτων οικοδομημάτων, οπότε συνυπάρχει κάθετη συνιδιοκτησία και οριζόντια ιδιοκτησία (σύνθετη κάθετη συνιδιοκτησία). Και στις δύο περιπτώσεις η κάθετη συνιδιοκτησία διέπεται κατά τα λοιπά από τις διατάξεις των άρθρων 1 επ. του ν. 3741/1929 και των άρθρων 1002 και 1117 ΑΚ, οι οποίες ισχύουν απαραλλάκτως και επί της κάθετης ιδιοκτησίας, διότι ο ανωτέρω ν. 1024/1971 δεν επέφερε καμία μεταβολή στη νομική κατασκευή του θεσμού της οριζόντιας ιδιοκτησίας, όπως διαμορφώθηκε με τις ανωτέρω διατάξεις. Από δε το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1, 2 παρ.1, 4 παρ. 1, 5 του ν. 3741/1922 και των άρθρων 1002 και 1117 ΑΚ προκύπτει ότι, επί κάθετης ιδιοκτησίας, ιδρύεται κυρίως μεν χωριστή κυριότητα στο αυτοτελές οικοδόμημα ή σε όροφο ή διαμέρισμα αυτού, παρεπομένως δε και αναγκαστική συγκυριότητα που αποκτάται αυτοδικαίως κατ' ανάλογη μερίδα στα κοινά μέρη του όλου ενιαίου οικοπέδου που χρησιμεύουν σε κοινή από όλους τους συνιδιοκτήτες χρήση, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται και το έδαφος του ενιαίου οικοπέδου. Περαιτέρω από τις διατάξεις των άρθρων 1, 2 παρ.1, 3, 4, 13 του άνω ν. 3741/1929 και 1002, 1108, 1117 του ΑΚ προκύπτει ότι υπό τους όρους των άρθρων 4 και 13 του νόμου αυτού όλοι οι ιδιοκτήτες και συνιδιοκτήτες αυτοτελών οικοδομημάτων, που υπάγονται στις διατάξεις της κάθετης ιδιοκτησίας, μπορούν με την αρχική συστατική πράξη της οροφοκτησίας ή με ιδιαίτερες συμφωνίες μεταξύ όλων των συνιδιοκτητών να κανονίσουν τα δικαιώματα και υποχρεώσεις της συνιδιοκτησίας τόσο στα κοινά μέρη που θα καθορίσουν, όσο και στις διαιρεμένες ιδιοκτησίες κατά παρέκκλιση των διατάξεων του νόμου αυτού που αποτελούν ενδοτικό δίκαιο. Ειδικότερα, όσον αφορά στη χρήση των κοινοκτήτων και κοινοχρήστων μερών της οροφοκτησίας ή οικοδομοκτησίας, η συμμετοχή στη χρήση των ιδιοκτητών των διαιρεμένων ιδιοκτησιών μπορεί να ρυθμισθεί με την ιδρυτική της οροφοκτησίας πράξη ή με απόφαση όλων των συνιδιοκτητών, που καταρτίζεται με συμβολαιογραφικό έγγραφο, το οποίο μεταγράφεται. Με τις προϋποθέσεις αυτές οι συνιδιοκτήτες μπορούν να ρυθμίσουν κατά διάφορο τρόπο το δικαίωμα χρήσης καθενός επί των κοινοκτήτων και κοινοχρήστων μερών και ειδικότερα να συμφωνήσουν ότι κάποιοι από τους ιδιοκτήτες των αυτοτελών καθέτων ιδιοκτησιών θα έχουν δικαίωμα αποκλειστικής χρήσης σε διακριτό τμήμα του όλου κοινού οικοπέδου και ότι οι λοιποί θα έχουν δικαίωμα αποκλειστικής χρήσης στο υπόλοιπο τμήμα του οικοπέδου. Η ρύθμιση αυτή στην πράξη της οροφοκτησίας, που έχει, κατ' άρθρο 13 παρ.3 του ν. 3741/29 και 2 του Π.Δ. 1024/71, το χαρακτήρα δουλείας, δεσμεύει τους με μεταγενέστερη σύμβαση προσχωρούντες στην ιδρυτική της οροφοκτησίας πράξη. Αν, όμως, δεν ορίζεται τίποτε, είτε στην πράξη της οροφοκτησίας, είτε με ιδιαίτερες συμφωνίες, τότε ισχύει ο προσδιορισμός που προβλέπεται από τις πιο πάνω αναφερόμενες διατάξεις, πράγμα που συμβαίνει και στην περίπτωση κατά την οποία η συστατική της οροφοκτησίας δικαιοπραξία, σε σχέση με τον καθορισμό, κατ' έκταση και περιεχόμενο, των κοινοχρήστων χώρων, έρχεται σε ευθεία αντίθεση με αναγκαστικού δικαίου πολεοδομικές διατάξεις, που απαγγέλλουν ρητώς ή εμμέσως ακυρότητα για την παράβαση (Ολ.Α.Π. 5/1991 και 7/1992). Τέτοια, όμως, διάταξη δεν είναι και εκείνη του άρθρου 17 παρ.2 του Ν. 1577/1985 περί " Γενικού Οικοδομικού Κανονισμού", όπως ίσχυε πριν την τροποποίησή του με τα άρθρα 14 του Ν. 2831/2000 και 19 παρ.1 του Ν. 2919/2001, η οποία καθορίζει τις κατασκευές που επιτρέπεται να γίνουν στους ακάλυπτους χώρους οικοπέδου, ορίζοντας ότι "στους ακάλυπτους χώρους του οικοπέδου επιτρέπονται και οι εξής κατασκευές: α) καπνοδόχοι και ασκεπείς πισίνες β) εγκαταστάσεις για τη στήριξη φυτών(πέργκολες) γ)στοιχεία προσωρινής παραμονής(πάγκοι, τραπέζια), άθλησης και παιχνιδότοπων δ) σκάλες ή κεκλιμένα επίπεδα (ράμπες) καθόδου από τους ακάλυπτους χώρους του οικοπέδου προς τους υπόγειους χώρους και ε) δεξαμενές νερού ύψους μέχρι 1 μέτρο από την οριστική στάθμη του εδάφους και με διαστάσεις σύμφωνα με το άρθρο 26". Άλλωστε, από τη διάταξη του άρθρου 22 του ΓΟΚ προκύπτει ότι κάθε κατασκευή που γίνεται καθ' υπέρβαση της άδειας ή κατά παράβαση των διατάξεων αυτού είναι αυθαίρετη και υπάγεται στις σχετικές περί αυθαιρέτων διατάξεις νόμων, και ότι επιβάλλονται για τις παραβάσεις αυτές διοικητικές κυρώσεις (πρόστιμο, εισφορές, κατεδάφιση) και ποινικές κυρώσεις, χωρίς όμως σε καμιά των διατάξεων αυτών να απαγγέλλεται ακυρότητα ή ακυρωσία της σχετικής δικαιοπραξίας, ένεκα παραβάσεως της πολεοδομικής διάταξης του άρθρου 17 παρ. 2 του ΓΟΚ, εάν με την αρχική πράξη της οροφοκτησίας ή με τις ειδικότερες συμφωνίες μεταξύ όλων των συνιδιοκτητών της κάθετης συνιδιοκτησίας συμφωνήθηκε, ότι ο διαχωρισμός του όλου κοινού οικοπέδου σε τμήματα, έτσι ώστε σε διακριτό τμήμα του οικοπέδου να έχουν δικαίωμα αποκλειστικής χρήσης ορισμένοι από τους συνιδιοκτήτες και οι λοιποί στο υπόλοιπο διακριτό τμήμα αυτού, θα γίνει με την κατασκευή διαχωριστικού τοιχείου. Εξάλλου, ο λόγος αναίρεσης από το άρθρο 559 αριθ.1 του ΚΠολΔ ιδρύεται, αν για την εφαρμογή κανόνα ουσιαστικού δικαίου, το δικαστήριο απαίτησε περισσότερα στοιχεία ή αρκέσθηκε σε λιγότερα στοιχεία από εκείνα που απαιτεί ο νόμος, καθώς και αν το δικαστήριο προσέδωσε στον εφαρμοστέο κανόνα έννοια διαφορετική από την αληθινή. Τέλος, κατά το άρθρο 559 αριθμ.19 Κ. Πολ. Δ., η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση όταν στο αιτιολογικό που συνιστά την ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού δεν αναφέρονται καθόλου ή αναφέρονται ανεπαρκώς ή αντιφατικώς τα πραγματικά περιστατικά στα οποία το δικαστήριο της ουσίας στήριξε την κρίση του επί ζητήματος με ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης και έτσι, δεν μπορεί να ελεγχθεί αν στη συγκεκριμένη περίπτωση, συνέτρεχαν οι όροι του κανόνα ουσιαστικού δικαίου που δεν εφαρμόσθηκε ή δεν συνέτρεχαν οι όροι εκείνου που εφαρμόσθηκε. Αντίθετα δεν υπάρχει έλλειψη νόμιμης βάσης όταν πρόκειται για ελλείψεις αναγόμενες στην εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα στην ανάλυση, στάθμιση και αξιολόγηση αυτών και στην αιτιολόγηση του πορίσματος που έχει εξαχθεί από αυτές, αρκεί τούτο να διατυπώνεται στην απόφαση σαφώς και χωρίς αντιφάσεις (Ολ. ΑΠ 24/1992). Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, το Εφετείο, αναφορικά με την ένδικη από 18-9-1088, αρνητική του άρθρου 1108 ΑΚ, αγωγή, που άσκησε η αρχική ενάγουσα Α. Α., (στη θέση της οποίας υπεισήλθαν μετά το θάνατό της στις 26-6-2004 οι ήδη αναιρεσείοντες κληρονόμοι της), κατά της ήδη πρώτης αναιρεσίβλητης Δ. συζ. Π. Κ. και του Π. Κ. (που αποβίωσε στις 5-8-2001 και στη θέση του υπεισήλθαν όλοι οι αναιρεσίβλητοι), δέχθηκε ανελέγκτως ότι αποδείχθηκαν τα ακόλουθα:

"Με την .../1977 πράξη του συμβολαιογράφου Αθηνών Λεωνίδα Τσάκαλου, που μεταγράφηκε νόμιμα στα βιβλία μεταγραφών του Δήμου ..., οικόπεδο εκτάσεως 871 τ.μ ευρισκόμενο στη θέση "...", εντός του εγκεκριμένου ρυμοτομικού σχεδίου της τότε κοινότητας ..., επί της οδού ... 3, συνορεύον βορείως με την οδό αυτή, νοτίως με ιδιοκτησία Ρ., ανατολικώς με ρέμα και πέραν αυτού με ιδιοκτησία Μ. και δυτικώς με ιδιοκτησία Π. και Ρ., υπήχθη στις διατάξεις του Ν. 3741/1929 "περί της ιδιοκτησίας κατ' ορόφους", των άρθρων 1002 και 1117 ΑΚ και του Ν. 1024/1971 και χωρίστηκε σε δύο διακριτά τμήματα και ειδικότερα στο βόρειο, εκτάσεως 432,25 τ.μ (συνορεύον βορείως με οδό ..., νοτίως με το άλλο διακριτό τμήμα του όλου ακινήτου, ανατολικώς με ρέμα και δυτικώς με ιδιοκτησία Κ. Κ., Κ. Π.), και στο νότιο, της αυτής εκτάσεως, συνορεύον βορείως με το ως άνω διακριτό τμήμα, νοτίως με ιδιοκτησία Ρ., ανατολικώς με ρέμα και δυτικώς με ιδιοκτησία Κ. Κ., Κ. Π., M. Π. και κατά μικρό μέρος με ιδιοκτησία Ρ.. Με τα νομίμως μεταγεγραμμένα .../1985 και .../1985 πωλητήρια συμβόλαια του συμβολαιογράφου Αθηνών Κωνσταντίνου Μανώλη περιήλθε στο καθένα από τα διάδικα μέρη το 50% εξ αδιαιρέτου του όλου ακινήτου με αποκλειστικό δικαίωμα ανέγερσης οικοδομής, από μεν την αρχική ενάγουσα Α. Α. στο νότιο τμήμα αυτού, το εμφαινόμενο στο προσαρτημένο στο .../85 συμβόλαιο (τίτλο των εναγομένων) από Οκτωβρίου 1985 τοπογραφικό διάγραμμα του πολιτικού μηχανικού Δ. Κ. με τα περιμετρικά στοιχεία ΖΓΔΕΗΖ, όπου και υφίστατο παλαιά ισόγεια οικία, από δε τους εναγομένους στο βόρειο τμήμα αυτού, το εμφαινόμενο στο ίδιο τοπογραφικό διάγραμμα με τα περιμετρικά στοιχεία ΑΒΓΖΑ. Στα προαναφερόμενα συμβόλαια οι διάδικοι ρητώς αποδέχθηκαν τους όρους του ως άνω συμβολαίου (.../1977) περί συστάσεως της κάθετης ιδιοκτησίας. Μεταξύ των όρων αυτών περιλαμβάνεται και ο με αριθμό 5, κατά τον οποίο σε όλο το μήκος της νοητής γραμμής που διαχωρίζει τα παραπάνω τμήματα μπορεί να κατασκευασθεί κοινός μεσότοιχος με έξοδα των συνιδιοκτητών, κατ' αναλογία 50% εκάστου. Επί του βορείου διακριτού τμήματος, που αντιστοιχούσε στο περιελθόν σ' αυτούς 50% εξ αδιαιρέτου του ακινήτου, οι εναγόμενοι ανήγειραν, δυνάμει της υπ' αριθμ. .../1987 οικοδομικής άδειας του Πολεοδομικού Γραφείου Αγίας Παρασκευής, διώροφη οικοδομή με πυλωτή και υπόγειο. Μετά την οικοδόμηση, περί τα μέσα του έτους 1988, αυτοί ανήγειραν επί της νοητής διαχωριστικής γραμμής των παραπάνω τμημάτων του οικοπέδου, με τη σύμφωνη γνώμη της αρχικώς ενάγουσας, που μάλιστα κατέβαλε και μέρος της σχετικής δαπάνης, μανδρότοιχο από τσιμεντόλιθους, ύψους 1.30 μ. περίπου, ο οποίος εκτείνεται μέχρι την εδαφική λωρίδα (πλάτους 2μ. και μήκους 22,70μ.) που με την .../1985 πράξη του συμβολαιογράφου Αθηνών Κων. Μανώλη, που καταρτίστηκε μεταξύ των συγκυρίων διαδίκων, είχε περιέλθει στην αποκλειστική χρήση της αρχικώς ενάγουσας, ως δίοδος, συνδέουσα το περίκλειστο νότιο τμήμα του όλου ακινήτου με την οδό .... Ακολούθως οι εναγόμενοι προέβησαν σταδιακώς σε επιχωμάτωση ολόκληρου του ακάλυπτου χώρου του βόρειου τμήματος του ακινήτου μέχρι το ύψος του ανεγερθέντος ως άνω τοίχου, εξουδετερώνοντας έτσι τη φυσική κλίση του όλου οικοπέδου, το οποίο είχε αρχικώς μικρή κλίση που δεν υπερέβαινε το 6% από βορρά προς νότο, ενώ η κλίση του από δυσμάς προς ανατολάς ήταν σχεδόν μηδενική. Η γενόμενη επιχωμάτωση και όχι ο μεσότοιχος, ο οποίος θα εμπόδιζε απορροή των υδάτων σε βάρος του βορείου και όχι του νοτίου τμήματος του ακινήτου αν διατηρείτο η φυσική κλίση του εδάφους, σε συνδυασμό και με τη μη κατασκευή οποιουδήποτε αποχετευτικού έργου, είχε ως συνέπεια τα όμβρια, αλλά και τα ρέοντα ελευθέρως από υδρορροές της οικοδομής του βόρειου τμήματος ύδατα να οδηγούνται, μέσω της λωρίδας διόδου, στο νότιο τμήμα του ακινήτου και να προκαλούν ,κυρίως κατά τους χειμερινούς μήνες, σημαντικά προβλήματα υγρασίας, στον παρεμβαλλόμενο στη ροή των υδάτων τοίχο της οικίας της ενάγουσας. Η τελευταία όχι μόνο δεν συναίνεσε στην επιχωμάτωση, αλλά αντιθέτως, ευθύς ως διαπιστώθηκε ότι αυτή δημιουργεί πρόβλημα στην ιδιοκτησία της, εναντιώθηκε με την άσκηση της κρινόμενης αγωγής και ακολούθως, ενόψει της επιμηκύνσεως της εκκρεμοδικίας και περαιτέρω βλαπτικών ενεργειών

των εναγομένων, με την άσκηση αίτησης ασφαλιστικών μέτρων, η οποία και έγινε δεκτή με την 5028/1993 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών. Σε καμία περίπτωση, άλλωστε, δεν θα ήταν κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας και λογικής αναμενόμενο να συναινέσει η ενάγουσα, εν γνώσει των αναπόφευκτων συνεπειών για την ιδιοκτησία της, στην εξουδετέρωση της φυσικής κλίσης του εδάφους. Περί του ότι η αλλαγή, λόγω των επιχωματώσεων στο ύψος του τοίχου, της φυσικής κλίσης του ακινήτου είναι η κύρια αιτία για την οποία τα όμβρια και ρέοντα ύδατα που πριν απ' αυτή λίμναζαν σε όλη την έκτασή του, κατακλύζουν μόνο το νότιο τμήμα του, όπου και η κατοικία της ενάγουσας, η οποία λόγω της υγρασίας σταδιακώς αποσαρθρώνεται και καθίσταται μη κατοικήσιμη, βεβαιώνεται εμμέσως πλήν σαφώς από τον πολιτικό μηχανικό Β. Β. στη μαρτυρική κατάθεσή του στο Ειρηνοδικείο Αμαρουσίου, όπου αρχικώς είχε εισαχθεί η υπόθεση, και κυρίως από την έκθεση πραγματογνωμοσύνης του πραγματογνώμονα Σ. Σ. και τις τεχνικές εκθέσεις των μηχανικών Χ. Μ. και Λ. Κ., με τις οποίες, άλλωστε, πλήρως αντικρούεται η ούτως ή άλλως στερούμενη πειστικής αιτιολογίας έκθεση πραγματογνωμοσύνης του πραγματογνώμονα Σ. Γ., κατά τον οποίο η διαπιστωθείσα και απ' αυτόν βλάβη της οικίας στο νότιο τμήμα του ακινήτου οφείλεται αποκλειστικώς στον περιορισμό, λόγω προσκυρώσεως σε γειτονικό ακίνητο, της δημοτικής αύλακας στο ανατολικό όριο του ακινήτου. Αποδεικνύεται, επομένως, η διατάραξη της αποκλειστικής κυριότητας της ενάγουσας Α. Α. στην οικίας της και της συγκυριότητάς της στο όλο ακίνητο με την, χωρίς συμβατικό δικαίωμα και χωρίς τη συναίνεσή της, επιχωμάτωση του ακάλυπτου χώρου του βορείου τμήματος του ακινήτου από τους εναγομένους, όχι όμως και από την ανέγερση του μεσότοιχου, για την οποία αυτοί και συμβατικό δικαίωμα είχαν και τη συναίνεση της ενάγουσας, όπως βασίμως ισχυρίζονται με τη σχετική ένστασή τους, την οποία πρότειναν με τις πρωτόδικες προτάσεις τους". Με

βάση τις πραγματικές αυτές παραδοχές το Εφετείο έκρινε ότι η ένδικη αρνητική αγωγή της καθολικής δικαιοπαρόχου των ήδη αναιρεσειόντων Α. Α. κατά των αρχικά εναγομένων είναι βάσιμη κατ' ουσίαν μόνο ως προς το αίτημα αυτής να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι να αφαιρέσουν την επιχωμάτωση που κατασκεύασαν σε ολόκληρο τον ακάλυπτο χώρο του βόρειου τμήματος του κοινού ακινήτου, όχι δε και κατά το αίτημά της να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι να καθαιρέσουν το διαχωριστικό μεταξύ των δύο διακριτών τμημάτων του οικοπέδου τοίχο, ακολούθως δε απέρριψε τις αντίθετες εφέσεις των αρχικών διαδίκων, επικυρώνοντας την απόφαση του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, το οποίο, κρίνοντας ομοίως, είχε δεχθεί ως βάσιμη την αγωγή κατά το πιο πάνω μέρος. Έτσι που έκρινε το Εφετείο, δεχόμενο ειδικότερα ότι, για την ανέγερση του μεσότοιχου επί της νοητής γραμμής που διαχωρίζει το ενιαίο ακίνητο σε δύο τμήματα, οι εναγόμενοι είχαν συμβατικό δικαίωμα, δυνάμει του 5ου όρου της πράξης σύστασης της κάθετης συνιδιοκτησίας, δεν παραβίασε τις προπαρατεθείσες ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 1 παρ.1 του Ν.Δ. 1024/1971, 1, 2 παρ.1, 3, 4, 13 του ν. 3741/1929 και 1002, 1117 ΑΚ, ούτε τη διάταξη του άρθρου 17 παρ.2 του ΓΟΚ (Ν. 1577/1985), τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε, αφού η ανέγερση επί του κοινού οικοπέδου του διαχωριστικού μεσότοιχου, κατ' αντίθεση προς όσα ορίζει η προδιαληφθείσα διάταξη του άρθρου 17 παρ.2 του ΓΟΚ σχετικά με τις κατασκευές που επιτρέπεται να γίνουν στους ακάλυπτους χώρους οικοπέδου, μπορεί να επισύρει διοικητικές και ποινικές κυρώσεις, όμως δεν θίγει το κύρος της ρύθμισης που έγινε με τον 5ο όρο της αρχικής πράξης συστάσεως στο επίδικο ακίνητο της κάθετης συνιδιοκτησίας, με τον οποίο (όρο) προβλέφθηκε ότι σε όλο το μήκος της νοητής γραμμής που διαχωρίζει (κατά χρήση) το όλο κοινό οικόπεδο στα παραπάνω δύο τμήματα μπορεί να κατασκευασθεί κοινός μεσότοιχος με έξοδα των συνιδιοκτητών, κατ' αναλογία 50% εκάστου. Επομένως ο πρώτος λόγος της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης, από το άρθρο 559 αριθμ.1 του ΚΠολΔ, με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η αιτίαση για παραβίαση των ουσιαστικού δικαίου διατάξεων του Ν. 3741/1929, του ΑΚ και του ΓΟΚ, που αναφέρθηκαν, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Ο ίδιος λόγος της αίτησης αναίρεσης, κατά το μέρος που προβάλλεται με αυτόν η αιτίαση ότι το Εφετείο παραβίασε τις διατάξεις των άρθρων 17 παρ.2 του Συντάγματος, που προστατεύει την ιδιοκτησία, 6 παρ.1 της ΕΣΔΑ και 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την προστασία των δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών, διότι δέχθηκε ως έγκυρη τη διαίρεση της συνιδιοκτησίας και τη δημιουργία αποκλειστικής κυριότητας σε διακριτά μέρη του κοινόκτητου οικοπέδου της κάθετης συνιδιοκτησίας, είναι απορριπτέος, ως στηριζόμενος σε εσφαλμένη προϋπόθεση, καθόσον τέτοια παραδοχή, περί διαιρέσεως, δηλαδή, της συνιδιοκτησίας των διαδίκων επί των κοινοκτήτων μερών του ενιαίου οικοπέδου, δεν περιέχεται στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση. Περαιτέρω, με το δεύτερο λόγο της αίτησης αναίρεσης, από το άρθρ.559 αριθ. 19 ΚΠολΔ, αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η αιτίαση για έλλειψη νόμιμης βάσης, λόγω ασαφών και αντιφατικών αιτιολογιών, διότι το Δικαστήριο της ουσίας, ενώ δέχθηκε ότι οι αρχικοί εναγόμενοι ανήγειραν επί της νοητής διαχωριστικής γραμμής των δύο τμημάτων του επιδίκου ακινήτου τοίχο, με τη σύμφωνη γνώμη της συγκυρίας-αρχικής ενάγουσας, περαιτέρω δέχθηκε ότι η τελευταία δεν συναίνεσε στην επιχωμάτωση του ακάλυπτου χώρου του βόρειου τμήματος του ακινήτου μέχρι του ύψους του άνω τοίχου, ενώ, σύμφωνα με το λόγο αυτό αναίρεσης, δε νοείται η αρχική ενάγουσα να συναινεί στην ανέγερση του τοίχου και να εναντιώνεται στην επιχωμάτωση, η οποία κατά λογική σειρά θα ακολουθούσε, όπως, επίσης δεν νοείται ο τοίχος να εμποδίζει την απορροή των υδάτων σε βάρος του βόρειου τμήματος και όχι του νότιου τμήματος του ακινήτου, αφού η κλίση του οικοπέδου ήταν 6% από βορρά προς νότο. Ο λόγος αυτός αναίρεσης είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, διότι οι προβαλλόμενες με αυτόν πλημμέλειες δεν αναφέρονται σε ζητήματα με ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, αλλά ανάγονται σε πραγματικά επιχειρήματα που συνέχονται με την αξιολόγηση και στάθμιση των αποδείξεων, για τα οποία η έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας δεν ιδρύει λόγο αναίρεσης.

Β) Επί της από 16-11-2007 αίτησης των Δ. χήρας Π. Κ. κ.λ.π.

Επειδή, για την ίδρυση του λόγου αναίρεσης, από μεν τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ.8 περ.β' ΚΠολΔ πρέπει το δικαστήριο της ουσίας, παρά το νόμο να μην έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, από δε τη διάταξη του άρθρ.559 αριθ. 10 του ίδιου Κώδικα, πρέπει το δικαστήριο παρά το νόμο να δέχθηκε πράγματα που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης ως αληθινά χωρίς απόδειξη. Ως "πράγματα", κατά την έννοια των διατάξεων αυτών, θεωρούνται οι αυτοτελείς πραγματικοί ισχυρισμοί των διαδίκων που συγκροτούν την ιστορική βάση και επομένως θεμελιώνουν το αίτημα αγωγής, ανταγωγής, ένστασης ή αντένστασης, όπως και οι λόγοι έφεσης. Δεν αποτελούν, επομένως, "πράγματα", κατά την ανωτέρω έννοια, η παράλειψη της εκτίμησης από το δικαστήριο του περιεχομένου των αποδεικτικών μέσων, που νόμιμα προσκομίσθηκαν από τους διαδίκους, η οποία ελέγχεται αναιρετικώς με τον προβλεπόμενο από το άρθρο 559 αριθ. 11περ.γ' ΚΠολΔ λόγο αναίρεσης. Στην προκειμένη περίπτωση με τον πρώτο λόγο της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης προβάλλεται , ότι το Εφετείο, που έκρινε ως βάσιμη κατά ένα μέρος την ένδικη, αρνητική της κυριότητας ακινήτου, αγωγή της καθολικής δικαιοπαρόχου των αναιρεσιβλήτων Α. Α. , υπέπεσε στις πλημμέλειες από τους αριθ.8 περ.β' και 10 του άρθρου 559ΚΠολΔ, διότι, αφενός μεν δεν έλαβε υπόψη τα συμπεράσματα στα οποία κατέληξαν οι διορισθέντες, με τις 1546/2003 και 4540/2005 μη οριστικές αποφάσεις του, πραγματογνώμονες, παρότι το ίδιο δικαστήριο, με την πρώτη των αποφάσεων αυτών, έκρινε μη επαρκή τα αποδεικτικά μέσα που είχαν προσκομισθεί από τους διαδίκους, αφετέρου δε παρά το νόμο δέχθηκε πράγματα που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης ως αληθινά, χωρίς απόδειξη, ήτοι τις καταθέσεις των μαρτύρων που δόθηκαν ενώπιον του Ειρηνοδίκη Αμαρουσίου και τις εκθέσεις των τεχνικών συμβούλων των αναιρεσιβλήτων, οι οποίες συντάχθηκαν για λογαριασμό και καθ' υπόδειξή τους. Οι λόγοι αυτοί αναίρεσης είναι απορριπτέοι ως απαράδεκτοι, διότι τα ανωτέρω δεν αποτελούν "πράγματα" κατά την έννοια που εκτέθηκε και, επομένως, οι αποδιδόμενες σχετικές με αυτά πλημμέλειες, δεν ιδρύουν τους επικαλούμενους λόγους αναίρεσης. Οι ίδιοι λόγοι της αίτησης αναίρεσης, είναι απορριπτέοι, και αν ακόμη θεωρείτο ότι προβάλλονται με αυτούς αιτιάσεις από τους αριθμούς 11γ και 12, αντίστοιχα, του άρθρου 559 ΚΠολΔ. Ειδικότερα, ο πρώτος είναι αβάσιμος, διότι, από τις διατάξεις των άρθρων 335,338,339 και 340 ΚΠολΔ προκύπτει, ότι το δικαστήριο, για να σχηματίσει τη δικανική του πεποίθηση ως προς τη βασιμότητα ή μη των προβαλλόμενων από τους διαδίκους πραγματικών γεγονότων που ασκούν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης, υποχρεούται να λαμβάνει υπόψη όλα τα νόμιμα αποδεικτικά μέσα που επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι για άμεση ή έμμεση απόδειξη, χωρίς να είναι ανάγκη να γίνεται στην απόφαση ειδική μνεία και χωριστή αξιολόγηση του καθενός από αυτά, από δε την αναφορά στην απόφαση μερικών από τα προσκομιζόμενα έγγραφα, γιατί έχουν ιδιαίτερη σημασία, δεν συνάγεται αναγκαστικά ότι δεν εκτιμήθηκαν και τα μη αναφερόμενα, στη δε υπόθεση που κρίνεται, από την υπάρχουσα στην προσβαλλόμενη απόφαση βεβαίωση, κατά την οποία, τα περιστατικά τα οποία έγιναν δεκτά από το Εφετείο, αναφορικά με τους ισχυρισμούς των διαδίκων, αποδείχθηκαν, εκτός άλλων, και από τις εκθέσεις πραγματογνωμοσύνης των διορισθέντων, με τις 1546/2003 και 4540/2005 αποφάσεις, πραγματογνωμόνων Σ. Γ. και Σ. Σ. και τα συνημμένα σ' αυτές τοπογραφικά διαγράμματα, σε συνδυασμό με το όλο περιεχόμενο της απόφασης, στην οποία γίνεται ειδική αναφορά στις εκθέσεις αυτές πραγματογνωμοσύνης, δεν καταλείπεται καμιά αμφιβολία ότι το Εφετείο, έλαβε υπόψη του και συνεκτίμησε, προς σχηματισμό του αποδεικτικού πορίσματός του σχετικά με τη βασιμότητα των αγωγικών ισχυρισμών, και τα αποδεικτικά αυτά στοιχεία. Ο δε δεύτερος λόγος είναι απαράδεκτος, διότι, ο προβλεπόμενος από το άρθρο 559 αριθ. 12 ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης, για παραβίαση των ορισμών του νόμου σχετικά με τη δύναμη των αποδεικτικών μέσων, ιδρύεται όταν το δικαστήριο προσέδωσε στο αποδεικτικό μέσο μεγαλύτερη ή μικρότερη αποδεικτική δύναμη από εκείνη που δεσμευτικά ορίζει γι' αυτό ο νόμος και όχι όταν το δικαστήριο εκτιμά κάποιο αποδεικτικό μέσο ως περισσότερο αξιόπιστο από ένα άλλο ή εσφαλμένως αποδίδει σ' αυτό αποδεικτική αξία κατά τη συναγωγή των αποδείξεων.

Επειδή, κατά την έννοια της διάταξης του άρθρου 559 αριθ.19 ΚΠολΔ, η απόφαση δεν στερείται νόμιμης βάσης, όταν η έλλειψή αιτιολογίας αφορά την εκτίμηση των αποδείξεων (άρθρ.561 παρ.Ι ΚΠολΔ) και ειδικότερα, αναφέρεται στην ανάλυση, στάθμιση και αξιολόγηση του πορίσματος που εξάγεται από τις αποδείξεις, αρκεί μόνο το πόρισμα να εκτίθεται με σαφήνεια. Περαιτέρω, κατά της έννοια της διάταξης του άρθρου 559 αριθ.20 του ΚΠολΔ, ως έγγραφα, η παραμόρφωση του περιεχομένου των οποίων ιδρύει τον προβλεπόμενο από τη διάταξη αυτή λόγο αναίρεσης, θεωρούνται τα αναφερόμενα στα άρθρα 339 και 432 επ. του ίδιου Κώδικα αποδεικτικά μέσα, δεν είναι δε έγγραφα, με την έννοια αυτή, οι εκθέσεις πραγματογνωμοσύνης που διατάχθηκε από το δικαστήριο της ουσίας. Στην προκειμένη περίπτωση με το δεύτερο λόγο, μέρος πρώτο, της αίτησης αναίρεσης, από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, (και όχι από τον αριθμό 18, όπως από παραδρομή στο αναιρετήριο αναφέρεται), αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια της έλλειψης νόμιμης βάσης, λόγω ανεπαρκών και αντιφατικών αιτιολογιών, διότι το Εφετείο "εκτίμησε όλως αορίστως τις δύο εκθέσεις πραγματογνωμοσύνης, κρίνοντας την πρώτη, του Σ. Γ., ως αντιεπιστημονική, και παραμορφώνοντας τη δεύτερη, του Σ. Σ., προκειμένου να δεχθεί πραγματικά γεγονότα προφανώς διαφορετικά από εκείνα που αναφέρονται στο έγγραφο". Ο λόγος αυτός αναίρεσης είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, διότι η αποδιδόμενη με αυτόν πλημμέλεια αναφέρεται στην εκτίμηση των αποδείξεων από το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο, η οποία δεν υπόκειται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου. Ο ίδιος λόγος, μέρος δεύτερο, της αίτησης αναίρεσης, από το άρθρο 559 αριθ.20 ΚΠολΔ, με τον οποίο προβάλλεται η αιτίαση για παραμόρφωση της έκθεσης πραγματογνωμοσύνης του πραγματογνώμονα Σ. Σ., είναι απορριπτέος προεχόντως ως απαράδεκτος, διότι η ανωτέρω έκθεση πραγματογνωμοσύνης δεν είναι έγγραφο, κατά την έννοια της διάταξης του άρθρου 559 αριθ.20 του ΚΠολΔ, και συνεπώς δεν υπόκειται σε παραμόρφωση. Κατ' ακολουθία, πρέπει να απορριφθούν οι κρινόμενες αιτήσεις αναίρεσης. Τα δικαστικά έξοδα της παρούσας αναιρετικής δίκης πρέπει να συμψηφισθούν εξολοκλήρου μεταξύ των διαδίκων, λόγω της κατά την αυτή έκταση νίκης και ήττας αυτών (άρθρα 178, 183 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

ΣΥΝΕΚΔΙΚΑΖΕΙ την από 16-11-2007 αίτηση των Δ. χήρας Π. Κ., Α. Κ. και Α. Κ. και την από 18-11-2008 αίτηση των Σ. Α., Ζ. Α., Α. Α., Ε. Α. και Κ. Α., για αναίρεση της υπ` αριθμ. 5632/2007 απόφασης του Εφετείου Αθηνών .

ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ τις αιτήσεις αυτές αναιρέσεως.

ΣΥΜΨΗΦΙΖΕΙ μεταξύ των διαδίκων τα δικαστικά έξοδα της παρούσας αναιρετικής δίκης.

Κρίθηκε, αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 6 Οκτωβρίου 2010

H ΠΡΟΕΔΡΕΥΟΥΣΑ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΑΡΕΟΠΑΓΙΤΗΣ

Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του στην Αθήνα στις 26 Ιανουαρίου 2011.

H ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ