1163/2012 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1163 / 2012 (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1163/2012

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

B2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Δημήτριο Πατινίδη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Γρηγόριο Κουτσόπουλο, Δημήτριο Μουστάκα, Χριστόφορο Κοσμίδη και Ασπασία Καρέλλου, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 15 Μαΐου 2012, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη για να δικάσει μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Δημοτικού Νομικού Προσώπου Δημοσίου Δικαίου με την επωνυμία "ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΣ ΠΟΛΙΤΙΣΜΟΥ, ΑΘΛΗΤΙΣΜΟΥ ΚΑΙ ΝΕΟΛΑΙΑΣ ΔΗΜΟΥ ΑΘΗΝΑΙΩΝ", ως διαδόχου του αρχικά αναιρεσείοντος Δημοτικού Νομικού Προσώπου Δημοσίου Δικαίου με την επωνυμία "ΠΟΛΙΤΙΣΜΙΚΟΣ ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΣ ΔΗΜΟΥ ΑΘΗΝΑΙΩΝ" (Π.Ο.Δ.Α.), που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, το οποίο εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο του Αικατερίνη Ευκλείδου με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και κατέθεσε προτάσεις.

Των αναιρεσιβλήτων: 1) Σ. Κ., 2) Ν. Π., 3) Δ. Κ., 4) Ε. Κ., 5) Μ. - Ν. Ρ., 6) Σ. Σ., 7) Π. Ζ., κατοίκων ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Νικόλαο Σωτηρακόπουλο και κατέθεσαν προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 8/11/2005 αγωγή των ήδη αναιρεσιβλήτων, που κατατέθηκε στο Ειρηνοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 695/2006 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 3313/2008 του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί το αναιρεσείον με την από 2/10/2008 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Ασπασία Καρέλλου ανέγνωσε την από 24/2/2011 έκθεση του κωλυομένου να μετάσχει στη σύνθεση του παρόντος δικαστηρίου Αρεοπαγίτη Σαράντη Δρινέα, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή του τελευταίου λόγου αναιρέσεως και την απόρριψη της αιτήσεως.

Ο πληρεξούσιος των αναιρεσιβλήτων ζήτησε την απόρριψη της αιτήσεως και την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή, στο άρθρο 103 παρ. 7 και 8 του Συντάγματος ορίζεται, ότι "Η πρόσληψη υπαλλήλων στο Δημόσιο και στον ευρύτερο δημόσιο τομέα, όπως αυτός καθορίζεται κάθε φορά, πλην των περιπτώσεων της παραγράφου 5, γίνεται είτε με διαγωνισμό είτε με επιλογή σύμφωνα με προκαθορισμένα και αντικειμενικά κριτήρια και υπάγεται στον έλεγχο ανεξάρτητης αρχής, όπως νόμος ορίζει ..." και "Νόμος ορίζει τους όρους και τη χρονική διάρκεια των σχέσεων εργασίας ιδιωτικού δικαίου στο Δημόσιο και τον ευρύτερο δημόσιο τομέα,όπως αυτός καθορίζεται κάθε φορά, για την κάλυψη είτε οργανικών θέσεων ...

είτε πρόσκαιρων είτε απρόβλεπτων και επειγουσών αναγκών κατά το δεύτερο εδάφιο της παραγράφου 2. Νομός ορίζει, επίσης, τα καθήκοντα που μπορεί να ασκεί το προσωπικό του προηγούμενου εδαφίου. Απαγορεύεται η από το νόμο μονιμοποίηση προσωπικού που υπάγεται στο πρώτο εδάφιο ή η μετατροπή των συμβάσεων του σε αορίστου χρόνου.

Οι απαγορεύσεις της παραγράφου αυτής ισχύουν και ως προς τους απασχολούμενους με σύμβαση έργου" .Με το άρθρο 14 του ν. 2190/1994 "Σύσταση ανεξάρτητης αρχής για την επιλογή προσωπικού και ρύθμιση θεμάτων διοίκησης" είχε ήδη ορισθεί ο τρόπος διορισμού και πρόσληψης (με διαγωνισμό ή με καθορισμένη σειρά προτεραιότητας) τακτικού προσωπικού με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου στις υπηρεσίες και τα νομικά πρόσωπα της παρ. 1 (μεταξύ των οποίων και τα ΝΠΔΔ) .Περαιτέρω, με το άρθρο 17 του ν. 2839/2000 ορίστηκαν τα εξής: " 1.

Προσωπικό το οποίο υπηρετεί κατά την έναρξη ισχύος του παρόντος νόμου ή υπηρέτησε μέσα στο χρονικό διάστημα από 1/8/1999 μέχρι 31/3/2000 στο Δημόσιο, τους ΟΤΑ α' και β' βαθμού και στα ΝΠΔΔ, με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου πλήρους απασχόλησης ή με σύμβαση μίσθωσης έργου, κατατάσσεται σε οργανικές θέσεις με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου του φορέα τελευταίας απασχόλησης, εφόσον κατά την 31/3/2000 :

α) Είχε συνολική παροχή υπηρεσίας στο φορέα, με συμβάσεις εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου ή με συμβάσεις μίσθωσης έργου τουλάχιστον είκοσι τέσσερις (24) μήνες, β) Δεν είχε μεσολαβήσει, προκειμένου για προσωπικό που απασχολήθηκε με περισσότερες της μιας συμβάσεις εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου, χρονικό διάστημα διακοπής μεταξύ των συμβάσεων, μεγαλύτερο των δύο (2) μηνών, γ) Η απαιτούμενη κατά το εδάφιο α' συνολική παροχή υπηρεσίας, προκειμένου για προσωπικό που απασχολήθηκε με συμβάσεις μίσθωσης έργου, έχει παρασχεθεί από 1/1/1995 και εφεξής, δ) Κατά την πρόσληψη ή την κατάρτιση των συμβάσεων δεν παραβιάσθηκαν οι διατάξεις της κείμενης νομοθεσίας που διέπει την πρόσληψη ή την κατάρτιση της συμβάσεως, των ΠΥΣ 236/1994 (ΦΕΚ Α' 115) και 55/1998 (ΦΕΚ Α' 292), καθώς και οι διατάξεις του άρθρου 21 του ν. 2190 71994 (ΦΕΚ Α' 28) και του άρθρου 6 του ν. 2527/1997 (ΦΕΚ Α' 206), ε) Πρόκειται εφεξής να καλύψει πάγιες και διαρκείς ανάγκες του φορέα, σε θέσεις του οποίου κατατάσσεται ... 8 Οι κατατασσόμενοι λαμβάνουν τις αποδοχές της νέας θέσης τους από την ημερομηνία έκδοσης της πράξης κατάταξης τους.

Ο χρόνος των συμβάσεων μίσθωσης έργου του εδ. α ' της παρ. 1 λογίζεται για όλες τις συνέπειες ότι έχει διανυθεί με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου ...". Εξάλλου, κατά το άρθρο 6 του ν. 2527/1997, "Για τη σύναψη σύμβασης μίσθωσης έργου από υπηρεσίες και νομικά πρόσωπα του δημόσιου τομέα με φυσικά πρόσωπα, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 681 κ.ε.

του Αστικού Κώδικα ή με άλλες ειδικές διατάξεις, απαιτείται η προηγούμενη έκδοση κοινής απόφασης του Υπουργού Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης και του κατά περίπτωση αρμόδιου υπουργού, με την οποία καθορίζεται ο αριθμός των προσώπων που θα απασχοληθούν, το συγκεκριμένο έργο που θα εκτελέσουν, το χρονικό διάστημα που απαιτείται για την ολική ή τμηματική παράδοση του έργου, το συνολικό ποσό της αμοιβής του αναδόχου, ο τόπος εκτέλεσης του έργου, καθώς και ότι το έργο δεν ανάγεται στον κύκλο των συνήθων καθηκόντων των υπαλλήλων του οικείου φορέα και αιτιολογία για τους λόγους που δεν μπορεί να εκτελεσθεί από υπαλλήλους του.

Με τη σύμβαση μίσθωσης έργου καθορίζονται οι τυχόν αναγκαίοι όροι και κάθε λεπτομέρεια, σχετικώς με τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις του αναδόχου. Σύμβαση μίσθωσης έργου που καλύπτει πάγιες και διαρκείς ανάγκες είναι αυτοδικαίως και καθ' ολοκληρίαν άκυρη" (παρ. 1)." Για την έκδοση της απόφασης που προβλέπεται στην παράγραφο 1, καθώς και για την προηγούμενη έγκριση, όπως αυτή προβλέπεται, κατά τις κείμενες διατάξεις, για τη σύναψη σύμβαση μίσθωσης έργου απαιτείται βεβαίωση του ΑΣΕΠ ότι πρόκειται για γνήσια σύμβαση έργου που δεν υποκρύπτει εξαρτημένη εργασία και δεν καλύπτονται με αυτή πάγιες και διαρκείς ανάγκες" (παρ. 5). "Ανανέωση ή παράταση της σύμβασης μίσθωσης έργου απαγορεύεται και είναι αυτοδικαίως άκυρη ...

Ρήτρα καταβολής της εργολαβικής αμοιβής τμηματικώς κατά μήνα ή άλλα χρονικά όρια χωρίς συνάρτηση με την πρόοδο του έργου είναι αυτοδικαίως άκυρη" (παρ. 6). Περαιτέρω, από τις διατάξεις των άρθρων 648 επ. ΑΚ και 6 του ν. 765/1943, που διατηρήθηκε σε ισχύ με το άρθρο 38 ΕισΝΑΚ, προκύπτει ότι σύμβαση εξαρτημένης εργασίας υπάρχει όταν οι συμβαλλόμενοι, με τους όρους της συμφωνίας τους, αποβλέπουν στην παροχή της εργασίας που συμφωνήθηκε και στο μισθό, ανεξάρτητα από τον τρόπο καθορισμού και καταβολής του και ο εργαζόμενος υπόκειται σε νομική και προσωπική εξάρτηση από τον εργοδότη, η οποία εκδηλώνεται με το δικαίωμα του τελευταίου να δίνει δεσμευτικές για τον εργαζόμενο οδηγίες, ως προς τον τρόπο, τον τόπο και το χρόνο παροχής των υπηρεσιών και ασκεί εποπτεία και έλεγχο για τη διαπίστωση της συμμόρφωσης του προς αυτές (Ολ.Α.Π. 28/2005).

Η σύμβαση αυτή διακρίνεται από την αναφερόμενη στο άρθρο 681 ΑΚ σύμβαση μίσθωσης έργου, επί της οποίας δεν έχουν εφαρμογή οι διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας), κυρίως γιατί με τη σύμβαση εργασίας οι συμβαλλόμενοι αποβλέπουν στην εργασία που παρέχεται σε ορισμένο ή αόριστο χρόνο, ενώ με τη σύμβαση μίσθωσης έργου οι συμβαλλόμενοι αποβλέπουν στην επίτευξη του συμφωνηθέντος αποτελέσματος, η πραγμάτωση του οποίου συνεπάγεται την αυτόματη λύση της μεταξύ των συμβαλλομένων συμβατικής σχέσης.

Ο χαρακτηρισμός της συμβατικής σχέσης γίνεται από το δικαστήριο μετά από εκτίμηση όλων των συγκεκριμένων περιστάσεων, για να κριθεί, ανεξάρτητα από το νομικό χαρακτήρα που έδωσαν τα μέρη - με ποια συγκεκριμένη νομική σχέση συνδέονται τα μέρη (Ολ.Α.Π. 19/2007, 18/2006).

Στην προκείμενη περίπτωση το Πολυμελές Πρωτοδικείο που δίκασε ως Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, δέχθηκε ανελέγκτως τα ακόλουθα: Οι ενάγοντες και ήδη αναιρεσίβλητοι προσλήφθηκαν από τον εναγόμενο και ήδη αναιρεσείοντα οργανισμό και απασχολούνται σε αυτόν με συνεχείς ανανεούμενες συμβάσεις έργου, όπως τις ονόμαζαν τα συμβαλλόμενα μέρη, προκειμένου να προσφέρουν τις υπηρεσίες τους ως μουσικοί στην Αθηναϊκή Φιλαρμονία (Φιλαρμονική) αυτού.

Ειδικότερα, ο πρώτος και ο δεύτερος προσλήφθηκαν από το αναιρεσείον την 1/7/1996 με συμβάσεις μισθώσεως έργου διάρκειας 6 μηνών και ακολούθως με 4 αλλεπάλληλες διαδοχικές συμβάσεις μισθώσεως έργου διάρκειας ενός έτους έως την 31/12/2000. Ο τρίτος, η τέταρτη, ο πέμπτος και ο έκτος των αναιρεσιβλήτων στις 16/7/1997 με συμβάσεις που έληξαν στις 15/3/1998 και ακολούθως από 16/3/1998 κατάρτισαν συμβάσεις μισθώσεως έργου έως 31/12/1998 και τα έτη 1999 και 2000 κατάρτισαν συμβάσεις μισθώσεως έργου διάρκειας ενός έτους.

Τέλος ο έβδομος αναιρεσίβλητος κατάρτισε συμβάσεις μισθώσεως έργου την 1/7/1998 έως 31/12/2000. Δέχεται στη συνέχεια το Πολυμελές Πρωτοδικείο ότι ενόψει του ν. 2839/2000 οι αναιρεσίβλητοι υπέβαλαν αίτηση προς το αναιρεσείον ζητώντας την κατάταξη τους σε θέσεις ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου. Το Δ.Σ του τελευταίου με την 605/19/12/2000 ομόφωνη απόφαση του πρότεινε την κατάταξη των αναιρεσιβλήτων σε θέσεις ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου, αφού συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις του νόμου.

Η πρόταση αυτή διαβιβάσθηκε προς έγκριση στο Γενικό Γραμματέα της Περιφέρειας Αττικής, ο οποίος με τη 2147/2001 απόφαση του δεν ενέκρινε την κατάταξη των αναιρεσιβλήτων σε θέσεις ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου. Κατόπιν αυτού οι αναιρεσίβλητοι μαζί με άλλους εργαζόμενους στο αναιρεσείον προσέφυγαν στο διοικητικό Εφετείο Αθηνών, το οποίο με αποφάσεις του ακύρωσε την ανωτέρω πράξη του Γενικού Γραμματέα Περιφέρειας, με συνέπεια οι δύο πρώτοι εξ αυτών να καταταγούν από το Σεπτέμβριο του έτους 2002 και οι υπόλοιποι από τον Ιανουάριο του έτους 2003 σε προσωποπαγείς θέσεις με συμβάσεις εξαρτημένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου με την ειδικότητα του μουσικού.

Όμως από τις 29/-12/2000 που το ΔΣ του αναιρεσείοντος γνωμοδότησε ότι οι αναιρεσίβλητοι θα καλύπτουν πάγιες και διαρκείς ανάγκες του, αυτοί εξακολουθούσαν να εργάζονται ως μουσικοί με ωράριο, υπό τις εντολές των προϊσταμένων τους, όπως ακριβώς και οι μόνιμοι συνάδελφοι τους, με βάση δύο διαδοχικές συμβάσεις μισθώσεως έργου από 1/1/2001 κι'εντεύθεν, που στην ουσία ήταν συμβάσεις εξαρτημένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου.

Παράλληλα με την ως άνω κατάταξη των αναιρεσιβλήτων σε προσωποπαγείς οργανικές θέσεις ιδιωτικού δικαίου αναγνωρίσθηκε, κατ' εφαρμογή της παρ.8 του άρθρου 17 του ως άνω νόμου, ότι ο συνολικός χρόνος των συμβάσεων έργου, λογίζεται για όλες τις συνέπειες ως χρόνος με σχέση εξαρτημένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου.

Από το περιεχόμενο του ως άνω νόμου (άρθρο 17 παρ. 8 του ν. 2839/2000) προκύπτει ότι η μετατροπή των συμβάσεων μισθώσεως έργου σε συμβάσεις εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου με τον ανωτέρω νόμο, περιορίζει τις συνέπειες μόνο στον συνυπολογισμό του χρόνου της διάρκειας των προηγουμένων συμβάσεων μισθώσεως έργου, ο οποίος κατά πλάσμα δικαίου λογίζεται ότι έχει διανυθεί με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου, δεν αποκλείει όμως ρητά τη δημιουργία αξιώσεων άλλης μορφής εργαζομένων.

Έτσι, συνεχίζει το Πολυμελές Πρωτοδικείο, έμμεσα αλλά αναμφίβολα αναγνωρίσθηκε το δικαίωμα των κατατασσόμενων να λάβουν τα επιδόματα εορτών και αδείας του έτους 2002 που εργάζονταν με συμβάσεις που χαρακτηρίζονταν ως συμβάσεις μισθώσεως έργου, αφού αυτό αποτελεί συνέπεια του ότι ο χρόνος αυτός λογίζεται ότι διανύθηκε από αυτούς με σχέση εξαρτημένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου.

Άλλωστε και αν ακόμη οι συμβάσεις των αναιρεσιβλήτων ήταν άκυρες ως συμβάσεις εξαρτημένης εργασίας, ισχύουν ως απλές σχέσεις εργασίας, οι οποίες γεννούν υποχρέωση του εργοδότη για καταβολή επιδομάτων εορτών και αδείας. Ακολούθως το δικαστήριο της ουσίας απέρριψε το σχετικό λόγο της εφέσεως του αναιρεσείοντος, με τον οποίο ισχυριζόταν τα αντίθετα και επικύρωσε την πρωτόδικη απόφαση που είχε επιδικάσει τα αιτούμενα με την αγωγή ως άνω επιδόματα.

Με αυτά που δέχθηκε το Πολυμελές Πρωτοδικείο, ορθά κατ' αποτέλεσμα έκρινε και οι ενιαίως ερευνώμενοι πρώτος και δεύτερος λόγοι αναιρέσεως, κατ' ορθή υπαγωγή από το άρθρο 560 αρ. 1 Κ.Πολ.Δ., με τους οποίους προβάλλεται η αιτίαση ότι κατ' εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των παραπάνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεων έγινε δεκτό, ότι η συνδέουσα αυτό με τους αναιρεσίβλητους έννομη σχέση ήταν η της συμβάσεως εξαρτημένης εργασίας, είναι αβάσιμοι.

Επειδή, από τη διάταξη του άρθρου 560 παρ. 3 του Κ.Πολ.Δ. που ορίζει ότι, "κατά των αποφάσεων των ειρηνοδικείων καθώς και κατά των αποφάσεων των πρωτοδικείων που εκδίδονται σε εφέσεις κατά των αποφάσεων των ειρηνοδικείων επιτρέπεται αναίρεση ... αν το δικαστήριο ... δεν είχε καθ' ύλην αρμοδιότητα", προκύπτει ότι ο ανωτέρω λόγος αναιρέσεως δημιουργείται μόνον όταν το προαναφερόμενο σφάλμα αφορά την αρμοδιότητα του ίδιου του πολυμελούς πρωτοδικείου που δίκασε ως εφετείο και εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση και όχι όταν το ως εφετείο δικάζον πολυμελές πρωτοδικείο επιλαμβανόμενο εφέσεως που υπάγεται κατά το άρθρο 18 αρ. 2 Κ.Πολ.Δ. στην αρμοδιότητα του, κρίνει εσφαλμένως, ότι το πρωτοβάθμιο δικαστήριο που εξέδωσε την εκκαλούμενη απόφαση ήταν ή δεν ήταν αρμόδιο καθ' ύλην (Ολ.ΑΠ 5.2003).

Στην προκείμενη περίπτωση, το αναιρεσείον με τον τέταρτο λόγο αναιρέσεως, όπως εκτιμάται, από το άρθρο 560 αρ. 3 Κ.Πολ.Δ., προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση την αιτίαση ότι εσφαλμένα το πρωτοβάθμιο δικαστήριο έκρινε ότι ήταν αρμόδιο να δικάσει την υπόθεση, αφού με την κρινόμενη αγωγή ζητείται ως πρόκριμα η διάγνωση της ύπαρξης σχέσεως εργασίας αορίστου χρόνου, δηλαδή ο χαρακτηρισμός της συμβάσεως που συνδέει τους διαδίκους και ο καθορισμός της καθ' ύλην αρμοδιότητας έπρεπε να γίνει σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 11 παρ. 7 του Κ.Πολ.Δ.

Ο λόγος αυτός είναι προεχόντως απαράδεκτος, διότι η προβαλλόμενη αιτίαση, δεν αφορά την αρμοδιότητα του ίδιου του Πολυμελούς Πρωτοδικείου, που δίκασε ως Εφετείο, αλλά την αρμοδιότητα του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου Επειδή, κατά τη διάταξη του άρθρου 90 παρ. 3 του ν. 2362/1995 "περί δημοσίου Λογιστικού και ελέγχου δαπανών του Κράτους", που εφαρμόζεται και επί Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης (ΟΤΑ), των δημοτικών και κοινοτικών νομικών προσώπων κ.λ.π., σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 56 του ν.δ. 496/1974, 3 ν. 31/1968 και 304 του κυρωθέντος με το Π.Δ. 410/1995 Δημοτικού και Κοινοτικού Κώδικα (ως εκ του κρίσιμου εδώ χρόνου), η απαίτηση οποιουδήποτε των με σχέση Δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου υπαλλήλων του Δημοσίου, πολιτικών ή στρατιωτικών κατ' αυτού, που αφορά σε αποδοχές ή άλλες κάθε φύσεως απολαβές αυτών ή αποζημιώσεις, έστω και να βασίζεται σε παρανομία των οργάνων του Δημοσίου ή στις περί αδικαιολογήτου πλουτισμού διατάξεις, παραγράφεται μετά διετία από τη γένεση της, ενώ κατά τη διάταξη του άρθρου 91 εδ.

α' του ίδιου νόμου με την επιφύλαξη κάθε άλλης ειδικής διάταξης του νόμου αυτού η παραγραφή οποιασδήποτε απαίτησης κατά του Δημοσίου αρχίζει από το τέλος του οικονομικού έτους, μέσα στο οποίο γεννήθηκε και ήταν δυνατή η δικαστική επιδίωξη της. Από το συνδυασμό των ως άνω διατάξεων σαφώς προκύπτει, ότι με την πρώτη από αυτές ρυθμίζεται ειδικά το θέμα της παραγραφής των αξιώσεων των με σχέση δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου υπαλλήλων του Δημοσίου, πολιτικών ή στρατιωτικών, κατ' αυτού, που αφορούν σε αποδοχές ή άλλες κάθε φύσεως απολαβές ή αποζημιώσεις, έστω και αν βασίζονται σε παρανομία των οργάνων του ή στις διατάξεις για τον αδικαιολόγητο πλουτισμό, και ορίζεται ως χρονικό σημείο έναρξης της παραγραφής αυτής η γένεση της κάθε αντίστοιχης αξιώσεως.

Η διάταξη αυτή είναι ειδική σε σχέση με τη διάταξη του άρθρου 91 εδ. α' του ανωτέρω νόμου, με την οποία ρυθμίζεται γενικά το θέμα της έναρξης του χρόνου παραγραφής οποιασδήποτε αξιώσεως κατά του Δημοσίου κ.λ.π. από το τέλος του οικονομικού έτους, μέσα στο οποίο γεννήθηκε και ήταν δυνατή η δικαστική επιδίωξη της, όπως συνάγεται από τη ρητή επιφύλαξη ως προς την ισχύ άλλων ειδικών διατάξεων που διατυπώνεται στο άρθρο 91 εδ.

α' και επομένως κατισχύει αυτής (ΑΕΔ 32/2008, Ολ.ΑΠ 29/2006). Εξάλλου, κατά το άρθρο 261 ΑΚ "την παραγραφή διακόπτει η έγερση της αγωγής. Η παραγραφή που διακόπηκε με τον τρόπο αυτό αρχίζει και πάλι από την τελευταία διαδικαστική πράξη των διαδίκων ή του δικαστηρίου". Περαιτέρω κατά το άρθρο 263 ΑΚ "κάθε παραγραφή που διακόπηκε με την έγερση της αγωγής θεωρείται σαν να μην διακόπηκε, αν ο ενάγων παραιτηθεί από την αγωγή ή η αγωγή απορριφθεί τελεσίδικα για λόγους μη ουσιαστικούς.

Αν ο δικαιούχος εγείρει και πάλι την αγωγή μέσα σε έξι (6) μήνες, η παραγραφή θεωρείται ότι έχει διακοπεί με την προηγούμενη αγωγή". Από το συνδυασμό των παραπάνω διατάξεων προκύπτει ότι προκειμένου να διατηρηθεί το αποτέλεσμα της διακοπής της παραγραφής που επήλθε με την άσκηση της αγωγής, όταν επακολούθησε παραίτηση του ενάγοντος από αυτή, πρέπει η άσκηση της νέας αγωγής, όμοιας κατά την ιστορική και νομική αιτία με την προηγούμενη, να επιχειρηθεί μέσα σε διάστημα έξι (6) μηνών από την παραίτηση.

Πάντως, επιτρεπτή κατά νόμο θεωρείται η άσκηση από τον ενάγοντα της δεύτερης αγωγής πριν από την παραίτηση από την πρώτη, εφόσον η παραίτηση από αυτή δηλωθεί μέχρι τη συζήτηση της δεύτερης αγωγής. Τέλος, όπως συνάγεται από τις διατάξεις των άρθρων 10 της ΥΑ 19040/-1981, 4 παρ. 1 του ΑΝ 539/1945 και 1 παρ. 3 του ΝΔ 4547/1966, για τα επιδόματα (δώρα) Πάσχα και Χριστουγέννων και το επίδομα αδείας υπάρχει από το νόμο δήλη ημέρα καταβολής των, που είναι αντίστοιχα η 30η Απριλίου, η 30η Δεκεμβρίου και η λήξη το αργότερο του οικείου έτους, ώστε με μόνη την πάροδο της ημέρας αυτής καθίσταται απαιτητή η αξίωση και επέρχονται οι έννομες συνέπειες.

Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το Πολυμελές Πρωτοδικείο δέχθηκε ότι οι αναιρεσίβλητοι είχαν ασκήσει κατά του αναιρεσείοντος την από 6/12/2004 αγωγή, η οποία επιδόθηκε στο τελευταίο στις 31/12/2004, όπως προκύπτει από την 2344/31/12/2004 έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Αθηνών ..., με την οποία ζητούσαν να υποχρεωθεί το αναιρεσείον να τους καταβάλει τα αιτούμενα με την ήδη ένδικη αγωγή ποσά και με την ίδια ιστορική και νομική αιτία.

Από το δικόγραφο της αγωγής εκείνης παραιτήθηκαν με την ένδικη αγωγή τους και συνεπώς, με την επίδοση της πρώτης αγωγής διακόπηκε η διετής παραγραφή των αξιώσεων τους αυτών για τα επιδόματα εορτών και άδειας του έτους 2002, που άρχιζε από το τέλος του έτους αυτού κατά το οποίο γεννήθηκαν οι αξιώσεις τους και ήταν δυνατή η δικαστική επιδίωξη τους, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 10 της ΥΑ 19040/-1981, 4 παρ. 1 του ΑΝ 539/1945 και 1παρ. 3 του ΝΔ 4547/1966, η δε νέα ισόχρονη παραγραφή δεν είχε συμπληρωθεί κατά την επίδοση της ένδικης αγωγής, που έγινε στις 8/11/ 2005.

Έτσι που έκρινε το δικαστήριο της ουσίας παραβίασε ευθέως τις προαναφερθείσες ουσιαστικού δικαίου διατάξεις του άρθρου 90 παρ. 3 του Ν. 2362/1995, τις οποίες δεν εφάρμοσε αν και ήταν εφαρμοστέες στην κρινόμενη υπόθεση, κατά τα προεκτεθέντα, καθώς και τις ως άνω διατάξεις του ΝΔ 496/1974, τις οποίες εφάρμοσε αν και δεν ήταν εφαρμοστέες, αφού εν προκειμένω η παραγραφή των ενδίκων αξιώσεων αρχίζει όχι από το τέλος του έτους κατά το οποίο γεννήθηκαν οι αξιώσεις αλλά από τη γένεση καθεμίας από αυτές, δηλαδή την 30η Απριλίου 2002 για το επίδομα Πάσχα, την 31η Δεκεμβρίου 2002 για το επίδομα Χριστουγέννων και το αργότερο το τέλος του ίδιου έτους για το επίδομα άδειας.

Επομένως ο τελευταίος λόγος αναιρέσεως, κατ' ορθή υπαγωγή από το άρθρο 560 αρ. 1 του Κ.Πολ.Δ, με την οποίο αποδίδονται οι παραπάνω πλημμέλειες, είναι βάσιμος και πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση κατά το ανωτέρω αναφερόμενο μέρος και να παραπεμφθεί η υπόθεση κατά το μέρος αυτό προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Πολυμελές Πρωτοδικείο, του οποίου η συγκρότηση από άλλους δικαστές είναι δυνατή (άρθρο 580 παρ. 3 Κ.Πολ.Δ).

Τα δικαστικά έξοδα πρέπει να κατανεμηθούν ανάλογα με την έκταση της νίκης και ήττας κάθε διάδικου μέρους (άρθρο 178 Κ.Πολ.Δ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί, κατά το μέρος που στο σκεπτικό αναφέρεται, την 3313/2008 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση, κατά το μέρος που αναιρέθηκε, προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές.

Καταδικάζει τους αναιρεσίβλητους σε μέρος των δικαστικών εξόδων του αναιρεσείοντος, το οποίο ορίζει σε τριακόσια (300) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 12 Ιουνίου 2012. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 28-6-2012.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ