Supreme Court dismisses appeal against labor court judgment regarding illegal dual public sector employment.

Απόφαση 1161 / 2009 (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1161/2009

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Σπυρίδωνα Κολυβά, Αντιπρόεδρο, Χρήστο Αλεξόπουλο, Αντώνιο Αθηναίο, Γρηγόριο Κουτσόπουλο και Δημήτριο Μουστάκα, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 17 Μαρτίου 2009, με την παρουσία και της γραμματέως Μαριάννας Νίκου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: ..., κατοίκου ..., ο οποίος δεν παραστάθηκε.

Του αναιρεσιβλήτου: Ελληνικού Δημοσίου, το οποίο εκπροσωπείται από τους κ.κ. Υπουργούς επί των Οικονομικών και τον Υπουργό Δημοσίας Τάξεως, το οποίο εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο του Αγγελική Αναστοπούλου, με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 ΚΠολΔ.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 1-10-1999 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 565/2002 του ίδιου Δικαστηρίου και 7743/2004 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητά ο αναιρεσείων με την από 23-11-2005 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης, Δημήτριος Μουστάκας ανέγνωσε την από 6-3-2007 έκθεση του κωλυομένου να μετάσχει στη σύνθεση του Δικαστηρίου αυτού Αρεοπαγίτη Αθανάσιου Θεμέλη, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της από 23-11-2005 αίτησης για αναίρεσης της 7743/2004 απόφασης του Εφετείου Αθηνών.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή από την υπ' αριθμ. ... έκθεση επιδόσεως της δικαστικής επιμελήτριας Πρωτοδικείου Αθηνών ..., αντίγραφο της ένδικης αιτήσεως, με κλήση για συζήτηση αυτής, κατά την παρούσα δικάσιμο, που νόμιμα ορίσθηκε, με την από 10-12-2008 πράξη του Προέδρου του Β2 Τμήματος, επιδόθηκαν νόμιμα και εμπρόθεσμα στον αναιρεσείοντα. Επομένως, εφόσον δεν εμφανίσθηκε αυτός ούτε εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο, κατά την εκφώνηση από το οικείο πινάκιο και τη συζήτηση της αιτήσεως, πρέπει να δικασθεί ερήμην, να συζητηθεί, όμως, η υπόθεση, σαν να ήταν και αυτός παρών (άρθρο 576 παρ. 1 Κ.Πολ.Δικ.).

Επειδή, κατά το άρθρο 1 παρ. 1 Ν. 1256|1982 "απαγορεύεται στους λειτουργούς ή υπαλλήλους έμμισθους και άμισθους πολιτικούς και στρατιωτικούς ή μισθωτούς που απασχολούνται στο Δημόσιο και τα Κρατικά Νομικά Πρόσωπα Δημοσίου και Ιδιωτικού Δικαίου του άρθρου 9 του Ν 1232/1982 για την "επαναφορά σε ισχύ τροποποίηση και συμπλήρωση των διατάξεων του Ν Δ. 4352/1964 και άλλες διατάξεις" και, άσχετα από τη φύση της σχέσεως που τους συνδέει με το Δημόσιο ή το νομικό πρόσωπο, να διορισθούν ή προσληφθούν και σε δεύτερη θέση ή απασχόληση στο δημόσιο τομέα αυτό, τόσο στην ημεδαπή, όσο και στην αλλοδαπή. 2.

Ως δεύτερη θέση ή απασχόληση κατά την προηγούμενη παράγραφο δεν νοείται η συμμετοχή σε ειδικό διοικητικό δικαστήριο, ή συμβούλιο, ή επιτροπή ή ομάδα εργασίας, μόνιμης ή ευκαιριακής μορφής όταν η απασχόληση σ` αυτά δεν είναι πλήρης και έμμισθη.". Περαιτέρω, κατά την παρ. 2 του ίδιου άρθρου, όπως αυτή συμπληρώθηκε με το άρθρο 21 του Ν. 1400|1983 και ισχύει, σύμφωνα με το άρθρο 32 αυτού, από τη δημοσίευση του νόμου αυτού στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως (ΦΕΚ Α' 156|24-10-1983) "ως δεύτερη απασχόληση δεν νοείται η απασχόληση που δεν είναι κατά πλήρες ωράριο εργασίας, εφόσον η καταβαλλόμενη γι' αυτή ακαθάριστη αμοιβή δεν υπερβαίνει το βασικό μισθό του 6ου βαθμού και το σύνολο των καθαρών τακτικών απολαβών και από τις δύο απασχολήσεις ή τη θέση και τη μερική απασχόληση δεν υπερβαίνει το διπλάσιο του βασικού μισθού του 2ου βαθμού.

Η πολλαπλή απασχόληση επιτρέπεται με τον περιορισμό ότι το σύνολο των καθαρών τακτικών απολαβών δεν μπορεί να υπερβαίνει το βασικό μισθό του 3ου βαθμού (και ήδη, μετά την έκδοση της υπ' αριθμ. 26985|11533|24-3-1988 αποφάσεως των Υπουργών Προεδρίας και Οικονομικών, τον βασικό μισθό του 14ου μ.κ.). Σε περίπτωση υπέρβασης του ορίου αυτού περικόπτεται το επιπλέον από τις απολαβές της θέσης στο Δημόσιο και, αν και οι δύο θέσεις ή απασχολήσεις ανήκουν στο Δημόσιο, από τη χρονικά δεύτερη θέση ή απασχόληση".

Περαιτέρω, κατά την παρ. 5 του άρθρου 1 Ν. 1256|1982, " η παράβαση της θεσπιζόμενης με τις παρ. 1 και 3 του παρόντος άρθρου απαγορεύσεως διώκεται αυτεπάγγελτα ή κατόπιν καταγγελίας οποιουδήποτε πολίτη και τιμωρείται ποινικά, σαν παράβαση καθήκοντος", κατά δε τη μεταβατική διάταξη του άρθρου 16 Ν. 1256|1982 "εκείνοι που κατέχουν περισσότερες από μία θέσεις ή απασχολήσεις ή, ενώ είναι συνταξιούχοι του δημοσίου τομέα, έχουν προσληφθεί σε θέση ή απασχόληση, κατά παρέκκλιση του άρθρου 1 παρ. 3 και 4, οφείλουν να υποβάλουν υπεύθυνη δήλωση επιλογής της θέσεως ή απασχολήσεως, που προτιμούν να διατηρήσουν.

Εάν επιλέξουν τη θέση, αναστέλλεται η καταβολή ολοκλήρου του ποσού της σύνταξης, για όσο χρόνο βρίσκονται στη θέση ή απασχόληση". Εξάλλου, κατά το άρθρο 5 του Ν. 1256|1982, "οι πρόσθετες αμοιβές, αποδοχές ή αποζημιώσεις που εισέπραξε ο λειτουργός, υπάλληλος, μισθωτός ή συνταξιούχος κατά παράβαση των διατάξεων των παρ. 1 και 3 του άρθρου1 και της παρ. 1 του άρθρου 3 του παρόντος, θεωρούνται ως αχρεωστήτως καταβληθείσες και επιστρέφονται ή περιέρχονται στο δημόσιο ταμείο υποχρεωτικά, πέρα από τις άλλες έννομες συνέπειες, ύστερα από καταλογισμό, κατά τη διαδικασία του νόμου περί εισπράξεως δημοσίων εσόδων".

Τέλος, κατά το άρθρο 84 του ΝΔ 321|1969 "περί Κώδικος Δημοσίου Λογιστικού" (και την αντίστοιχη διάταξη του άρθρου 80 του Ν. 2362|1995, με τον οποίο αντικαταστάθηκε το ΝΔ 321|69), "πάσα σύμβασις διά λογαριασμόν του δημοσίου, έχουσα αντικείμενον άνω των 10.000 δραχμών (ήδη 2.500 ευρώ) ή δημιουργούσα υποχρεώσεις διαρκείας, εφόσον δεν ορίζεται άλλως, υποβάλλεται εις τον τύπον του ιδιωτικού εγγράφου.

Η πρότασις καταρτίσεως της συμβάσεως και η αποδοχή αυτής δύνανται να γίνουν και διά χωριστών εγγράφων. Η εκ της μη τηρήσεως του τύπου της εγγράφου αποδοχής ακυρότης αίρεται εν περιπτώσει εκπληρώσεως της συμβάσεως". Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι η εν λόγω ακυρότητα δεν αίρεται, εάν δεν υπάρχει έγγραφη πρόταση εκ μέρους του δημοσίου, για κατάρτιση συμβάσεως μετά τρίτου.

Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφαση, δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη των πραγμάτων κρίση του, τα εξής: 'Ότι με την υπ' αριθμ.... απόφαση του Δ|ντή της Αστυνομικής Δ|νσης Αθηνών, ο ενάγων προσελήφθη από το εναγόμενο, με σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου, για να προσφέρει τις υπηρεσίες του ως εργατοτεχνίτη του ΚΟΚ, στην Υποδ|νση Τροχαίας Αθηνών. 'Εκτοτε εργάσθηκε στην εν λόγω υπηρεσία, με την προαναφερθείσα ιδιότητα, μέχρι την 11-1-1999, οπότε το εναγόμενο, με απόφαση του Υπουργού Δημοσίας Τάξεως, κατήγγειλε τη σύμβαση αυτή.

Ότι ο ενάγων, όταν προσελήφθη, κατά τα ανωτέρω, από το εναγόμενο, υπηρετούσε ήδη από 24-1-1977, δυνάμει συμβάσεως εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, στα Τ.Ε.Ι. Αθηνών, σε θέση Κλάδου Γ2, ως μόνιμος φύλακας-επιστάτης, με βαθμό 12ο, μετά δε την κατάρτιση της επίδικης εργασιακής σύμβασης υπηρετούσε σε αμφότερες τις θέσεις.

Ως σπουδαίος λόγος για την καταγγελία της ένδικης εργασιακής σύμβασης του ενάγοντος εκ μέρους του εναγομένου αναφέρεται στην ως άνω απόφαση, η οποία εκδόθηκε μετά από σύμφωνη σχετική γνωμοδότηση του Πενταμελούς Υπηρεσιακού Συμβουλίου Πολιτικών Υπαλλήλων/ΥΔΤ με την υπ' αριθμ. ... απόφαση του, το γεγονός ότι ο ενάγων κατείχε τότε δυο θέσεις στο δημόσιο τομέα, κατά παράβαση των διατάξεων του άρθρου 1 του Ν. 1256/1982, με τις οποίες απαγορεύεται σε υπαλλήλους πολιτικούς ή στρατιωτικούς η κατοχή δεύτερης θέσης στο Δημόσιο ή στον ευρύτερο Δημόσιο Τομέα, η οποία τιμωρείται ποινικά σαν παράβαση καθήκοντος και αποτελεί σπουδαίο λόγο για καταγγελία της σύμβασης.

Ειδικότερα, ο ενάγων την 31-5-1982, κατά την έναρξη της ισχύος του ν. 1256/1982 κατείχε ως δεύτερη θέση και την θέση του μόνιμου φύλακα επιστάτη με βαθμό 12° σε θέση κλάδου Γ2 στα ΤΕΙ Αθηνών ήδη από την 24-1-1977 κατά τα προεκτεθέντα και συνεπώς αυτός είχε υποχρέωση, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 16§1, 3 και 4 να υποβάλει στην οικεία υπηρεσία προσωπικού μέχρι την 30-11-1982 (άρθρ. 3§7 του ν. 1288/1982) υπεύθυνη δήλωση επιλογής της θέσεως ή απασχολήσεως την οποία επιθυμούσε να διατηρήσει, ενέργεια στην οποία δεν προέβη μέχρι την λήξη της εν λόγω προθεσμίας, αλλά ούτε και μετά την παρέλευση αυτής και μέχρι την ως άνω καταγγελία, αν και κλήθηκε με την υπ' αριθμ. ...

πρόσκληση της αρμόδιας υπηρεσίας του Υπουργείου Δημοσίας Τάξης να υποβάλει, έστω και καθυστερημένα, υπεύθυνη δήλωση της θέσης που επιθυμούσε να διατηρήσει, εξακολουθώντας να προσφέρει τις υπηρεσίες του και στις δυο θέσεις". Με βάση τις παραδοχές αυτές, το εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφασή του, αφού εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση, απέρριψε, στη συνέχεια, την ένδικη αγωγή, με την οποία ο ενάγων-αναιρεσείων ζητούσε την καταβολή των δεδουλευμένων αποδοχών του, για το χρονικό διάστημα από 1-4-1998 μέχρι 11-1-199, ως μη νόμιμη, τόσο κατά την κύρια όσο και κατά την επικουρική, εκ του αδικαιολογήτου πλουτισμού, βάση της.

Σύμφωνα με τα ανωτέρω, η προσβαλλόμενη απόφαση αφενός μεν περιέχει επαρκείς αιτιολογίες, οι οποίες στηρίζουν πλήρως το διατακτικό της, καθιστώντας έτσι εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο, αφετέρου δε το Εφετείο, ορθά ερμήνευσε και εφήρμοσε τις ως άνω διατάξεις του Ν. 1256|1982, όπως αυτός συμπληρώθηκε και τροποποιήθηκε, κατά τα ανωτέρω καθώς και τις διατάξεις των άρθρων 904 επ.

Α.Κ., δοθέντος ότι, εφόσον ο ενάγων δεν προέβη, όπως είχε κατά νόμο υποχρέωση, μέχρι την 31-10-1982 (αλλά ούτε και μεταγενέστερα) στην κατά νόμο δήλωση επιλογής απασχολήσεως και εξακολούθησε να εργάζεται, ως δεύτερη απασχόληση και στην ως άνω υπηρεσία του δημοσίου, η παροχή αυτή εργασίας ήταν, μετά την 31-10-1982, μη νόμιμη, δηλαδή άκυρη (άρθρο 174 Α.Κ.) ούτε δε η μεταγενέστερη διάταξη του άρθρου 21 Ν. 1400|1983 μπορεί να νομιμοποιήσει την απασχόληση αυτή, αφού δεν επικαλείται ο ενάγων τη σύναψη, κατά νόμιμο, τρόπο σχετικής (νέας) συμβάσεως εργασίας.

Εξάλλου από την προαναφερθείσα διάταξη του άρθρου 5 του ν. 1256/1982 με τον τίτλο "επιστροφή απολαβών", προκύπτει σαφώς ότι ο υπάλληλος, ο οποίος κατέχει, παρά την ανωτέρω ρύθμιση του νόμου και δεύτερη θέση στον Δημόσιο Τομέα, μόνον για τη μια εξ αυτών (την πρώτη) δικαιούται να ζητήσει τις νόμιμες αποδοχές του, όχι δε και για την δεύτερη, για την οποία, μάλιστα, υποχρεούται να επιστρέψει, ως αχρεώστητα και όσα παρανόμως έλαβε (βλ.

και ΣτΕ 2284|2002).

Συνεπώς και η επικουρική, εκ του αδικαιολογήτου δε πλουτισμού βάση της ένδικης αγωγής είναι μη νόμιμη. Επομένως, οι περί του αντιθέτου, εκ του άρθρου δε 559 περ. 1 και 19 λόγοι της ενδίκου αιτήσεως, είναι απορριπτέοι, ως αβάσιμοι.

Επειδή, από τις διατάξεις των άρθρων 335, 338, 339, 340, 341 και 346 Κ.Πολ.Δικ., συνάγεται ότι το δικαστήριο, προκειμένου να σχηματίσει την κρίση του για πραγματικούς ισχυρισμούς των διαδίκων, που ασκούν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης, υποχρεούται να λαμβάνει υπόψη του όλα τα αποδεικτικά μέσα, τα οποία νόμιμα επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι, η παράβαση δε της υποχρεώσεως αυτής ιδρύει τον κατ' άρθρο 559 αρ. 11 Κ.Πολ.Δικ.

λόγο αναιρέσεως. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 671 παρ. 1. Εδ. γ'Κ.Πολ. Δικ., στη διαδικασία των εργατικών διαφορών, οι ένορκες βεβαιώσεις ενώπιον ειρηνοδίκη ή συμβολαιογράφου λαμβάνονται υπόψη μόνον αν έγιναν ύστερα από προηγούμενη κλήτευση του αντιδίκου, πριν από είκοσι τέσσερις τουλάχιστον ώρες. Την τήρηση της αναγκαίας αυτής προϋπόθεσης υποχρεούται να ερευνήσει το δικαστήριο και αυτεπαγγέλτως, καθόσον η έλλειψή της έχει ως συνέπεια, ότι η ένορκη βεβαίωση δεν είναι απλώς άκυρη, αλλά ανυπόστατη και, συνεπώς, δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη ούτε και ως μη πληρούν τους όρους του νόμου αποδεικτικό μέσον.

Στην προκειμένη περίπτωση, με τον τρίτο, εκ του άρθρου δε 559 περ. 11 Κ.Πολ. Δικ. λόγο της ένδικης αιτήσεως, ο αναιρεσείων ισχυρίζεται ότι το εφετείο δεν έλαβε υπόψη του την υπ' αριθμ. 15.926|25-9-2001 ένορκη βεβαίωση, που δόθηκε στον Ειρηνοδίκη Αθηνών. Όμως, όπως με την πληττόμενη απόφαση και κατά την ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου βεβαιώνεται, η εν λόγω ένορκη βεβαιώση δεν ελήφθη υπόψη, διότι δεν αποδείχθηκε ότι είχε ληφθεί μετά προηγουμένη, νομότυπη και εμπρόθεσμη κλήτευση του εναγομένου-αναιρεσιβλήτου.

Συνεπώς, ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.

Επειδή μετά από αυτά και εφόσον δεν υπάρχει άλλος λόγος προς έρευνα, πρέπει να απορριφθεί η ένδικη αίτηση και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στη δικαστική δαπάνη του αναιρεσιβλήτου, κατά το διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 23-11-2005 αίτηση του ..., για αναίρεση της υπ' αριθμ. 7743|2004 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών. Και,

Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στη δικαστική δαπάνη του αναιρεσιβλήτου Ελληνικού Δημοσίου εκ τριακοσίων(300) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 7 Απριλίου 2009.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 12 Μαΐου 2009.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ