115/2007 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 115 / 2007 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 115/2007

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1΄ Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές : Δημήτριο Λοβέρδο, Αντιπρόεδρο, Βασίλειο Ρήγα, Γεώργιο Καλαμίδα, Δημήτριο Κανελλόπουλο και Χαράλαμπο Δημάδη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 4 Δεκεμβρίου 2006, με την παρουσία και της Γραμματέως Ελένης Γιαννέλη, για να δικάσει μεταξύ :

Των αναιρεσειόντων - καλούντων : 1)..... και 2)....., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Απόστολο Ζιάκα.

Των αναιρεσιβλήτων - καθών η κλήση : 1)Ανώνυμης αλλοδαπής ασφαλιστικής εταιρίας με την επωνυμία "NATIONAL UNION FIRE INSURANCE CO. OF PITTSBURGH PA. USA", που εδρεύει στο Πίτσμπουργκ των ΗΠΑ και εκπροσωπείται νόμιμα, αντιπροσωπεύεται δε νόμιμα στην Ελλάδα από την ανώνυμη εταιρία γενικών ασφαλειών με την επωνυμία "Ν.Α. ΚΑΝΕΛΛΟΠΟΥΛΟΣ-ΧΡ. ΑΔΑΜΑΝΤΙΔΗΣ ΑΕ", που εδρεύει στο Μαρούσι Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Χρήστο Θεοδώρου, ο οποίος δήλωσε ότι η αλλοδαπή εταιρεία δεν αντιπροσωπεύεται πλέον στην Ελλάδα από την ως άνω εταιρεία αλλά από την ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία " AIG Ελλάς Αντιπροσώπευση Ασφαλιστικών επιχειρήσεων Α.Ε.", που εδρεύει στο Μαρούσι Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, 2)Ασφαλιστικής εταιρίας με την επωνυμία "COMMERCIAL VALUE AAE", πρώην "GOTA INTERNATIONAL", ως καθολικής διαδόχου κατόπιν απορροφήσεως της ασφαλιστικής εταιρίας με την επωνυμία NORDSTERN COLONIA HELLAS ΑΕΓΑ", που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Χαράλαμπο Τσιλιώτη, με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 6-9-1996 αγωγή της 1ης ήδη αναιρεσίβλητης και την από 20-11-1996 προσεπίκληση- παρεμπίπτουσα αγωγή, που κατατέθηκαν στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών και συνεκδικάσθηκαν. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις : 5752/1997 προδικαστική, 9540/2001 οριστική του ίδιου δικαστηρίου και 467/2004 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας αποφάσεως ζήτησαν οι αναιρεσείοντες με την από 12 Μαϊου 2004 αίτησή τους και τους από 2 Νοεμβρίου 2005 πρόσθετους λόγους αυτής, επί της οποίας εκδόθηκε η 849/2006 απόφαση του Αρείου Πάγου, που κήρυξε τη συζήτηση απαράδεκτη. Την υπόθεση επαναφέρουν προς συζήτηση οι καλούντες με την από 27 Ιουνίου 2006 κλήση τους. Κατά τη συζήτηση της αιτήσεως αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Δημήτριος Κανελλόπουλος ανέγνωσε την από 1 Μαρτίου 2006 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της κρινόμενης αιτήσεως. Ο πληρεξούσιος των αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και των προσθέτων λόγων αναιρέσεως, ο πληρεξούσιος της 1ης αναιρεσίβλητης την απόρριψή τους και καθένας την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Κατά τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 1 παρ. 1 και 17 παρ. 1 της Σύμβασης της Γενεύης που υπεγράφη στις 19.5.1956 επί του Συμβολαίου για τη διεθνή μεταφορά εμπορευμάτων οδικώς (C.M.R.) και κυρώθηκε με το ν. 559/1977, επί μεταφοράς εμπορευμάτων οδικώς, που γίνεται με οχήματα σε χώρα διαφορετική από εκείνη της παραλαβής αυτών και η μία τουλάχιστον από αυτές είναι συμβαλλόμενη χώρα, ο μεταφορέας ευθύνεται για την ολική ή μερική απώλεια των εμπορευμάτων και για τη βλάβη αυτών, που λαμβάνει χώρα μεταξύ του χρόνου κατά τον οποίο παραλαμβάνει τα εμπορεύματα και του χρόνου της παραδόσεώς τους. Στην προκείμενη περίπτωση, το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, δέχτηκε, ύστερα από ανέλεγκτη εκτίμηση των αποδείξεων, τα ακόλουθα. Η εταιρία με την επωνυμία "Κ. ΒΛΑΧΟΠΟΥΛΟΣ Α.Ε.", η οποία εδρεύει στην Αθήνα, ανέθεσε με σύμβαση παραγγελίας μεταφοράς στην εταιρία με την επωνυμία "Nedlloyd Road Cargo S.A.", που επίσης εδρεύει στην Αθήνα, τη μεταφορά οδικώς από την Ολλανδία στην Ελλάδα φωτοτυπικών μηχανημάτων με τα εξαρτήματά τους, τα οποία εκείνη είχε αγοράσει στην Ολλανδία. Βάσει της σύμβασης αυτής, η τελευταία εταιρία, με άλλη αυτοτελή σύμβαση μεταφοράς, ανέθεσε στους εναγομένους και ήδη αναιρεσείοντες την εκτέλεση της παραπάνω διεθνούς οδικής μεταφοράς. Η αγοράστρια εταιρία είχε ασφαλίσει τα αγορασθέντα μηχανήματα, για όλους τους κινδύνους που τυχόν θα προέκυπταν κατά τη μεταφορά τους, στην ενάγουσα και ήδη πρώτη αναιρεσίβλητη ασφαλιστική εταιρία. Σε εκτέλεση της συμβάσεως μεταφοράς, τα αγορασθέντα εμπορεύματα, συσκευασμένα σε δεκαέξι κιβώτια με ξύλινη βάση και χαρτοσυσκευασία γύρωθεν, φορτώθηκαν την 1-2-1996 στην πόλη Vento της Ολλανδίας στο με αριθμό κυκλοφορίας ... Δ.Χ. φορτηγό αυτοκίνητο της συνιδιοκτησίας των εναγόμενων μεταφορέων, εκδόθηκε δε η από 1.2.1996 σχετική φορτωτική CMR και τα παρέλαβαν οι εναγόμενοι, χωρίς να διατυπώσουν κάποια διαμαρτυρία στο δελτίο παραδόσεως, σε καλή κατάσταση και σε επιμελή συσκευασία που δεν έφερε ελαττώματα. Το πιο πάνω φορτηγό μετέφερε τα εμπορεύματα από την Ολλανδία στην Αθήνα όπου έφθασε στις 5-2-1996 και παρέμεινε στις αποθήκες της εταιρίας "Nedlloyd Road Cargo S.A." στον Ασπρόπυργο Αττικής έως τις 14-2-1996, οπότε και η αγοράστρια και παραλήπτρια εταιρία ζήτησε να της παραδοθούν τα εμπορεύματα στο ξενοδοχείο "HOLIDAY INN", όπου γινόταν έκθεση φωτοτυπικών μηχανημάτων. Τα επίδικα εμπορεύματα μεταφορτώθηκαν αυθημερόν στο με αριθμό κυκλοφορίας ... φορτηγό αυτοκίνητο, το οποίο τα μετέφερε στο ως άνω ξενοδοχείο, όπου και τα παρέλαβε η παραλήπτρια εταιρία χωρίς να διατυπώσει κάποια επιφύλαξη, αφού η συσκευασία των εν λόγω εμπορευμάτων δεν έφερε εξωτερικά ενδείξεις ζημίας. Όμως, κατά την αποσυσκευασία των εμπορευμάτων, οι αρμόδιοι υπάλληλοι της τελευταίας διαπίστωσαν ότι ένα μηχάνημα τύπου OCE 9800 SCANNER, SΝo ...., που αποτελούσε τμήμα φωτοτυπικού μηχανήματος/συστήματος OCE 9800, αξίας 42.550 φιορινίων Ολλανδίας, σύμφωνα με τη συνηθισμένη τιμή αυτού στον τόπο που παραδόθηκε προς μεταφορά, ενώ εξωτερικά η συσκευασία του δεν έφερε ίχνη ζημίας, βρέθηκε με μετακινημένη και παραμορφωμένη τη βάση του (σασί) και με σπασμένη τη μονάδα ανάγνωσής του. Η ζημία αυτή, συνεχίζει το Εφετείο, όπως διαπιστώθηκε από εμπειρογνώμονες που την εξέτασαν, προκλήθηκε από πτώση του μηχανήματος προς τα πίσω κατά τη διάρκεια της μεταφοράς του από την Ολλανδία στην Αθήνα και πριν την παράδοσή του στην παραλήπτρια εταιρία, αφού δεν προκύπτει από κανένα στοιχείο ότι αυτή επήλθε μετά την εκφόρτωση του μηχανήματος στο ξενοδοχείο "HOLIDAY INN" και την παραλαβή του από την αγοράστρια και παραλήπτριά του, αλλά τουναντίον, από τη σοβαρότητα των ως άνω φθορών που υπέστη εσωτερικά το μηχάνημα (στρέβλωση σασί και σπάσιμο της μονάδας ανάγνωσής του), επιμαρτυρείται ότι αυτό έπεσε προς τα πίσω με πολύ μεγάλη δύναμη και σφοδρότητα, γεγονός που μπορούσε να συμβεί μόνον κατά τη διάρκεια της μεταφοράς του από την Ολλανδία στην Ελλάδα, ενώ βρισκόταν μέσα στο φορτηγό που εκινείτο με ταχύτητα και όχι μετά την εκφόρτωσή του και την παραλαβή του από την παραλήπτρια εταιρία, ενώ μεταφερόταν εντός του ξενοδοχείο με προσοχή και σιγά - σιγά. Για την επισκευή των φθορών που υπέστη το ως άνω φωτοτυπικό μηχάνημα δεν υπήρχαν κατάλληλοι τεχνικοί στην Ελλάδα και για το λόγο αυτό η αγοράστρια εταιρία το απέστειλε στην προμηθεύτρια Ολλανδική εταιρία στην Ολλανδία, όπου διαπιστώθηκε ότι η επισκευή του ήταν αδύνατη. Η συνολική ζημία που υπέστη η αγοράστρια ανέρχεται συνολικά στο ποσό των 42.369 φιορινίων Ολλανδίας. Για τη ζημία της αυτή η παραλήπτρια εταιρία διαμαρτυρήθηκε στην εταιρία "Nedlloyd Road Cargo S.A.", που ήταν η παραγγελιοδόχος μεταφοράς, με την από 1-3-1996 επιστολή της και η τελευταία διαμαρτυρήθηκε στους εναγόμενους μεταφορείς με την από 7-3-1996 επιστολή της. Η ενάγουσα ασφαλιστική εταιρία, προς εκπλήρωση της υποχρεώσεώς της που απέρρεε από την ασφαλιστική σύμβαση που είχε καταρτίσει με την αγοράστρια και παραλήπτρια των εμπορευμάτων και δεδομένου ότι επήλθε ο ασφαλισμένος κίνδυνος από τη μεταφορά των εμπορευμάτων, κατέβαλε στην τελευταία ως ασφαλιστική αποζημίωση το συνολικό ποσό των 7.410.434 δραχμών, το οποίο αντιστοιχούσε στο σε δραχμές ισάξιο των 42.369 φιορινίων Ολλανδίας κατά το χρόνο της πληρωμής που αποτελούσε τη ζημία της. Με τον τρόπο αυτό, δέχτηκε το Εφετείο, η ενάγουσα υποκαταστάθηκε εκ του νόμου στα δικαιώματα της ασφαλισμένης της και παραλήπτριας εταιρίας (άρθρο 210 του Εμπ.Ν.) από τη ζημία που υπέστη η τελευταία κατά τη διάρκεια της μεταφοράς των εμπορευμάτων της από τους εναγομένους και οι τελευταίοι είναι υπόχρεοι, ως συμμεταφορείς, εις ολόκληρον ο καθένας, να καταβάλουν στην ενάγουσα, ως αποζημίωση, το πιο πάνω ποσό των 7.410.434 δρχ. (21.747,42 ευρώ). Ακολούθως, με βάση τις πιο πάνω παραδοχές, το Εφετείο απέρριψε ως αβάσιμη ουσιαστικά την έφεση των αναιρεσειόντων κατά της πρωτόδικης απόφασης που είχε κρίνει ομοίως. Με την κρίση του αυτή το Εφετείο και ειδικότερα για το ζήτημα του χρονικού προσδιορισμού της βλάβης των μηχανημάτων και της επέλευσης της ζημίας, που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, ότι δηλαδή το μηχάνημα υπέστη τη φθορά μεταξύ του χρόνου κατά τον οποίο οι αναιρεσείοντες παρέλαβαν τα εμπορεύματα και του χρόνου της παράδοσής τους στην παραλήπτρια και όχι, όπως αυτοί διατείνονται, μετά την παράδοσή τους σ' εκείνη και κατά το χρόνο της μεταφοράς τους στους εσωτερικούς αποθηκευτικούς χώρους του ξενοδοχείου, διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του επαρκείς, σαφείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες, που καθιστούν δυνατό τον αναιρετικό έλεγχο για την ορθή ή όχι εφαρμογή του νόμου. Επομένως ο περί του αντιθέτου από το άρθρο 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ δεύτερος λόγος αναίρεσης, είναι αβάσιμος. Κατά τα λοιπά, με τον ίδιο λόγο, πλήττεται και η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας ως προς την εκτίμηση των αποδείξεων, η οποία όμως αναιρετικώς είναι ανέλεγκτη και έτσι ο λόγος αυτός, κατά το αντίστοιχο μέρος του, είναι απαράδεκτος (άρθρο 561 παρ. 1 ΚΠολΔ).

ΙΙ. Κατά τη σαφή έννοια του άρθρου 559 αριθ. 1 εδ. β΄ του ΚΠολΔ, η παραβίαση των διδαγμάτων της κοινής πείρας ιδρύει λόγο αναιρέσεως, μόνο αν αυτά αφορούν την ερμηνεία κανόνων δικαίου ή την υπαγωγή των πραγματικών γεγονότων σ' αυτούς, δηλαδή όταν το δικαστήριο χρησιμοποιεί εσφαλμένα ή παραλείπει εσφαλμένα να χρησιμοποιήσει διδάγματα της κοινής πείρας για να βρει την έννοια κάποιου κανόνα δικαίου ή να υπαγάγει σ' αυτόν τα πραγματικά περιστατικά της διαφοράς, όχι δε και όταν χρησιμεύουν για την εξακρίβωση από το δικαστήριο της ύπαρξης πραγματικών περιστατικών ή προς εκτίμηση της αποδεικτικής αξίας των αποδεικτικών μέσων που προσκομίστηκαν, γιατί στην περίπτωση αυτήν πρόκειται για εκτίμηση πραγμάτων, η οποία είναι αναιρετικώς ανέλεγκτη. Με τον τρίτο, από το άρθρο 559 αριθ. 1 εδ. β΄ ΚΠολΔ, όπως εκτιμάται, λόγο αναιρέσεως, οι αναιρεσείοντες προβάλλουν, ότι το Εφετείο, χρησιμοποιώντας και τα διδάγματα της κοινής πείρας, έκρινε ότι η ζημία του φωτοτυπικού μηχανήματος έγινε κατά τη διάρκεια της μεταφοράς του από την Ολλανδία στην Ελλάδα, ενώ "βρισκόταν μέσα στο φορτηγό που εκινείτο με ταχύτητα και όχι μετά την εκφόρτωσή του και την παραλαβή του από την εργολήπτρια εταιρία, που μεταφερόταν εντός του ξενοδοχείου με προσοχή και σιγά - σιγά", ενώ κατά την ορθή εφαρμογή των διδαγμάτων της κοινής πείρας και λογικής, "έπρεπε να κρίνει ότι η ζημία στο φωτοτυπικό μηχάνημα θα μπορούσε να γίνει όχι μόνο κατά τη διάρκεια της μεταφοράς και μέχρι την παράδοσή του στην παραλήπτρια, αλλά και μετά από αυτήν". Με το περιεχόμενο όμως αυτό, ο πιο πάνω λόγος αναιρέσεως είναι απαράδεκτος, διότι η επικαλούμενη παραβίαση διδαγμάτων κοινής πείρας δεν αφορά την ερμηνεία κανόνος δικαίου ή την υπαγωγή σ'αυτόν αποδειχθέντων πραγματικών περιστατικών, αλλά την εκτίμηση των αποδείξεων για την εξακρίβωση των πραγματικών περιστατικών.

ΙΙΙ. Κατά τα άρθρα 339 και 352 ΚΠολΔ, απόδειξη δεν αποτελεί κάθε ομολογία, αλλά μόνο η γενόμενη με σκοπό αποδοχής τού αμφισβητούμενου και επιβλαβούς για τον ομολογούντα γεγονότος, πρέπει δε να είναι σαφής και συγκεκριμένη. Ειδικότερα, δικαστική ομολογία υπάρχει όταν το ενώπιον του δικαστηρίου ή του εισηγητή δικαστή αναγνωριζόμενο από το διάδικο επιζήμιο γι' αυτόν γεγονός αναφέρεται αμέσως στο αντικείμενο της δίκης, όχι δε και όταν το γεγονός αυτό αποτελεί τη βάση δικαστικού τεκμηρίου για το αποδεικτέο περιστατικό. Όπως προκύπτει από την επιτρεπτή, κατ' άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ, εκτίμηση του περιεχομένου της ένδικης αγωγής, η ενάγουσα αναφέρει σ' αυτήν ότι "κατά την παραλαβή των εμπορευμάτων από την αγοράστρια εταιρία, την εκφόρτωση και την αποσυσκευασία τους, οι αρμόδιοι υπάλληλοι της τελευταίας διαπίστωσαν ότι ένα μηχάνημα... βρέθηκε εκτός συσκευασίας με εμφανείς ζημιές και με εμφανή την ένδειξη πτώσεώς του προς τα πίσω". Όμως, από την περικοπή αυτή της αγωγής, δεν συνάγεται δικαστική ομολογία της ενάγουσας, με την έννοια που προαναφέρθηκε, ότι η ζημία έλαβε χώρα όχι κατά τη διάρκεια της μεταφοράς των εμπορευμάτων, αλλά μετά την εκφόρτωσή τους και τη μετακόμισή τους στο εσωτερικό του ξενοδοχείου. Έτσι ο πρώτος, κατά το πρώτο τμήμα του, από το άρθρο 559 αριθ. 11 περ. γ΄ ΚΠολΔ, λόγος αναίρεσης, ότι το Εφετείο παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη την ενώπιον αυτού, από τους αναιρεσείοντες - εναγομένους, επικληθείσα ομολογία τής ενάγουσας, περιεχόμενη στην αγωγή της, από την οποία, όπως αυτοί διατείνονται, σε συνδυασμό με την κατάθεση της μάρτυράς της ότι, κατά την παραλαβή των πραγμάτων στο πλατύσκαλο του ξενοδοχείου, η συσκευασία, η οποία ήταν χαρτοκιβώτιο, δεν έφερε ενδείξεις ζημίας, συνάγεται ότι η ζημία του μηχανήματος έλαβε χώρα κατά τη διάρκεια της μετακόμισης των πραγμάτων από την είσοδο στο εσωτερικό του ξενοδοχείου, είναι, αφού δεν πρόκειται για δικαστική ομολογία, απαράδεκτος. IV. Κατά το άρθρο 562 § 2 ΚΠολΔ είναι απαράδεκτος λόγος αναιρέσεως που στηρίζεται σε ισχυρισμό ο οποίος δεν προτάθηκε νομίμως στο δικαστήριο της ουσίας, εκτός αν πρόκειται α) για παράβαση που δεν μπορεί να προβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας, β) για σφάλμα που προκύπτει από την ίδια την απόφαση και γ) για ισχυρισμό που αφορά τη δημόσια τάξη. Η διάταξη αυτή η οποία αποτελεί εκδήλωση της θεμελιώδους αρχής ότι ο Άρειος Πάγος ελέγχει τη νομιμότητα της αποφάσεως του δικαστηρίου της ουσίας με βάση την πραγματική και νομική κατάσταση που όφειλε να λάβει υπόψη του ο ουσιαστικός δικαστής, καθιερώνει ειδική προϋπόθεση του παραδεκτού των λόγων αναιρέσεως, η συνδρομή της οποίας πρέπει να προκύπτει από το αναιρετήριο. Πρέπει δηλαδή να αναφέρεται στο αναιρετήριο ότι ο ισχυρισμός που στηρίζει το λόγο αναιρέσεως είχε προταθεί στο δικαστήριο το οποίο εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση και μάλιστα ότι είχε προταθεί νομίμως. Το γεγονός εξάλλου ότι ο ισχυρισμός έπρεπε να ληφθεί αυτεπαγγέλτως υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας δεν έχει σημασία, διότι στην περίπτωση αυτή το δικαστήριο παραβίασε μεν το νόμο, όμως λόγος αναιρέσεως δεν μπορεί να ιδρυθεί αν ο σχετικός ισχυρισμός δεν είχε προταθεί νομίμως από το διάδικο, εκτός αν συντρέχει κάποια από τις εξαιρέσεις του άρθρου 562 § 2 ΚΠολΔ.

Συνεπώς, ο ισχυρισμός πρέπει να παρατίθεται στο αναιρετήριο όπως προτάθηκε στο δικαστήριο της ουσίας, να αναφέρεται δε και ο χρόνος και τρόπος προτάσεώς του ή επαναφοράς του στο ανώτερο δικαστήριο, ώστε να μπορεί να κριθεί με βάση το αναιρετήριο αν ήταν παραδεκτός και νόμιμος. Όπως δε περαιτέρω προκύπτει από την πιο πάνω διάταξη, το καθιερούμενο απαράδεκτο αναφέρεται σε όλους τους λόγους του άρθρου 559 ΚΠολΔ. Εξάλλου, η απαγόρευση της εφαρμογής ενός καταχρηστικού γενικού όρου της ασφαλιστικής σύμβασης αποτελεί εξειδικευμένη περίπτωση της θεμελιώδους αρχής του άρθρου 281 ΑΚ.

Συνεπώς, στην περίπτωση κατά την οποία η ασφαλιστική εταιρία προβάλλει κατά της αγωγής του ασφαλισμένου για επιδίκαση του ασφαλίσματος, ένσταση καταλυτική της αγωγής αυτής, με βάση κάποιο γενικό όρο του ασφαλιστηρίου, ο ενάγων ασφαλισμένος μπορεί να επικαλεστεί με αντένσταση την ακυρότητα του όρου αυτού, ως καταχρηστικού, αλλά βέβαια και για οποιονδήποτε άλλο λόγο. Για το παραδεκτό της αντένστασης αυτής, από άποψη χρόνου προβολής της, τα συγκροτούντα την καταχρηστικότητα περιστατικά πρέπει να προβάλλονται, όπως και στην περίπτωση της ΑΚ 281, κατά την πρώτη σε πρώτο βαθμό συζήτηση της υπόθεσης και συγχρόνως να διατυπώνεται από τον προβάλλοντα και αίτημα απόρριψης της ένστασης της αντιδίκου του για την αιτία αυτή. Σύμφωνα δε με την διάταξη του άρθρου 527 εδ. 1 ΚΠολΔ, μπορεί κατ' εξαίρεση ο ενάγων να προβάλει παραδεκτώς για πρώτη φορά στο Εφετείο την ως άνω καταλυτική της ένστασης του εναγομένου αντένσταση της καταχρηστικότητας του γενικού όρου, αλλά μόνο ως εφεσίβλητος και ως υπεράσπιση κατά της έφεσης της αντιδίκου του, ως εκκαλών δε μόνο εφόσον συντρέχουν οι λοιπές εξαιρέσεις που προβλέπονται στο ίδιο πιο πάνω άρθρο. Στην προκείμενη περίπτωση, το Εφετείο, αναφορικά με τη συνεκδικασθείσα από 20-11-1996 παρεμπίπτουσα αγωγή των εναγόμενων μεταφορέων (ήδη αναιρεσειόντων) κατά της ασφαλιστικής τους εταιρίας με την επωνυμία "NORDSTERN COLONIA HELLAS ΑΕΓΑ", της οποίας καθολική διάδοχος, κατόπιν απορρόφησής της, είναι η ήδη δεύτερη αναιρεσίβλητη ασφαλιστική εταιρία, δέχτηκε και τα εξής: Με ασφαλιστική σύμβαση που καταρτίστηκε μεταξύ των παρεμπιπτόντως εναγόντων και της παρεμπίπτουσας εναγόμενης ασφαλιστικής εταιρίας, η τελευταία ανέλαβε, έναντι ασφαλίστρου, την κάλυψη της ευθύνης των πρώτων από συμβάσεις μεταφοράς αγαθών με το αναφερόμενο σε προηγούμενη σκέψη ... ΔΧ φορτηγό αυτοκίνητο. Όμως με τους υπ' αριθμ. 8.2.2, 8.2.4 και 8.3.1 όρους της ως άνω ασφαλιστικής συμβάσεως (ασφαλιστήριου συμβολαίου), συμφωνήθηκε ότι επέρχεται έκπτωση από την υποχρέωση καταβολής της ασφαλιστικής αποζημιώσεως, αν οι ασφαλισμένοι δεν προβούν σε διορισμό πραγματογνώμονα προς διαπίστωση της ζημίας και δεν παρέχουν πληροφορίες στην ασφαλιστική εταιρία για τη ζημία. Οι παρεμπιπτόντως ενάγοντες και ασφαλισμένοι, αν και έλαβαν γνώση στις 7-3-1996 της επίδικης ζημίας από τη διαμαρτυρία της παραγγελιοδόχου μεταφοράς εταιρίας με την επωνυμία "Nedlloyd Road Cargo S.A." προς αυτούς δεν προέβησαν σε διορισμό πραγματογνώμονα, ούτε και έδωσαν άμεσα πληροφορίες για τη ζημία στην ασφαλιστική τους εταιρία και παρεμπιπτόντως εναγομένη, αλλά την ενημέρωσαν μετά πάροδο έξι και πλέον μηνών και κατά συνέπεια επήλθε η συμφωνημένη έκπτωση από την υποχρέωση καταβολής του ασφαλίσματος, λόγω παραβάσεως των ως άνω όρων της ασφαλιστικής συμβάσεως, οι οποίοι δεν ήταν καταχρηστικοί και άνευ αντικειμένου όπως αβάσιμα ισχυρίζονται οι παρεμπιπτόντως ενάγοντες, αλλά αποσκοπούσαν στο να παρασχεθεί η δυνατότητα στην παρεμπιπτόντως εναγομένη ασφαλιστική εταιρία να προασπίσει τα συμφέροντά της και να ελέγξει τη ζημία και για το λόγο αυτό άλλωστε είχαν χαρακτηρισθεί και ως ουσιώδεις όροι με την ασφαλιστική σύμβαση. Με βάση τις παραδοχές αυτές, το Εφετείο, κάνοντας δεκτή την προβληθείσα από την παρεμπιπτόντως εναγομένη σχετική ένσταση, που στηρίζεται στο άρθρο 361 ΑΚ, έκρινε ως αβάσιμη κατ' ουσίαν την παρεμπίπτουσα αγωγή των αναιρεσειόντων και απέρριψε την έφεσή τους κατά της πρωτόδικης απόφασης, που είχε κρίνει ομοίως. Με τον τέταρτο, από το άρθρο 519 αριθ. 1 και 19 ΚΠολΔ, λόγο αναιρέσεως, και με το μοναδικό (πέμπτο χαρακτηριζόμενο) του δικογράφου πρόσθετων λόγων, επίσης από τον αριθμό 1 του ίδιου άρθρου, λόγο, οι αναιρεσείοντες προβάλλουν, ότι το Εφετείο, με το να μη δεχτεί ότι ο συνομολογηθέντες πιο πάνω όροι είναι καταχρηστικοί και άκυροι, παραβίασε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 281 ΑΚ και 209 του ΕμπΝ, ενώ διέλαβε για το ζήτημα της καταχρηστικότητας ασαφείς και ανεπαρκείς αιτιολογίες. Όμως, οι αναιρεσείοντες δεν εκθέτουν στο αναιρετήριο, ότι κατά της πιο πάνω από το άρθρο 361 ΑΚ ένστασης της παρεμπιπτόντως εναγομένης, για την οποία με την 5752/1997 προδικαστική απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών είχε ταχθεί εις βάρος της σχετικό θέμα αποδείξεως, προέβαλαν, κατ' αντένσταση, κατά την πρώτη ενώπιον του Πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου συζήτηση της αγωγής, ότι οι προαναφερόμενοι όροι είναι καταχρηστικοί και άκυροι αλλ' απλώς εκθέτουν, ότι ισχυρισμό περί καταχρηστικότητας των όρων αυτών προέβαλαν, με λόγο έφεσης, ενώπιον του Εφετείου. Επομένως, σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στη μείζονα σκέψη, οι λόγοι αυτοί, προεχόντως, είναι αόριστοι. Σε κάθε περίπτωση είναι απαράδεκτοι, διότι στηρίζονται σε ισχυρισμούς που δεν προτάθηκαν νομίμως στο δικαστήριο της ουσίας, και δεν εμπίπτουν στις εξαιρέσεις του άρθρου 562 παρ. 2 ΚΠολΔ, καθόσον από τα προσκομιζόμενα διαδικαστικά έγγραφα και ιδίως από τις από 24-1-1997 προτάσεις και την "προσθήκη - αντίκρουση" αυτών που οι αναιρεσείοντες κατέθεσαν, ως παρεμπιπτόντως ενάγοντες, κατά την πρώτη στον πρώτο βαθμό συζήτηση της παρεμπίπτουσας αγωγής τους, προκύπτει ότι αυτοί, σε αντίκρουση της παραπάνω από το άρθρο 361 ΑΚ ένστασης της παρεμπιπτόντως εναγομένης, δεν προέβαλαν ισχυρισμό (αντένσταση) περί καταχρηστικότητας και ακυρότητας των πιο πάνω γενικών όρων της ασφαλιστικής σύμβασης, ούτε επικαλέστηκαν ενώπιον του Εφετείου, όπως προκύπτει από την έφεσή τους και τις σχετικές προτάσεις τους, κάποια από τις εξαιρέσεις του άρθρου 527 ΚΠολΔ, για την παραδεκτή όψιμη προβολή του πιο πάνω ισχυρισμού ενώπιον του Δευτεροβάθμιου Δικαστηρίου, το οποίο έτσι ανεπιτρέπτως ασχολήθηκε και με τον ισχυρισμό αυτόν.

V. Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 11 περ. γ΄ του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέστηκαν και προσκόμισαν. Εξάλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 335 και 338 έως και 340 ΚΠολΔ προκύπτει ότι το δικαστήριο της ουσίας, προκειμένου να σχηματίσει την κρίση του για τους πραγματικούς ισχυρισμούς των διαδίκων, που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, υποχρεούται να λαμβάνει υπόψη του όλα τα αποδεικτικά μέσα, τα οποία νόμιμα επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι, χωρίς να επιβάλλεται να γίνεται ειδική αναφορά και χωριστή αξιολόγηση του καθενός απ' αυτά, αρκεί να καθίσταται αδιστάκτως βέβαιο από όλο το περιεχόμενο της απόφασης, ότι συνεκτιμήθηκαν όλα τα αποδεικτικά μέσα που με επίκληση προσκομίστηκαν νόμιμα από τους διαδίκους. Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, το Εφετείο βεβαιώνει, πως στο πιο πάνω αποδεικτικό του πόρισμα, ότι οι αναιρεσείοντες δεν προέβησαν σε διορισμό πραγματογνώμονα, ούτε και έδωσαν άμεσα πληροφορίες για τη ζημία στην ασφαλιστική τους εταιρία, κατέληξε, αφού έλαβε υπόψη του, μεταξύ των άλλων, και "τα έγγραφα που επικαλούνται και προσκομίζουν νόμιμα οι διάδικοι". Από τη βεβαίωση αυτή και από όλο το περιεχόμενο της απόφασης, καθίσταται αδιστάκτως βέβαιο, ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη του και συνεκτίμησε και το από 7-3-1996 έγγραφο της παραγγελιοδόχου μεταφοράς εταιρίας "NEDLLOYD ROAD CARGO S.A." προς το ασφαλιστικό πρακτορείο "ΚΟΥΜΒΑΣ INSURANCE CONS SERVICES", από το οποίο, όπως διατείνονται οι αναιρεσείοντες, η παρεμπιπτόντως εναγόμενη ασφαλιστική τους εταιρία είχε ενημερωθεί, μέσω του πρακτορείου αυτού, για την επέλευση του ασφαλιστικού κινδύνου. Επομένως ο πρώτος, κατά το δεύτερο τμήμα του, από το άρθρο 559 αριθ. 11 περ. γ΄ ΚΠολΔ του κύριου δικογράφου και τελευταίος εξεταζόμενος λόγος αναίρεσης είναι αβάσιμος.

VI. Κατ΄ ακολουθίαν τούτων, πρέπει να απορριφθεί η αίτηση αναίρεσης και να καταδικαστούν οι αναιρεσείοντες στα δικαστικά έξοδα των δύο αναιρεσίβλητων εταιριών και χωριστά για καθεμιά από αυτές που κατέθεσαν χωριστές προτάσεις (άρθρα 176, 182 παρ. 1, 183 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 12 Μαΐου 2004 αίτηση των ..... και ....., για αναίρεση της 467/2004 απόφασης του Εφετείου Αθηνών.

Καταδικάζει τους αναιρεσείοντες στα δικαστικά έξοδα των δύο αναιρεσίβλητων εταιριών, τα οποία ορίζει για καθεμιά από αυτές στο ποσό των χιλίων εκατόν εβδομήντα (1.170) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 20 Δεκεμβρίου 2006. Και,

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 22 Ιανουαρίου 2007.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ