Supreme Court dismisses appeal on procedural grounds for vague legal arguments and unsupported claims.

Απόφαση 1154 / 2015 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1154/2015

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A1’ Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Αντώνιο Ζευγώλη, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη (κωλυομένου του Αντιπροέδρου του Αρείου Πάγου Γεωργίου Χρυσικού), Γεώργιο Λέκκα, Αθανάσιο Καγκάνη, Χαράλαμπο Μαχαίρα και Δημήτριο Γεώργα, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 4 Μαΐου 2015, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΣ ΠΡΟΓΝΩΣΤΙΚΩΝ ΑΓΩΝΩΝ ΠΟΔΟΣΦΑΙΡΟΥ Α.Ε.", που εδρεύει στο ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Γεώργιο Κουμαντάκη με δήλωση κατ’ άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και κατέθεσε προτάσεις.

Της αναιρεσιβλήτου: Α. Γ., συζύγου Σ. Μ., κατοίκου ..., η οποία παραστάθηκε μετά του πληρεξουσίου δικηγόρου της Δημητρίου Χατζημιχάλη και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 30/7/2009 αγωγή της ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 1497/2012 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 5462/2013 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 17/1/2014 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Δημήτριος Γεώργας ανέγνωσε την από 17/11/2014 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της από 17/1/2014 αιτήσεως αναιρέσεως κατά της 5462/2013 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσιβλήτου ζήτησε την απόρριψη της αιτήσεως και την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι) Με την κρινόμενη από 17-1-2014 (αριθ. καταθ. 56/2014) αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η με αριθμό 5462/2013 απόφαση του Εφετείου Αθηνών που αποτελεί κατάληξη της κάτωθι διαδικαστικής διαδρομής. Επί της από 30-7-2009 αγωγής της ήδη αναιρεσιβλήτου εκδόθηκε η με αριθμό 1497/2012 οριστική απόφαση του Πολυμελούς Πρωτ. Αθηνών, η οποία δέχθηκε μερικά την αγωγή και στη συνέχεια ασκήθηκαν κατά της απόφασης αυτής αντίθετες εφέσεις, επί των οποίων εκδόθηκε η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση με την οποία: Ι) Δέχθηκε τυπικά και απέρριψε κατ’ ουσίαν την έφεση της αναιρεσείουσας "ΟΠΑΠ ΑΕ", 2) δέχθηκε τυπικά και εν μέρει κατ’ ουσίαν την έφεση της ήδη αναιρεσιβλήτου, εξαφάνισε την εκκαλουμένη, κράτησε και εκδίκασε την υπόθεση και δέχθηκε εν μέρει την αγωγή και επιδίκασε μεγαλύτερο ποσό (51.102,92 Ευρώ πρωτοδίκως, 66859 Ευρώ τελεσιδίκως). Η αναίρεση έχει ασκηθεί νομίμως και εμπροθέσμως (αρ. 552, 553, 556, 558, 564, 566 § 1 ΚΠολΔ), είναι επομένως παραδεκτή (αρ. 577 § 1 ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (αρ. 577 § 3 ΚΠολΔ).

ΙΙ. Κατά την διάταξη του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως για ευθεία παράβαση ουσιαστικού κανόνα δικαίου ιδρύεται αν αυτός δεν εφαρμοσθεί, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή αν εφαρμοσθεί ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν εφαρμοσθεί εσφαλμένα. Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 19 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση, και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Εξάλλου, η αναιρεσείουσα ανώνυμη εταιρεία, στην οποία, κατά το άρθρο 2 του καταστατικού της που εγκρίθηκε με την 442/16.1.2001 (ΦΕΚ 21/16.1.2001 κ.υ.α), ανήκει αποκλειστικά η οργάνωση, λειτουργία, διεξαγωγή και διαχείριση των παιχνιδιών (ΠΡΟΠΟ, ΛΟΤΤΟ, ΠΡΟΤΟ, ΠΡΟΠΟΓΚΟΛ, ΤΖΟΚΕΡ, ΜΠΙΝΓΚΟ, ΛΟΤΤΟ ΚΙΝΟ, SUPER3, SUPER 4,5 από 35 κα των ΣΤΟΙΧΗΜΑΤΩΝ ΠΡΟΚΑΘΟΡΙΣΜΕΝΗΣ Η ΜΗ ΑΠΟΔΟΣΗΣ), χορηγεί, κατά το άρθρο 1 του καταστατικού της που εγκρίθηκε με την 25148 υ.α (ΦΕΚ Β’ 2004/11.11.1999), άδεια πρακτορεύσεως αυτών κατά την κρίση της με βάση τα διαλαμβανόμενα στη συνέχεια κριτήρια (απόσταση του υπό ίδρυση πρακτορείου από τα ήδη υπάρχοντα πρακτορεία της περιοχής, δημογραφική και πληθυσμιακή σύνθεση της περιοχής, εμπορικότητα της περιοχής, βιωσιμότητα των πρακτορείων που λειτουργούν στην περιοχή σε σχέση με την κίνησή τους, την εξυπηρέτηση των διαγωνιζομένων, τα επιχειρησιακά σχέδια του Οργανισμού και τους στόχους που θέτει για κάθε παιγνίδι) και εφόσον συντρέχουν οι αναφερόμενες στη συνέχεια προϋποθέσεις).

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 2 του ν. 703/1977 "περί ελέγχου μονοπωλίων και ολιγοπωλίων και προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισμού", όπως ισχύει (άρθρο 1§2 περ. α’ ν. 2296/1995, το οποίο περιέχει διατάξεις ανάλογες με αυτές του άρθρου 82 της κωδικοποιημένης Συνθεκ, ορίζει ότι απαγορεύεται η καταχρηστική εκμετάλλευση από μία ή περισσότερες επιχειρήσεις, της δεσπόζουσας θέσης τους, στο σύνολο ή σε μέρος της αγοράς της χώρας.

Η καταχρηστική αυτή εκμετάλλευση μπορεί να συνίσταται ιδίως α).... β).... γ) στην εφαρμογή άνισων όρων για ισοδύναμες παροχές, ιδίως την αδικαιολόγητη άρνηση πωλήσεων, αγορών ή άλλων συναλλαγών, κατά τρόπο ώστε ορισμένες επιχειρήσεις να τίθενται σε μειονεκτική θέση στον ανταγωνισμό, δ)....Ακόμη το άρθρο 2α του ιδίου νόμου προβλέπει ότι "Απαγορεύεται η καταχρηστική εκμετάλλευση από μία ή περισσότερες επιχειρήσεις, της σχέσης οικονομικής εξάρτησης, στην οποία βρίσκεται προς αυτές μία επιχείρηση, η οποία κατέχει θέση πελάτη ή προμηθευτή τους, ακόμη και ως προς ένα ορισμένο είδος προϊόντων ή υπηρεσιών και δεν διαθέτει ισοδύναμη εναλλακτική λύση.

Η καταχρηστική αυτή εκμετάλλευση της σχέσης οικονομικής εξάρτησης δύναται να συνίσταται ιδία στην επιβολή αυθαίρετων όρων συναλλαγής, στην εφαρμογή διακριτικής μεταχείρισης ή στην αιφνίδια και αδικαιολόγητη διακοπή μακροχρόνιων εμπορικών σχέσεων. Η παράβαση του άρθρου 2 του ν. 703/1977 συνιστά παράνομη συμπεριφορά κατά την έννοια της διατάξεως του άρθρου 914 ΑΚ, ώστε, εφόσον συντρέχουν και οι άλλοι όροι της διατάξεως αυτής (υπαιτιότητα, από δόλο ή αμέλεια και ουσιώδης συνάφεια μεταξύ της παράνομης συμπεριφοράς και της επελθούσης ζημίας), ο τρίτος που ζημιώνεται έχει αξίωση για αποζημίωση.

Ακόμα η διάταξη του άρθρου 919 ΑΚ, κατά τους ορισμούς της οποίας, όποιος με πρόθεση ζημίωσε άλλον κατά τρόπο αντίθετο στα χρηστά ήθη έχει υποχρέωση να τον αποζημιώσει, διευρύνει την έννοιά της, καταχρήσεως δικαιώματος, ώστε δεν περιορίζεται η έννοια αυτή, όπως στο άρθρο 281 ΑΚ, στην άσκηση συγκεκριμένου δικαιώματος εκ του νόμου ή της δικαιοπραξίας, αλλά καταλαμβάνει και κάθε πράξη ή παράλειψη εκ της γενικής ατομικής ελευθερίας, τις λεγόμενες "φυσικές ευχέρειες", δηλαδή τις εξουσίες που απολαύει κάθε πρόσωπο με ικανότητα δικαίου και δικαιοπραξίας.

Κύριο γνώρισμα της προβλεπόμενης από την εν λόγω διάταξη αδικοπραξίας, η οποία μπορεί να συνιστά και αδικοπραξία του άρθρου 914 ΑΚ, είναι η προσβολή των χρηστών ηθών από την πράξη του υπαιτίου, που επιχειρείται από πρόθεση ή και από την παράλειψη αυτού. Η αντίθεση προς τα χρηστά ήθη, η έννοια των οποίων είναι νομική ως προς το επιτρεπτό του επιδιωχθέντος σκοπού και των χρησιμοποιηθέντων μέσων, εξετάζεται αντικειμενικά και σύμφωνα με την αντίληψη του υγιώς κατά το δίκαιο σκεπτομένου μέσου κοινωνικού ανθρώπου.

Όσον αφορά την πρόθεση δεν απαιτείται το πρόσωπο να ενήργησε τη ζημιογόνο πράξη ή παράλειψη προς τον αποκλειστικό σκοπό της βλάβης του τρίτου, αλλά αρκεί και η περί της επελθούσας ζημίας θέλησή του, δηλαδή είναι επαρκές ότι τελούσε σε γνώση περί του ότι η εκδηλωθείσα συμπεριφορά του ήταν δυνατόν να προκαλέσει ζημία και παρόλα αυτά δεν απέσχε της πράξεως ή παραλείψεως από την οποία επήλθε η ζημία. Στην έννοια της αποκαταστέας ζημίας περιλαμβάνεται και το διαφυγόν κέρδος, το οποίο λογίζεται εκείνο που προσδοκά κανείς με πιθανότητα σύμφωνα με την συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων ή τις ειδικές περιστάσεις και ιδίως τα προπαρασκευαστικά μέτρα που έχουν ληφθεί. Το διαφυγόν κέρδος αποτελεί ζημία η οποία θα επέλθει στο μέλλον και κατ’ ανάγκη συνδέεται με την υποθετική εξέλιξη των πραγμάτων. Δεν εμφανίζει την βεβαιότητα της θετικής ζημίας. Για την απόδειξή της, που είναι δύσκολη για τον ζημιωθέντα συγκριτικά με τη θετική ζημία ο νόμος αρκείται σε απλή πιθανολόγηση. Έτσι η ανωτέρω διάταξη του άρθρου 298 εδ. β’ ΑΚ έχει ουσιαστικό μεν χαρακτήρα, εφόσον καθορίζει τα στοιχεία της αξιώσεως, αποζημιώσεως, και παράλληλα δικονομικό χαρακτήρα, εφόσον επιτρέπει στον δικαστή την απλή πιθανολόγηση.

Συνεπώς η τυχόν εσφαλμένη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας ως προς το αν συντρέχει πιθανότητα σύμφωνα με τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων στην ύπαρξη ή μη διαφυγόντος κέρδους, ως αναγόμενη σε εκτίμηση της εξελίξεως των πραγμάτων, δεν ελέγχεται αναιρετικά.

ΙΙΙ. Κατά το άρθρο 559 αριθμό 8 ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται αν το Δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Ως "πράγματα" κατά την έννοια της διατάξεως αυτής θεωρούνται οι αυτοτελείς ισχυρισμοί των διαδίκων οι οποίοι τείνουν στη θεμελίωση ή κατάλυση ασκηθέντος ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος, είτε ως επιθετικού, είτε ως αμυντικού, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνονται και οι λόγοι εφέσεως των οποίων η λήψη υπόψη και παραδοχή θα είχε ως συνέπεια την κατά το άρθρο 535 § 1 ΚΠολΔ εξαφάνιση της εκκαλουμένης αποφάσεως (ΑΠ 797/2013).

Ο έλεγχος της βασιμότητας του λόγου αυτού αναιρέσεως πραγματώνεται με την κατά το άρθρο 561 § 2 ΚΠολΔ επιτρεπτή αναιρετικώς επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων (ΑΠ 1374/2013). Δεν ιδρύεται όμως ο παρών λόγος αναίρεσης αν δεν λήφθηκαν υπόψη επιχειρήματα ή συμπεράσματα από την εκτίμηση των αποδείξεων, έστω και αν προτείνονται ως λόγος έφεσης, όπως και οι νομικοί ισχυρισμοί ή η νομική επιχειρηματολογία των διαδίκων, ούτε οι ισχυρισμοί που ανάγονται στην κατ’ ορθή ερμηνεία έννοια του εφαρμοστέου νόμου (ΑΠ 430/2011).

Δεν αποτελούν "πράγματα" οι λόγοι έφεσης που περιέχουν παράπονα κατά της πρωτόδικης απόφασης που όμως αναφέρονται όχι σε αυτοτελείς ισχυρισμούς, αλλά σε πραγματικά ή νομικά επιχειρήματα, αντλούμενα από την εκτίμηση των αποδείξεων ή από το νόμο (ΑΠ 1586/2008). Για την πληρότητα του παρόντος λόγου αναίρεσης αν το παραπάνω συνίσταται στη μη λήψη πραγμάτων που προτάθηκαν, πρέπει στο αναιρετήριο μεταξύ άλλων να αναφέρεται ποια ήταν τα πράγματα που παρά το νόμο το Δικαστήριο της ουσίας δεν έλαβε υπόψη, μολονότι προτάθηκαν παραδεκτά και ποία επίδραση θα ασκούσε στην έκβαση της δίκης (ολ ΑΠ 2/2005).

ΙV.Εν προκειμένω είχε ασκηθεί άλλη αγωγή, μεταξύ των αυτών διαδίκων που αφορούσε όμως διαφορετικό χρόνο, έγινε αυτή δεκτή αμετακλήτως με την 1497/2009 απόφαση του Αρείου Πάγου και δι’ αυτής κρίθηκε ότι από την επιλεκτική συμπεριφορά των προστηθέντων υπαλλήλων της εναγομένης, που ήταν αρμόδιοι για την προώθηση και αξιολόγηση των σχετικών αιτήσεων χορηγήσεως αδείας λειτουργίας πρακτόρευσης των παιχνιδιών του ΟΠΑΠ είναι αντίθετη στο άρθρο 2 του Ν. 703/1977, δηλαδή στην απαγόρευση της καταχρηστικής εκμετάλλευσης της δεσπόζουσας θέσης του ΟΠΑΠ στην αγορά των τυχερών παιγνίων με την έννοια της άνισης μεταχείρισης όμοιων περιπτώσεων. Επίσης ότι είναι αντίθετη και προς τα χρηστά ήθη, ήτοι τις γενικές αντιλήψεις χρηστώς και συνετώς σκεπτομένου κοινωνικού ανθρώπου και έλαβε χώρα με πρόθεση επαγωγής ζημίας στην ενάγουσα, αφού σε κάθε περίπτωση γνώριζαν και αποδέχθηκαν το γεγονός ότι η μη χορήγηση της αδείας πρακτορείου για το επίμαχο κατάστημα θα στερούσε την ενάγουσα από τα ανάλογα κέρδη. Επίμαχο κατάστημα ήτο το επί της οδού ... στο ..., έκρινε δε για την αποθετική ζημία για το χρονικό διάστημα από τον Αύγουστο του 2002 έως και τον Αύγουστο του 2005. ‘ Ηδη με την προσβαλλόμενη απόφαση κρίνεται το διαφυγόν κέρδος για το χρονικό διάστημα από 1 Σεπτεμβρίου 2005 έως 30-9-2088, ότε χορηγήθηκε άδεια λειτουργίας και στην ενάγουσα, για κατάστημα όμως που λειτουργεί στην ... ....

V. Με τον πρώτο λόγο της αναίρεσης παραπονείται η αναιρεσείουσα διότι το δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη του πράγματα που προτάθηκαν και είχαν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης. Ειδικότερα δε Ι) ότι στην πρώτη αγωγή επί της οποίας εκδόθηκε η 4406/2007 απόφαση του Εφετείου Αθηνών και καθόρισε το μηνιαίο ποσό το οποίο ζημιώθηκε σε 1.912 Ευρώ ως καθαρό ποσό (2.737 Ευρώ - 835 Ευρώ έξοδα) για κάθε μήνα, ήτοι έλαβε υπόψη τα κέρδη του πρακτορείου της Χ.

Μ. και τον κύκλο εργασιών της ετησίως και πιθανολόγησε ότι κατά την συνήθη πορεία των πραγμάτων η αντίδικος θα λάμβανε το ίδιο ποσό ενώ κατά την εκδίκαση της δεύτερης αγωγής ήτο γνωστά πλέον τα πραγματικά μεγέθη από τη δραστηριότητά της 2) ότι η ίδια η αντίδικος είχε προτείνει για παροχή αδείας λειτουργίας πρακτορείου το κατάστημά της στην ...

και εναλλακτικά το κατάστημα στο ..., και είχε τη δυνατότητα να επιλέξει κατάστημα που να βρίσκεται σε προνομιακή εμπορική θέση και όχι σε απόκεντρο σημείο. Όπως όμως προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης το Δικαστήριο έλαβε υπόψη ότι επίμαχο κατάστημα ήτο το επί της οδού ...

στο ... που είχε καταρτίσει προσύμφωνο μισθώσεως η ενάγουσα και όχι αυτό που της χορηγήθηκε τελικά άδεια λειτουργίας στην ... ..., όπως κρίθηκε τούτο με δύναμη δεδικασμένου από την 1497/2009 απόφαση του Αρείου Πάγου. Ως προς το ύψος των ακαθαρίστων εσόδων έλαβε υπόψη η απόφαση αυτά που θα αποκέρδαινε από το κατάστημα στο ...

και μάλιστα αιτιολογεί ειδικά ότι αυτό βρίσκεται σε πολύ πιο εμπορική και κεντρική περιοχή (πλησίον βρίσκονται αρκετά καταστήματα, μεταξύ των οποίων και τρία καταστήματα Τραπεζών) και αφετέρου διαθέτει και χώρο στάθμευσης αυτοκινήτων που δεν διαθέτει το κατάστημα στην .... Επιπλέον, το ... είναι η περιοχή, όπου έχει από πολλών ετών, την κατοικία της η ενάγουσα και συνακόλουθα εκεί έχει ευρύτερο κύκλο γνωριμιών, από ότι έχει στην ....

Αναφέρεται επίσης στην απόφαση ότι η ενάγουσα τον Μάιο 2088 υπέβαλε νέα αίτηση στην εναγομένη για χορήγηση αδείας λειτουργίας πρακτορείου ΟΠΑΠ, με προτεινόμενο κατάστημα αυτό επί της οδού ... στην ... και δεν πρότεινε κατάστημα στο ..., γιατί, προφανώς, δεν ανεύρε εκεί άλλο ακίνητο που να συγκεντρώνει τις απαραίτητες προϋποθέσεις (όπως αναγκαία απόσταση από άλλα πρακτορεία του ΟΠΑΠ, σχολεία κλπ) και η τελευταία αυτή αίτηση εγκρίθηκε στις 22-9-2008.

Εκ των ανωτέρω αναφερομένων προκύπτει ότι το Δικαστήριο έλαβε υπόψη τα ως άνω αναφερόμενα στοιχεία που είχαν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης και όχι τα οικονομικά στοιχεία που προσκόμισε η αναιρεσείουσα, τα οποία αφορούν όμως χρόνο μεταγενέστερο του κρινομένου αλλά και για άλλο κατάστημα σε άλλη τοποθεσία.

Επομένως ο πρώτος λόγος αναίρεσης είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.

VI) Με τον δεύτερο της αναίρεσης προσβάλλεται η απόφαση για ανεπαρκείς αιτιολογίες σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης και ειδικότερα στο ότι από το αιτιολογικό της εφετειακής απόφασης δεν προκύπτουν τα περιστατικά που είναι αναγκαία για το σχηματισμό της συγκεκριμένης δικαστικής κρίσης, και δη ως προς το ύψος των κερδών με εκ πλαγίου παραβίαση του άρθρου 298 εδ. β. ΑΚ.

Από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης κατά την ανέλεγκτη περί των πραγμάτων κρίση της δέχθηκε τα κάτωθι: Από το έτος 1999 η ενάγουσα και ήδη εκκαλούσα - εφεσίβλητη διατηρούσε πρακτορείο στοιχημάτων ιπποδρόμου στην ... ..., επί της οδού ... αρ. …, συνεργαζόμενη με τον κρατικό οργανισμό στοιχημάτων ιπποδρόμου Ο.Δ.Ι.Ε.

Το Φεβρουάριο του 2001, το σωματείο "Πανελλήνια ‘ Ενωση Πρακτόρων Προϊπποδρομιακού Στοιχήματος" διαπίστωσε ότι από τους 500 πράκτορες του ΟΔΙΕ, οι 440 διέθεταν, εκτός από τα ιπποδρομιακά παιχνίδια και όλα τα παιχνίδια της εναγόμενης και ήδη εφεσίβλητης - εκκαλούσας (εφεξής εναγόμενης) εταιρείας και μόνο 60, μεταξύ των οποίων και η ενάγουσα, δεν είχαν υπογράψει συμβάσεις πρακτόρευσης των παιχνιδιών του ΟΠΑΠ (ΠΡΟΠΟ, ΛΟΤΤΟ, ΤΖΟΚΕΡ, ΣΤΟΙΧΗΜΑ κλπ).

Ξεκίνησαν δε ενέργειες, προκειμένου οι εν λόγω 60 πράκτορες να υπογράψουν συμβάσεις πρακτόρευσης και με την εναγομένη. Κατόπιν τούτου, η ενάγουσα στις 15-2-2001 κατέθεσε αίτηση προς την αντίδικο της, με αριθμό πρωτοκόλλου .../15-2-2001 και υπέβαλε όλα τα απαιτούμενα δικαιολογητικά (απολυτήριο Λυκείου, αντίγραφο ποινικού μητρώου, φορολογική και ασφαλιστική ενημερότητα, κάτοψη του καταστήματος και τοπογραφικό περιοχής κλπ), προκειμένου να καταρτισθεί σύμβαση πρακτόρευσης με αυτή.

Στις 26-7-2001, δηλαδή μετά πέντε περίπου μήνες, η εναγόμενη της απέστειλε το με αριθ. πρωτ. 375/26-7-2001 έγγραφό της με το οποίο, προκειμένου να εξετασθεί η αίτησή της, της γνώρισε τις προϋποθέσεις χορήγησης αδείας λειτουργίας πρακτορείου ΟΠΑΠ και την κάλεσε να υποβάλει εκ νέου δικαιολογητικά, που να συνοδεύουν σχετικό έντυπο "κατάθεσης δικαιολογητικών".

Πράγματι, στις 4-9-2001 η ενάγουσα κατέθεσε εκ νέου όλα τα απαιτούμενα δικαιολογητικά, πρότεινε δε εναλλακτικά, εκτός από το ως άνω κατάστημα της στην ... και ένα ισόγειο κατάστημα, επιφανείας 57 τ.μ. μετά υπογείου 18 τ.μ., που βρίσκεται στο ... ..., επί της οδού ... αριθ…., στο οποίο, αν κρινόταν κατάλληλο από την αρμόδια υπηρεσία της εναγομένης, θα μετέφερε την επιχείρησή της.

Για το εν λόγω κατάστημα, μάλιστα, η ενάγουσα είχε καταρτίσει το από 11-1-2002 προσύμφωνο μίσθωσης, αντί μηνιαίου μισθώματος 675 Ευρώ. Η οριστική σύμβαση ορίστηκε να υπογραφεί εφόσον εγκρινόταν η άδεια μεταφοράς του πρακτορείου, το αργότερο μέχρι 15-3-2002. Τον Αύγουστο του 2002 και ενώ είχε αναγκαστεί ήδη να αποδώσει το μίσθιο κατάστημα επί της οδού ...

αρ…., στο ..., στους εκμισθωτές, επειδή η εναγόμενη δεν είχε ακόμη απαντήσει στις αιτήσεις της, διαπίστωσε ότι το εν λόγω κατάστημα που, κατά τα άνω, είχε επιλέξει και προτείνει στην αντίδικό της ως εναλλακτική πρόταση για τη στέγαση του πρακτορείου της, είχε μισθωθεί και λειτουργούσε ήδη ως πρακτορείο του ΟΠΑΠ από τη Χ.

Μ.. Η τελευταία είχε υποβάλει σχετική αίτηση προς την εναγομένη, πολύ αργότερα από την ενάγουσα και συγκεκριμένα στις 15-4-2002. Την εν λόγω αίτηση της Χ. Μ., η αρμόδια διεύθυνση πρακτορείων της εναγομένης επιλήφθηκε αμέσως και συγκεκριμένα στις 10-5-2002 προέβη σε θετική εισήγηση, η δε εισηγητική αυτή έκθεση εγκρίθηκε από το διοικητικό συμβούλιο στις 6-6-2002, ήτοι σε λιγότερο από δύο μήνες από την υποβολή της σχετικής αιτήσεως.

Για την άνιση αυτή μεταχείρισή της, έναντι της Χ. Μ., η ενάγουσα διαμαρτυρήθηκε με εξώδικη δήλωση που επιδόθηκε στην εναγομένη στις 6-9-2002. Η εναγομένη δεν αμφισβητεί ότι στο πρόσωπο της ενάγουσας συνέτρεχαν όλες οι νόμιμες προϋποθέσεις για να τη χορηγηθεί άδεια πρακτορείου ΟΠΑΠ στο κατάστημα επί της οδού ...

αρ. .., για το οποίο (κατάστημα) χορηγήθηκε τέτοια άδεια στη Χ. Μ., που επίσης συγκέντρωνε τις νόμιμες προϋποθέσεις. Η ικανοποίηση όμως της από 15-4-2002 αιτήσεως της τελευταίας, σε χρονικό διάστημα μικρότερο των δύο μηνών, ενώ δεν είχαν τύχει απαντήσεις οι προγενέστερες από 15-2-2001 και 4-9-2001 αιτήσεις της ενάγουσας, η δεύτερη μάλιστα με εναλλακτική πρόταση για το ίδιο κατάστημα, συνιστά καταφανώς άνιση μεταχείριση αυτής (ενάγουσας) έναντι της Χ.

Μ.. Η ως άνω επιλεκτική συμπεριφορά των προστηθέντων υπαλλήλων της εναγομένης, που ήσαν αρμόδιοι για την προώθηση και αξιολόγηση των σχετικών αιτήσεων είναι αντίθετη στο άρθρο 2 του Ν. 703/1977, δηλαδή στην απαγόρευση της καταχρηστικής εκμετάλλευσης της δεσπόζουσας θέσης του ΟΠΑΠ στην αγορά των τυχερών παιγνίων, με την έννοια της άνισης μεταχείρισης όμοιων περιπτώσεων.

Επίσης είναι αντίθετη και στα χρηστά ήθη, ήτοι τις γενικές αντιλήψεις χρηστώς και συνετώς σκεπτόμενου κοινωνικού ανθρώπου και έλαβε χώρα με πρόθεση επαγωγής ζημίας στην ενάγουσα, αφού σε κάθε περίπτωση γνώριζαν και αποδέχθηκαν το γεγονός ότι η μη χορήγηση της αδείας πρακτορείου για το επίμαχο κατάστημα θα στερούσε την ενάγουσα από τα ανάλογα κέρδη.

Τα παραπάνω περιστατικά κρίθηκαν με δύναμη δεδικασμένου από την υπ’ αριθ. 7367/2005 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, η οποία εκδόθηκε επί της από 17-5-2004 αγωγής της ενάγουσας, με την οποία ζητούσε αποζημίωση για προγενέστερο χρονικό διάστημα. Η ως άνω απόφαση κατέστη ήδη αμετάκλητη, αφού με την υπ’ αριθ. 4406/2007 απόφαση του Δικαστηρίου τούτου απορρίφθηκαν οι εφέσεις που ασκήθηκαν κατ’ αυτής, ακολούθως δε με την υπ’ αριθ. 1497/2009 απόφαση του Αρείου Πάγου, απορρίφθηκε και η αίτηση αναιρέσεως κατά της ως άνω απόφασης του δευτεροβάθμιου Δικαστηρίου.

Εξάλλου, όπως δέχθηκε και η πιο πάνω υπ’ αριθ. 7367/205 απόφαση του Πολ. Πρωτ. Αθηνών, αν οι αρμόδιοι υπάλληλοι του ΟΠΑΠ διεκπεραίωσαν και ενέκριναν την αίτηση της ενάγουσας, αντί της μεταγενέστερης (αίτησης) της Χ. Μ. που αφορούσε το ίδιο κατάστημα στο ..., αυτή (η ενάγουσα), κατά το χρονικό διάστημα από τον Αύγουστο του 2002 έως και τον Αύγουστο του 2005, θα είχε, από τη λειτουργία του επίδικου πρακτορείου, μηνιαία ακαθάριστα έσοδα ύψους 2.737 ευρώ (ήτοι 1991 Ευρώ από το "στοίχημα" και 746 Ευρώ από τα λοιπά παιχνίδια), όσα δηλαδή είχε και το πρακτορείο της Χ.

Μ. κατά το ίδιο διάστημα, σύμφωνα με τα στοιχεία που έδωσε ο ΟΠΑΠ για το τελευταίο αυτό κατάστημα. Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι, με πιθανότητα και κατά τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων, τα ως άνω ακαθάριστα έσοδα (2.737€) θα εξακολουθούσε να έχει η ενάγουσα και κατά το επίδικο χρονικό διάστημα, ήτοι από το Σεπτέμβριο του 2005 έως και το Σεπτέμβριο του 2008.

Από τα ως άνω ακαθάριστα έσοδα, όμως, πρέπει να αφαιρεθεί το ποσό των 930 Ευρώ, ήτοι: α) ποσό 750 Ευρώ, στο οποίο ανέρχεται ήδη για το επίδικο διάστημα, το μηνιαίο μίσθωμα του καταστήματος επί της οδού ... αρ…., στο ..., καθώς και β) 180 Ευρώ για λοιπά έξοδα (ΔΕΗ, ΟΤΕ, ΕΥΔΑΠ κλπ). ‘ Ητοι το καθαρό μηνιαίο κέρδος της ενάγουσας θα ανερχόταν στο ποσό των 1.807 Ευρώ (2737 - 930 €).

Συνεπώς το συνολικό διαφυγόν κέρδος της, ήτοι το κέρδος που με πιθανότητα και κατά τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων θα αποκόμιζε κατά το ανωτέρω διάστημα από το επίδικο κατάστημα ανέρχεται στο ποσό των 66.859 Ευρώ (1807€ Χ 37 μήνες)".

Εκ των ανωτέρω αναφερομένων γίνεται σαφής ανάλυση των πραγματικών περιστατικών και με επαρκείς αιτιολογίες τόσο των ακαθάριστων κερδών για το επίδικο κατάστημα, που είναι αυτό επί της οδού ... στο ..., όσο και το ύψος των εξόδων, με αποτέλεσμα να προκύπτει επακριβώς το ύψος της αποζημίωσης που υπέστη η αναιρεσίβλητη υπό την έννοια του διαφυγόντος κέρδους ήτοι εκείνου που προσδοκά κανείς με πιθανότητα σύμφωνα με τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων ή τις ειδικές περιστάσεις και ιδίως τα προπαρασκευαστικά μέτρα που έχουν ληφθεί. Επίσης αναφέρονται λεπτομερώς οι λόγοι για τους οποίους το κατάστημα του ... υπερτερεί από αυτό που στις 22-9-2008 ενεκρίθη άδεια για την περιοχή ...ς πλην όμως δεν αφορά κρινόμενη χρονικό διάστημα. Ως εκ τούτου το μεν δεν έγινε παραβίαση εκ πλαγίου του άρθρ. 298 εδ. β ΑΚ ούτε στην απόφαση περιέχονται ανεπαρκείς αιτιολογίες που να καθιστούν ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο και επομένως ο σχετικός λόγος είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.

VII) Με τον τρίτο λόγο της αναίρεσης παραπονείται η αναιρεσείουσα για μη λήψη υπόψη δικαστικής ομολογίας της αντιδίκου και αναφέρεται ειδικότερα στο ότι στο δικόγραφο της αγωγής της αναιρεσιβλήτου η ίδια στην αίτηση που υπέβαλε το Μάιο 2008 υπέδειξε το συγκεκριμένο κατάστημα στην ... σε σημείο που εκείνη είχε επιλέξει και που σήμερα το χαρακτηρίζει απόκεντρο, όμως θα μπορούσε να είχε υποδείξει κατάστημα πιο κεντρικό, που να βρίσκεται σε προνομιακή εμπορική περιοχή.

Κατά το άρθρ. 559 αριθ. 11 ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται μόνο αν το δικαστήριο έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που ο νόμος δεν επιτρέπει ή παρά το νόμο έλαβε υπόψη αποδείξεις που δεν προσκομίστηκαν ή δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέστηκαν και προσκόμισαν. Ως προς την επικαλούμενη ομολογία πρέπει να αποτελεί παραδοχή με μονομερή δήλωση, απευθυνόμενη προς το δικαστήριο που δικάζει την υπόθεση, ενός κρίσιμου γεγονότος από τον αντίδικο εκείνον που φέρει το βάρος της επίκλησης και απόδειξής του και είναι σαφής και συγκεκριμένη (ΑΠ 1711/2008). Για να ιδρυθεί ο λόγος αυτός με τη μη λήψη υπόψη δικαστικής ομολογίας, για ισχυρισμό που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, πρέπει το δικαστήριο να δέχθηκε διαφορετικό πόρισμα από το αναφερόμενο στη δικαστική ομολογία (ΑΠ 325/2007).

Τέλος για να ιδρυθεί ο λόγος αυτός πρέπει η αναιρεσείουσα να επικαλέσθηκε την δικαστική ή εξώδικη ομολογία της αντιδίκου της ενώπιον του δικαστηρίου της ουσίας με το σώμα των προτάσεων της και όχι με την προσθήκη (ΑΠ 1356/2010) για να είναι δε ορισμένος ο σχετικός λόγος πρέπει η αναιρεσείουσα να ισχυρίζεται τούτο στο αναιρετήριο (ΑΠ 1014/2010 ΑΠ 661/2009). Σύμφωνα με τ’ ανωτέρω ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως αόριστος καθόσον εν προκειμένω δεν αναφέρεται στο αναιρετήριο ότι ο περί δικαστικής ομολογίας λόγος είχε προταθεί νομίμως δια των προτάσεων στο δικαστήριο της ουσίας, παρεκτός του ότι, δια του λόγου αυτού δεν θίγεται ο κρινόμενος χρόνος και δη το διάστημα έως τη χορήγηση της αδείας και όχι για το μετά το Σεπτέμβριο 2008 διάστημα.

ΙΙΙ) Με τον τελευταίο (4ο) λόγο αναίρεσης προσβάλλεται η απόφαση διότι έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν και δη ότι η απόφαση προβαίνει σε αυθαίρετο συμπέρασμα που η ίδια η αντίδικος δεν προέβαλε. Ειδικότερα ως προς το απόσπασμα της απόφασης που δέχθηκε το αυθαίρετο συμπέρασμα ότι "Δεν πρότεινε κατάστημα στο ... γιατί προφανώς δεν ανεύρε εκεί άλλο ακίνητο που να συγκεντρώνει τις απαραίτητες προϋποθέσεις (όπως αναγκαία απόσταση από άλλα πρακτορεία του ΟΠΑΠ, σχολεία κλπ). Από την επισκόπηση των προτάσεων της αναιρεσιβλήτου στο Εφετείο Αθηνών (σελίδα 15) προκύπτει ότι είχε προταθεί ο σχετικός ισχυρισμός και δη ότι "η επιλογή του συγκεκριμένου καταστήματος που άνοιξα τελικά στην ... ήταν αναγκαστική, ελλείψει κάποιας καλύτερης περίπτωσης και δη αφού δεν υπήρχε ελεύθερος χώρος στο ... που να πληρούσε το κριτήριο της απόστασης από τα γειτονικά καταστήματα". Πρέπει επομένως να απορριφθεί ως αβάσιμος ο σχετικός λόγος αναίρεσης.

Κατ’ ακολουθίαν πρέπει ν’ απορριφθεί η κρινόμενη αναίρεση στο σύνολό της, διαταχθεί η εισαγωγή του παραβόλου στο Δημόσιο Ταμείο (άρθρ. 495 § 4 ΚΠολΔ, άρθρ. 12 Ν. 4055/2012) και τέλος επιβληθεί η δικαστική δαπάνη σε βάρος της αναιρεσείουσας και υπέρ της αναιρεσιβλήτου, που παραστάθηκε και κατέθεσε προτάσεις (άρθρ. 176, 183 ΚΠολΔ), όπως στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την αίτηση αναίρεσης κατά της 5462/2013 απόφασης του Εφετείου Αθηνών.

Διατάζει την εισαγωγή του παραβόλου στο Δημόσιο Ταμείο. Και Επιβάλλει σε βάρος της αναιρεσείουσας τη δικαστική δαπάνη της αναιρεσιβλήτου και για τις προτάσεις που κατέθεσε, που ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων (2.700) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 2 Ιουνίου 2015.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΤΗΚΕ στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του, στις 31 Αυγούστου 2015.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ ΑΡΕΟΠΑΓΙΤΗΣ O ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ