1150/2007 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1150 / 2007 (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1150/2007

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β2΄ Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Σπυρίδωνα Κολυβά, Αντιπρόεδρο, Ανδρέα Μαρκάκη, Ηλία Γιαννακάκη, Αθανάσιο Θεμέλη, Μάριο-Φώτιο Χατζηπανταζή, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 24 Απριλίου 2007, με την παρουσία και του Γραμματέα Αντωνίου Στυλιανουδάκη, για να δικάσει μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: ........., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Δημήτριο Παπαδημητρόπουλο.

Της αναιρεσίβλητης: ........., η οποία παραστάθηκε με την πληρεξούσια δικηγόρο της Βασιλική Παπάζογλου.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 6/8/2002 αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 1804/2003 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 3799/2005 οριστική του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 17/5/2006 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω και ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Ανδρέας Μαρκάκης, ανέγνωσε την από 13/4/2007 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή εν μέρει των τέταρτου και πέμπτου και την απόρριψη των λοιπών λόγων της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης. Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, η πληρεξούσια της αναιρεσίβλητης την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Από τη διάταξη του άρθρου 671 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ., κατά την οποία στην ειδική διαδικασία των εργατικών διαφορών λαμβάνονται υπόψη ένορκες βεβαιώσεις ενώπιον Ειρηνοδίκη ή συμβολαιογράφου μόνον αν έγιναν ύστερα από προηγούμενη κλήτευση του αντιδίκου πριν από είκοσι τέσσερις τουλάχιστον ώρες, σε συνδυασμό με τη διάταξη του άρθρου 116 του ίδιου Κώδικα, που επιβάλλει την τήρηση των κανόνων της καλής πίστης κατά την επιχείρηση των διαδικαστικών πράξεων, συνάγεται ότι η ένορκη βεβαίωση δίνεται στην ώρα που αναγράφεται στην κλήση προς τον αντίδικο, εκτός αν από λόγους υπηρεσιακής απασχόλησης του Ειρηνοδίκη ή του συμβολαιογράφου ή λόγους προσωρινής αντικειμενικής αδυναμίας άσκησης των καθηκόντων τους, οι οποίοι λόγοι πρέπει να αναφέρονται στην ένορκη βεβαίωση και την άρση των οποίων πρέπει να αναμείνει ο κλητευθείς, κατέστη αναγκαία η λήψη της σε μεταγενέστερο χρόνο, οπότε και δεν παραβλάπτεται από την τοιαύτη καθυστέρηση το κύρος αυτής (σχ.

ΟλΑΠ 20/2004). Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του έλαβε υπόψη για τη συναγωγή του αποδεικτικού του πορίσματος και τις προσκομισθείσες με επίκληση από την αναιρεσίβλητη με αρ. 5140/03 και 5141/03 ένορκες βεβαιώσεις ενώπιον του Ειρηνοδικείου Αθηνών των ....... και ........

Από την επισκόπηση της από 12.3.2003 κλήσης της προκύπτει ότι η αναιρεσίβλητη εκάλεσε τον αναιρεσείοντα να παραστεί κατά την εξέταση των άνω μαρτύρων η οποία θα ελάμβανε χώρα στο Ειρηνοδικείο Αθηνών στις 18.3.2003 ημέρα Τρίτη και ώρα 10.45' π.μ.. Στις άνω ένορκες βεβαιώσεις, οι οποίες λήφθηκαν χωρίς να παρασταθεί ο αναιρεσείων, αναφέρεται ότι αυτές λήφθηκαν "στις 18.3.2003 ημέρα Τρίτη και ώρα 12.30' μ.μ.

λόγω εκκενώσεως του κτιρίου, αντί της προκαθορισμένης ώρας 10.45'...". Ενόψει των όσων σημειώθηκαν ανωτέρω, η χρονική καθυστέρηση λήψης των άνω ενόρκων βεβαιώσεων για τον επαρκώς προσδιοριζόμενο σ' αυτές λόγο που επέβαλε την αδυναμία λήψης στο χρόνο που είχε προκαθορισθεί και για τον οποίο είχε κληθεί ο αναιρεσείων, δεν επηρεάζει το κύρος αυτών.

Επομένως το Εφετείο με το να λάβει υπόψη τις εν λόγω ένορκες βεβαιώσεις δεν υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αρ. 11 Κ.Πολ.Δ. της λήψης υπόψη αποδεικτικού μέσου που ο νόμος δεν επιτρέπει, τα δε αντιθέτως υποστηριζόμενα με τον πρώτο λόγο αναίρεσης είναι απορριπτέα ως αβάσιμα.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 11 Κ.Πολ.Δ. ιδρύεται λόγος αναίρεσης και αν το δικαστήριο παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη ή δεν συνάγεται αδιστάκτως ότι έλαβε υπόψη αποδεικτικό μέσο το οποίο ο αναιρεσείων επικαλέσθηκε και το οποίο προσκόμισε ο ίδιος ή ο αντίδικός του, για την απόδειξη ή την ανταπόδειξη πραγματικών περιστατικών που κατά την έννοια του άρθρου 335 Κ.Πολ.Δ.

ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Στην προκειμένη περίπτωση με το δεύτερο λόγο αναίρεσης προβάλλεται η αιτίαση ότι η προσβαλλόμενη απόφαση υπέπεσε στην εκ της άνω διάταξης πλημμέλεια επειδή δεν έλαβε υπόψη, άλλως δεν καθίσταται αδιστάκτως βέβαιο ότι έλαβε υπόψη το υπ' αρ. 108/24.4.2002 Δελτίο εργατικής διαφοράς, το οποίο επικαλέσθηκε η αναιρεσίβλητη και προσκόμισε στη δίκη στο Εφετείο, εφόσον δεν υπάρχει αντίθετη βεβαίωση στην προσβαλλόμενη απόφαση και το οποίο επικαλέσθηκε και ο αναιρεσείων προς ανταπόδειξη της αβασιμότητας των αγωγικών απαιτήσεων της αναιρεσίβλητης.

Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος γιατί από την αναφορά της προσβαλλόμενης απόφασης ότι για τη συναγωγή του αποδεικτικού του πορίσματος εκτίμησε και "τα έγγραφα τα οποία οι διάδικοι προσάγουν και επικαλούνται, είτε για να ληφθούν υπόψη ως αυτοτελή αποδεικτικά, μέσα, είτε για να χρησιμεύσoυν ως δικαστικά τεκμήρια....", σε συνδυασμό με τις πραγματικές παραδοχές της προσβαλλόμενης αποφάσεως, προκύπτει ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε μαζί με τα άλλα αποδεικτικά μέσα το παραπάνω έγγραφο.

Από τη διάταξη του άρθρου 6 παρ. 1 του Ν. 2112/1920 που ορίζει ότι μεταβολή του προσώπου του εργοδότη οπωσδήποτε επερχόμενη, ουδαμώς επηρεάζει την εφαρμογή των υπέρ του υπαλλήλου διατάξεων του παρόντος νόμου, κανόνας που περιέχεται και στο άρθρο 9 παρ. 1 του β.δ. 16/18.7.1920, προκύπτει ότι αν κατά το χρονικό διάστημα κατά το οποίο ο μισθωτός παρέχει τις υπηρεσίες του σε εκτέλεση συμβάσεως εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, επήλθε με οποιοδήποτε τρόπο δηλαδή είτε με δικαιοπραξία, είτε κατ' εφαρμογή νομικής διατάξεως, εναλλαγή ή υποκατάσταση στο πρόσωπο του εργοδότη, εκείνος που διαδέχεται αυτόν ή τον υποκαθιστά υπεισέρχεται αυτοδικαίως στις από τη σύμβαση εργασίας υποχρεώσεις του πρώτου προς τους μισθωτούς του, αρκεί η επιχείρηση να συνεχίζεται ως οικονομική μονάδα και να διατηρεί την ταυτότητά της με το νέο φορέα επιδιώκοντας τον ίδιο κερδοσκοπικό ή οικονομικό σκοπό.

Τότε θεωρείται ότι συνεχίζεται με τους ίδιους όρους και συνθήκες η σύμβαση εργασίας με τον νέο εργοδότη χωρίς διακοπή. Όμοιος κανόνας περιέχεται στο άρθρο 3 παρ. 2 του π.δ. 572/1988 με το οποίο η Ελληνική Νομοθεσία εναρμονίσθηκε με την Οδηγία του Συμβουλίου της Ε.Ο.Κ. 77/187/14.2.1977. Κατά την έννοια των άρθρων 1, 2 και 3 του άνω Π.Δ/τος, ως μεταβίβαση θεωρείται η κάθε είδους ανάληψη και συνέχιση της επιχειρησιακής δραστηριότητας από τρίτον, εφόσον δεν μεταβάλλεται η ταυτότητα της επιχειρήσεως.

Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του δέχθηκε μεταξύ άλλων ότι η ενάγουσα (αναιρεσίβλητη) προσελήφθη από τον πατέρα του εναγομένου (αναιρεσείοντος) ........., στις 22.6.1994, με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου ιδιωτικού δικαίου, για να εργασθεί στην επιχείρηση ψαροταβέρνας που αυτός διατηρούσε στην ....., ως ψήστρια - τηγανιέρα αλλά και λαντζέρισσα, ανάλογα με τις κατά περίπτωση ανάγκες της επιχείρησης.

Ότι στην άνω επιχείρηση η ενάγουσα εργάσθηκε συνεχώς από 22.6.1994 μέχρις 28.2.2002 οπότε ο εναγόμενος που διαδέχθηκε τον πατέρα του στην επιχείρηση, της κατήγγειλε τη σύμβαση εργασίας. Τέλος ότι αυτή δικαιούται να λάβει τις αναλυτικά αναφερόμενες στην απόφαση διαφορές αποδοχών, νομίμων προσαυξήσεων και επιδομάτων για το χρονικό διάστημα από το έτος 1994 έως 2000 και συνολικά δικαιούται να λάβει για όλες τις πιο πάνω αιτίες για όλο το χρονικό διάστημα που εργάσθηκε στον εναγόμενο και ειδικά στην επιχείρηση αυτού και του πατέρα του το ποσό των 39.825,22 Ευρώ.

Με αυτά που δέχθηκε το Εφετείο ερμήνευσε και εφάρμοσε σωστά τις παραπάνω διατάξεις με τις οποίες ρυθμίζονται οι συνέπειες μεταβολής του προσώπου του εργοδότη και δεν στέρησε την απόφασή του νόμιμης βάσης, διαλαμβάνοντας συνοπτικές αλλά επαρκείς αιτιολογίες περί της συντελεσθείσας μεταβολής στο πρόσωπο του εργοδότη της αναιρεσίβλητης και της μη μεταβολής εκ της διαδοχής της ταυτότητας της επιχείρησης στην οποία αυτή προσέφερε τις υπηρεσίες της, δεν ήταν δε αναγκαίο για τις συνέπειες της άνω διαδοχής να καθορίζεται αν ο αναιρεσείων υπεισήλθε αυτοδικαίως ως προς όλες τις υποχρεώσεις του πατέρα του από τη σύμβαση εργασίας με την αναιρεσίβλητη, με τους ίδιους όρους και τις ίδιες συνθήκες, αφού αυτό προβλέπεται από τις άνω διατάξεις, ως αποτέλεσμα της διαδοχής, ούτε να καθορίζεται ο ακριβής χρόνος που έλαβε χώρα η διαδοχή, αρκούντος του ότι αυτή έλαβε χώρα κατά το χρόνο που η εργασιακή σχέση της αναιρεσίβλητης ήταν ενεργός.

Επομένως όσα αντίθετα υποστηρίζονται με τον τρίτο εκ του άρθρου 559 αρ. 1 και 19 Κ.Πολ.Δ., λόγο αναίρεσης είναι απορριπτέα ως αβάσιμα. Ο ίδιος λόγος κατά το επικουρικό εκ του άρθρου 559 αρ. 8 Κ.Πολ.Δ. μέρος του με το οποίο πλήττεται η προσβαλλόμενη ότι δεν εξέτασε την ένσταση του αναιρεσείοντος που προέβαλε πρωτοδίκως και επανέφερε στο Εφετείο, περί ελλείψεως παθητικής νομιμοποίησης αυτού, επικαλουμένου ότι εκμεταλλεύεται την επιχείρηση από το έτος 1999 έχοντας κάνει έναρξη λειτουργίας στο όνομά του τον Νοέμβριο του 1998, ο δε πατέρας του απέθανε στις 28.10.97 και μέχρι την ημέρα που λειτούργησε την επιχείρηση ο αναιρεσείων, την λειτούργησαν η μητέρα του, τα αδέλφια του και αυτός ως κοινωνία κληρονόμων και συνεπώς κακώς ενάγεται για το μέχρι του θανάτου του πατέρα του χρονικό διάστημα, αλλά και για το επόμενο μέχρι τον Νοέμβριο του 1998 διάστημα για το οποίο η αγωγή έπρεπε να στρέφεται και κατά των συγκληρονόμων του, είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, δεδομένου ότι η αμφισβήτηση της παθητικής νομιμοποίησης ή η αμφισβήτηση της διαδοχής στην επιχείρηση ως αιτιολογημένη άρνηση της αγωγής, δεν αποτελεί πράγμα με την έννοια της παραπάνω διάταξης.

Κατά το άρθρο 250 αρ. 6 και 17 ΑΚ οι αξιώσεις των εργαζομένων για την πληρωμή των μισθών ή άλλων αμοιβών τους, παραγράφονται σε πέντε χρόνια, αρχίζει δε η παραγραφή αυτή, κατά το άρθρο 253 του ίδιου Κώδικα, μόλις λήξει το έτος μέσα στο οποίο συμπίπτει η έναρξη αυτής. Κατά δε το άρθρο 2 παρ. 1 του Ν.Δ. 515/1970 κάθε αξίωση των μισθωτών δι' αμοιβή υπερωριακής απασχολήσεως και αν ακόμη αυτή φέρει τα στοιχεία του αδικαιολόγητου πλουτισμού υπόκειται σε 5ετή παραγραφή, αρχόμενη από τη λήξη του έτους, εντός του οποίου αυτή γεννήθηκε.

Περαιτέρω επί παροχής εργασίας υπό άκυρη σύμβαση, ο εργοδότης υποχρεούται κατά τα άρθρα 904 και 908 ΑΚ, ως καθιστάμενος αδικαιολογήτως πλουσιότερος στην απόδοση της ωφέλειας που αποκόμισε, ανεξαρτήτως της ζημίας του εργαζομένου και η οποία ωφέλεια συνίσταται σε ό, τι αυτός θα κατέβαλε αν ήταν έγκυρη η σύμβαση, για την ίδια εργασία σε πρόσωπο με τις ικανότητες και τα προσόντα του ακύρως απασχοληθέντος, εκτός των παροχών που προσιδιάζουν στην προσωπική κατάσταση του τελευταίου (επιδόματα γάμου, τέκνων, προϋπηρεσίας κλπ.), εφόσον αυτά δεν θα συνέτρεχαν αναγκαίως στο πρόσωπο του δυναμένου να απασχοληθεί εγκύρως.

Η ως άνω απαίτηση του ακύρως απασχοληθέντος μισθωτού υπόκειται στην εικοσαετή παραγραφή του άρθρου 249 ΑΚ. Εξάλλου από τις διατάξεις του άρθρου 1 παρ. 1 του Ν. 1082/1980, του άρθρου 1 παρ. 2 της 19040/1981 απόφασης των Υπουργών Οικονομικών και Εργασίας, του άρθρου 1 παρ. 1 και του άρθρου 2 του Α.Ν. 539/1945, του άρθρου 3 παρ. 16 του Ν. 4504/1966, του άρθρου μόνου του Ν. 133/1975 που κύρωσε την από 26.2.1975 ΕΓΣΣΕ, του άρθρου 1 παρ. 2 του Ν. 435/1976, συνάγεται ότι τα επιδόματα εορτών, οι αποδοχές άδειας και το επίδομα άδειας και η πρόσθετη αποζημίωση εξ 100% του καταβαλλόμενου ωρομισθίου επί μη νόμιμης υπερωριακής απασχολήσεως, δικαιούνται όχι μόνον οι μισθωτοί οι απασχολούμενοι με έγκυρη σύμβαση εργασίας αλλά και οι προσφέροντες τις υπηρεσίες τους με άκυρη σύμβαση εργασίας, των σχετικών αξιώσεών τους θεμελιουμένων ευθέως στις παραπάνω διατάξεις και όχι στις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού.

Επομένως οι εν λόγω αξιώσεις υπόκεινται στην πενταετή παραγραφή του άρθρου 250 αρ. 6 και 17 ΑΚ. Τέλος κατά τις διατάξεις της Υ.Α. 1831011946, της Υ.Α. 890011946 και της ΕΓΣΣΕ από 26.6.1975, η αμοιβή που οφείλεται για παροχή νυχτερινής εργασίας, η βασική αμοιβή για απασχόληση κατά Κυριακή ή σε αργία και η αμοιβή για υπερεργασία, έχουν μισθολογικό χαρακτήρα και συνεπώς επί άκυρης σύμβασης εργασίας, αναζητούνται με τον αδικαιολόγητο πλουτισμό, η δε παραγραφή τους είναι εικoσαετής.

Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο, δεχόμενο όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, ότι η αναιρεσίβλητη απασχολήθηκε στην επιχείρηση ψαροταβέρνας που διατηρούσε αρχικά ο πατέρας του αναιρεσείοντος και στην συνέχεια ο ίδιος, ως ψήστρια - τηγανιέρα αλλά και λαντζέρισσα, υπό άκυρη σύμβαση εργασίας κατά το χρονικό διάστημα από 22.6.1994 μέχρι 28.2.2002 και ότι κατά το διάστημα αυτό δεν ελάμβανε τις νόμιμες προσαυξήσεις για την υπερεργασία της, την παράνομη υπερωριακή απασχόληση, την εργασία της κατά Κυριακές, την νυχτερινή εργασία και δεν της καταβάλλονταν κανονικά τα επιδόματα των εορτών και άδειας, της επιδίκασε για τις εν λόγω αιτίες τα αναφερόμενα στην απόφαση ποσά, απέρριψε δε την ένσταση του αναιρεσείοντος περί εν μέρει παραγραφής των άνω αξιώσεων, λόγω παρόδου πενταετίας μέχρι την άσκηση της αγωγής, με την αιτιολογία ότι "η ενάγουσα αιτείται τα κονδύλια της αγωγής με τις διατάξεις περί αδικαιολογήτου πλουτισμού, η παραγραφή των οποίων είναι εικοσαετής".

Με την απόρριψη της άνω ένστασης το Εφετείο, κατά το μέρος που αυτή αφορά τις αξιώσεις της αναιρεσίβλητης για παρασχεθείσα νυχτερινή και κατά Κυριακές εργασία και υπερεργασία, δεν παραβίασε τις ως άνω σχετικές διατάξεις δεδομένου ότι επί ακύρου συμβάσεως εργασίας η παραγραφή των εν λόγω αξιώσεων είναι εικοσαετής.

Κατά το μέρος όμως που η εν λόγω ένσταση αφορά τις αξιώσεις της αναιρεσίβλητης για προσαύξηση 100% του ωρομισθίου για τις παράνομες υπερωρίες και για επιδόματα εορτών και άδειας, οι οποίες οφείλονται και επί ακύρου σύμβασης εργασίας, ευθέως εκ του νόμου και των οποίων εντεύθεν η παραγραφή είναι πενταετής, το Εφετείο παραβίασε τις ως άνω αντίστοιχες διατάξεις αναφορικά με τις αξιώσεις αυτές της αναιρεσίβλητης που γεννήθηκαν μέχρι την 31.12.1996, δεδομένης της άσκησης της ένδικης αγωγής την 12.8.2002.

Επομένως ο τέταρτος λόγος αναίρεσης, αληθώς μόνον εκ του άρθρου 559 αρ. 1 Κ.Πολ.Δ., είναι εν μέρει βάσιμος. Ωσαύτως απορρίπτoντας το Εφετείο την περί παραγραφής ένσταση του αναιρεσείοντος αναφορικά με τις αξιώσεις της αναιρεσίβλητης για παράνομη υπερωριακή απασχόληση, που γεννήθηκαν μέχρι 31.12.1996, παραβίασε την διάταξη του άρθρου 2 του Β.Δ. 515/1970 που υπάγει σε πενταετή παραγραφή τις αξιώσεις για αμοιβή από υπερωριακή απασχόληση, στην οποία όμως απασχόληση δεν εντάσσεται η υπερεργασία, και είναι εν μέρει βάσιμος ο αληθώς μόνον εκ του άρθρου 559 αρ. 1 Κ.Πολ.Δ.

πέμπτος λόγος αναίρεσης.

Από το συνδυασμό των διατάξεων της 8900/1946 κοινής απόφασης των Υπουργών Οικονομικών και Εργασίας και των άρθρων 1 παρ. 2, 7 παρ. 1στ και 10 του Β.Δ. 748/1966 προκύπτει ότι ο μισθωτός που εργάζεται κατά Κυριακή, ανεξαρτήτως αν επιτρεπτώς ή μη, δικαιούται να λάβει 75% προσαύξηση επί του 1/25 του μηνιαίου μισθού του και αναπληρωματική εβδομαδιαία ανάπαυση κατ' άλλη εργάσιμο ημέρα της αρξάμενης την Κυριακή εβδομάδας, καθοριζόμενης από τον εργοδότη, σε περίπτωση δε μη χορήγησης της εν λόγω αναπληρωματικής ανάπαυσης, για την οποία δεν απαιτείται από το νόμο αίτηση του εργαζόμενου, δικαιούται αυτός το 1/25 του μηνιαίου μισθού του κατά τις διατάξεις του αδικαιολογήτου πλουτισμού.

Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο δέχθηκε με την προσβαλλόμενη απόφασή του ότι η αναιρεσίβλητη κατά το επίδικο χρονικό διάστημα προσέφερε επτάωρη εργασία κατά Κυριακές, χωρίς να λάβει αναπληρωματική ανάπαυση κατ' άλλη ημέρα της εβδομάδας και ότι εντεύθεν δικαιούται κατά τις διατάξεις του αδικαιολογήτου πλουτισμού την προσαύξηση κατά 75% για την εργασία κατά Κυριακές και το 1/25 του μισθού της για μη χορήγηση αναπληρωματικής εβδομαδιαίας ανάπαυσης, διαφορές των οποίων αξιώσεων της επεδίκασε.

Κρίνοντας έτσι το Εφετείο δεν παραβίασε τις άνω διατάξεις και εκείνη του άρθρου 904 ΑΚ. Επομένως όσα αντιθέτως υποστηρίζονται με τους έκτο, εκ του άρθρου 559 αρ. 1 Κ.Πολ.Δ. και έβδομο, εκ του άρθρου 559 αρ. 1 και 19 Κ.Πολ.Δ., λόγους αναίρεσης, ήτοι ότι η προσβαλλόμενη απόφαση παραβίασε τις άνω διατάξεις δεδομένου ότι κατ' άρθρο 7 παρ. 1στ του Β.Δ. 748/1966 δεν απαγορεύεται η εργασία της αναιρεσίβλητης τις Κυριακές και δεν δικαιούταν με τη νομική βάση του άρθρου 2 παρ. 1 αυτού να λάβει την εξ 75% προσαύξηση, με τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού και περαιτέρω κατ' άρθρο 10 παρ. 1 του ίδιου Β.Δ., το δικαίωμα του μισθωτού για χορήγηση αναπληρωματικής εβδομαδιαίας ανάπαυσης προϋποθέτει αίτημα αυτού και άρνηση του εργοδότη, χωρίς δε τις προϋποθέσεις αυτές ουδέν γεννάται δικαίωμα αποζημίωσης, είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι.

Κατόπιν των ανωτέρω πρέπει να αναιρεθεί εν μέρει η προσβαλλόμενη απόφαση ήτοι κατά το μέρος που απέρριψε την περί παραγραφής ένσταση του αναιρεσείοντος για τις παραπάνω απαιτήσεις της αναιρεσίβλητης, στη συνέχεια δε να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές (580 παρ. 3 Κ.Πολ.Δ.).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί εν μέρει κατά τα αναφερόμενα στο σκεπτικό την 3799/2005 απόφαση του Εφετείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση ως προς το αναιρούμενο μέρος της στο ίδιο Εφετείο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές. Και

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη σε μέρος των δικαστικών εξόδων του αναιρεσείοντος τα οποία ορίζει σε πεντακόσια (500) Ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 15 Μαΐου 2007. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 29 Μαΐου 2007.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ