Supreme Court allows appeal against labor dispute verdict due to failure to examine economic excuses for wage arrears.

Απόφαση 1149 / 2021 (Β1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1149/2021

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

B1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους δικαστές, Δήμητρα Κοκοτίνη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Μαρία Νικολακέα, Αρετή Παπαδιά, Σοφία Τζουμερκιώτη και Γεώργιο Δημάκη, αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του, την 19η Νοεμβρίου 2019, με την παρουσία και της γραμματέως Ελένης Τσιουρή, για να δικάσει την υπόθεση, μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "ΚΛΕΒΑ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑ ΦΑΡΜΑΚΩΝ ΑΝΩΝΥΜΗ ΦΑΡΜΑΚΕΥΤΙΚΗ -ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΚΑΙ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ", όπως εκπροσωπείται νόμιμα, που εδρεύει στις ... και παραστάθηκε δια δηλώσεως (ΚΠολΔ 242 παρ.2) της πληρεξουσίας δικηγόρου Μαρίας-Μαρίνας Καΐτσα, η οποία κατέθεσε προτάσεις.

Των αναιρεσίβλητων: 1) Ι. Α. του Δ., κατοίκου …, 2) Ιωά Α. του Ι., κατοίκου ..., 3) Γ. Β. του Ι., κατοίκου ..., 4) Ν. Δ. του Κ., κατοίκου ... και 5) Γ. Ξ. του Ε., κατοίκου ..., που παραστάθηκαν δια δηλώσεως (ΚΠολΔ 242 παρ.2) της πληρεξουσίας δικηγόρου Έλενας Χατζάκη, η οποία κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 23-4-2013 αγωγή των ήδη αναιρεσίβλητων, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν η 812/2015 οριστική απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου και, κατόπιν ασκήσεως εφέσεως, η 541/2017 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας, ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 26-6-2017 αίτησή της και τους από 9-10-2019 πρόσθετους λόγους αυτής.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε με τη σειρά της από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Εισηγητής ορίσθηκε η αρεοπαγίτης Μαρία Νικολακέα.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Φέρονται προς συζήτηση ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου: α) η από 26-6-2017 και μ' αριθμό κατάθεσης 4672/424/29-6-2017 αίτηση αναίρεσης κατά της 541/2017 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών και β) οι από 9-10-2019 και μ' αριθμό κατάθεσης 97/17-102019 δια ξεχωριστού δικογράφου ασκηθέντες, πρόσθετοι λόγοι αναίρεσης. Η αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρα 552, 553, 556, 558, 564 παρ. 3, 566 παρ. 1 και 144 ΚΠολΔ). Επίσης, οι πρόσθετοι λόγοι αναίρεσης ασκήθηκαν παραδεκτά με κατάθεση του οικείου δικογράφου στη γραμματεία του Αρείου Πάγου στις 17-10-2019 και επίδοση αυτού στους αναιρεσίβλητους στις 18-10-2019, όπως προκύπτει από τις 7715Ε, 6610Γ, 6618Γ, 7687Ε και 7714Ε εκθέσεις επιδόσεως των δικαστικών επιμελητών της περιφέρειας του Εφετείου Πειραιά Ν. Χ. και Χ. Π., που με επίκληση προσκομίζουν οι αναιρεσείοντες, ήτοι περισσότερες από τριάντα (30) ημέρες από την ορισθείσα δικάσιμο της 19-11-2019 (άρθρο 569 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ.). Είναι, συνεπώς, η αίτηση και οι πρόσθετοι λόγοι παραδεκτοί (άρθρο 577 παρ. 1 ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθούν περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των διαλαμβανόμενων στα άνω δικόγραφα λόγων αναίρεσης (άρθρο 577 παρ. 3 ΚΠολΔ).

Ι. Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν παραβιάσθηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συντρέχουν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (ΟλΑΠ 7/2006, ΟλΑΠ 4/2005).

Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 19 του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Ο προβλεπόμενος απ' αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνησή του (ανεπαρκής αιτιολογία), ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία) (Ολ.

ΑΠ 1/1999). Δεν υπάρχει όμως ανεπάρκεια αιτιολογιών, όταν η απόφαση περιέχει συνοπτικές αλλά πλήρεις αιτιολογίες. Εξάλλου, το κατά νόμο αναγκαίο περιεχόμενο της ελάσσονος πρότασης προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρμοστέο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, του οποίου το πραγματικό πρέπει να καλύπτεται πλήρως από τις παραδοχές της απόφασης στο αποδεικτικό της πόρισμα, και να μην καταλείπονται αμφιβολίες.

Ελλείψεις δε αναγόμενες μόνο στην ανάλυση και στάθμιση των αποδεικτικών μέσων και γενικότερα ως προς την αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, αν αυτό διατυπώνεται σαφώς, δεν συνιστούν ανεπαρκείς αιτιολογίες (Ολ. ΑΠ 861/1984).

Κατά το άρθρο 7 εδαφ. Α' του Ν.2112/10 "πάσα μονομερής μεταβολή των όρων της υπαλληλικής συμβάσεως βλάπτουσα τον υπάλληλο, θεωρείται ως καταγγελία ταύτης, δι' ην ισχύουσιν αι διατάξεις του παρόντος νόμου". Κατά τον όρο της διάταξης αυτής "μονομερής μεταβολή" θεωρείται κάθε τροποποίηση των όρων εργασίας από τον εργοδότη, που γίνεται κατ' αθέτηση της εργασιακής σύμβασης, ανεξαρτήτως αν αυτή είναι επωφελής ή βλαπτική για τον εργαζόμενο.

Για την εφαρμογή όμως της εν λόγω διάταξης απαιτείται η μονομερής μεταβολή των όρων εργασίας να είναι βλαπτική για τον εργαζόμενο, δηλαδή να προκαλεί σ' αυτόν άμεση ή έμμεση υλική ή ηθική ζημία. Σε περίπτωση που η ανωτέρω μονομερής μεταβολή δεν είναι αντίθετη προς το νόμο και τους όρους της συμβάσεως και γίνεται κατ' ενάσκηση του διευθυντικού δικαιώματος του εργοδότη, ο εργαζόμενος δεν προστατεύεται μόνο από τη διάταξη αυτή, αλλά και εκείνη του άρθρου 281 ΑΚ, η οποία απαγορεύει την κατάχρηση δικαιώματος.

Ειδικότερα, ο μονομερής προσδιορισμός των όρων εργασίας που επιχειρεί ο εργοδότης βάσει του διευθυντικού του δικαιώματος, πρέπει να υπηρετεί τους σκοπούς του δικαιώματος αυτού, δηλαδή την κατά το δυνατόν καλύτερη αξιοποίηση της εργασίας και την προσφορότερη οργάνωση της επιχείρησης. Περαιτέρω, από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 59, 281, 288, 648, 652, 914, 932 του ΑΚ, προκύπτει ότι αν η ως άνω βλαπτική μεταβολή των όρων της συμβάσεως, υπό τις περιστάσεις υπό τις οποίες επιχειρείται, είναι αντίθετη προς την καλή πίστη και ενέχει καταχρηστική ενάσκηση του διευθυντικού δικαιώματος του εργοδότη, με αποτέλεσμα την παράνομη προσβολή της προσωπικότητας του μισθωτού, μπορεί ο τελευταίος να αξιώσει από τον υπαίτιο εκτός των άλλων και χρηματική ικανοποίηση, για την ηθική βλάβη που υπέστη.

Με το άρθρο 38 παρ. 1 του ν. 1892/1990, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 2 του ν. 2359/1998, ρυθμίζεται η δυνατότητα του εργοδότη και του εργαζόμενου να συμφωνήσουν, κατά την σύναψη της εργασιακής σύμβασης την παροχή εργασίας κατά μερική απασχόληση, καθώς και τη δυνατότητα, να μετατρέψουν σε σύμβαση μερικής απασχόλησης μια εργασιακή σύμβαση που καταρτίστηκε ως σύμβαση πλήρους απασχόλησης.

Όπως επισημαίνεται, στην εν λόγω διάταξη, η μερική απασχόληση μπορεί να αφορά εργασία ημερήσια, εβδομαδιαία, δεκαπενθήμερη, η οποία θα είναι μικρότερης διάρκειας από την κανονική. Δηλαδή, μπορεί να αναφέρεται στο ημερήσιο ωράριο εργασίας, το οποίο θα είναι μικρότερο του κανονικού, μπορεί όμως να αφήνει άθικτο το ημερήσιο ωράριο και να περιορίζει την εβδομαδιαία ή μηνιαία απασχόληση.

Υποπερίπτωση της μερικής απασχόλησης αποτελεί η εκ περιτροπής εργασία, η οποία προβλέπεται και ρυθμίζεται από την παρ. 3 του άρθρου του ν. 1892/1990. Ο όρος "εκ περιτροπής εργασία", που συνδέεται με την εναλλαγή προσωπικού - χρονικών διαστημάτων εργασίας, ως μέτρο γενικής εφαρμογής πρωτοεμφανίστηκε με τον α.ν. 2000/1939 "Περιλήψεως μέτρων, καταπολεμήσεως της ανεργίας", για την αντιμετώπιση των συνεπειών του Β' Παγκοσμίου Πολέμου.

Ήδη, η εκ περιτροπής εργασία, εντάχθηκε στον θεσμό της "μερικής απασχόλησης". Στο ισχύον δίκαιο και δη στο άρθρο 38 του ν. 1892/1990, όπως το άρθρο αυτό αντικαταστάθηκε με το άρθρο 2 ν. 2639/1998 και συμπληρώθηκε με το άρθρο 7 ν. 2874/2000 και αντικαταστάθηκε εκ νέου, με το άρθρο 2 Ν. 3846/2010, όπως αυτό τροποποιήθηκε με το άρθρο 17§3 Ν. 3899/2010 [ΦΕΚ Α1 212/17.12.2010], ορίζεται στην παρ. 3 εδ.

α' και β' ότι "Κατά την κατάρτιση της σύμβασης εργασίας ή κατά τη διάρκειά της ο εργοδότης και ο μισθωτός μπορούν με έγγραφη ατομική σύμβαση να συμφωνήσουν κάθε μορφή απασχόλησης εκ περιτροπής. Εκ περιτροπής απασχόληση θεωρείται η απασχόληση κατά λιγότερες ημέρες την εβδομάδα ή κατά λιγότερες εβδομάδες το μήνα ή κατά λιγότερους μήνες το έτος ή και συνδυασμός αυτών κατά πλήρες ημερήσιο ωράριο εργασίας.

Η παρεχόμενη από το άρθρο αυτό προστασία καλύπτει και τους απασχολούμενους με βάση τις συμφωνίες του προηγούμενου εδαφίου". Και στο εδ. δ' "Αν περιοριστούν οι δραστηριότητές του ο εργοδότης μπορεί, αντί καταγγελίας της σύμβασης εργασίας, να επιβάλλει σύστημα εκ περιτροπής απασχόλησης στην επιχείρησή του, η διάρκεια της οποίας δεν επιτρέπεται να υπερβαίνει τους εννέα (9) μήνες στο ίδιο ημερολογιακό έτος, μόνο εφόσον προηγουμένως προβεί σε ενημέρωση και διαβούλευση με τους νόμιμους εκπροσώπους των εργαζομένων, σύμφωνα με τις διατάξεις του Π.Δ. 260/2006 και του ν. 1767/1988.

Οι συμφωνίες ή οι αποφάσεις της παραγράφου αυτής γνωστοποιούνται μέσα σε οκτώ (8) ημέρες από την κατάρτιση ή τη λήψη τους στην οικεία Επιθεώρηση Εργασίας". Κατά δε την παρ.4 του ίδιου άρθρου, ως εκπρόσωποι των εργαζομένων, για την εφαρμογή της προηγούμενης παραγράφου ορίζονται κατά την εξής σειρά προτεραιότητας:

α) οι εκπρόσωποι από την πλέον αντιπροσωπευτική συνδικαλιστική οργάνωση της επιχείρησης ή της εκμετάλλευσης, η οποία καλύπτει κατά το καταστατικό της εργαζόμενους, ανεξάρτητα από την κατηγορία τη θέση ή την ειδικότητά τους, β) οι εκπρόσωποι των υφιστάμενων συνδικαλιστικών οργανώσεων της επιχείρησης ή της εκμετάλλευσης, γ) το συμβούλιο εργαζομένων, δ) εάν ελλείπουν συνδικαλιστικές οργανώσεις και συμβούλιο εργαζομένων, η ενημέρωση και διαβούλευση γίνεται με το σύνολο των εργαζομένων.

Η ενημέρωση μπορεί να γίνει με εφάπαξ ανακοίνωση σε εμφανές και προσιτό σημείο της επιχείρησης. Η διαβούλευση πραγματοποιείται σε τόπο και χρόνο που ορίζει ο εργοδότης ...". Από τις ως άνω διατάξεις συνάγεται ότι η εκ περιτροπής απασχόληση δεν αναφέρεται σε λιγότερες ώρες σε ημερήσια βάση, αλλά ως βάση χαρακτηρισμού θεωρούνται οι λιγότερες ημέρες ή εβδομάδες ή μήνες μέσα στο έτος αλλά πάντα κατά πλήρες ημερήσιο ωράριο.

Στην περίπτωση αυτή συνομολογείται ότι, μολονότι η λειτουργία της επιχείρησης θα είναι συνεχής, ο μισθωτός θα παρέχει την εργασία του για ορισμένες μόνο ημέρες της εβδομάδας ή του μήνα, εναλλασσόμενος ατομικά ή ομαδικά με άλλους εργαζόμενους, σε τακτά χρονικά διαστήματα. Από τις ίδιες αυτές διατάξεις, συνάγεται ότι η εκ περιτροπής εργασία μπορεί να λάβει δύο ειδικότερες μορφές, 1) της συμφωνημένης (συμβατικής) εκ περιτροπής εργασίας και 2) αυτής που εφαρμόζεται με μονομερή εργοδοτική απόφαση.

Στην πρώτη περίπτωση η σχέση της εκ περιτροπής εργασίας ιδρύεται μεταξύ εργοδότη και μισθωτού, είτε πρωτογενώς με την αρχική σύμβαση εργασίας είτε κατά τη λειτουργία μιας σύμβασης πλήρους απασχόλησης με μεταγενέστερη νεότερη συμφωνία των μερών. Με τη σύμβαση εκ περιτροπής απασχόλησης συμφωνείται ότι, μολονότι η λειτουργία της επιχείρησης είναι συνεχής, ο μισθωτός θα παρέχει την εργασία του απασχολούμενος κατά πλήρες ημερήσιο ωράριο εργασίας αλλά κατά λιγότερες ημέρες την εβδομάδα ή κατά λιγότερες εβδομάδες το μήνα ή κατά λιγότερους μήνες το έτος ή και με συνδυασμό αυτών, αμειβόμενος με ανάλογα μειωμένο μισθό.

Εξ αυτού προκύπτει ότι η εκ περιτροπής εργασία ενέχει εναλλαγή ενοτήτων εργασίας και μη εργασίας, οι οποίες επιτρέπεται να συμφωνηθούν ελεύθερα με διάφορους συνδυασμούς, με μόνο περιορισμό να παρέχεται η ημερήσια εργασία κατά πλήρες ωράριο. Έτσι, επιτρέπεται να συμφωνηθεί μειωμένη εβδομαδιαία εργασία (π.χ.

επί συστήματος πενθήμερης εργασίας να παρέχεται η εργασία από μία έως τέσσερις ημέρες την εβδομάδα), ή συνδυασμός μειωμένης εβδομαδιαίας εργασίας για κάποιες μόνο εβδομάδες του μήνα (π.χ. τρεις ημέρες εργασίας κάθε δεύτερη εβδομάδα) ή η εναλλαγή πλήρους μηνιαίας εργασίας με μήνες περιορισμένου, εβδομαδιαίου χρόνου εργασίας, κ.ο.κ.

Πάντως, ο όποιος συνδυασμός εκ περιτροπής εργασίας θα πρέπει να επιτρέπει εναλλαγή ενοτήτων απασχόλησης με μη απασχόληση, χωρίς όμως οι χρονικές ενότητες εργασίας και μη εργασίας να είναι απαραίτητα της ίδιας χρονικής έκτασης. Επίσης, ο νόμος δεν θέτει περιορισμούς ως προς την χρονική έκταση της συμβατικής εκ περιτροπής εργασίας, όπως αντίθετα κάνει στην περίπτωση της μονομερούς επιβολής της.

Η ίδρυση της σχέσης αυτής δεν συνδέεται με καμία πρόσθετη ουσιαστική προϋπόθεση (π.χ. ορισμένους λόγους επιλογής της). Θα πρέπει, όμως, η σχετική συμφωνία, να είναι έγγραφη. Ο έγγραφος τύπος έχει συστατική ισχύ, υπό την έννοια ότι η έλλειψη του εγγράφου επιφέρει ακυρότητα της σχετικής συμφωνίας. Στη δεύτερη περίπτωση (εδ.

δ' της ίδιας πιο πάνω διατάξεως), παρέχεται η δυνατότητα στον εργοδότη, και στο πλαίσιο του διευθυντικού του δικαιώματος σε ευρεία έννοια (ΑΠ 470/2018, ΑΠ 771/2017) σε περίπτωση περιορισμού της δραστηριότητας του, να επιβάλλει στην επιχείρησή του "σύστημα εκ περιτροπής εργασίας", μέχρι εννέα μήνες στο ίδιο ημερολογιακό έτος.

Προϋποθέσεις, κατά την τελευταία ως άνω διάταξη, του συστήματος της μονομερούς επιβολής εκ περιτροπής εργασίας είναι: α) περιορισμός των δραστηριοτήτων του εργοδότη, β) ενημέρωση και διαβούλευση με τους εκπροσώπους των εργαζομένων και, ελλείψει αυτών, με το σύνολο των εργαζομένων, χωρίς να είναι απαραίτητο να καταλήξουν σε συμφωνία, γ) η διάρκειά της να μην είναι μεγαλύτερη από τους εννέα μήνες και δ) η συμφωνία (όταν πρόκειται για συμβατική εκ περιτροπής εργασία) ή η απόφαση του εργοδότη (όταν αυτή επιβάλλεται μονομερώς) να κοινοποιηθεί εντός οκτώ (8) ημερών στην Επιθεώρηση Εργασίας.

Από το ότι η επιβολή του συστήματος εκ περιτροπής εργασίας προβλέπεται από το νόμο αντί της καταγγελίας της σύμβασης εργασίας, προκύπτει ότι ο περιορισμός της δραστηριότητας του εργοδότη πρέπει να είναι τέτοιος, που θα οδηγούσε σε απολύσεις, για οικονομικοτεχνικούς λόγους. Προϋποτίθεται δηλαδή η από τον περιορισμό της δραστηριότητας του εργοδότη πρόκληση πλεονάζοντος προσωπικού λόγω της μείωσης της διαθέσιμης εργασίας.

Προκύπτει ακόμη ότι ο περιορισμός της δραστηριότητας δεν δικαιολογεί την επιβολή συστήματος εκ περιτροπής εργασίας αν είναι εντελώς ασήμαντος.

Θα πρέπει αντιθέτως να πρόκειται για σημαντικό περιορισμό. Το δικαίωμα του εργοδότη για επιβολή - εκ περιτροπής εργασίας αποτελεί διαπλαστικό δικαίωμά του, από τον νόμο, ασκούμενο με μονομερή απευθυντέα δήλωση βούλησης. Εντάσσεται στο διευθυντικό δικαίωμα του εργοδότη εν ευρεία έννοια. Με την άσκηση του ως άνω δικαιώματος, για επιβολή συστήματος εκ περιτροπής εργασίας, μεταβάλλεται η κυρία συμβατική υποχρέωση του εργαζομένου, ενώ ταυτόχρονα μεταβάλλεται και η κυρία συμβατική υποχρέωση του εργοδότη.

Επί πλέον, με την απονομή από τον νόμο στον εργοδότη του δικαιώματος αυτού θεσπίζεται εξαιρετικό δίκαιο, με το οποίο εισάγεται απόκλιση και από το άρθρο 656 ΑΚ. Το δικαίωμα για επιβολή συστήματος εκ περιτροπής εργασίας δεν είναι διαρκές αλλά στιγμιαίο, δηλαδή με την περιέλευση της δήλωσης στον αποδέκτη της επέρχεται η διάπλαση, η οποία λαμβάνει χώρα σύμφωνα με το περιεχόμενο της δήλωσης και για ολόκληρο το χρονικό διάστημα που αυτή καλύπτει.

Από την πρόβλεψη του συστήματος εκ περιτροπής εργασίας αντί καταγγελίας της σύμβασης εργασίας, συνάγεται ότι το σύστημα αυτό αξιολογείται από τον νομοθέτη, ως ηπιότερο μέτρο σε σχέση με την καταγγελία. Από την άποψη αυτή επιβάλλεται, κατ' αρχήν, στον εργοδότη να επιλέγει το μέτρο αυτό προκειμένου να αποφύγει την καταγγελία της σύμβασης εργασίας.

Περαιτέρω, εκτός των πιο πάνω προϋποθέσεων, στην επιβολή του συστήματος εκ περιτροπής εργασίας, τίθενται επιπλέον και ορισμένες τυπικές προϋποθέσεις. Με το Π.Δ. 240/2006, που εκδόθηκε σε συμμόρφωση προς την οδηγία 2002/14/Ε.Κ. 108, θεσπίστηκε γενικότερα η υποχρέωση του εργοδότη για ενημέρωση και διαβούλευση, με τους εκπροσώπους των εργαζομένων, για ζητήματα, όπως και η εκ περιτροπής εργασία.

Πάντως, κατά το άρθρο 38 ν. 1892/1990, όπως τροποποιήθηκε και ισχύει με το άρθρο ν. 3845/2010, δεν απαιτείται και να επιτευχθεί συμφωνία, ανάμεσα στον εργοδότη και στους εκπροσώπους των εργαζομένων. Ο εργοδότης επιτρέπεται να προχωρήσει στην επιβολή του συστήματος εκ περιτροπής εργασίας, ανεξαρτήτως της έκβασης των διαβουλεύσεων και της τυχόν διαφωνίας των εκπροσώπων των εργαζομένων.

Στην περίπτωση δηλ. αυτή ο εργοδότης, αντί να απολύσει έναν ή περισσότερους μισθωτούς, έτσι ώστε να μειωθεί ο αριθμός τους για να ανταποκρίνεται στις πραγματικές ανάγκες της επιχείρησης, μπορεί εφαρμόζοντας τα σύστημα "εκ περιτροπής εργασίας", να αποφύγει τις απολύσεις κατανέμοντας τη διαθέσιμη εργασία στους υπεράριθμους πλέον εργαζόμενους.

Επομένως, ήδη από τον σκοπό του μέτρου προκύπτει ο συλλογικός του χαρακτήρας. Εφαρμόζεται δηλ. στο σύνολο της επιχείρησης ή της παραγωγικής της μονάδας, όπου εντοπίζεται ο περιορισμός της δραστηριότητας. Η συλλογική αυτή διάσταση του συστήματος εκ περιτροπής εργασίας, επιβεβαιώνεται και από το γεγονός ότι πριν την επιβολή του μέτρου, και για την εγκυρότητα αυτού, ο εργοδότης υποχρεούται να προσέλθει σε διαδικασία ενημέρωσης και διαβούλευσης με τους εκπροσώπους των εργαζομένων και, ελλείψει αυτών, με το σύνολο των εργαζομένων της επιχείρησης αυτών, η νόμιμη επιβολή συστήματος εκ περιτροπής εργασίας δεν συνιστά μονομερή βλαπτική μεταβολή των όρων εργασίας κατά την έννοια του άρθρου 7 ν. 2112/1920, διότι λαμβάνει χώρα κατ' ενάσκηση διαπλαστικού δικαιώματος του εργοδότη απορρέοντος από τον νόμο.

Αν αντιθέτως δεν τηρούνται οι ανωτέρω όροι και προϋποθέσεις, δεν υφίσταται σχετικό δικαίωμα του εργοδότη για μονομερή μεταβολή των όρων εργασίας, δεν επέρχεται δηλαδή αναστολή της πλήρους λειτουργίας της εργασιακής σύμβασης, με τη μείωση του χρόνου απασχόλησης και την αντίστοιχη μείωση της αμοιβής. (ΑΠ 958/2020, ΑΠ 1318/2019, ΑΠ 470/2018).

Κατά την διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ, η άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται αν υπερβαίνει προφανώς το όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος. Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, το δικαίωμα θεωρείται ότι ασκείται καταχρηστικά, όταν η συμπεριφορά του δικαιούχου, που προηγήθηκε ή η πραγματική κατάσταση που διαμορφώθηκε, κατά το χρονικό διάστημα που μεσολάβησε, ή οι περιστάσεις που μεσολάβησαν, χωρίς κατά νόμο να εμποδίζουν τη γένεση ή να επάγονται την απόσβεση του δικαιώματος, καθιστούν μη ανεκτή τη μεταγενέστερη άσκησή του, κατά τις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου.

Τούτο συμβαίνει, ιδίως, όταν από την προηγηθείσα συμπεριφορά του δικαιούχου έχει δημιουργηθεί στον υπόχρεο, και μάλιστα ευλόγως, η πεποίθηση ότι ο δικαιούχος δεν πρόκειται να ασκήσει το δικαίωμά του. Μόνη δε η αδράνεια του δικαιούχου ή του δικαιοπαρόχου του για μακρό χρόνο και πάντως μικρότερο απ' αυτόν της παραγραφής, δεν αρκεί για να καταστήσει καταχρηστική την μετέπειτα άσκηση του δικαιώματος, ακόμη και όταν δημιούργησε στον οφειλέτη την πεποίθηση ότι δεν υπάρχει το δικαίωμα ή ότι δεν πρόκειται πλέον να ασκηθεί, αλλά απαιτείται να συντρέχουν επιπλέον ειδικές συνθήκες και περιστάσεις, προερχόμενες κυρίως από τη συμπεριφορά των μερών και σε αιτιώδη μεταξύ τους συνάφεια ευρισκόμενες, με βάση τις οποίες, καθώς και την αδράνεια του δικαιούχου, η μεταγενέστερη άσκηση του δικαιώματος, που τείνει σε ανατροπή της κατάστασης, που δημιουργήθηκε υπό τις παραπάνω ειδικές συνθήκες και περιστάσεις και διατηρήθηκε για μακρό χρόνο, να εξέρχεται των ορίων που επιβάλλει η διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ.

Δεν είναι πάντως απαραίτητο η επιχειρούμενη από το δικαιούχο ανατροπή της διαμορφωμένης αυτής κατάστασης να προκαλεί αφόρητες ή δυσβάστακτες συνέπειες στον οφειλέτη, αλλά αρκεί να έχει και απλώς δυσμενείς επιπτώσεις στα συμφέροντά του (Ολ ΑΠ 7/2002, ΟλΑΠ 8/2001). Η διακρίβωση των πράξεων, με τις οποίες ο δικαιούχος άσκησε το δικαίωμά του στη συγκεκριμένη περίπτωση, αποτελεί πραγματικό ζήτημα και κρίνεται ανελέγκτως από το δικαστήριο της ουσίας, η κρίση του, όμως, αυτή ότι ορισμένη συμπεριφορά υπερβαίνει, και μάλιστα προφανώς, το όρια που θέτουν τα παραπάνω κριτήρια είναι νομική και, επομένως, υπόκειται στον αναιρετικό έλεγχο.

Ο Άρειος Πάγος, δηλαδή, ελέγχει μόνο αν τα πραγματικά περιστατικά, που έγιναν δεκτά από το δικαστήριο της ουσίας συνιστούν την προεκτεθείσα νομική έννοια του άρθρου 281 ΑΚ (Ολ ΑΠ 8/2018, ΑΠ 1352/2011, ΑΠ 125/2011). Περαιτέρω, κατά το άρθρο 648 ΑΚ, ο εργοδότης έχει την υποχρέωση να καταβάλλει στον εργαζόμενο τις συμφωνημένες αποδοχές, μετά την παροχή της εργασίας που συμφώνησαν να του προσφέρει, ενώ, κατά τη λειτουργία της σύμβασης, έχει την υποχρέωση να τηρεί τους όρους που συμφωνήθηκαν και τον βαρύνουν.

Σύμφωνα δε με τη διάταξη του άρθρου 325 ΑΚ, που εφαρμόζεται και στις σχέσεις εργοδότη και εργαζομένου στα πλαίσια της εργασιακής σύμβασης, σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 329, 353 και 656 του ίδιου Κώδικα, όταν ο μισθωτός έχει ληξιπρόθεσμη αξίωση κατά του εργοδότη σχετική με την παροχή της εργασίας του (κατ' εξοχήν για την καταβολή του μισθού) δικαιούται, ασκώντας το δικαίωμα επίσχεσης της εργασίας του, να αρνηθεί την εκπλήρωση της δικής του παροχής, απέχοντας από την εργασία του, ώσπου ο εργοδότης να εκπληρώσει την υποχρέωση που τον βαρύνει.

Η επίσχεση έχει ως συνέπεια ότι, αν και ο εργαζόμενος παύει να παρέχει την εργασία του, δεν είναι υπερήμερος αυτός, αλλά ο εργοδότης, ο οποίος έχει την υποχρέωση όσο διαρκεί η υπερημερία του, για όσο, δηλαδή, δεν καταβάλει τις καθυστερούμενες αποδοχές, αν για το λόγο αυτό ασκήθηκε η επίσχεση, να πληρώνει στον εργαζόμενο τις αποδοχές του σαν να εργαζόταν κανονικά.

Όμως, το δικαίωμα επίσχεσης της μέλλουσας να παρασχεθεί εργασίας του εργαζομένου, όπως και κάθε άλλο δικαίωμα, υπόκειται στους περιορισμούς του άρθρου 281 του ΑΚ.

Συνεπώς, η άσκηση αυτού πρέπει να γίνεται εντός των ορίων της καλής πίστης και των συναλλακτικών ηθών, να αποβλέπει δε στην εξυπηρέτηση του οικονομικού σκοπού για τον οποίο θεσπίσθηκε. Διαφορετικά, η άσκησή του είναι καταχρηστική και ως τέτοια είναι παράνομη και δεν παράγει το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα, δηλαδή δεν καθιστά υπερήμερο τον εργοδότη. Ως καταχρηστικώς δε ενασκούμενο θεωρείται το δικαίωμα επίσχεσης της εργασίας του μισθωτού και όταν, μεταξύ άλλων, δεν υπάρχει χρονικά αξιόλογη καθυστέρηση της εκπλήρωσης των υποχρεώσεων του εργοδότη (όπως της πληρωμής των ληξιπρόθεσμων μισθών) ή όταν η καθυστέρηση δεν οφείλεται σε υπαιτιότητα του εργοδότη, αλλά σε απρόβλεπτες περιστάσεις ή αντιξοότητες ή σε πρόσκαιρη οικονομική δυσπραγία ή σε εξαιρετικά δυσμενείς γι' αυτόν περιστάσεις ή όταν η επίσχεση προξενεί δυσβάσταχτη και δυσανάλογη ζημία στον εργοδότη, σε σχέση με το σκοπούμενο αποτέλεσμα ή όταν στρέφεται κατά αξιόπιστου και αξιόχρεου εργοδότη ή όταν αναφέρεται σε ασήμαντη αντιπαροχή του εργοδότη (ΑΠ 145/2019, ΑΠ 940/2015, ΑΠ 2094/2014, ΑΠ 1502/2010, ΑΠ 1153/2009).

Εν προκειμένω με την ένδικη από 23-4-2013 αγωγή τους ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών οι ενάγοντες και ήδη αναιρεσίβλητοι εκθέτουν ότι προσελήφθησαν με συμβάσεις εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου από την εναγομένη και ήδη αναιρεσείουσα εταιρεία ως ιατρικοί επισκέπτες κατά τους αναφερόμενους για τον κάθε ένα χρόνους έναντι των συμφωνηθεισών και αναφερομένων στην αγωγή αποδοχών.

Ότι στις 3-1-2011 συμφωνήθηκε μεταξύ των διαδίκων μερών η τροποποίηση των συμβάσεών τους ως προς το ύψος της αμοιβής των, πλήν όμως η ήδη αναιρεσείουσα και μετά την λήξη της κατά τα άνω συμφωνηθείσης χρονικής διάρκειας συνέχισε να τους καταβάλλει μειωμένες αποδοχές. Ότι ο τρίτος ενάγων-αναιρεσίβλητος είχε τεθεί σε καθεστώς διαθεσιμότητας που έληξε την 12-6-2012 χωρίς έκτοτε η αναιρεσείουσα να τον απασχολήσει ξανά.

Ότι ακολούθως η εναγομένη αναιρεσείουσα επέβαλε μονομερώς και χωρίς την τήρηση της προβλεπόμενης από τον νόμο διαδικασίας σύστημα εκ περιτροπής εργασίας και ότι η άσκηση του δικαιώματός της αυτού υπερβαίνει τα όρια του άρθρου 281 ΑΚ. Ότι, κατόπιν αυτών, οι 1ος, 2ος, 4ος και 5ος των εναγόντων προέβησαν σε επίσχεση εργασίας.

Ζήτησαν δε κατόπιν αυτών, μετά από παραδεκτό περιορισμό του αιτήματος της αγωγής σε εν μέρει αναγνωριστικό, να τους καταβληθούν τα αιτούμενα με την αγωγή χρηματικά ποσά. Το Πρωτοβάθμιο δικαστήριο δέχθηκε εν μέρει την αγωγή ως και κατ' ουσίαν βάσιμη, κατόπιν δε αντιθέτων ασκηθεισών εφέσεων εκ μέρους των αντιδίκων μερών, η ήδη προσβαλλόμενη απόφαση, αφού απέρριψε την έφεση της εναγομένης-αναιρεσείουσας και δέχθηκε την έφεση των εναγόντων αναιρεσιβλήτων, εξαφάνισε την Πρωτόδικη απόφαση, δέχθηκε εν μέρει την αγωγή και υποχρέωσε την εναγομένη να καταβάλει στους ενάγοντες τα αναφερόμενα ποσά λόγω δεδουλευμένων αποδοχών, ενώ αναγνώρισε την υποχρέωση αυτή να τους καταβάλει τα αναφερόμενα σ' αυτήν ποσά λόγω αποδοχών υπερημερίας.

Ειδικότερα, το Εφετείο δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη αναιρετικώς περί τα πράγματα κρίση του και κατά το μέρος που ενδιαφέρει τον αναιρετικό έλεγχο, τα ακόλουθα: "Ότι οι ενάγοντες και ήδη εκκαλούντες - εφεσίβλητοι, στις ..., στις 19-6-2006, 7-1-2008, 25-9-2006, 18-11-2008 και 11-4-2007, αντίστοιχα, δυνάμει συμβάσεων εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, που καταρτίσθηκαν μεταξύ των εναγόντων και του νομίμου εκπροσώπου της εναγομένης ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΚΛΕΒΑ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑ ΦΑΡΜΑΚΩΝ ΑΝΩΝΥΜΗ ΦΑΡΜΑΚΕΥΤΙΚΗ - ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΚΑΙ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ" με δ.τ. "ΚΛΕΒΑ Α.Φ.Β.Ε.Ε." και ήδη εφεσιβλήτου - εκκαλούσης που δραστηριοποιείται στον τομέα παραγωγής και εμπορίας φαρμάκων, προσλήφθηκαν από την εναγομένη προκειμένου να προσφέρουν τις υπηρεσίες τους ως ιατρικοί επισκέπτες.

Σε εκτέλεση των ως άνω εργασιακών συμβάσεων οι ενάγοντες εργάστηκαν πέντε ημέρες την εβδομάδα, επί 40 ώρες εβδομαδιαίως και συγκεκριμένα από 08.00 έως ώρα 16.00, με αρχικές συμφωνηθείσες μεικτές μηνιαίες αποδοχές από 2.390, 2.373,83, 2.225,10, 2.040 και 1.944,41 ευρώ, αντίστοιχα, καταβλητέες εντός του πρώτου δεκαήμερου κάθε μήνα που ακολουθεί το μήνα, στον οποίο θα παρέχονταν η εν λόγω εργασία.

Με σχετικό δε όρο όλων των παραπάνω εργασιακών συμβάσεων (με αριθμό 17) προβλέφθηκε ότι: "Η τροποποίηση οποιουδήποτε από τους όρους της παρούσης σύμβασης, συντελείται και αποδεικνύεται μόνο με έγγραφο ρητώς αποκλειομένου κάθε άλλου αποδεικτικού μέσου". Σε εκτέλεση των εν λόγω συμβάσεων εργασίας και με την ως άνω ιδιότητα, οι ενάγοντες εργάστηκαν στην εναγομένη εταιρεία, με τους ανωτέρω όρους (με πλήρη απασχόληση), συνεχώς μέχρι τις 3-1-2011, οπότε δια της από 3-1-2011 έγγραφης "τροποποίησης των όρων της ατομικής σύμβαση εργασίας" για καθένα ενάγοντα, οι διάδικοι, "ενόψει των δυσμενών για την επιχείρηση οικονομικών συνθηκών και της γενικότερες οικονομικής κρίσης και προκειμένου να εξασφαλισθεί η βιωσιμότητα της επιχείρησης, καθώς και να διατηρηθούν οι υφιστάμενες θέσεις εργασίας", επαναπροσδιόρισαν το μισθό εκάστου εργαζομένου - ενάγοντα και συμφώνησαν, συνομολόγησαν και έκαναν αμοιβαία αποδεκτά, όπως τροποποιηθεί ο όρος της ατομικής σύμβασης εργασίας ως προς τις αποδοχές του εργαζομένου, ώστε κάθε ενάγων να λαμβάνει ως συνολική μηνιαία μικτή αμοιβή για την προσφερόμενη εργασία του τα ποσά των 2031,98, 2017, 76, 1891,34, 1734,37 και 1711,08 ευρώ, αντίστοιχα, ορίστηκε δε ότι η διάρκεια της παραπάνω "τροποποίησης όρων σύμβαση εργασίας" ήταν ετήσια, "με δυνατότητα παράτασης για ένα επιπλέον έτος κατόπιν συμφωνίας των μερών", παρέμειναν δε ρητώς σε ισχύ όλοι οι λοιποί όροι των αρχικών παραπάνω συμβάσεων εργασίας.

Ακολούθως και μετά την παρέλευση της ετήσιας χρονικής διάρκειας του τροποποιηθέντος όρου της ατομικής σύμβασης εργασίας έκαστου ενάγοντος ως προς το ύψος των αποδοχών τους, αυτός (όρος) με σιωπηρή έγκυρη συμφωνία των διαδίκων παρατάθηκε για ένα επιπλέον έτος, δηλαδή για το 2012, άνευ τηρήσεως του εγγράφου τύπου, μη απαιτουμένου εξάλλου από το νόμο για την εν λόγω σύμβαση εξαρτημένης εργασίας των εναγόντων, συνεπώς εξακολουθούσε να υφίστανται οι συμφωνηθείσες μειωμένες, ως άνω, μηνιαίες αποδοχές των (2031.98, 2017,76, 1891,34, 1734,37 και 1711,08 ευρώ, αντίστοιχα).

Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο που έκρινε με την εκκαλουμένη απόφαση διαφορετικά, ότι δηλαδή η οποιαδήποτε συμφωνία έπρεπε να περιβληθεί τον έγγραφο τύπο, εσφαλμένα εφάρμοσε το νόμο και αξιολόγησε τις αποδείξεις, κατά το βάσιμο περί αυτού σχετικού ισχυρισμού της εναγομένης εταιρείας, απορριπτομένων των περί του αντιθέτου ισχυρισμών των εναγόντων ότι από αρχές του έτους 2012 η εναγομένη κατέβαλε στους ενάγοντες μέρος των παραπάνω συμφωνημένων μειωμένων αποδοχών τους, ενώ στις 20-4-2012 κοινοποίησε στους β', γ' και δ' των εναγόντων το από 18-4-2012 έγγραφο "Γνωστοποίησης Διαθεσιμότητας", δυνάμει των οποίων (εγγράφων) τους γνωστοποιήθηκε ότι "λόγω περιορισμού των εργασιών της επιχείρησης....σας θέτουμε σε διαθεσιμότητα για τη χρονική περίοδο από 23-4-2012 έως 20-7-2012...

υποχρεούσθε να απέχετε της εργασίας σας, για το διάστημα της διαθεσιμότητας θα λαμβάνεται το μισό του μέσου όρου των τακτικών αποδοχών σας κατά τους τελευταίους δύο μήνες, με καθεστώς πλήρους απασχόλησης".

Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι η εναγομένη εταιρεία από τον Ιούνιο του 2012 κίνησε τη διαδικασία περί επιβολής συστήματος εκ περιτροπής εργασίας. Έτσι, με την από 5-6-2012 ανακοίνωση διαβούλευσης, κάλεσε σε διαβούλευση τους εργαζομένους σ' αυτήν, μεταξύ των οποίων και τους ενάγοντες, προκειμένου να συζητηθεί το θέμα της εφαρμογής του συστήματος της εκ περιτροπής απασχόλησης.

Με την πρόσκληση - ανακοίνωση αυτή επικαλέστηκε ότι έχουν ανακύψει οικονομικά και εργασιακά θέματα στην επιχείρησή της και συγκεκριμένα ότι ανέκυψε περιορισμός των εργασιών της εταιρείας και επακόλουθη οικονομική κρίση αυτής και προς τούτο πρέπει να ληφθούν μέτρα αντιμετώπισης της κρίσης αυτής, όπως μετατροπή της διαθεσιμότητας σε εκ περιτροπής εργασία, παροχή εκ περιτροπής εργασίας και άλλα συναφή.

Η διαβούλευση αυτή θα ελάμβανε χώρα, σύμφωνα με το εν λόγω έγγραφο, στις 6-6-2012 και ώρα 9.00 π.μ. στα γραφεία της εταιρίας, που βρίσκονται επί της ..., στις …. Πράγματι, στις 6-6-2012 στη συνάντηση παρευρέθηκαν 32 εκ των 150 εργαζομένων, οι ενάγοντες δεν παρευρέθηκαν, η εναγομένη, δια του νομίμου εκπροσώπου της, Χ. Θ., εξέθεσε "την σημερινή κατάσταση της επιχείρησης, ότι ο κύκλος εργασιών της επιχείρησης μειώνεται" ισχυριζομένη, με τις έγγραφες προτάσεις της ενώπιον του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου που επαναφέρει με την έφεσή της, ότι η εν λόγω κρίση οφείλεται στους παρακάτω λόγους:

στην αγορά φαρμάκων από το 2009, ότι η εταιρία κλήθηκε κατά τα έτη 2009, 2010, 2011 και 2012 να καταβάλει ως "rebate" (ποσοστό που παρακρατείται στη διαφορά της τιμής των συνταγογραφούμενων φαρμάκων που καλύπτεται από τους ασφαλιστικούς φορείς, μειωμένη κατά το ποσοστό συμμετοχής του ασφαλισμένου και της λιανικής τιμής) το συνολικό ποσό των 1.511.784,88 ευρώ, επίσης να αποδώσει ως "claw back" (το υπερβάλλον μηνιαίο ποσό της φαρμακευτικής δαπάνης των φορέων κοινοτικής ασφάλισης) για τις χρήσεις του έτους 2012, το συνολικό ποσόν των 2.662.192,39 ευρώ, οι υποχρεώσεις της εταιρείας προς το Ελληνικό Δημόσιο και τα Ασφαλιστικά Ταμεία από 3.000.000 ευρώ καθώς και οφειλές προς τις Τράπεζες:

Alpha Bank, EFG Eurobank Ergasias, Marfin Bank και Attika Bank, από δάνεια, συνολικού ύψους από 10.487.729,04 ευρώ, πέραν των εξόδων μισθοδοσίας. Η εναγομένη επικαλέστηκε ότι προς αποφυγή κάθε περίπτωσης απόλυσης εργαζομένων και περιορισμού των θέσεων εργασίας, για να αντιμετωπισθούν η κατάσταση και οι δαπάνες της (εναγομένης εταιρείας), προτίθεται να προβεί στη μετατροπή της διαθεσιμότητας σε εκ περιτροπής εργασία και να επιβάλει σύστημα εκ περιτροπής εργασίας σε μέρος του συνόλου των εργαζομένων της από 11-6-2012.

Στη συνέχεια, αφού ακολούθησε διαβούλευση, διαλογική συζήτηση και ανταλλαγή απόψεων, ο νόμιμος εκπρόσωπος της εναγομένης ενημέρωσε τους εργαζομένους ότι αποφασίζει την αναφερομένη (στο σχετικό από 6-6-2012 πρακτικό διαβούλευσης για την καθιέρωση συστήματος εκ περιτροπής εργασίας) μορφή εκ περιτροπής εργασίας των εργαζομένων της, από 11-6-2012 μέχρι και 31-12-2012, κατά την οποία οι ενάγοντες θα απασχολούντο όλες τις εβδομάδες εκάστου μηνός και μάλιστα μία ημέρα της εβδομάδας κατά το πλήρες ημερήσιο ωράριο εργασίας, ήτοι από 8.00 έως 16.00.

Με αυτό το περιεχόμενο θα εξέδιδε η εναγομένη νέα κατάσταση ημερών και ωρών εργασίας για την αρμόδια Επιθεώρηση Εργασίας, ενώ οι αποδοχές των εργαζομένων, μεταξύ των οποίων και των εναγόντων, θα ήταν ανάλογες των ημερών απασχόλησής τους. Το σχετικό έγγραφο (πρακτικό διαβούλευσης) υπογράφηκε από τον άνω νόμιμο εκπρόσωπο της εναγομένης και τους 32 παραπάνω παρισταμένους εργαζόμενους της (που υπέγραψαν το πρακτικό αυτό), πάντως οι ενάγοντες δεν συμφώνησαν με την προτεινόμενη λύση.

Δέχεται στη συνέχεια το Εφετείο ότι η εναγομένη, δια του εκπροσώπου της, εξέδωσε απόφαση μονομερούς επιβολής εκ περιτροπής απασχόλησης "σε μέρος του συνόλου των εργαζομένων", για το χρονικό διάστημα από 11-6-2012 μέχρι 31-12-2012, σύμφωνα με την οποία οι ενάγοντες θα απασχολούντο όλες τις εβδομάδες, μια ημέρα και κατά πλήρες ωράριο εργασίας.

Στις 15-6-2012, με επιμέλεια της εναγομένης, επιδόθηκε στους β', γ' και δ' των εναγόντων έγγραφο γνωστοποίησης του από 6-6-2012 πρακτικού διαβούλευσης, με το οποίο τους γνωστοποιούσε ότι διακόπτει από 10-6-2012 το καθεστώς της, κατά τα παραπάνω, διαθεσιμότητας που τους έθεσε στις 11-4-2012, και τους μεταφέρει σε καθεστώς πλήρους απασχόλησης, με την καθιέρωση συστήματος εκ περιτροπής εργασίας.

Στις 7-6-2012 η εναγομένη επέδωσε στην Επιθεώρηση Εργασίας Άνοιξης Αττικής και το προαναφερόμενο αντίγραφο του από 6-6-2012 πρακτικού διαβούλευσης για καθιέρωση συστήματος εκ περιτροπής εργασίας. Βάσει των προαναφερθέντων, καθίσταται σαφές ότι η εναγομένη δεν προέβη σε νομότυπη ενημέρωση των εργαζομένων.

Ειδικότερα, η πρόσκληση που κοινοποίησε προς τους εργαζομένους δεν εξηγούσε, παραθέτοντας και διαβιβάζοντας έστω κάποια στοιχεία, τον πρόσφατο περιορισμό της δραστηριότητας της επιχείρησης, την πιθανή εξέλιξη των δραστηριοτήτων, την οικονομική κατάσταση της εταιρίας (κέρδη-ζημίες), καθώς και την κατάσταση, τη διάρθρωση και την πιθανή εξέλιξη της απασχόλησης σ' αυτήν (επιχείρηση).

Επομένως η ενημέρωση έπρεπε να είναι συγκεκριμένη για το παρόν και την εξέλιξη της απασχόλησης στο μέλλον βάσει, έστω κάποιων, συγκεκριμένων στοιχείων οικονομικών. Κατόπιν τούτων η επιβολή από την εναγομένη στους ενάγοντες του συστήματος της εκ περιτροπής εργασίας (όσον αφορά όλους τους ενάγοντες) είναι άκυρη, ανεξαρτήτως του αν υφίσταται η ουσιαστική προϋπόθεση του περιορισμού των δραστηριοτήτων της εναγομένης και συνιστά περίπτωση ανεπίτρεπτης, μονομερούς επέμβασης της εναγομένης - εργοδότριας στο περιεχόμενο των συμβάσεων εργασίας και συγκεκριμένα μερική απασχόληση, η οποία δεν μπορούσε να επιβληθεί μονομερώς εκ μέρους της εργοδότριας, χωρίς τη συναίνεση των εργαζομένων και της έγγραφης κατάρτισης αυτής.

Έτσι επήλθε μονομερής βλαπτική μεταβολή των εργασιακών συμβάσεων. Την ως άνω μονομερή μεταβολή των όρων της εργασιακής σύμβασης οι ενάγοντες απέκρουσαν ρητά, επιδίδοντας μάλιστα προς την εναγομένη οι α' και ε' στις 13-6-2012 και οι β' και δ' στις 25-6-2012 τις από 13-6-2012 και από 20-6-2012, αντίστοιχα, δηλώσεις επίσχεσης εργασίας, δυνάμει των οποίων προέβησαν (α', β', δ' και ε' των εναγόντων) σε επίσχεση της υπ' αυτών παρεχομένης εργασίας, εξ αιτίας της μη εκ μέρους της εναγομένης εκπληρώσεως της έναντι όλων των ενάγοντων υποχρέωσης προς καταβολή του συνόλου των νομίμων αποδοχών τους, ο δε γ' ενάγων την απέκρουσε (μονομερή βλαπτική μεταβολή όρων σύμβασης εργασίας) τόσον προφορικά όσον και δια της προσφυγής του, στις 10-7-2012, στην αρμόδια Επιθεώρηση Εργασίας, μ' άλλους εργαζομένους της εταιρίας, μάλιστα στις 9-1-2013 παρέστη στη συζήτησή της.

Εξάλλου οι ενάγοντες συνέχισαν να προσφέρουν την εργασία τους στην εναγομένη, η τελευταία όμως έκτοτε εξακολουθούσε να μην είναι συνεπής ως προς την καταβολή των πάσης φύσεως δεδουλευμένων αποδοχών (υπό καθεστώς πλήρους απασχόλησης) τους ενάγοντες. Περαιτέρω, ως προς το ασκηθέν από τους α', β', δ' και ε' ενάγοντες δικαίωμα επισχέσεως πρέπει να αναφερθεί ότι συντρέχουν οι ουσιαστικές προϋποθέσεις για την άσκησή του, αφού έγινε για την εξασφάλιση της ικανοποίησης ληξιπρόθεσμων αξιώσεών τους κατά της εναγομένης εργοδότριας.

Η τελευταία δε και μετά την επίσχεση εργασίας εξακολουθούσε να μην εκπληρώνει τις έναντι αυτών συμβατικές της υποχρεώσεις, δεδομένου ότι τόσον μετά την επίσχεση εργασίας όσον αφορά τους α', β', δ' και ε' των εναγόντων, όσον και μετά την άκυρη κατά τα ως άνω επιβολή μονομερώς βλαπτικής μεταβολής των όρων της εργασιακής σύμβασης ως προς τον γ' ενάγοντα, ουδέν ποσόν τους κατέβαλε η εναγομένη, ενώ συνέχισε να τους οφείλει ποσά για δεδουλευμένες αποδοχές, όπως αυτές κατωτέρω ειδικώς αναλύονται, με αποτέλεσμα να καταστεί μ' αυτόν τον τρόπο υπερήμερη, ως προς την αποδοχή των υπηρεσιών των εναγόντων.

Συνεπώς έχει υποχρέωση για όσο χρονικό διάστημα διαρκεί η υπερημερία της, δηλαδή όσο δεν μεσολαβήσει κανένας από τους λόγους παύσης της και όσο δεν καταβάλλει τις οφειλόμενες αποδοχές, να πληρώσει στους ενάγοντες τις αποδοχές τους ωσάν να εργάζονταν κανονικά. Ο ισχυρισμός που προέβαλε η εναγομένη με τις έγγραφες προτάσεις που κατέθεσε νομίμως κατά την ενώπιον του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου συζήτηση της ενδίκου αγωγής, καθώς και με δήλωση της πληρεξούσιας δικηγόρου της που καταχωρήθηκε στα ταυτάριθμα με την προσβαλλομένη απόφαση, τον οποίο επαναφέρει με τον δεύτερο λόγο της κρινομένης έφεσής της, ότι η άσκηση του δικαιώματος επίσχεσης είναι καταχρηστική, κατ' άρθρο 281 ΑΚ, κρίνεται απορριπτέος ως αβάσιμος, καθόσον αποδείχθηκε ότι η καθυστέρηση καταβολής των δεδουλευμένων μέχρι την άσκηση του δικαιώματος επίσχεσης ήταν μακράς χρονικής διάρκειας, χωρίς μάλιστα η εναγομένη να επικαλείται ή ακόμη περισσότερο να αποδεικνύει, ότι τυγχάνει μόλα ταύτα αξιόπιστη και αξιόχρεη εργοδότρια, ώστε να μην διακινδυνεύει η ικανοποίηση των επιδίκων αξιώσεων των εναγόντων, ούτε όμως οι οικονομικές δυσχέρειες της εναγομένης μπορεί να θεωρηθεί ότι αίρουν την υπερημερία της ούτε η εναγομένη αποδεικνύει ότι η μη καταβολή των δεδουλευμένων αποδοχών των εναγόντων δεν ήταν κακόβουλη και αδικαιολόγητη, με ειδική αναφορά σε συγκεκριμένα περιστατικά ....... (αφού, σε κάθε περίπτωση, τον Σεπτέμβριο του 2015 η εναγομένη προέβη σε συμβιβασμό, των απαιτήσεων που είχαν κατ' αυτής πολλοί άλλοι εργαζόμενοι της επιχείρησης, από τους οποίους μερικοί είχαν προβεί στις 13-6-2012 και 25-6-2012 σε δήλωση επίσχεσης εργασίας μαζί με τους ενάγοντες καταβάλλοντας σ' αυτούς μέρος των απαιτήσεών τους, ενώ μέχρι σήμερα δεν δέχθηκε να συμβιβασθεί ή να καταβάλει κάποιο ποσό στους ενάγοντες) ή επειδή, έστω, πρόκειται για αξιώσεις που έχουν ανάγκη δικαστικής εκκαθάρισης ή έστω ότι η οφειλή των δεδουλευμένων είναι δικαιολογημένη από απρόβλεπτες περιστάσεις ή αντιξοότητες τέτοιας έκτασης που να δικαιολογούν την καθυστερημένη και μη εξ ολοκλήρου καταβολή των δεδουλευμένων αποδοχών των εναγόντων, ώστε να αποδειχθεί η καταχρηστικότητα της εκ μέρους των εναγόντων επισχέσεως εργασίας.

Επομένως το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο το οποίο με την εκκαλουμένη απόφασή του έκρινε όμοια, έστω και με ελλιπή αιτιολογία, ορθά κατ' αποτέλεσμα έκρινε ως προς αυτά.

Συνεπώς, αφού συμπληρωθούν οι αιτιολογίες της εκκαλουμένης μ' αυτή της παρούσας απόφασης (άρθρο 534 ΚΠολΔ), πρέπει να απορριφθεί ως κατ' ουσίαν αβάσιμος ο δεύτερος λόγος της κρινομένης έφεσης της εναγομένης εταιρείας που υποστηρίζει τα αντίθετα.

Κατόπιν αυτών οι ενάγοντες δικαιούνται για δεδουλευμένες αποδοχές τα παρακάτω αναφερόμενα ποσά ..............................

Περαιτέρω, εφόσον η εναγομένη - εργοδότρια έχει καταστεί υπερήμερη μέχρι τις 31-5-2013 και μάλιστα για τον α' και ε' των εναγόντων για το χρονικό διάστημα από 13-6-2012 έως 13-5-2013 και για τους β' και δ' εξ αυτών, για το διάστημα από 25-6-2012 έως 31-5-2013 (πιθανή ημερομηνία συζήτησης της ενδίκου αγωγής, δηλαδή κατά την χρονική περίοδο που βρίσκονται αυτοί (α', β', δ', ε' ενάγοντες) σε επίσχεση εργασίας, δικαιούνται μισθούς υπερημερίας.

Τους μισθούς αυτούς, εξάλλου, δικαιούται και ο γ' ενάγων για το χρονικό διάστημα από 13-6-2012 μέχρι 28-2-2013, δεδομένου ότι και αυτός - εργαζόμενος κατά το εν λόγω διάστημα της υπερημερίας της εργοδότριας, ως προς την αποδοχή των υπηρεσιών του (όπως και των λοιπών εναγόντων), δικαιούται να λαμβάνει τις αποδοχές που θα ελάμβανε ωσάν να εργαζόταν κανονικά διαμαρτυρηθείς ρητά (για την μη αποδοχή της εργασίας του) με την προαναφερθείσα από 10-7-2012 προσφυγή του, μετ' άλλων μισθωτών, στην αρμόδια Επιθεώρηση Εργασίας, μάλιστα δε και παρέστη στην συζήτηση αυτής στις 9-1-2013, κατόπιν αλλεπαλλήλων αναβολών, δεν επηρεάζει δε νομικά, κατ' ουδέν, το σχετικό δικαίωμά του για την διεκδίκηση των μισθών υπερημερίας, το γεγονός ότι δεν προέβη στην άσκηση του δικαιώματος επίσχεσης εργασίας, κατά το αυτό χρονικό διάστημα, Ιούνιο του 2012, όπως έπραξαν οι λοιποί ενάγοντες, τούτο δε συνέβη στις 26-2-2013, οπότε απέστειλε στην εναγομένη την από 26-2-2013 εξώδικη διαμαρτυρία - δήλωση επισχέσεως, που επεδόθη την 1η-3-2013, ...........

δηλώνοντας, μεταξύ των άλλων ότι καίτοι στις 12-6-2012 "...δήλωσα ότι προσφέρω τις υπηρεσίες μου...", αυτή εργοδότρια αρνείται να αποδεχθεί έκτοτε αυτές, διεκδικώντας τις οφειλόμενες μηνιαίες αποδοχές του έτους 2012, καθώς και των μηνών Ιανουαρίου και Φεβρουαρίου του έτους 2013. Πρέπει να αναφερθεί ότι η εναγομένη στη συνέχεια, με την από 2-4-2013 εξώδικη δήλωση - πρόσκληση - διαμαρτυρία, που επεδόθη στον γ' ενάγοντα στις 9-4-2013 ανέφερετο πρώτον περί της από 21-2-2013 αναγγελίας Οικειοθελούς Αποχώρησης του Μισθωτού - γ' ενάγοντος που κατέθεσε αυτή στον ΟΑΕΔ χωρίς όμως την υπογραφή του αποχωρήσαντος εργαζομένου, γεγονός που σημαίνει ότι ο γ' ενάγων πρόσφερε τις υπηρεσίες του ή τουλάχιστον ήταν στη διάθεση της επιχείρησης μέχρι τότε (21-2-2013) και μετά ταύτα αποχώρησε.

Συνεπώς δικαιούται ο γ' ενάγων μισθούς υπερημερίας για, το χρονικό διάστημα από 13-6-2012 μέχρι 28-2-2013 ..................

Με τις κρίσεις του αυτές το Εφετείο εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 38 του Ν. 1892/1990, όπως μεταγενέστερα τροποποιήθηκε και ισχύει, τις διατάξεις του άρθρου 2 του ΠΔ 260/2006, του Ν. 1767/1988, του άρθρου 7 του Ν. 2112/1920 και των άρθρων 325 και 281ΑΚ. Τούτο διότι, κατά τις παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης, η επιβολή από την εναγομένη του συστήματος της μονομερούς εκ περιτροπής απασχόλησης ήταν μη νόμιμη, για το λόγο ότι η πρόσκληση που κοινοποίησε προς τους εργαζομένους της δεν εξηγούσε, παραθέτοντας και διαβιβάζοντας έστω κάποια στοιχεία, τον πρόσφατο περιορισμό της δραστηριότητας της επιχείρησης, την πιθανή εξέλιξη αυτής, καθώς και την κατάσταση, τη διάρθρωση και την πιθανή εξέλιξη της απασχόλησης στην επιχείρηση.

Επίσης, αυτή ήταν μη νόμιμη και για το λόγο ότι δεν μπορούσε να επιβληθεί μονομερώς χωρίς τη συναίνεση των εργαζομένων και την έγγραφη κατάρτιση της σχετικής συμφωνίας. Όμως, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη, στο έγγραφο της ενημέρωσης, με το οποίο θα κληθούν οι εργαζόμενοι σε διαβούλευση, αρκεί να γίνει μία γενική αναφορά για τον περιορισμό των εργασιών της επιχείρησης και της πιθανής εξέλιξης των δραστηριοτήτων, χωρίς να απαιτείται η παράθεση συγκεκριμένων αριθμητικών στοιχείων στο έγγραφο της ενημέρωσης, ούτε απαιτείται να υπογραφεί το σχετικό πρακτικό από το σύνολο των εργαζομένων ή να επιτευχθεί έγγραφη συμφωνία μεταξύ των εργαζομένων και της επιχείρησης.

Εξάλλου, η εναγομένη εργοδότρια, κατά τις παραδοχές του Εφετείου, τήρησε τις προϋποθέσεις για την επιβολή μονομερούς εκ περιτροπής εργασίας στην επιχείρησή της, αφού α) υπήρξε περιορισμός των δραστηριοτήτων της, β)προέβη σε ενημέρωση και διαβούλευση με τους εργαζόμενους, χωρίς να είναι ανάγκη να καταλήξουν σε συμφωνία, ενημερώνοντας αυτούς για την κακή οικονομική της πορεία, τη μείωση του κύκλου εργασιών και της κερδοφορίας της, τις οφειλές της προς το Ελληνικό Δημόσιο και τα ασφαλιστικά ταμεία (ύψους 3.000.000 ευρώ), καθώς και τις τράπεζες ALPHA BANK, EFG EUROBANK, MARFIN και ΑΤΤΙΚΑ από δανεισμό (ύψους 10.487.729 ευρώ), πλέον των εξόδων μισθοδοσίας των 150 εργαζομένων της, και το γεγονός ότι υποχρεώθηκε να καταβάλει κατά τα έτη 2009 έως 2012 ως "rebate" (ποσοστό που παρακρατείται στη διαφορά της τιμής των συνταγογραφούμενων φαρμάκων που καλύπτεται από τους ασφαλιστικούς φορείς, μειωμένη κατά το ποσοστό συμμετοχής του ασφαλισμένου και της λιανικής τιμής) το συνολικό ποσό των 1.511.784, 88 ευρώ και να αποδώσει ως "claw back" (το υπερβάλλον μηνιαίο ποσό της φαρμακευτικής δαπάνης των φορέων κοινωνικής ασφάλισης) για τη χρήση του έτους 2012 το ποσό των 662.192,39 ευρώ, γ) η διάρκειά της ήταν μικρότερη των εννέα μηνών και δ) η απόφαση της εναγομένης για επιβολή μονομερούς εκ περιτροπής εργασίας κοινοποιήθηκε εντός οκτώ ημερών στην Επιθεώρηση Εργασίας, οπότε, εν όψει αυτών, η νόμιμη επιβολή συστήματος εκ περιτροπής εργασίας εκ μέρους της εναγομένης δεν συνιστά μονομερή βλαπτική μεταβολή των όρων εργασίας των εναγόντων, ώστε να επισύρει τις συνέπειες του άρθρου 7 του Ν. 2112/1920.

Περαιτέρω, με τις ανωτέρω κρίσεις του το Εφετείο εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 281 και 325 ΑΚ. Τούτο διότι οι ανωτέρω παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης, με τις οποίες απέρριψε την ένσταση καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος των εναγόντων προς άσκηση επίσχεσης εργασίας, που παραδεκτά είχε προβάλλει η εναγομένη στο πρωτόδικο δικαστήριο και επανέφερε με λόγο έφεσης (2ο) ενώπιον του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου, δεν δικαιολογούν τη σχετική κρίση της ότι η άσκηση του δικαιώματος επισχέσεως των εναγόντων δεν παρίσταται καταχρηστική, ως μη υπερβαίνουσα τα αντικειμενικά όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη, τα χρηστά ήθη και ο κοινωνικός και οικονομικός σκοπός του δικαιώματος.

Επομένως, ο πρώτος αναιρετικός λόγος από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ και οι πρώτος και δεύτερος πρόσθετοι λόγοι αναίρεσης από τον αριθμό 1 του ίδιου άρθρου, είναι βάσιμοι. Περαιτέρω, βάσιμος είναι και ο τέταρτος λόγος αναίρεσης, ως προς το πρώτο και τρίτο σκέλος του, από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, που αφορά τον αναιρεσίβλητο Γ.

Β.. Ειδικότερα, κατά τις παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης, αυτός τέθηκε σε διαθεσιμότητα από τις 23-4-2012 έως τις 20-7-2012, στις 15- 6-2012 του κοινοποιήθηκε το πρακτικό διαβούλευσης για επιβολή συστήματος εκ περιτροπής εργασίας στην επιχείρηση της εναγομένης και παράλληλα του γνωστοποιήθηκε ότι διακόπτεται η διαθεσιμότητά του και από 10-6-2012 τίθεται και αυτός σε εκ περιτροπής εργασία.

Ότι δεν προέβη σε επίσχεση εργασίας (αυτό το έκανε την 1-3-2013) αλλά απέκρουσε τη μονομερή βλαπτική μεταβολή των όρων εργασίας του προφορικά και στις 10-7-2012 κατέφυγε στην Επιθεώρηση Εργασίας, διαμαρτυρόμενος για την εν λόγω μεταβολή και ότι όλοι οι ενάγοντες συνέχισαν να προσφέρουν την εργασία τους στην εναγομένη, Μετά τις παραδοχές αυτές η προσβαλλόμενη απόφαση επιδίκασε στον τρίτο αναιρεσείοντα μισθούς υπερημερίας για το διάστημα από 13-6-2012 έως 28-2- 2013.

Έτσι που έκρινε το Εφετείο παραβίασε ευθέως και εκ πλαγίου την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 656 ΑΚ, διότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν δεν ήταν αρκετά για την εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 656 ΑΚ που εφάρμοσε, ενώ διέλαβε ανεπαρκείς αιτιολογίες ως προς τον ουσιώδη για την έκβαση της δίκης ισχυρισμό των εναγόντων για περιέλευση της εναγομένης σε υπερημερία, αφού δεν αναφέρεται στην απόφαση πότε ο τρίτος ενάγων πρόσφερε προσηκόντως τις υπηρεσίες του στην εναγομένη εργοδότριά του, μετά τη διακοπή της διαθεσιμότητας στην οποία είχε τεθεί από την εναγομένη, και αν η τελευταία αρνήθηκε να τις αποδεχθεί, ώστε να περιέλθει σε υπερημερία.

Εξάλλου, ο λόγος αναίρεσης από τον αριθμό 8 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ ιδρύεται, όταν το δικαστήριο της ουσίας, παρά το νόμο, έλαβε υπόψη του πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης. Ως "πράγματα", κατά την έννοια της διάταξης αυτής, νοούνται οι νόμιμοι, παραδεκτοί, ορισμένοι και λυσιτελείς πραγματικοί ισχυρισμοί των διαδίκων, που έχουν αυτοτελή ύπαρξη και τείνουν στη θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση του ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος που ασκήθηκε είτε ως επιθετικό είτε ως αμυντικό μέσο και, συνακόλουθα, στηρίζουν το αίτημα της αγωγής, ανταγωγής, ένστασης, αντένστασης ή λόγου έφεσης, όχι, όμως, και οι μη νόμιμοι, απαράδεκτοι, αόριστοι και αλυσιτελείς ισχυρισμοί, οι οποίοι δεν ασκούν επίδραση στην έκβαση της δίκης και στους οποίους το δικαστήριο δεν υποχρεούται να απαντήσει, ούτε οι αιτιολογημένες αρνήσεις και οι ισχυρισμοί που αποτελούν επιχειρήματα ή συμπεράσματα των διαδίκων ή του δικαστηρίου, τα οποία συνάγονται από την εκτίμηση των αποδείξεων, έστω και αν προτείνονται ως λόγοι έφεσης (ΑΠ Ολ. 14/2004, ΑΠ 1548/2018, ΑΠ 1951/2017).

Ο λόγος αυτός δεν ιδρύεται, αν το δικαστήριο που δίκασε έλαβε υπόψη τον ισχυρισμό και τον απέρριψε για οποιονδήποτε λόγο, τυπικό ή ουσιαστικό (ΑΠ 1548/2018, ΑΠ 1951/2017), γεγονός που συμβαίνει και όταν η απόφαση περιέχει παραδοχές αντίθετες με τον ισχυρισμό (Ολ ΑΠ 11/1996, ΑΠ 1399/2019). Σύμφωνα με όσα αναπτύχθηκαν, "πράγμα" είναι και η κατά το άρθρο 281 του ΑΚ ένσταση καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος.

Σε περίπτωση που η ένσταση αυτή στηρίζεται σε περισσότερα αυτοτελή πραγματικά περιστατικά, τα οποία, αν ληφθούν υπόψη συνολικά, προσδίδουν καταχρηστικό χαρακτήρα στο ασκούμενο δικαίωμα, τα αυτοτελή αυτά περιστατικά, συνδεόμενα με το σχετικό αίτημα του ενισταμένου (άρθρα 262 και 527 ΚΠολΔ), αποτελούν το καθένα χωριστά "πράγματα" κατά την έννοια του άρθρου 559 αριθμ. 8 του ΚΠολΔ (Ολ.

ΑΠ 88/1980, ΑΠ 222/2019, ΑΠ 461/2019, ΑΠ 1951/2017). Συνακόλουθα, όταν το δικαστήριο της ουσίας, κατά την εξέταση της ένστασης καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος παραλείπει να λάβει υπόψη και περιστατικά, που επικαλέστηκε ο ενιστάμενος, προς θεμελίωση της ένστασής του αυτής, τα οποία, μαζί με εκείνα που αυτός επικαλέστηκε και έλαβε υπόψη το δικαστήριο, καθιστούν βάσιμη την ένσταση, υποπίπτει στην πλημμέλεια του πιο πάνω άρθρου 559 αριθμ. 8 εδάφ.

β' του ΚΠολΔ (ΑΠ 222/2019, ΑΠ 1399/2019, ΑΠ 1951/2017, ΑΠ 1109/2012).

Στην εξεταζόμενη περίπτωση, με τον δεύτερο λόγο της αναίρεσης, η αναιρεσείουσα αιτιάται την προσβαλλόμενη απόφαση για πλημμέλεια από τον αριθμό 8 εδάφ. β' του άρθρου 559 ΚΠολΔ, που συνίσταται στο ότι το Εφετείο εσφαλμένα απέρριψε την ένσταση καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος επίσχεσης των αντιδίκων της ως ουσιαστικά αβάσιμη, αφού δεν έλαβε υπόψη όλα τα πραγματικά περιστατικά που εκτίθενται αναλυτικά στις σελίδες 15 έως και 27 του αναιρετηρίου (όπως τα είχε παραδεκτά προβάλει πρωτοδίκως και επανέφερε ενώπιον του Εφετείου με το δεύτερο λόγο της έφεσής της).

Η ένσταση αυτή κρίθηκε ορισμένη και νόμιμη από το Εφετείο, το οποίο όμως, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, δεν έλαβε υπόψη περιστατικά έχοντα ουσιώδη επίδραση στην παραδοχή της ενστάσεως της αναιρεσείουσας και εντεύθεν στην έκβαση της δίκης και συγκεκριμένα ότι η μη πληρωμή των αποδοχών των εναγόντων δεν οφειλόταν σε κακοβουλία της αλλά στα παρακάτω γεγονότα, ήτοι :

α) στην οικονομική κρίση που ταλάνισε την Ελλάδα από το έτος 2009 και εντεύθεν, με αποτέλεσμα τη μείωση του κύκλου εργασιών της επιχείρησής της και την αδυναμία είσπραξης οφειλών πελατών της, β) στις μειώσεις στις τιμές των φαρμάκων που επιβλήθηκαν από το κράτος από το έτος 2009 και εφεξής, γ) στη δραματική μείωση της δημόσιας φαρμακευτικής δαπάνης για πρώτη φορά στην Ελλάδα μετά από πολλά έτη διαρκούς αύξησης, δ) στην καθυστέρηση αποπληρωμής των νοσοκομειακών χρεών προς τις φαρμακοβιομηχανίες, ε) στην οικονομική επιβάρυνση των εταιρειών παραγωγής και εμπορίας φαρμάκων λόγω της υποχρέωσης απόδοσης στο κράτος πολύ υψηλών ποσών για "rebate" και " claw back" βάσει των διατάξεων του άρθρου 13 του ν. 3408/2005, του άρθρου 4 του Ν 3457/2006 και του άρθρου 35 παρ. 6 του Ν. 3697/2008, όπως εξειδικεύθηκαν τα ποσά αυτά στις προτάσεις της και ανέρχονται σε 1511.784,88 και 1.150.407,51 ευρώ αντίστοιχα από το έτος 2009 και μετά, στ) στην ύπαρξη οφειλών αυτής προς το Ελληνικό Δημόσιο, τα ασφαλιστικά ταμεία και τις αναφερόμενες τράπεζες, το ύψος των οποίων αναφέρεται στις προτάσεις και στην έφεσή της, εξ αιτίας των οποίων επιβλήθηκαν αναγκαστικές κατασχέσεις περιουσιακών στοιχείων της εταιρείας και των νομίμων εκπροσώπων της και ζ) στο γεγονός ότι η καθυστέρηση πληρωμής των αποδοχών των εναγόντων δεν ήταν χρονικά αξιόλογη και αυτή κατέβαλε κάθε δυνατή προσπάθεια να προβαίνει σε τακτά χρονικά διαστήματα σε εκπλήρωση των υποχρεώσεών της.

Εν όψει της παράλειψης της προσβαλλόμενης απόφασης να ερευνήσει το βάσιμο ή μη των ανωτέρω αυτοτελών περιστατικών (για τα ανωτέρω υπό στοιχεία ε και στ δεν λαμβάνει σαφή θέση αν έχουν αποδειχθεί ή όχι ή απλώς αποτελούν ισχυρισμό της αναιρεσείουσας), που συνολικά εκτιμώμενα μπορούν να προσδώσουν καταχρηστικό χαρακτήρα στην επίσχεση εργασίας των ανωτέρω αναιρεσιβλήτων, πρέπει να γίνει δεκτός ο λόγος αναίρεσης από τον αριθμό 8 εδ.

β' του άρθρου 559 ΚΠολΔ. Κατόπιν των ανωτέρω και παρελκούσης της εξετάσεως των λοιπών λόγων αναίρεσης (3ου, τέταρτου κατά το δεύτερο σκέλος αυτού) πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση κατά παραδοχή των προαναφερθέντων λόγων, να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, η σύνθεση του οποίου είναι δυνατή από άλλο δικαστή εκτός από εκείνον που δίκασε προηγουμένως (άρθ. 580 παρ. 3 ΚΠολΔ) και να καταδικασθούν οι αναιρεσίβλητοι στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων της αναιρεσείουσας που κατέθεσε προτάσεις (άρθ. 176, 183, 191 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ' αριθ. 541/2017 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλο δικαστή, εκτός από εκείνον που δίκασε την αναιρεθείσα απόφαση.

Και

Καταδικάζει τους αναιρεσίβλητους στην δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας, την οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων (2700) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 24 Ιουνίου 2020.

H ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 27 Σεπτεμβρίου 2021.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ