1148/2017 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1148 / 2017 (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1148/2017

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β2’ Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ασπασία Καρέλλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Νικόλαο Πάσσο, Παναγιώτη Κατσιρούμπα, Δήμητρα Κοκοτίνη και Θεόδωρο Τζανάκη, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο Κατάστημά του, στις 17 Ιανουαρίου 2017, με την παρουσία και της γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "... A.E.", που εδρεύει στην … και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Ευτύχιο - Δημήτριο Καλαμίδα, που κατέθεσε προτάσεις.

Του αναιρεσιβλήτου: Ε. Μ. του Δ., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Αντώνιο Ρουπακιώτη, που ανακάλεσε την από ...1/2017 δήλωσή του κατ’ άρθρο 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ. παραστάθηκε αυτοπροσώπως και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 12/6/2009 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Πατρών.

Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 368/2010 του ίδιου Δικαστηρίου και 453/2014 του Τριμελούς Εφετείου Πατρών.

Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα εταιρεία με την από 23/3/2015 αίτησή της. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω.

Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Θεόδωρος Τζανάκης ανέγνωσε την από 4/12/2015 έκθεση του κωλυομένου να μετάσχει στη σύνθεση Αρεοπαγίτη Γεωργίου Παπαηλιάδη, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη του.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ο ενάγων και ήδη αναιρεσίβλητος στην από 12-6-2009 και με αριθμό εκθέσεως καταθέσεως .../2009 αγωγή του ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πατρών, ισχυρίστηκε τα ακόλουθα: Ότι τον Μάιο του 1987 προσλήφθηκε αρχικά από την εταιρεία ... Α.Ε. με έδρα την …, στην κυριότητα της οποίας ήταν το ξενοδοχείο ..., με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, προσφέροντας τις υπηρεσίες του στο τμήμα οικονομικών υπηρεσιών στα γραφεία της εταιρείας στην …, ως οικονομολόγος, έως τον Σεπτέμβριο του έτους 1987 οπότε και ανεστάλη η σύμβαση εργασίας του.

Ότι τον Απρίλιο του έτους 1987 ήρθη η αναστολή και άρχισε να εργάζεται στο οικονομικό τμήμα του λογιστηρίου της εταιρείας στο ξενοδοχείο .... Ότι την 29-11-1989 ανεστάλη εκ νέου η σύμβαση εργασίας του, η αναστολή δε αυτή ήρθη την 20-1-1990 και ότι συνέχισε να απασχολείται με την παραπάνω ιδιότητα έως την 3-3-2009 ενώ έκτοτε και έως την 20-3-2009, οπότε και η σύμβαση εργασίας του καταγγέλθηκε από την πρώτη εναγομένη, του αφαιρέθηκαν τα καθήκοντά του, χωρίς να του ανατεθούν νέα, γεγονός προσβλητικό για την προσωπικότητά του.

Ότι από τον Μάρτιο του έτους 1997 η εκμετάλλευση της επιχειρήσεως περιήλθε, δυνάμει μισθώσεως, στη δεύτερη εναγομένη, η οποία έκτοτε ήταν εργοδότριά του έως και την 3-3-2009, οπότε και λύθηκε η παραπάνω σύμβαση μισθώσεως και την εκμετάλλευση της επιχειρήσεως ανέλαβε ως υπομισθώτρια η πρώτη εναγομένη και τελευταία εργοδότριά του με την κατάρτιση συμβάσεως υπομισθώσεως με τη νέα μισθώτρια ....

Ότι η καταγγελία της συμβάσεως εργασίας του είναι άκυρη : α) διότι η απόλυσή του οφείλεται αποκλειστικά στην μεταβίβαση της επιχειρήσεως, όπως ειδικότερα αναφέρεται στην αγωγή, β) διότι αν και στην παραπάνω επιχείρηση απασχολούνται 75 άτομα στις 20-3-2009 εκτός από αυτόν ( ενάγοντα ) η πρώτη εναγόμενη απέλυσε και άλλους επτά εργαζομένους της παραπάνω επιχειρήσεως, χωρίς να τηρηθεί η προβλεπομένη, για τις ομαδικές απολύσεις, διαδικασία, όπως ειδικότερα αναφέρεται στην αγωγή, γ) διότι η πρώτη εναγόμενη δεν του κατέβαλε ολόκληρη τη νόμιμη αποζημίωση απολύσεως, όπως ειδικότερα αναφέρεται στην αγωγή του.

Ότι εργαζόταν από Δευτέρα έως Παρασκευή από τις 08.00 έως τις 19.00 και ότι από το έτος 2004 έως το 2009 δεν του καταβλήθηκε αμοιβή για την παρασχεθείσα, από αυτόν, υπερωριακή απασχόληση και υπερεργασία, ενώ ακόμη του οφείλεται επίδομα ισολογισμού του έτους 2009 και διαφορές αποδοχών αδείας 2009, όπως ειδικότερα αναφέρεται στην αγωγή.

Ενόψει αυτών, κατ’ επιτρεπτό περιορισμό του αιτήματος του και μετατροπής μερικώς από καταψηφιστικό σε αναγνωριστικό, ο ενάγων ζήτησε : A) α) Να αναγνωρισθεί η ακυρότητα της καταγγελίας της συμβάσεως εργασίας του, β) να υποχρεωθεί η πρώτη εναγομένη και ήδη αναιρεσείουσα να αποδέχεται πραγματικά τις υπηρεσίες του, γ) να υποχρεωθεί η πρώτη εναγομένη και ήδη αναιρεσείουσα να του καταβάλει το ποσό των 20.200 ευρώ για μισθούς υπερημερίας τεσσάρων μηνών, δ) να αναγνωρισθεί η υποχρέωση της πρώτης εναγομένης να του καταβάλει το ποσό των 20.000 ευρώ ως χρηματική ικανοποίηση λόγω της ηθικής βλάβης που υπέστη από την ως άνω αναφερομένη προσβολή της προσωπικότητάς του, ε) να αναγνωρισθεί η υποχρέωση των εναγομένων να του καταβάλουν, ευθυνόμενες εις ολόκληρο, άλλως η πρώτη από 3-3- 2009 και η δεύτερη από το 2004 έως 3-3-2009 το ποσό των 47.722,50 ευρώ για υπερεργασία από το 2004 έως το 2009 και το ποσό των 123.624 ευρώ για υπερωριακή απασχόληση κατά το παραπάνω διάστημα, στ ) να υποχρεωθεί η πρώτη εναγομένη άλλως, εις ολόκληρο με τη δεύτερη εναγομένη (μη διάδικο στην κατ’ έφεση, δίκη ) να του καταβάλουν το ποσό των 3.366,66 ΕΥΡΩ ως επίδομα ισολογισμού του έτους 2009, ζ) να υποχρεωθεί η πρώτη εναγομένη άλλως, εις ολόκληρο με τη δεύτερη εναγομένη να του καταβάλει το ποσό των 202 ευρώ ως διαφορά αποδοχών αδείας 2009, όλα δε τα ανωτέρω ποσά με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής έως την εξόφληση.

Β ) Επικουρικά δε και στην περίπτωση που κριθεί έγκυρη η καταγγελία της συμβάσεως εργασίας του πλέον των υπό τα στοιχεία δ έως ζ, να υποχρεωθεί η πρώτη εναγομένη, να του καταβάλει το χρηματικό ποσό των 20.408,33 ευρώ ως διαφορά νόμιμης αποζημιώσεως, με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής μέχρι την εξόφληση.

Γ) Επικουρικά και στην περίπτωση που κριθεί άκυρη η σύμβαση εργασίας του, να υποχρεωθούν οι εναγόμενες για τα ανωτέρω και σύμφωνα με τις διατάξεις του αδικαιολογήτου πλουτισμού. Επί της αγωγής αυτής εκδόθηκε, ερήμην των εναγομένων και κατά την ειδική διαδικασία των εργατικών διαφορών, η 368/2010 οριστική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πατρών με την οποία το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο δεχόμενο την αγωγή εν μέρει, α) αναγνώρισε την ακυρότητα της από 20-3-2009 καταγγελίας της συμβάσεως εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου του ενάγοντος, β ) υποχρέωσε την πρώτη εναγομένη και ήδη αναιρεσείουσα, να αποδέχεται τις υπηρεσίες του ενάγοντος, γ ) απείλησε κατά της πρώτης εναγομένης χρηματική ποινή ύψους 100 ευρώ για κάθε ημέρα μη συμμορφώσεώς της προς την προηγουμένη υποχρέωσή της, δ) υποχρέωσε την πρώτη εναγομένη, να καταβάλει στον ενάγοντα το χρηματικό ποσό των 20.200 ευρώ με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής μέχρι την εξόφληση, ε) αναγνώρισε την υποχρέωση της πρώτης εναγομένης προς καταβολή στον ενάγοντα του ποσού των 1.000 ευρώ λόγω ηθικής βλάβης στ ) αναγνώρισε, ότι οι εναγόμενες είναι υποχρεωμένες, να καταβάλουν στον ενάγοντα, ευθυνόμενες εις ολόκληρο, το ποσό των 155.060 ευρώ με τους νομίμους τόκους από την επίδοση της αγωγής μέχρι την εξόφληση.

Μετά από άσκηση εκ μέρους της πρώτης εναγομένης και ήδη αναιρεσείουσας της από 14-7-2010 έφεσής της εκδόθηκε η προσβαλλόμενη υπ’ αριθμ. 453/2014 απόφαση με την οποία το Τριμελές Εφετείο Πατρών : 1 ) δέχθηκε τυπικά και κατ’ ουσίαν την έφεση της εκκαλούσας και ήδη αναιρεσείουσας, 2) εξαφάνισε την εκκαλουμένη υπ’ αριθμ. 368/2010 οριστική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πατρών, κατά το μέρος της που έκρινε επί της από 12-6-2009 και με αριθμό εκθέσεως καταθέσεως .../2009 αγωγής ως προς την πρώτη εναγομένη και ήδη αναιρεσείουσα, 3 ) κράτησε την υπόθεση και δίκασε την ως άνω αγωγή ως προς την τελευταία, 4 ) δέχθηκε την αγωγή αυτήν εν μέρει ως προς την αναιρεσείουσα, 5 ) αναγνώρισε την ακυρότητα της από 20-3-2009 καταγγελίας της συμβάσεως εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, 6 ) υποχρέωσε την αναιρεσείουσα να αποδέχεται τις υπηρεσίες του ενάγοντος, 7 ) απείλησε κατ’ αυτής χρηματική ποινή ύψους 100 ευρώ για κάθε ημέρα μη συμμορφώσεώς της προς την παραπάνω υποχρέωσή της, 8 ) αναγνώρισε ότι αυτή υποχρεούται να καταβάλει στον ενάγοντα το ποσό των 1.000 ευρώ για χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης 9 ) αναγνώρισε την υποχρέωση της τελευταίας, να καταβάλει στον ενάγοντα το συνολικό χρηματικό ποσό των 155.060 ευρώ για παράνομη υπερωριακή απασχόληση και υπερεργασία, με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής μέχρι την πλήρη εξόφληση Κατά της ως άνω τελεσίδικης αποφάσεως η πρώτη εναγόμενη και ήδη αναιρεσείουσα άσκησε την κρινόμενη από 23 Μαρτίου 2015 και με αριθμό εκθέσεως καταθέσεως ... 2015 αίτηση αναιρέσεως, με την οποία ζητεί την ακύρωσή της για τους αναφερόμενους σ’ αυτή λόγους..

Η αίτηση ασκήθηκε από ηττηθείσα διάδικο και στρέφεται κατά αποφάσεως δευτεροβαθμίου Δικαστηρίου, ( άρθρα 552, 553 παρ. 1, 556, 558, 564 παρ. 3 και 566 του Κ.Πολ.Δ.).

Συνεπώς είναι παραδεκτή (άρθρο 577 παρ. 1 του Κ.Πολ.Δ.) και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω, ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (άρθρο 577 παρ. 3 του ΚΠολΔ ). Κατά τη διάταξη του άρθρου 6 παρ. 1 Ν. 2112/1920, "η μεταβολή του προσώπου του εργοδότου, οπωσδήποτε επερχόμενη, ουδαμώς επηρεάζει την εφαρμογή των υπέρ του υπαλλήλου διατάξεων του παρόντος".

Το ίδιο ορίζεται και με το άρθρο 9 παρ. 1 του β.δ. της ...18.7.1920 αναφορικά με τους εργάτες και υπηρέτες, ενώ, σύμφωνα με το άρθρο 8 του κ.ν. 3514/1928, αν μεταβληθεί το πρόσωπο του εργοδότη, οι υποχρεώσεις του, που καθιερώνει το νομοθέτημα αυτό για την περίπτωση στρατεύσεως των ιδιωτικών υπαλλήλων, μεταβιβάζονται αυτοδικαίως στον νέο εργοδότη.

Επίσης, το άρθρο 6 παρ. 2 του ν. 3239/1955 για τις συλλογικές διαφορές εργασίας όριζε ότι η μεταβολή του προσώπου του εργοδότη δεν επιδρά στην εφαρμοστέα συλλογική σύμβαση εργασίας, τα δε δικαιώματα και οι υποχρεώσεις που πηγάζουν από αυτή μεταβιβάζονται αυτοδικαίως για το μέλλον στους διαδόχους του. Κατά δε το άρθρο 3 παρ. 1 και 2 του Π.Δ. 572/1988, με το οποίο εναρμονίσθηκε η ελληνική νομοθεσία προς εκείνη των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων και ειδικότερα προς τις διατάξεις της 77/187/ΕΟΚ Οδηγίας, "τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις, που έχει ο μεταβιβάζων από σύμβαση ή σχέση εργασίας, που υφίστανται κατά την ημερομηνία της, για οποιονδήποτε λόγο, μεταβίβασης, βαρύνουν, εξαιτίας της μεταβίβασης αυτής, το διάδοχο.

Με την επιφύλαξη της επομένης παραγράφου (η οποία αναφέρεται σε δικαιώματα, από τυχόν υφιστάμενα συστήματα επαγγελματικής ή διεπαγγελματικής ασφάλισης), μετά την για οποιονδήποτε λόγο μεταβίβαση, ο διάδοχος τηρεί τους όρους εργασίας, που προβλέπονται από συλλογική σύμβαση εργασίας, απόφαση διαιτησίας, κανονισμό ή ατομική σύμβαση εργασίας".

Η προαναφερθείσα Οδηγία τροποποιήθηκε με την 98/50 Οδηγία. Ήδη ισχύει το π.δ. 178/2002 "Μέτρα σχετικά με την προστασία των δικαιωμάτων των εργαζομένων σε περίπτωση μεταβίβασης επιχειρήσεων, εγκαταστάσεων ή τμημάτων εγκαταστάσεων, σε συμμόρφωση προς την ως άνω Οδηγία 98/50/Ε.Κ. του Συμβουλίου", κατά το άρθρο 4 του οποίου, διά της μεταβιβάσεως και από την ημερομηνία αυτής, όλα τα υφιστάμενα δικαιώματα και υποχρεώσεις που έχει ο μεταβιβάζων από σύμβαση ή σχέση εργασίας μεταβιβάζονται στον διάδοχο.

Ο μεταβιβάζων και μετά τη μεταβίβαση ευθύνεται αλληλεγγύως και εις ολόκληρον με τον διάδοχο για τις υποχρεώσεις που προέκυψαν από τη σύμβαση ή σχέση εργασίας, μέχρι τον χρόνο που αναλαμβάνει ο διάδοχος (παρ. 1). Με την επιφύλαξη της επόμενης παραγράφου, μετά τη μεταβίβαση, ο διάδοχος εξακολουθεί να τηρεί τους όρους εργασίας που προβλέπονται από συλλογική σύμβαση εργασίας, απόφαση διαιτησίας, κανονισμό ή ατομική σύμβαση εργασίας (παρ. 2).

Εξάλλου, κατά το άρθρο 5 του ίδιου π.δ., η μεταβίβαση μιας επιχείρησης, εγκατάστασης ή τμήματος επιχείρησης ή εγκατάστασης δεν συνιστά αυτή καθεαυτή λόγο απόλυσης εργαζομένων. Η διάταξη του προηγουμένου εδαφίου δεν εμποδίζει, τηρουμένων των σχετικών περί απολύσεων διατάξεων, απολύσεις που είναι δυνατόν να επέλθουν για λόγους οικονομικούς, τεχνικούς ή οργανώσεως, που συνεπάγονται μεταβολές εργατικού δυναμικού (παρ. 1).

Αν η σύμβαση εξαρτημένης εργασίας ή η εργασιακή σχέση καταγγελθεί λόγω του ότι η μεταβίβαση συνεπάγεται ουσιαστική μεταβολή των όρων εργασίας σε βάρος του εργαζομένου, η καταγγελία της συμβάσεως εργασίας ή της εργασιακής σχέσης θεωρείται ότι επήλθε εξαιτίας του εργοδότη (παρ. 2).

Συνεπώς, μεταβίβαση επιχείρησης ή εκμετάλλευσης, κατά την έννοια των πιο πάνω διατάξεων, είναι η κάθε είδους ανάληψη και συνέχιση της επιχειρησιακής δραστηριότητας από τρίτον, εφόσον δεν μεταβάλλεται η ταυτότητα της επιχειρήσεως ή εκμεταλλεύσεως, εφόσον δηλαδή συνεχίζεται, ως οικονομική μονάδα, η ίδια επιχείρηση ή εκμετάλλευση και διατηρεί αυτή, υπό τον νέο φορέα, την ταυτότητα της με τον ίδιο ή διάφορο τίτλο ή μορφή [βλ.

Ολ.Α.Π. 5/1994 ΕλλΔνη 35 (1994), 1252, Α.Π. 259/2006 ΕλλΔνη 48 (2007), 1405, Α.Π. 564/2005 ΕλΔ 48 (2007), 469, Α.Π. 1723/1995 ΕΕργΔ 1997]. Ο τρόπος της μεταβιβάσεως δεν ενδιαφέρει. Αρκεί το πραγματικό γεγονός ότι ο παλαιός εργοδότης χάνει την ιδιότητα του φορέα της επιχείρησης ή εκμετάλλευσης και ο διάδοχος του αποκτά την ιδιότητα αυτή, έστω και προσωρινά.

Ως "μεταβιβάζων" νοείται κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο, το οποίο, λόγω μεταβίβασης, χάνει την ιδιότητα του εργοδότη στην επιχείρηση, την εγκατάσταση ή το τμήμα επιχείρησης ή εγκατάστασης, ενώ ως "διάδοχος" νοείται κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο, το οποίο, λόγω μεταβίβασης, αποκτά την ιδιότητα του εργοδότη στην επιχείρηση, την εγκατάσταση ή το τμήμα επιχείρησης ή εγκατάστασης.

Για να υπάρχει μεταβίβαση επιχείρησης ή εκμετάλλευσης ή τμήματος αυτών πρέπει να μεταβιβάζονται τόσα επί μέρους στοιχεία της επιχείρησης και κατά τέτοιο τρόπο, ώστε τα μεταβιβαζόμενα στοιχεία να διατηρούν την οργανική τους ενότητα και υπό τον νέο φορέα (εργοδότη), ικανά να πραγματοποιήσουν τον επιδιωκόμενο κερδοσκοπικό, οικονομικό ή τεχνικό σκοπό, γεγονός που συμβαίνει, όταν η κάθε είδους ανάληψη και συνέχιση της επιχειρηματικής δραστηριότητας από τρίτον δεν μεταβάλλει την ταυτότητα της επιχείρησης ή εκμετάλλευσης, δηλαδή συνεχίζεται η ίδια επιχείρηση ή εκμετάλλευση (ΟλΑΠ 5/1994 ΕλΔ 35.1252, ΑΠ 14/2012, ΑΠ 200/2009 ΤΝΠ Νόμος, ΑΠ 259/2006 ΕλΔ 48.1405, ΑΠ 564/2005 ΕλΔ 48.469, ΑΠ 1723/1995 ΕΕργΔ 1997.747, ΑΠ 1364/1992 ΕλΔ 35.1311).

Η μεταβολή του προσώπου του εργοδότη, στην περίπτωση αυτή, συνεπάγεται, ανεξάρτητα από τη νομική αιτία και τη μορφή της μεταβίβασης, αυτοδίκαιη υποκατάσταση του νέου εργοδότη στις υφιστάμενες εργασιακές σχέσεις και απαλλαγή του προηγούμενου εργοδότη για το μετά τη μεταβολή χρονικό διάστημα. Το αποτέλεσμα αυτό επέρχεται ανεξάρτητα από οποιαδήποτε συναίνεση των εργαζομένων (ΟλΑΠ 5/1994 οπ, ΑΠ 200/2009, ΑΠ 1468/2007, ΑΠ 1551/2006, ΑΠ 389/2005 ΤΝΠ Νόμος, ΑΠ 1002/2004 ΕλΔ 2005.445).

Ως εκ τούτων, ο νέος εργοδότης υπεισέρχεται σε όλες τις υποχρεώσεις που απορρέουν από τις προϋφιστάμενες εργασιακές σχέσεις, χωρίς αυτές και τα εν γένει δικαιώματα των μισθωτών να επηρεάζονται από τη μεταβίβαση, είτε τα δικαιώματα αυτά προέρχονται από Σ.Σ.Ε., από ατομική σύμβαση εργασίας ή από διαιτητική απόφαση, αρκεί η επιχείρηση να συνεχίζεται ως οικονομική μονάδα και να διατηρεί την ταυτότητά της με το νέο φορέα, επιδιώκοντας τον ίδιο κερδοσκοπικό ή οικονομικό σκοπό (βλ.

ΑΠ 14/2012 ΝοΒ 2012.2005). Η κρίση για τη διατήρηση ή μη της ταυτότητας της οικονομικής μονάδας και, επομένως, για το αν συντρέχει μεταβίβαση επιχείρησης, εκμετάλλευσης ή τμημάτων τους, εξαρτάται από τη συνολική εκτίμηση των συνθηκών της συγκεκριμένης περίπτωσης. Στο πλαίσιο της συνολικής αυτής εκτίμησης κρίσιμα είναι τα εξής στοιχεία: 1) Η μεταβίβαση ή μη υλικών στοιχείων (κτίρια, μηχανήματα κ.λπ.), 2) η μεταβίβαση ή μη άυλων αγαθών και η αξία τους, 3) η απασχόληση ή μη σημαντικού μέρους του εργατικού δυναμικού της μεταβιβαζόμενης επιχείρησης από τον νέο επιχειρηματία, 4) η μεταβίβαση ή μη της πελατείας, 5) ο βαθμός ομοιότητας των δραστηριοτήτων που ασκούνται πριν και μετά τη μεταβίβαση, και 6) η διάρκεια της ενδεχόμενης διακοπής των δραστηριοτήτων αυτών (ΑΠ 1850/2006, ΧρΙΔ 2007.258).

Συνεπεία της μεταβίβασης της επιχείρησης, μεταβιβάζεται το σύνολο των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, ενοχικών και διαπλαστικών, καθώς και των προσδοκιών από τον παλαιό στον νέο εργοδότη (ΑΠ 390/2008 ΔΕΝ 64.1517). Ακόμη, ο προηγούμενος εργοδότης, και μετά τη μεταβίβαση, ευθύνεται αλληλεγγύως και εις ολόκληρον με τον νέο εργοδότη, για τις υποχρεώσεις που προέκυψαν από τη σύμβαση ή σχέση εργασίας μέχρι τον χρόνο που αναλαμβάνει ο διάδοχος, σύμφωνα με το άρθρο 4 παρ. 1 του Π.Δ. 178/2002 ( ΑΠ 525/2013 ΔΕΕ 2013.1200, ΑΠ 339/2011, ΑΠ 318/2010 Νόμος).

Ειδικότερα δε, επί μεταβίβασης επιχείρησης, ως χρέη της περιουσίας που μεταβιβάστηκε, νοούνται οποιοσδήποτε φύσης, είτε εκ σύμβασης είτε εξ αδικοπραξίας, αρκεί ο γενεσιουργός αυτών νομικός λόγος να υπήρχε κατά τον χρόνο της μεταβίβασης (βλ. ΑΠ 909/2010, ΤΝΠ Νόμος), θεωρείται δε το χρέος γεννημένο πριν από τη μεταβίβαση, εφόσον τα παραγωγικά του γεγονότα είχαν συντελεστεί κατά τον χρόνο αυτόν, έστω και αν κατέστη ληξιπρόθεσμο και απαιτητό μεταγενέστερα (ΑΠ 1154/1998 ΕλΔ 39.1572) Επίσης, κατά το άρθρο 5 του ίδιου Π.Δ., η μεταβίβαση μιας επιχείρησης, εγκατάστασης ή τμήματος επιχείρησης ή εγκατάστασης δεν συνιστά αυτή καθ’ αυτή λόγο απόλυσης εργαζομένων.

Η διάταξη του προηγούμενου εδαφίου δεν εμποδίζει, τηρουμένων των σχετικών περί απολύσεων διατάξεων, απολύσεις που είναι δυνατόν να επέλθουν για λόγους οικονομικούς, τεχνικούς ή οργάνωσης που συνεπάγονται μεταβολές εργατικού δυναμικού (παρ. 1). Η εν λόγω διάταξη καθιερώνει έναν αυτοτελή λόγο ακυρότητας της καταγγελίας, ο οποίος ισχύει παράλληλα με άλλους λόγους ακυρότητας, η δε απαγόρευση που θεσμοθετεί αφορά τόσο τον μεταβιβάζοντα, όσο και τον διάδοχο.

Έτσι, απολύσεις στις οποίες προβαίνει ο εργοδότης, ενόψει και λόγω της σχεδιαζόμενης μεταβίβασης, με μοναδικό σκοπό να καταστήσει την επιχείρηση εμπορεύσιμη, διευκολύνοντας έτσι τη μεταβίβασή της, αντιβαίνουν στη διάταξη του άρθρου 5 παρ. 1 του πιο πάνω Π.Δ. και είναι εξ αυτού του λόγου άκυρες (ΑΠ 226/2011 ΔΕΕ 2012.163 ).

Εξάλλου, κατά το άρθρο 5 παράγρ. 3 εδάφ. α’ του Ν. 3198/55, η καταγγελία της αορίστου χρόνου εργασιακής συμβάσεως, που πραγματοποιείται σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 1 και 3 του Ν. 2112/20, 2 και 5 του Ν.3198/55 και 669 του ΑΚ, είναι έγκυρη μόνο όταν γίνει εγγράφως και καταβληθεί η οφειλόμενη γι’ αυτήν αποζημίωση. Η αποζημίωση, που πρέπει να καταβληθεί στον απολυόμενο μισθωτό, σύμφωνα με το άρθρο 3 παράγρ.2 του Ν.2112/20 και το άρθρο 5 παράγρ. 1 του Ν. 3198/55, υπολογίζεται βάσει των τακτικών αποδοχών του κατά τον τελευταίο μήνα υπό καθεστώς πλήρους απασχολήσεως (Ολ.ΑΠ 1144/1983 , ΑΠ 194/2011 Νόμος).

Ως χρόνος καταβολής της αποζημίωσης ορίζεται κατ’ αρχήν, με τη ρητή διάταξη του άρθρου 2 παρ.1 εδ. α του ως άνω Ν. 3198/1955, η ημέρα της λύσης της σύμβασης, εκτός αν η αποζημίωση υπερβαίνει τις αποδοχές έξι μηνών, οπότε ο εργοδότης υποχρεούται να καταβάλει στον απολυόμενο μισθωτό το μέχρι των αποδοχών έξι μηνών μέρος της αποζημίωσης, το δε υπόλοιπο σε τριμηνιαίες δόσεις κατά τα οριζόμενα ειδικότερα στο εδ.

β της παρ. 1 του άρθρου 2 του Ν. 3198/1955. Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι, αν δεν καταβληθεί η αποζημίωση ή το μέχρι των αποδοχών έξι μηνών μέρος της, κατά περίπτωση, την ημέρα που επιδίδεται η έγγραφη καταγγελία στον απολυόμενο μισθωτό, η καταγγελία είναι άκυρη, η δε ακυρότητα δεν θεραπεύεται με τη μεταγενέστερη καταβολή της αποζημίωσης.

Από τις ίδιες διατάξεις συνάγεται ακόμη ότι η καταβολή της αποζημίωσης πρέπει να είναι πραγματική και δεν αρκεί η απλή προσφορά της. (ΑΠ 918/2006 ΔΕΕ 2007.718, ΑΠ 1290/2001 ΕλΔ 2002.131).

Επίσης, κατά την έννοια του άρθρου 2 εδ. α’ της Διεθνούς Συμβάσεως της Ουάσιγκτον "περί περιορισμού των ωρών εργασίας στις βιομηχανικές επιχειρήσεις", που κυρώθηκε με το ν. 2269/1920, ως πρόσωπα που κατέχουν θέσεις εποπτείας ή διευθύνσεως ή εμπιστοσύνης, επί των οποίων κατά τη σύμβαση αυτή δεν εφαρμόζονται οι διατάξεις της που αναφέρονται στο νόμιμο ημερήσιο ή εβδομαδιαίο ωράριο εργασίας των μισθωτών, θεωρούνται εκείνα στα οποία, λόγω του ότι διαθέτουν εξαιρετικά προσόντα ή τους έχει ιδιαίτερη εμπιστοσύνη ο εργοδότης, ανατίθενται καθήκοντα γενικότερης διευθύνσεως της επιχειρήσεως ή τομέα αυτής και εποπτεία του προσωπικού, έτσι ώστε, όχι μόνο επηρεάζουν αποφασιστικά τις κατευθύνσεις και την εξέλιξη της επιχειρήσεως, αλλά και διακρίνονται εμφανώς από τους άλλους υπαλλήλους, γιατί ασκούν δικαιώματα του εργοδότη σε μεγάλο βαθμό, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται η πρόσληψη ή η απόλυση προσωπικού, η ανάληψη ποινικών ευθυνών σε σχέση με την τήρηση της νομοθεσίας στην επιχείρηση για το συμφέρον των εργαζομένων και η λήψη σημαντικών αποφάσεων για την επίτευξη του σκοπού, στον οποίο αποβλέπει ο εργοδότης, και τα οποία συνήθως αμείβονται με αποδοχές που υπερβαίνουν κατά πολύ τα ελάχιστα όρια ή τις καταβαλλόμενες στους άλλους μισθωτούς αποδοχές.

Δεν είναι, όμως, αναγκαίο να συντρέχουν όλες οι παραπάνω ή και άλλες περιστάσεις για να χαρακτηρισθεί κάποιος μισθωτός ως διευθύνων υπάλληλος, αφού η έννοια του διευθύνοντος υπαλλήλου, ανεξαρτήτως του αν ο εργαζόμενος έχει ή όχι τον τίτλο του κατόχου αυτής, αποδίδεται με βάση τα αντικειμενικά κριτήρια της καλής πίστεως και της κοινής πείρας και λογικής από τη φύση των παρεχόμενων υπηρεσιών, που κρίνονται ενιαίως, καθώς και από την ιδιάζουσα θέση εκείνου που τις παρέχει, τόσο προς τον εργοδότη, όσο και προς τους λοιπούς εργαζομένους.

Γι’ αυτό τα πρόσωπα αυτά, αν και δεν παύουν να είναι μισθωτοί, συνδεόμενοι με τον εργοδότη με σχέση εξαρτημένης εργασίας, εξαιρούνται της εφαρμογής των διατάξεων της εργατικής νομοθεσίας περί χρονικών ορίων εργασίας, περί εβδομαδιαίας αναπαύσεως, περί αποζημιώσεως ή προσαυξήσεως για την υπερωριακή ή κατά Κυριακές και εορτές εργασία, καθώς και περί χορηγήσεως ετήσιας άδειας αναψυχής, οι οποίες είναι ασυμβίβαστες προς την εξέχουσα θέση τους και στην εκπλήρωση των υποχρεώσεων που ανέλαβαν με τη σύμβασή τους (ΑΠ 478/2014 Νόμος).

Δεν είναι όμως διευθύνοντες υπάλληλοι όσοι διευθύνοντες απλά εποπτεύουν και διευθύνουν τομείς ή τμήματα επιχείρησης με βάση το πρόγραμμα ή τις γενικές εντολές του εργοδότη, με περιορισμένη πρωτοβουλία στη λήψη των αποφάσεων μέσα στα πλαίσια των οδηγιών του εργοδότη ή ύστερα από την έγκριση αυτού. Περαιτέρω, από τις διατάξεις των άρθρων 655 εδ.

α και β ΑΚ, 5 παρ. 4 και 5 του ΑΝ 539/1945. όπως αντικαταστάθηκαν με το άρθρο 1 παρ. 3 του Ν. 1346/1983 και 3 παρ. 16 του Ν. 4504/1966, προκύπτει ότι, σε περίπτωση λύσεως της σχέσεως εργασίας με οποιοδήποτε τρόπο, πριν ο μισθωτός λάβει την κανονική άδεια που του οφείλεται, ο μισθωτός αυτός δικαιούται να λάβει τις αποδοχές και το επίδομα άδειας κατά το χρόνο λύσεως της σχέσεως εργασίας, που αποτελεί δήλη ημέρα πληρωμής, από την οποία και οφείλεται τόκος υπερημερίας (βλ.

άρθρα 341 και 345 ΑΚ, ΑΠ 97/2009 Νόμος). Κατά τη διάταξη του άρθρου 3 της Ε.Γ.Σ.Σ.Ε. 2008-2009, υπάλληλοι και εργατοτεχνίτες - εργατοτεχνίτριες που συμπληρώνουν υπηρεσία δέκα ( 10 ) ετών στον ίδιο εργοδότη ή προϋπηρεσία δώδεκα ( 12 ) ετών σε οποιοδήποτε εργοδότη και με οποιαδήποτε σχέση εργασίας, δικαιούνται άδεια τριάντα (30) εργασίμων ημερών, αν εφαρμόζεται σύστημα εξαήμερης εβδομαδιαίας εργασίας ή είκοσι πέντε (25) εργασίμων ημερών αν εφαρμόζεται σύστημα πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας.

Από τις 1-1-2008 μετά την συμπλήρωση της 25ετούς υπηρεσίας ή προϋπηρεσίας δικαιούνται μία ( 1 ) επιπλέον εργάσιμη ημέρα, δηλαδή συνολικά τριάντα μία (31) και είκοσι έξη ( 26 ) εργάσιμες ημέρες αντίστοιχα. Κατά το άρθρο 669 του Α.Κ., η καταγγελία αορίστου χρόνου συμβάσεως εργασίας είναι αναιτιώδης μονομερής δικαιοπραξία και αποτελεί δικαίωμα του μισθωτού και του εργοδότη.

Η άσκηση όμως του δικαιώματος αυτού από τον εργοδότη δεν είναι απεριόριστη και ανέλεγκτη, αλλά υπόκειται στους περιορισμούς της διατάξεως του άρθρου 281 του Α.Κ., οπότε αν η καταγγελία έγινε, κατά κατάχρηση του οικείου δικαιώματος, είναι άκυρη και θεωρείται ως μη γενομένη. Στην περίπτωση αυτή ο εργοδότης υποχρεούται να δέχεται τις υπηρεσίες του μισθωτού και, αν καταστεί υπερήμερος, να καταβάλει τους μισθούς του σύμφωνα με τα άρθρα 648 και 656 του Α.Κ.

Στην περίπτωση δε, που ο εργοδότης κατήγγειλε άκυρα την σύμβαση εξαρτημένης εργασίας του μισθωτού του, περιέρχεται σε υπερημερία ( δανειστή ) και υποχρεούται, κατά τις διατάξεις των άρθρων 349, 350 και 656 του Α.Κ., στην καταβολή μισθού. Εξάλλου, κατά το άρθρο 656 του Α.Κ., αν ο εργοδότης έγινε υπερήμερος ως προς την αποδοχή της εργασίας, ο εργαζόμενος έχει το δικαίωμα να απαιτήσει τον μισθό, χωρίς να είναι υποχρεωμένος να παράσχει εργασία του σε άλλο χρόνο.

Ο εργοδότης όμως έχει το δικαίωμα να εκπέσει από τον μισθό καθετί που ο εργαζόμενος ωφελήθηκε από την ματαίωση της εργασίας του ή από την παροχή της αλλού. Από την διάταξη αυτή συνάγεται ότι, εφόσον υπάρχει έγκυρη σύμβαση εργασίας, η οποία δεν έχει λυθεί νομίμως και ο εργοδότης αρνείται να αποδεχθεί τις υπηρεσίας του μισθωτού, περιέρχεται σε υπερημερία και έχει την υποχρέωση να καταβάλει στον μισθωτό τις αποδοχές που εκείνος θα ελάμβανε σύμφωνα με την εργασιακή σύμβαση και το Νόμο ( Σ.Σ.Ε.

ή Δ.Ε. ), εάν δεν μεσολαβούσε η άρνηση του εργοδότη να αποδεχθεί τις υπηρεσίες του, από τις αποδοχές δε αυτές ο εργοδότης έχει το δικαίωμα να αφαιρέσει την ωφέλεια που απεκόμισε ο μισθωτός από την ματαίωση της εργασίας του, δηλαδή από την χρησιμοποίηση του χρόνου του που έμεινε ελεύθερος λόγω της υπερημερίας του εργοδότη και ο μισθωτός από την αξιοποίηση αυτής, είτε αυτοαπασχολούμενος, είτε απασχολούμενος σε άλλο εργοδότη, αποκόμισε ωφέλεια.

Δηλαδή, πρέπει να υπάρχει αιτιώδης συνάφεια μεταξύ της υπερημερίας του εργοδότη και της ωφέλειας του μισθωτού. Εξάλλου, για να είναι ορισμένος ο παραπάνω ισχυρισμός που αποτελεί ένσταση του εργοδότη κατά της αγωγής του μισθωτού που επιδιώκει την επιδίκαση μισθών υπερημερίας, πρέπει να προσδιορίζονται οι λοιπές επαγγελματικές δραστηριότητες του μισθωτού με αναφορά των συγκεκριμένων αμοιβών που εισέπραξε ο τελευταίος από τις δραστηριότητες αυτές (ΑΠ 1539/2011, ΑΠ 221/2011 ΤΝΠ Νόμος).

Περαιτέρω, από τις διατάξεις των άρθρων 349, 350 και 656 του Α.Κ. σε συνδυασμό με εκείνη του άρθρου 23 παρ. 2 του Νόμου 1264/1982, με την οποίαν καθιερώθηκε το πρώτον η υποχρέωση του εργοδότη να επαναπροσλάβει και να απασχολήσει πραγματικά τον μισθωτό, μη εξαντλούμενης της υποχρεώσεώς του έναντι του μισθωτού, τον οποίο ακύρως απέλυσε, στην καταβολή αποδοχών υπερημερίας, προκύπτει ότι εκ μόνου του λόγου ότι ο μισθωτός κατ’ ακολουθίαν της αρνήσεως του εργοδότη να τον δεχθεί στην εργασία, παρέχει αλλαχού τις υπηρεσίες του με τις αυτές ή καλύτερες αποδοχές, δεν καθίσταται, η αξίωσή του για την επάνοδο στην εργασία από όπου ακύρως απολύθηκε καθώς και η αξίωσή του για επιδίκαση μισθών υπερημερίας, καταχρηστική, κατά το άρθρο 281 του Α.Κ.( (ΑΠ 1420/1990 Επιθ.

Ασφ. και Εργατ. Δικαίου τομ. 25 σελ. 273 επ.,ΑΠ 921/1986, ΕργΔ 46. 382). Περαιτέρω, κατά την διάταξη του άρθρου 440 του Α.Κ. " ο συμψηφισμός επιφέρει την απόσβεση των μεταξύ δύο προσώπων αμοιβαίων απαιτήσεων, όσο καλύπτονται, αν είναι ομοειδείς κατά το αντικείμενο και ληξιπρόθεσμες ", κατά δε την διάταξη του επομένου άρθρου 441 του Α.Κ. " ο συμψηφισμός επέρχεται αν ο ένας τον επικαλείται με δήλωση προς τον άλλον.

Η πρόταση του συμψηφισμού επιφέρει την απόσβεση των αμοιβαίων απαιτήσεων από τότε που συνυπήρξαν ". Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται, ότι ο συμψηφισμός αποτελεί όχι μόνον γνήσια ένσταση αλλά και άσκηση διαπλαστικού δικαιώματος, το οποίο δημιουργείται από την στιγμή που δύο αντίθετες απαιτήσεις, οι οποίες πληρούν τις προϋποθέσεις του συμψηφισμού, θα συνυπάρξουν.

Ο δικαιούχος της καθεμιάς απαιτήσεως έχει, συνεπώς, από το χρονικό αυτό σημείο το δικαίωμα να αποσβέσει την απαίτηση του δανειστή του, προτείνοντας την ανταπαίτησή του σε συμψηφισμό, επέρχεται δε με την πρότασή του αυτή απόσβεση των αμοιβαίων απαιτήσεων στο μέτρο κατά το οποίο καλύπτονται αναδρομικώς, ανεξάρτητα από το αν θα γίνει ή όχι αποδεκτή από εκείνον, στον οποίον απευθύνεται.

Οι απαιτήσεις που συμψηφίζονται πρέπει να είναι ληξιπρόθεσμες ( άρθρο 440 του Α.Κ. ). Γίνεται όμως δεκτό ότι ληξιπρόθεσμη αρκεί να είναι η ανταπαίτηση, όχι και η απαίτηση. Αυτονόητο είναι ότι βασικό στοιχείο του συμψηφισμού είναι η ύπαρξη και η εγκυρότητα των συμψηφιζομένων απαιτήσεων. Η πρόταση του συμψηφισμού μπορεί να λάβει χώρα είτε εξώδικα, είτε ενώπιον του Δικαστηρίου με την μορφή ενστάσεως, με την οποίαν και μόνον ενεργεί ( άρθρο 442 του Α.Κ. ).

Εξάλλου, κατά το άρθρο 664 του Α.Κ., ο εργοδότης δεν μπορεί να συμψηφίσει οφειλόμενο μισθό με απαίτησή του κατά του εργαζομένου, εφόσον ο μισθός αυτός είναι απολύτως αναγκαίος για την διατροφή του εργαζομένου και της οικογένειάς του. Μισθό όμως δεν αποτελεί η αξίωση αποζημιώσεως λόγω απολύσεως και συνεπώς δεν απαγορεύεται ο συμψηφισμός της αξιώσεως αυτής (ΑΠ. 450/2013, ΑΠ 932/2010, Α.Π. 980/2009).

Εξάλλου, κατά το άρθρο 281 ΑΚ "Η άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος". Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής καλή πίστη "θεωρείται η συμπεριφορά του χρηστού και συνετού ανθρώπου, που επιβάλλεται κατά τους συνηθισμένους τρόπους ενεργείας, ενώ ως κριτήριο των "χρηστών ηθών" χρησιμεύουν οι ιδέες του κατά γενική αντίληψη χρηστώς και εμφρόνως σκεπτόμενου ανθρώπου.

Για την εφαρμογή της διατάξεως αυτής δεν αρκεί καταρχήν μόνη η επί μακρό χρόνο αδράνεια του δικαιούχου να ασκήσει το δικαίωμά του, ούτε η καλόπιστη πεποίθηση του υπόχρεου ότι δεν υπάρχει το δικαίωμα κατ’ αυτού ή ότι δεν πρόκειται τούτο να ασκηθεί, ούτε κατ’ ανάγκην από την άσκησή του να δημιουργούνται απλώς δυσμενείς ή και αφόρητες επιπτώσεις για τον υπόχρεο, αλλά απαιτείται κατά περίπτωση συνδυασμός των ανωτέρω και γενικώς η συνδρομή ιδιαίτερων περιστάσεων, αναγομένων στη συμπεριφορά τόσο του δικαιούχου όσο και του υπόχρεου, εφόσον όμως αυτή του τελευταίου τελεί σε αιτιώδη σχέση με εκείνη του δικαιούχου και δεν είναι άσχετη με αυτήν, ώστε η άσκηση του δικαιώματος να αποβαίνει αντίθετη στις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου (Ολ.

Α.Π. 8/2001, ΑΠ 207/2014 Νόμος). Από τις διατάξεις των άρθρων 57, 59, 330, 299, 932, 914, 281, 648 και 672 του Α.Κ. 5 παρ. 1 και 22 παρ. 1 του Συντάγματος προκύπτει ότι, αν η καταγγελία της σύμβασης εργασίας από τον εργοδότη συντελέστηκε υπό συνθήκες παράνομης και υπαίτιας προσβολής της προσωπικότητας του εργαζομένου (μείωση της υπόληψης αυτού ως εργαζομένου, καθώς και της επαγγελματικής δραστηριότητάς του, ενόψει του είδους της εργασίας και του ιδιαίτερα έντονου συμφέροντος αυτού για πραγματική απασχόληση) ή που συνιστούν αδικοπραξία (καταχρηστική καταγγελία), ο εργοδότης μπορεί να υποχρεωθεί να καταβάλει στον εργαζόμενο και χρηματική ικανοποίηση για ηθική βλάβη, το ποσό της οποίας καθορίζεται από το δικαστήριο κατ’ εύλογη κρίση (ΑΠ 84/2010, ΔΕΕ 2011.500, ΑΠ 983/2009 δημ.

στην ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 876/2009 ΔΕΕ 2011.955) Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθμ. 1 του Κ.Πολ.Δ. ιδρύεται λόγος αναιρέσεως, αν παραβιάσθηκε κανόνας ίου ουσιαστικού δικαίου, στον οποίον περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών αδιαφόρως αν πρόκειται για νόμο ή έθιμο, ελληνικό ή ξένο, εσωτερικού ή διεθνούς δικαίου.

Η παράβαση των διδαγμάτων της κοινής πείρας αποτελεί λόγο αναιρέσεως μόνον αν τα διδάγματα αυτά αφορούν την ερμηνεία κανόνων δικαίου ή την υπαγωγή των πραγματικών γεγονότων σ’ αυτούς. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται αν αυτός δεν παραβιάσθηκε, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του, ή αν εφαρμόσθηκε, ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν το δικαστήριο προσέδωσε στον εφαρμοστέο κανόνα, έννοια διαφορετική από την αληθινή ( Ολ Α.Π. 2/2013, Ολ.

Α.Π. 7/2006, Ολ. Α.Π. 36/1988, Α.Π. 1632/2013). Στη περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ’ ουσίαν την υπόθεση, η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται ενόψει των πραγματικών γεγονότων, που ανελέγκτως δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στο νόμο και ιδρύεται αυτός ο λόγος αναιρέσεως, αν οι πραγματικές παραδοχές της αποφάσεως καθιστούν φανερή την παραβίαση ( Α.Π. 625/2008, Α.Π. 38/2008).

Επίσης, κατά το άρθρο 559 αριθμ. 8 του Κ.Πολ.Δ. η απόφαση είναι αναιρετέα αν το δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Ως " πράγματα " θεωρούνται αυτοτελείς πραγματικοί ισχυρισμοί, που τείνουν στην θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση του ασκουμένου, με την αγωγή, ένσταση, ή αντένσταση, ουσιαστικού δικαιώματος.

Άλλωστε, ως ισχυρισμοί ή ενστάσεις θεωρούνται, κατά πάγια νομολογία, τόσο οι ουσιαστικού δικαίου ισχυρισμοί όσο και οι δικονομικού δικαίου ισχυρισμοί και ενστάσεις ( Ολ. Α.Π. 14/2014, Ολ. Α.Π. 139/2014). Περαιτέρω, κατά το άρθρο 559 αριθμ. 14 του Κ.Πολ.Δ. επιτρέπεται αναίρεση αν το δικαστήριο παρά το νόμο κήρυξε ή δεν κήρυξε ακυρότητα, έκπτωση από το δικαίωμα ή απαράδεκτο.

Ο λόγος αυτός ιδρύεται όταν η πλημμέλεια αναφέρεται σε ακυρότητα ή απαράδεκτο ή έκπτωση από το δικαίωμα, που προέρχεται από παράβαση δικονομικού δικαίου κανόνα ( Α.Π. 178/2010 ). Κατά το άρθρο 656 εδ. β του Α.Κ. ο υπερήμερος εργοδότης έχει δικαίωμα να αφαιρέσει από τον οφειλόμενο μισθό, καθετί που ο εργαζόμενος ωφελήθηκε από την ματαίωση της εργασίας ή από την παροχή της εργασίας του αλλού.

Το, από την διάταξη αυτή, δικαίωμα ίου εργοδότη ασκείται με ένστασή του κατά της αγωγής του εργαζομένου. Όμως, για να είναι ορισμένη η ένσταση αυτή πρέπει να περιέχει όλα τα πραγματικά περιστατικά από τα οποία προέκυψε η ωφέλεια του μισθωτού στο αντίστοιχο χρονικό διάστημα της υπερημερίας του εργοδότη, το είδος της εργασίας που παρασχέθηκε ( σε συγκεκριμένο εργοδότη ) και το συγκεκριμένο ποσό που αποκόμισε ο μισθωτός.

Τέλος, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθμ. 19 του Κ.Πολ.Δ. αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Από την υπόψη διάταξη, που αποτελεί κύρωση της παραβάσεως της διατάξεως του άρθρου 93 παρ. 3 του Συντάγματος, προκύπτει ότι ο προβλεπόμενος, από αυτήν, λόγος αναιρέσεως, ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας) ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνησή του ( ανεπαρκής αιτιολογία ) ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους { ( αντιφατική αιτιολογία ) Ολ.

Α.Π. 1/1999 }. Δεν υπάρχει όμως ανεπάρκεια αιτιολογιών, όταν η απόφαση περιέχει συνοπτικές μεν αλλά πλήρεις αιτιολογίες ( Α.Π. 622/1983 ). Εξάλλου, το κατά νόμο αναγκαίο περιεχόμενο της ελάσσονος προτάσεως προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρμοστέο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, του οποίου, το πραγματικό πρέπει να καλύπτεται πλήρως από τις παραδοχές της αποφάσεως στο αποδεικτικό της πόρισμα και να μην καταλείπονται αμφιβολίες ( Α.Π. 413/1993 ).

Ελλείψεις δε αναγόμενες μόνον στην ανάλυση και στάθμιση των αποδεικτικών μέσων και γενικότερα ως προς την αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, αν αυτό διατυπώνεται σαφώς, δεν συνιστούν ανεπαρκείς αιτιολογίες ( Ολ. Α.Π. 861/1984 ). Δηλαδή, μόνον το τι αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε είναι ανάγκη να εκτίθεται στην απόφαση πλήρως και σαφώς και όχι γιατί αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε ( Α.Π. 2102/2014, ΑΠ. 1547/1997).

Αν η ασάφεια, ανεπάρκεια ή αντιφατικότητα των αιτιολογιών της προσβαλλομένης αποφάσεως αφορά την εκτίμηση των αποδείξεων ή την εκτίμηση εγγράφου ή παράβαση των δικονομικών διατάξεων, ο σχετικός λόγος απορρίπτεται, ως απαράδεκτος. Εξάλλου, τα επιχειρήματα του δικαστηρίου, που σχετίζονται με την εκτίμηση των αποδείξεων, δεν συνιστούν παραδοχές, επί τη βάσει των οποίων διαμορφώνεται το αποδεικτικό πόρισμα και ως εκ τούτου δεν αποτελούν " αιτιολογία " της αποφάσεως, ώστε στο πλαίσιο της ερευνώμενης διατάξεως του αρ. 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ., να επιδέχεται αυτή μομφή για αντιφατικότητα ή ανεπάρκεια, ενώ δεν δημιουργείται ο ίδιος λόγος αναιρέσεως του αριθμ. 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ., ούτε εξαιτίας του ότι το δικαστήριο δεν αναλύει ιδιαιτέρως και διεξοδικά τα μη συνιστώντα, αυτοτελείς ισχυρισμούς, επιχειρήματα των διαδίκων.

Στη προκειμένη ... περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλομένη υπ’ αριθμ. 453/2014 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Πατρών, το Δικαστήριο αυτό δέχθηκε, ανελέγκτως, τα ακόλουθα ουσιώδη πραγματικά περιστατικά : Ο ενάγων, απόφοιτος της Ανωτάτης Βιομηχανικής Πειραιώς, στις 10-5-1987, δυνάμει συμβάσεως εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, προσλήφθηκε από την εταιρεία με την επωνυμία " ...

Α.Ε. ", ως οικονομολόγος στο οικονομικό τμήμα λογιστηρίου του ξενοδοχείου .... Η δεύτερη εναγόμενη ανώνυμη ξενοδοχειακή εταιρεία, με την επωνυμία " ... Α.Ε. " τον Μάρτιο του έτους 1997 δυνάμει συμβάσεως μισθώσεως με την ως άνω εταιρεία " ... Α.Ε. " ανέλαβε την εκμετάλλευση του ανωτέρω ξενοδοχείου, υποκαθιστάμενη στα δικαιώματα και στις υποχρεώσεις αυτής από τις ενεργείς συμβάσεις εργασίας των απασχολουμένων στην ξενοδοχειακή επιχείρηση, καθιστάμενη εργοδότης αυτών.

Στην συνέχεια, δυνάμει του από 3-7-2008 ιδιωτικού συμφωνητικού, η εταιρεία με την επωνυμία " ..., που εδρεύει στο … των Η.Π.Α., μίσθωσε από την ανώνυμη εταιρεία " ... Α.Ε. " το ανωτέρω ξενοδοχειακό συγκρότημα " ... HOTEL ". Ακολούθως, δυνάμει του από 11-12-2008 ιδιωτικού συμφωνητικού υπομισθώσεως, η ως άνω εταιρεία " ... " υπομίσθωσε στην πρώτη εναγομένη ανώνυμη εταιρεία, με την επωνυμία " ...

Α.Ε. " το ανωτέρω ξενοδοχειακό συγκρότημα, υπό την αναβλητική αίρεση της αποβολής, από το τελευταίο, της έως τότε μισθώτριας δεύτερης εναγομένης, με αναγκαστική εκτέλεση που θα επέσπευδε η ιδιοκτήτρια και αρχική μισθώτρια εταιρεία " ... Α.Ε. ". Στις 3-3-2009 δυνάμει της υπ’ αριθμ. .../3-3-2009 εκθέσεως αποβολής και εγκατασιάσεως της δικαστικής επιμελήτριας του Πρωτοδικείου Πατρών Α.

Π., αποβλήθηκε η δεύτερη εναγομένη "... Α.Ε. " του ως άνω μισθίου ξενοδοχειακού συγκροτήματος και εγκαταστάθηκε σ’ αυτό, λόγω της προαναφερθείσας συμβάσεως υπομισθώσεως, η πρώτη εναγόμενη "... Α.Ε.". Επομένως, από τον χρόνο αυτό ( 3-3-2009 ) η πρώτη εναγόμενη, κατά το άρθρο 4 του Π.Δ/τος 178/2002, διαδέχθηκε την δεύτερη εναγόμενη στα απορρέοντα, εκ των υφισταμένων συμβάσεων εργασίας, δικαιώματα και υποχρεώσεις και κατέστη εργοδότης των εργαζομένων εκείνη την στιγμή στο μίσθιο ξενοδοχειακό συγκρότημα, μεταξύ των οποίων ήταν και ο ενάγων.

Την ίδια ως άνω ημεροχρονολογία μεταβιβάσεως της επιχειρήσεως στην πρώτη εναγόμενη ( δηλ. την 3-3-2009 ), αυτή (πρώτη εναγόμενη) απομάκρυνε τον ενάγοντα από την μέχρι τότε θέση του, ως επικεφαλής του οικονομικού τμήματος του λογιστηρίου του ξενοδοχείου, αφαιρώντας του κάθε αντικείμενο εργασίας του και δίχως να του αναθέσει οποιοδήποτε νέο αντικείμενο, με αποτέλεσμα αυτός να περιφέρεται στους χώρους του ξενοδοχείου χωρίς αντικείμενο απασχολήσεως.

Η λειτουργία δε του λογιστηρίου δεν έπαυσε αλλά συνεχιζόταν κανονικά, ενώ στις 3-3-2009, την ημέρα που η πρώτη εναγόμενη απομάκρυνε τον ενάγοντα από το λογιστήριο, προσέλαβε στην θέση του τον Κ. Σ.. Ακολούθως, στις 20-3-2009 η πρώτη εναγομένη προέβη στην καταγγελία της συμβάσεως εργασίας του ενάγοντα. Από το γεγονός δε ότι η πρώτη εναγομένη απομάκρυνε τον ενάγοντα από το λογιστήριο, χωρίς να του αναθέσει κάποιο άλλο αντικείμενο εργασίας την ίδια μάλιστα ημέρα που έγινε εργοδότριά του, σε συνδυασμό με το γεγονός της προσλήψεως και τοποθετήσεως στην θέση του, άλλου εργαζομένου, αποδεικνύεται ότι κυρία αιτία της καταγγελίας της συμβάσεώς του δεκαεπτά μόλις ημέρες μετά την μεταβίβαση της επιχειρήσεως στην πρώτη εναγομένη, είναι ακριβώς αυτό το γεγονός της μεταβιβάσεως της επιχειρήσεως σ’ αυτήν.

Επίσης, το γεγονός ότι η πρώτη εναγόμενη δεν επικαλείται κανέναν απολύτως λόγο στην έγγραφη καταγγελία της, για να δικαιολογήσει την απόλυση του ενάγοντα, ενισχύει την άποψη ότι η καταγγελία είχε ως αιτία την μεταβίβαση της επιχειρήσεως και μόνον. Επομένως, η από 20-3-2009 ως άνω καταγγελία της συμβάσεως εργασίας του ενάγοντος είναι άκυρη.......Ο ισχυρισμός δε της πρώτης εναγόμενης και ήδη εκκαλούσας, ότι αυτή παραπλανήθηκε από τον ενάγοντα και ήδη εφεσίβλητο ότι αυτός παρέμεινε τάχα εργαζόμενος στην επιχείρηση του ξενοδοχείου Π.

Ρ., διότι αυτός παρέμεινε και παραμένει οικονομικός διευθυντής και λογιστής της αποβληθείσας "... Α.Ξ.Τ.Ε." μέχρι και σήμερα, ότι πείθοντας, όμως ο εφεσίβλητος για το αντίθετο, ότι δηλαδή δεν είχε σχέση με την αποβληθείσα " ... Α.Ξ.Τ.Ε. ", αλλά με το ξενοδοχείο, ζήτησε και πέτυχε να την πείσει ( την πρώτη εναγόμενη ) να προχωρήσει την 20-3-2009 στην καταγγελία της συμβάσεως εργασίας του στο Ξενοδοχείο Π.

Ρ. και να του καταβάλει και την αποζημίωση απολύσεως, πέραν του ότι δεν κρίνεται πειστικός, από τα ίδια ως άνω αποδεικτικά στοιχεία ουδόλως αποδείχθηκε η ουσιαστική βασιμότητά του. Έτσι, εφόσον η καταγγελία κρίθηκε άκυρη, η σύμβαση εργασίας δεν λύθηκε και οι υποχρεώσεις και τα δικαιώματα των διαδίκων μερών, που απορρέουν από αυτήν, εξακολουθούν να υφίστανται.

Ως εκ τούτου ο εργαζόμενος ενάγων έχει, εκτός των άλλων, και αξίωση για πραγματική απασχόληση και υποχρέωση της πρώτης εναγομένης για αποδοχή της εργασίας του......Ο ισχυρισμός της πρώτης εναγόμενης - εκκαλούσας ότι η άσκηση της κρινομένης αγωγής για αναγνώριση της ακυρότητας της καταγγελίας της συμβάσεως εργασίας του ενάγοντος (ως καταχρηστικής) και ιδίως της αξιώσεώς του για επαναπρόσληψη και επαναπασχόληση δεδομένου ότι αυτός μετά την αποχώρησή του από το ξενοδοχείο και δη στις 4-3-2010 ( η καταγγελία της συμβάσεως έγινε στις 20- 3-2009 ) κατέθεσε ενώπιον συμβολαιογράφου ψευδή γι’ αυτήν ( πρώτη εναγόμενη ) γεγονότα, τελώντας σε βάρος της το αδίκημα της δυσφημήσεως ανωνύμου εταιρείας, πράξη για την οποίαν έχει ήδη υποβάλλει (η πρώτη εναγόμενη) έγκληση εναντίον του, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.

Περαιτέρω, ο ενάγων κατά τον χρόνο της καταγγελίας της συμβάσεώς του ελάμβανε μηνιαίες αποδοχές ύψους 5.050 ευρώ, ενώ λόγω της ακυρότητας της επίμαχης καταγγελίας κατά τα προαναφερθέντα, η εργοδότρια πρώτη εναγόμενη περιήλθε σε κατάσταση υπερημερίας ως προς την αποδοχή των υπηρεσιών του ενάγοντος και ως εκ τούτου ο τελευταίος δικαιούται μισθών υπερημερίας για το χρονικό διάστημα από τις 20-3-2009 μέχρι τις 20-7-2009 και κατά συνέπεια η πρώτη εναγόμενη οφείλει στον ενάγοντα μισθούς υπερημερίας συνολικού ύψους 20.200 ευρώ, ήτοι 5.050 ευρώ επί τέσσερεις ( 4 ) μήνες....Ακόμη, ο ενάγων εργαζόταν επί πέντε ( 5 ) ημέρες την εβδομάδα από Δευτέρα μέχρι Παρασκευή επί ένδεκα ( 11 ) ώρες ημερησίως, από τις 08.00 έως τις 19.00 και συνολικά επί πενήντα πέντε ( 55 ) ώρες εβδομαδιαίως και το ωρομίσθιό του ανερχόταν στο ποσό των 30,30 ευρώ ( ήτοι 5.050 ευρώ μηνιαίος μισθός: 25 ημέρες X 6 ημέρες : 40 ώρες ).

Από τις ως άνω ώρες εβδομαδιαίας απασχολήσεώς του για το χρονικό διάστημα από τις 1-1-2004 μέχρι τις 30-9-2005 η 41η έως την 43η ώρα εβδομαδιαίας εργασίας του συνιστά ιδιόρρυθμη υπερωριακή απασχόληση, η οποία αμείβεται με το ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 50%, πλην όμως ο ενάγων στην υπό κρίση αγωγή του δεν ζητεί ως τέτοια την εργασία του κατά τις παραπάνω ώρες, η απασχόλησή του δε την 43η έως την 55η ώρα, γενομένη χωρίς την τήρηση των νομίμων διατυπώσεων, συνιστά μη νόμιμη υπερωρία και αμείβεται με το 250% του καταβαλλόμενου ωρομισθίου, πλην όμως εν προκειμένω ο ενάγων ζητεί την καταβολή αμοιβής για παράνομη εργασία για το παραπάνω διάστημα μόνο από την 46η ώρα έως την 55η ώρα, το Δικαστήριο δε, δεν μπορεί να επιδικάσει πλέον του αιτηθέντος.

Για το χρονικό διάστημα από τις 1-10-2005 έως και τις 20-03-2009 η 40η έως την 45η ώρα εβδομαδιαίας εργασίας συνιστά υπερεργασία και αμείβεται με το ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά ποσοστό 25% ενώ η 46η έως την 55η συνιστά κατ’ εξαίρεση υπερωρία, η οποία αμείβεται με αποζημίωση ίση με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 100%.

Επομένως : A) α) για το διάστημα από τις 1-1-2004 έως τις 31-12-2004 ο ενάγων πραγματοποίησε συνολικά 520 ώρες ( ήτοι 10 ώρες X 52 εβδομάδες ) μη νόμιμης υπερωριακής απασχολήσεως, για τις οποίες δικαιούται αποζημιώσεως ίσης με το 250% του καταβαλλόμενου ωρομισθίου, ήτοι ποσό 39.390 ευρώ ( 30,30 ευρώ X 250% X 520 ώρες ), β) για το χρονικό διάστημα από τις 10-1-2005 έως τις 30-9-2005 ο ενάγων πραγματοποίησε συνολικά 39 ώρες ( ήτοι 10 ώρες X 39 εβδομάδες ) μη νόμιμης υπερωριακής απασχολήσεως, για τις οποίες δικαιούται αποζημιώσεως ίσης με το 250% του καταβαλλόμενου ωρομισθίου, ήτοι ποσό 29.542,50 ευρώ ( 30,30 ευρώ X 250% X 390 ώρες ) και για το χρονικό διάστημα από τις 1-10-2005 έως τις 31-12-2005 ο ενάγων πραγματοποίησε συνολικά 130 ώρες ( 10 ώρες X 13 εβδομάδες ) κατ’ εξαίρεση υπερωριακής απασχολήσεως, για τις οποίες δικαιούται αποζημιώσεως ίσης με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 100%, ήτοι ποσό 7.878 ευρώ [ 30,30 ευρώ + ( 30,30 ευρώ X 100% ) X 130 ώρες ], δηλαδή συνολικά για το έτος 2005, 37.420,50 ευρώ ( 29.542,50 ευρώ + 7.787 ευρώ ), γ ) για το χρονικό διάστημα από τις 1-1-2006 έως τις 31-12-2006 ο ενάγων πραγματοποίησε συνολικά 520 ώρες ( 10 ώρες X 52 εβδομάδες ) κατ’ εξαίρεση υπερωριακής απασχολήσεως για τις οποίες δικαιούται αποζημιώσεως ίσης με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 100%, ήτοι ποσό 31.512 ΕΥΡΩ [ ( 30,30 ΕΥΡΩ + 100% ) X 520 ώρες ], δ ) για χο χρονικό διάστημα από τις 1-1-2007 έως τις 31-12-2007 ο ενάγων πραγματοποίησε συνολικά 520 ώρες ( ήχοι 10 ώρες X 52 εβδομάδες ) κατ’ εξαίρεση υπερωριακής απασχολήσεως, για τις οποίες δικαιούται αποζημιώσεως ίσης με χο καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 100%, ήχοι ποσό 31.512 ΕΥΡΩ [ 30,30 ΕΥΡΩ + (30,30 ΕΥΡΩ X 100% ) X 520 ώρες ], ε ) για χο χρονικό διάστημα από τις 1-1-2008 έως τις 31-12-2008 ο ενάγων πραγματοποίησε συνολικά 520 ώρες ( 10 ώρες X 52 εβδομάδες ) κατ’ εξαίρεση υπερωριακής απασχολήσεως, για τις οποίες δικαιούται αποζημιώσεως ίσης με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 100%, ήχοι ποσό 31.212 ΕΥΡΩ [ 30,30 ΕΥΡΩ + ( 30,30 ΕΥΡΩ X 100% ) X 520 ώρες ], στ) για το χρονικό διάστημα από τις 1-1-2009 έως τις 3-3-2009 όταν ο ενάγων απομακρύνθηκε από το λογιστήριο χωρίς ουσιαστική απασχόληση, πραγματοποίησε συνολικά 90 ώρες ( 10 ώρες X 9 εβδομάδες ) κατ’ εξαίρεση υπερωριακής απασχολήσεως, για τις οποίες δικαιούται αποζημιώσεως ίσης με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 100%, ήτοι ποσό 5.454 ΕΥΡΩ [30,30 ΕΥΡΩ X 100% ) X 90 ώρες ].

Επομένως, ο ενάγων για παράνομη υπερωριακή απασχόληση δικαιούται το συνολικό χρηματικό ποσό των 176.800,50 ευρώ πλην όμως το Δικαστήριο δεν μπορεί να επιδικάσει πλέον του αιτηθέντος των 123.624 ΕΥΡΩ, ως προς το οποίο πρέπει να αναγνωρισθεί η υποχρέωση της καταβολής του από την πρώτη εναγομένη, ήδη εκκαλούσα ανώνυμη εταιρεία.

Β ) ΥΠΕΡΕΡΓΑΣΙΑ: α ) για το χρονικό διάστημα από τις 1-1-2005 έως τις 31-12-2005 ο ενάγων πραγματοποίησε συνολικά 65 ώρες, ( ήτοι 5 ώρες X 13 εβδομάδες ) υπερεργασίας, για τις οποίες δικαιούται αποζημιώσεως ίσης με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 25%, ήτοι ποσό 2.461,87 ΕΥΡΩ [ 30,30 ΕΥΡΩ + ( 30,30 ΕΥΡΩ X 25% = 7,57 ΕΥΡΩ ) X 65 ώρες ], β ) για το χρονικό διάστημα από τις 1-1-2006 έως τις 31-12-2006 ο ενάγων πραγματοποίησε συνολικά 260 ώρες ( 5 ώρες X 52 εβδομάδες ) υπερεργασίας, για τις οποίες δικαιούται αποζημιώσεως ίσης με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 25%, ήτοι ποσό 9.846 ΕΥΡΩ [ 30,30 ΕΥΡΩ + ( 30,30 ΕΥΡΩ X 25% = 7,57 ΕΥΡΩ ) X 260 ώρες ], πλην όμως το Δικαστήριο δεν μπορεί να επιδικάσει ποσό πλέον του αιτηθέντος των 9.090 ΕΥΡΩ, γ ) για το χρονικό διάστημα από τις 1-1-2007 έως τις 31-12-2007 ο ενάγων πραγματοποίησε συνολικά 260 ώρες ( 5 ώρες X 52 εβδομάδες ) υπερεργασίας, για τις οποίες δικαιούται αποζημιώσεως ίσης με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 25%, ήτοι ποσό 9.846 ΕΥΡΩ [ 30,30 ΕΥΡΩ (30,30 ευρώ X 25% = 7,57 ΕΥΡΩ) X 260 ώρες ], πλην όμως το Δικαστήριο δεν μπορεί να επιδικάσει ποσό πλέον του αιτηθέντος των 9.000 ΕΥΡΩ, δ ) για το χρονικό διάστημα από τις 1-1-2008 έως τις 31-12-2008 ο ενάγων πραγματοποίησε συνολικά 260 ώρες ( 5 ώρες X 52 εβδομάδες ) υπερεργασίας, για τις οποίες δικαιούται αποζημιώσεως ίσης με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 25%, ήτοι ποσό 9.846 ΕΥΡΩ [ 30,30 ΕΥΡΩ + ( 30,30 ΕΥΡΩ X 25% = 7,57 ΕΥΡΩ ) X 260 ώρες ], πλην όμως το Δικαστήριο δεν μπορεί να επιδικάσει ποσό πλέον του αιτηθέντος των 9.090 ευρώ, ε ) για το χρονικό διάστημα από τις 1-1-2009 έως τις 31-12-2009 ο ενάγων πραγματοποίησε συνολικά 45 ώρες ( 5 ώρες X 9 εβδομάδες ) υπερεργασίας, για τις οποίες δικαιούται αποζημιώσεως ίσης με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 25%, ήτοι ποσό 1.704,14 ΕΥΡΩ [ 30,30 ΕΥΡΩ + ( 30,30 ΕΥΡΩ X 25% = 7,57 ΕΥΡΩ ) X 45 ώρες.

Επομένως, για υπερεργασία οφείλεται στον ενάγοντα συνολικά το χρηματικό ποσό των 31.436 ευρώ....Η πρώτη εναγόμενη με την άνω άκυρη καταγγελία, προσέβαλε παράνομα και υπαίτια την προσωπικότητά του ενάγοντος, γιατί μειώθηκε ηθικά έναντι των συναδέλφων του και εθίγη η επαγγελματική και η κοινωνική υπόσταση, που αποτελούν εκφάνσεις της προσωπικότητάς του.

Συνεπώς, δικαιούται ο ενάγων, να αξιώσει από την πρώτη εναγόμενη και χρηματική ικανοποίηση λόγω της ηθικής βλάβης που υπέστη και πρέπει, για την αιτία αυτή, να αναγνωρισθεί η υποχρέωση της πρώτης εναγόμενης να του καταβάλει το χρηματικό ποσό των χιλίων ( 1.000 ) ευρώ το οποίο, λαμβάνοντας υπόψη την έκταση της ηθικής βλάβης, το είδος και το μέγεθος της υπαιτιότητας των αρμοδίων οργάνων της εναγόμενης, καθώς και τις συγκεκριμένες ως άνω συνθήκες υπό τις οποίες έλαβε χώρα η καταγγελία και την οικονομική κατάσταση των διαδίκων, κρίνεται εύλογο (άρθρο 932 του Α.Κ.).

Περαιτέρω, η πρώτη εναγόμενη, ως εκκαλούσα, προτείνει προς συμψηφισμό κατά της ένδικης αξιώσεως του ενάγοντος για μισθούς υπερημερίας, το χρηματικό ποσό των 96.687,50 ευρώ που του κατέβαλε ως αποζημίωση απολύσεως, ο ενάγων Συνομολογεί την είσπραξη του ποσού των 79.750 ευρώ, όπως τούτο προκύπτει από την από 20.03.2000 έγγραφη καταγγελία της συμβάσεως εργασίας..." Στη προκειμένη περίπτωση, με τον πρώτο λόγο αναίρεσης αποδίδεται από την αναιρεσείουσα στην πληττόμενη απόφαση η από το άρθρο 559 ΚΠολΔ αριθμ. 1 και 8 πλημμέλεια, καθόσον το Εφετείο δεν εφήρμοσε τις διατάξεις περί διευθυνόντων υπαλλήλων και δεν έλαβε υπόψη τον ισχυρισμό ότι ο ενάγων και ήδη αναιρεσίβλητος υπήρξε διευθυντικό στέλεχος της εταιρείας, με μηνιαίο μισθό 5.050 ευρώ και με την ιδιότητά του αυτή εξαιρούνταν από τις διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας περί του χρόνου εργασίας και ως εκ τούτου δεν δικαιούνταν αμοιβή για υπερεργασία και για παράνομη υπερωριακή απασχόληση.

Όμως, όπως προκύπτει από τις παραδοχές της προσβαλλομένης αποφάσεως το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο δέχθηκε ανελέγκτως ότι ο αναιρεσίβλητος εργαζόταν ως επικεφαλής του οικονομικού τμήματος του λογιστηρίου, χωρίς να τυγχάνει διευθυντικό στέλεχος αυτής. Επομένως, ορθώς κατά νόμο έκρινε ότι ο αναιρεσίβλητος δεν ήταν διευθύνων υπάλληλος με την έννοια που εκτέθηκε στη μείζονα σκέψη της παρούσας.

Το ύψος και μόνο του μισθού, όντος αναλόγου με την μεγάλη εμπειρία του στο αντικείμενο της εργασίας του και την πολυετή προϋπηρεσία του, δεν είναι αρκετό για τον χαρακτηρισμό του ως διευθύνοντος υπαλληλου, κατά την έννοια του άρθρου 2 εδ. α’ της Διεθνούς Συμβάσεως της Ουάσιγκτον.

Συνεπώς, ο σχετικός λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως, με τον οποίο προσάπτεται στην προσβαλλομένη απόφαση η αναιρετική πλημμέλεια από το άρθρο 559 αριθ. 1 και 8 του ΚΠολΔ., είναι αβάσιμος. Με τον δεύτερο λόγο αναίρεσης η αναιρεσείουσα αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια του άρθρου 559 αρ.1 ΚΠολΔ συνιστάμενο στην εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των διατάξεων του ΠΔ 178/2002.

Ειδικότερα η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται ότι ενόψει των παραπάνω παραδοχών δεν υπήρχε συμβατική ή εκ του νόμου μεταβίβαση με αποτέλεσμα να μην έχει αυτή ευθύνη ως εργοδότης για τις εργασιακές αξιώσεις του. Ο λόγος αυτός από το άρθρο 559 αριθμό.1 είναι αβάσιμος γιατί μεταβίβαση επιχείρησης ή εκμετάλλευσης, κατά την έννοια των πιο πάνω διατάξεων, είναι η κάθε είδους ανάληψη και συνέχιση της επιχειρησιακής δραστηριότητας από τρίτον, εφόσον δεν μεταβάλλεται η ταυτότητα της επιχειρήσεως ή εκμεταλλεύσεως, εφόσον δηλαδή συνεχίζεται, ως οικονομική μονάδα, η ίδια επιχείρηση ή εκμετάλλευση και διατηρεί αυτή, υπό τον νέο φορέα, την ταυτότητα της με τον ίδιο ή διάφορο τίτλο ή μορφή.

Όπως προκύπτει δε από τις παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης αναλήφθηκε η σχετική συνέχιση της επιχειρησιακής δραστηριότητας χωρίς την μεταβολή της ταυτότητας της επιχειρήσεως. Από τις διατάξεις των άρθρων 656 Α.Κ., 1 και 5 παρ. 1 του v. 2112/1920 σε συνδυασμό προς εκείνες των άρθρων 5 και 7 του ν. 3198/1955 προκύπτει ότι η καταγγελία της σύμβασης εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου έχει το χαρακτήρα μονομερούς αναιτιώδους δικαιοπραξίας και χωρεί ελεύθερα, εκτός αν περιοριστεί με συμφωνία των μερών ή με διάταξη νόμου.

Η άσκηση όμως του σχετικού δικαιώματος, είτε του εργοδότη είτε του εργαζομένου, δεν είναι απεριόριστη και ανέλεγκτη αλλά υπόκειται στους περιορισμούς που προβλέπονται από τη διάταξη του άρθρου 281 του Α.Κ., της οποίας η παράβαση επάγεται απόλυτη ακυρότητα της καταγγελίας της εργασιακής σύμβασης, που θεωρείται σαν να μην έγινε σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 174 και 180 του Α.Κ.

Στην περίπτωση αυτή ο καταγγέλλων εργοδότης που αρνείται να δεχθεί τις προσηκόντως προσφερόμενες υπηρεσίες του εργαζομένου καθίσταται υπερήμερος και υποχρεούται να εκπληρώσει τα οριζόμενα από τις διατάξεις των άρθρων 349, 350 και 656 του Α.Κ. Ειδικώς κατά τη διάταξη του άρθρου 656 εδ. α’ Α.Κ., όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 61 ν. 4139/2013 (ΦΕΚ Α’ 74/20-3-2013) και σύμφωνα με το άρθρο 98 παρ. 1 του αυτού νόμου (διόρθωση σφαλμάτων ΦΕΚ Α’ 92/19-4-2013) καταλαμβάνει και τις εκκρεμείς υποθέσεις "Αν ο εργοδότης έγινε υπερήμερος ως προς την αποδοχή της εργασίας ο εργαζόμενος έχει δικαίωμα να απαιτήσει την πραγματική απασχόλησή του, καθώς και το μισθό για το διάστημα που δεν απασχολήθηκε".

Από τη διάταξη αυτή συνάγεται ότι, σε αντίθεση με τα μέχρι τότε κρατούντα (Ολ.ΑΠ 9/2011, ΑΠ 770/2016, ΑΠ 772/2016 Νόμος) επί υπερημερίας του εργοδότη ως προς την αποδοχή της εργασίας, περίπτωση που συντρέχει μεταξύ άλλων και επί δικαστικής αναγνωρίσεως της ακυρότητας προηγηθείσας καταγγελίας της συμβάσεως εργασίας, ο εργαζόμενος αποκτά άμεσο δικαίωμα να απαιτήσει την πραγματική του απασχόληση, χωρίς να χρειάζεται να επικαλεσθεί και αποδείξει, εφόσον ασκεί το εν λόγω δικαίωμα δικαστικώς, πρόσθετα περιστατικά τα οποία σε συγκεκριμένη υπόθεση καθιστούν καταχρηστική ή προσβλητική την άρνηση του εργοδότη να αποδέχεται την εργασία του μετά την απαγγελία της ακυρότητας (ΑΠ 770/2016, ΑΠ 772/2016 Νόμος).

Στη προκειμένη περίπτωση, με βάση τις παραδοχές που αναφέρονται παραπάνω το εφετείο δέχθηκε την έφεση της πρώτης εναγόμενης και αφού εξαφάνισε την 368/2010 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πατρών (ειδικής διαδικασίας εργατικών ( κατά το μέρος που έκρινε επί της ένδικης αγωγής ως προς την πρώτη εναγόμενη) αφού δε κράτησε την υπόθεση και δίκασε την αγωγή, την δέχθηκε μερικώς ως κατ’ ουσίαν βάσιμη και εν μέρει.

Και ειδικότερα έτσι που έκρινε το εφετείο και ειδικότερα κατά το μέρος που δέχθηκε το αγωγικό αίτημα να υποχρεωθεί η εναγομένη να αποδέχεται τις προσηκόντως προσφερόμενες υπηρεσίες του ενάγοντος με απειλή χρηματικής ποινής, δεν παραβίασε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 648, 652, 653 και 656 Α.Κ., 23 παρ.2 του Ν. 1264/1982 καθώς και εκείνες των άρθρων 59, 281, 914 και 932 Α.Κ.

ούτε στέρησε την προσβαλλόμενη απόφασή του νομίμου βάσεως με ανεπαρκείς ή αντιφατικές αιτιολογίες επί του ζητήματος αυτού. Και τούτο διότι, μετά τη ρηθείσα τροποποίηση των διατάξεων του άρθρου 656 εδ. α’ Α.Κ., η οποία καταλαμβάνει και την παρούσα - εκκρεμή κατά την έναρξη της ισχύος της - υπόθεση, στην περίπτωση αναγνώρισης της ακυρότητας της καταγγελίας της σύμβασης εργασίας, η υπερημερία του εργοδότη ως προς την αποδοχή της εργασίας του εργαζομένου παρέχει πλέον στον τελευταίο άμεσο εκ του νόμου δικαίωμα να απαιτήσει την πραγματική απασχόλησή του.

Γι’ αυτό η παραδοχές της προσβαλλόμενης ότι "εφόσον η καταγγελία κρίθηκε άκυρη, η σύμβαση εργασίας δεν λύθηκε και οι υποχρεώσεις και τα δικαιώματα των διαδίκων μερών που απορρέουν από αυτή εξακολουθούν να υφίστανται... ο εργαζόμενος έχει και αξίωση για πραγματική απασχόληση και υποχρέωση της πρώτης εναγόμενης για αποδοχή της εργασίας του" ήταν αρκετές αφού μετά τη ως άνω γενομένη τροποποίηση παρέχεται πλέον άμεσο δικαίωμα για την επαναπρόσληψη.

Επομένως, ο τρίτος λόγος του δικογράφου της αίτησης, με τον οποίο η αναιρεσείουσα αιτιάται την προσβαλλόμενη απόφαση ότι με τις ανωτέρω παραδοχές της υπέπεσε στις αναιρετικές πλημμέλειες του άρθρου 559 αριθ. 1 και 19 Κ.Πολ.Δ., είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.

Με τον τέταρτο λόγο αναίρεσης η αναιρεσείουσα αποδίδει στην προσβαλόμενη απόφαση την πλημμέλεια του άρθρου 559 αρ.14 ΚΠολΔ επειδή παρά το νόμο κήρυξε απαράδεκτη την ένσταση των αλλαχού κερδηθέντων (άρθρο 656 εδ.β ΑΚ) Ειδικότερα, η αναρεσείουσα είχε ισχυρισθεί ότι ο ενάγων και ήδη αναιρεσίβλητος καθ’ όλο το χρονικό ως άνω διάστημα της υπερημερίας της μέχρι και σήμερα διατηρεί δικό του λογιστικό γραφείο και γραφείο οικονομικού συμβούλου επιχειρήσεων, στο οποίο διαθέτει τον πλήρη επαγγελματικό του χρόνο και κερδίζει περισσότερο από ότι θα απέφερε σ’ αυτόν η, κατά το αντίστοιχο χρονικό διάστημα, απασχόλησή του στο Ξενοδοχείο Π. Ρ. και ότι αυτός έχοντας δική του και ανεξάρτητη επαγγελματική απασχόληση του καθ’ όλο το χρονικό διάστημα από τον Μάρτιο του 2009 έως και σήμερα αποκερδαίνει άνω των 10.000 ευρώ μηνιαίως από ανεξαρτήτους επιχειρηματίες και εταιρείες. Η ως άνω ένσταση από το άρθρο 656 εδ. β του Α.Κ. είναι αόριστη και ως εκ τούτου απαράδεκτη διότι, δεν προσδιορίζονται τα συγκεκριμένα χρηματικά ποσά, τα οποία αυτός κέρδισε απασχοληθείς σε συγκεκριμένους επιχειρηματίες και εταιρείες. Επομένως, το Εφετείο Αθηνών, που με την προσβαλλόμενη απόφασή του έκρινε την ένσταση αόριστη και απέρριψε τον ισχυρισμό της αναιρεσείουσας περί αοριστίας ορθά κήρυξε απαράδεκτο και ο σχετικός τέταρτος από το άρθρο 559 αρ.14 ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως είναι αβάσιμος.

Τέλος, αποδίδεται από την αναιρεσείουσα στην προσβαλλόμενη απόφαση με τον πέμπτο λόγο της αναίρεσης η από το άρθρο 559 ΚΠολΔ αριθμ. 1 και 8 πλημμέλεια, καθόσον το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη τον προβληθέντα πρωτοδίκως και επαναφερθέντα με λόγο έφεσης αυτοτελή ισχυρισμό της και ειδικότερα τον ισχυρισμό για καταχρηστική άσκηση της ένδικης αγωγής.

Όπως προκύπτει από τις παραπάνω παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης το Εφετείο, αφού δέχθηκε ότι υπήρξε ακυρότητα της καταγγελίας της συμβάσεως για τον λόγο που εκτέθηκε παραπάνω, ακολούθως απέρριψε ως αβάσιμο τον ισχυρισμό της πρώτης εναγόμενης περί καταχρήσεως δικαιώματος ότι δηλαδή η άσκηση της κρινομένης αγωγής για αναγνώριση της ακυρότητας της καταγγελίας της συμβάσεως εργασίας του ενάγοντος και ιδίως της αξιώσεώς του για επαναπρόσληψη και επαναπασχόληση είναι καταχρηστική επειδή δήθεν αυτός μετά την αποχώρησή του από το ξενοδοχείο και δη στις 4-3-2010 (η καταγγελία της συμβάσεως έγινε στις 20-3-2009) κατέθεσε ενώπιον συμβολαιογράφου ψευδή γι’ αυτήν (πρώτη εναγομένη) γεγονότα.

Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο απέρριψε την ανωτέρω ένσταση ως (ουσία) αβάσιμη και ακολούθως και το σχετικό λόγο έφεσης. Έτσι που έκρινε το Εφετείο ορθά δεν εφάρμοσε τη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ, ενώ έλαβε υπόψη τον προταθέντα κατά τα ως άνω αυτοτελή ισχυρισμό της αναιρεσείουσας, τον οποίο και απέρριψε.

Κατόπιν των όσων προαναφέρθηκαν, πρέπει απορριφθεί η αναίρεση στο σύνολό της και να καταδικασθεί η αναιρεσείουσα στη πληρωμή των δικαστικών εξόδων του αναιρεσίβλητου (άρθρ.176, 183, 191 παρ.2 ΚΠολΔ), όπως ορίζεται ειδικότερα στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 23.06.2015 και με αριθμό κατάθεσης ...2015 αίτηση για αναίρεση της υπ’ αριθμ. 453/2014 απόφασης του Τριμελούς Εφετείου Πατρών, ειδικής διαδικασίας εργατικών διαφορών

Και

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων του αναιρεσιβλήτου, τα οποία ορίζει στο ποσό δυο χιλιάδων τριακοσίων (2.300) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 11 Μαΐου 2017.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΤΗΚΕ στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του, στις 27 Ιουνίου 2017.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ