1147/2011 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1147 / 2011 (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1147/2011

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Ελισάβετ Μουγάκου-Μπρίλλη, Αντιπρόεδρο, Χαράλαμπο Δημάδη, Σπυρίδωνα Μιτσιάλη, Δημήτριο Μαζαράκη και Ερωτόκριτο Καλούδη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 9 Μαρτίου 2011, με την παρουσία και της γραμματέως Φωτεινής Σαμέλη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Κ. Ν. Τ., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ιωάννη Κωστόπουλο με δήλωση του άρθρου 242 παρ.2 του ΚΠολΔ.

Της αναιρεσίβλητης: Ε. Ε. Κ., κατοίκου ..., η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Δημήτριο Αντωνόπουλο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 1-10-1988 αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης και με την από 14-2-1989 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκαν στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 1888/2006 μη οριστική, 5215/2008 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 395/2010 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 9-7-2010 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Ερωτόκριτος Καλούδης ανέγνωσε την από 28-2-2011 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσίβλητης ζήτησε την απόρριψη της αίτησης και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Η σύμβαση μεταξύ εργολάβου και οικοπεδούχου, με την οποία ο μεν εργολάβος αναλαμβάνει να ανεγείρει, με τη συμφωνηθείσα αντιπαροχή οριζόντιων ιδιοκτησιών, πολυώροφη οικοδομή στο οικόπεδο αντισυμβληθέντος, ο δε οικοπεδούχος υπόσχεται, ανάλογα με την πρόοδο των οικοδομικών εργασιών, να μεταβιβάσει κατά κυριότητα ορισμένα ποσοστά εξ αδιαιρέτου του οικοπέδου του προς τον εργολάβο ή προς κάποιον, τον οποίο θα υποδείξει ο εργολάβος, τρίτον, που μπορεί να είναι και αυτός που προσυμφώνησε με τον εργολάβο της αγοράς διαμερίσματος της ανεγειρόμενης οικοδομής, δεν αποτελεί την κατά τα άρθρα 410 και 411 ΑΚ γνήσια σύμβαση υπέρ τρίτου, και, συνεπώς, ο τρίτος που συνήψε συμβολαιογραφικό προσύμφωνο με τον εργολάβο, στο οποίο δεν μετείχε και ο οικοπεδούχος, δεν μπορεί να στραφεί κατά του τελευταίου και να αξιώσει τη μεταβίβαση της κυριότητας του διαμερίσματος, έστω και αν έχει εξοφλήσει το προσυμφωνηθέν τίμημα προς τον εργολάβο με τον οποίο συμβλήθηκε (Ολ.ΑΠ 850/1982 και 1237/1982).

Από τις διατάξεις των άρθρων 361, 374 παρ.1, 389, 397 και 686 παρ.1 ΑΚ προκύπτει, ότι αν συνομολογηθεί μεταξύ εργολάβου και εργοδότη η "ρήτρα εκπτώσεως", σε περίπτωση καθυστέρησης εκτέλεσης του έργου, αυτή έχει την έννοια ότι παρέχεται στον εργοδότη το δικαίωμα να υπαναχωρήσει από τη σύμβαση και από την περιέλευση της σχετικής δήλωσης στον εργολάβο καταργείται ex tune η σύμβαση, αν δεν έχει συμφωνηθεί κάτι διαφορετικό.

Έκτοτε ο οικοπεδούχος δικαιούται να διαθέσει, για δικό του πλέον λογαριασμό, ελευθέρως προς τρίτους αγοραστές, τα εν λόγω διαμερίσματα που αντιστοιχούν στην εργολαβική αμοιβή, έστω και αν είχε προσυμφωνηθεί η μεταβίβασή τους σε τρίτο που είχε συμβληθεί με τον ήδη εκπεσόντα εργολάβο και είχε ήδη καταβληθεί προς εκείνον ολόκληρο το τίμημα.

Περαιτέρω, από τις διατάξεις των άρθρων 448, 455, 458, 460, 462 και 463 ΑΚ, σε συνδυασμό και προς εκείνες των άρθρων 200 και 288 του ιδίου Κώδικα, σαφώς συνάγεται, ότι ο εκδοχέας γίνεται, από και δια της αναγγελίας της εκχώρησης, κύριος της εκχωρηθείσας απαίτησης, με όλα τα πλεονεκτήματα και τα μειονεκτήματα που συνδέονται αναπόσπαστα με τη φύση της απαίτησης, χωρίς βελτίωση ή χειροτέρευση της προηγούμενης νομικής θέσης του οφειλέτη και ότι ο τελευταίος μπορεί να αντιτάξει κατά του εκδοχέα όλες τις ουσιαστικές ενστάσεις που του ανήκουν από την απαίτηση κατά του εκχωρητή, εφόσον δεν συναρτώνται στενά με το πρόσωπο του τελευταίου (μη προσωπαγείς) και εφόσον η γέννησή τους εντάσσεται σε χρόνο πριν από εκείνο της αναγγελίας.

Προκειμένου, όμως, για ενστάσεις που απορρέουν από την άσκηση του διαπλαστικού δικαιώματος του οφειλέτη (υπαναχώρησης, καταγγελίας κλπ), εάν η άσκηση του δικαιώματος αυτού έχει γίνει κατά του εκχωρητή πριν από την αναγγελία, εγκύρως η προς τούτο ένσταση προτείνεται κατά του εκδοχέα, εάν όμως ασκηθεί το πρώτον μετά την αναγγελία, η άσκηση του διαπλαστικού δικαιώματος και, επομένως, η προβολή της σχετικής ένστασης θα γίνει μόνο κατά του εκχωρητή, δεδομένου ότι τα δικαιώματα αυτά καλύπτουν την όλη ενοχική σχέση ως σύνολο και όχι μεμονωμένα την εκχωρηθείσα απαίτηση.

Εξάλλου, κατά το άρθρο 949 ΚΠολΔ "όταν κάποιος καταδικάζεται σε δήλωση βούλησης, η δήλωση αυτή θεωρείται ότι έγινε μόλις η απόφαση γίνει τελεσίδικη. Αν η καταδίκη σε δήλωση βούλησης εξαρτήθηκε από αντιπαροχή, η δήλωση βούλησης θεωρείται ότι έγινε από τη στιγμή που εκπληρώθηκε η αντιπαροχή ή επήλθε υπερημερία αποδοχής της".

Με τη διάταξη αυτή θεσμοθετείται ειδικός τρόπος αναγκαστικής εκτέλεσης, η οποία επέρχεται κατά πλάσμα του νόμου από την τελεσιδικία της απόφασης που καταδικάζει σε δήλωση βουλήσεως τον οφειλέτη. Προϋπόθεση είναι αφενός η ιδιότητα του ενάγοντος ως φορέα της αξίωσης να δεχθεί τη δήλωση αυτή και αφετέρου η ιδιότητα του εναγομένου ως οφειλέτη της.

Η υποχρέωση του εναγομένου να δηλώσει τη βούλησή του προς τον ενάγοντα πρέπει να απορρέει είτε από τη δικαιοπραξία, την οποία ο νόμος εξοπλίζει με δεσμευτικότητα, είτε απ' ευθείας από το νόμο. Όπως δε προκύπτει από το άρθρο 72 ΚΠολΔ, η αγωγή καταδίνως σε δήλωση βουλήσεως μπορεί να ασκηθεί και πλαγιαστικώς.

Έτσι, αν αδρανεί εκείνος προς τον οποίο είναι απευθυντέα η δήλωση βουλήσεως, ο δανειστής του μπορεί να ζητήσει δικαστική προστασία ασκώντας τα δικαιώματα αυτού, μπορεί δηλαδή να ζητήσει την καταδίκη του εναγομένου σε δήλωση βουλήσεως, αποδέκτης της οποίας είναι όχι ο ενάγων, αλλά ο οφειλέτης του. Κατά δε το άρθρο 1 παρ.1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την προστασία των δικαιωμάτων του ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών, που κυρώθηκε μαζί με τη σύμβαση με το ν.δ. 53/1974 και έχει, σύμφωνα με το άρθρο 28 παρ.

του Συντάγματος, αυξημένο νομική ισχύ έναντι των κοινών νόμων "παν φυσικό ή νομικό πρόσωπο δικαιούται σεβασμού της περιουσίας του. Ουδείς δύναται να στερηθεί της ιδιοκτησίας του ειμή δια λόγους δημοσίας ωφελείας και υπό τους προβλεπόμενους υπό του νόμου και των γενικών αρχών του διεθνούς δικαίου όρους.

Αι προαναφερόμεναι διατάξεις δεν θίγουν το δικαίωμα παντός κράτους, όπως θέτει εν ισχύει νόμους, τους οποίους ήθελε κρίνει αναγκαίους προς ρύθμιση της χρήσεως αγαθών, συμφώνως προς το δημόσιον συμφέρον ή προς εξασφάλιση της καταβολής φόρων ή άλλων εισφορών ή προστίμων". Στην κατά τα ανωτέρω προστατευόμενη περιουσία περιλαμβάνονται όχι μόνο τα από το άρθρο 17 του Συντάγματος προστατευόμενα εμπράγματα δικαιώματα, αλλά και όλα τα περιουσιακής φύσεως δικαιώματα και τα νομίμως κεκτημένα οικονομικά συμφέροντα, άρα και τα περιουσιακά ενοχικά δικαιώματα και δη οι περιουσιακού χαρακτήρα απαιτήσεις, είτε αναγνωρισμένες με δικαστική ή διαιτητική απόφαση, είτε απλώς γεννημένες κατά το εθνικό δίκαιο, εφόσον υπάρχει νόμιμη προσδοκία με βάση το ισχύον πριν από την προσφυγή στο δικαστήριο νομοθετικό καθεστώς ότι μπορούν να ικανοποιηθούν δικαστικά (Ολ.ΑΠ 4/1998).

Τέλος, για την ίδρυση του λόγου αναίρεσης από το άρθρο 559 αριθ. 1α ΚΠολΔ, για ευθεία παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, πρέπει το δικαστήριο να απαίτησε περισσότερα στοιχεία ή να αρκέσθηκε σε λιγότερα στοιχεία από εκείνα που απαιτεί ο νόμος, ή να προσέδωσε στον εφαρμοστέο κανόνα έννοια διαφορετική από την αληθινή.

Στην προκείμενη περίπτωση, το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, δέχτηκε, ότι ο αναιρεσείων (ενάγων), με την ένδικη - από 14.2.1989 - αγωγή του ισχυρίστηκε ότι η αναιρεσίβλητη (εναγομένη) ως κυρία του περιγραφόμενου ακινήτου (οικοπέδου), ανέθεσε στην εταιρεία, με την επωνυμία "Οικισμός Γ.

Χ. ΚΑΙ ΣΙΑ ΟΕ" την ανέγερση σ'αυτό πολυκατοικίας με το σύστημα της αντιπαροχής, με βάση το .../1979 προσύμφωνο και εργολαβικό του συμβολαιογράφου Αθηνών Σωκράτη Κωτσάκη, και ότι η προαναφερόμενη εργολάβος εταιρεία, με το ... και .../29.1.1980 προσύμφωνο του ίδιου συμβολαιογράφου, ανέλαβε την υποχρέωση να του μεταβιβάσει, μέχρι 31.12.1983, τις περιγραφόμενες τέσσερις (4) οριζόντιες ιδιοκτησίες, αντί συμφωνημένου τιμήματος, συνολικά, 5,783.000 δρχ., το οποίο και της κατέβαλε (οι τόκοι του οποίου, για μία οκταετία, ανέρχονται σε 13.011.750 δρχ.), πλην, όμως αυτή δεν τήρησε την υποχρέωσή της αυτή.

Ότι, με το παραπάνω .../1979 προσύμφωνο και εργολαβικό, η εναγομένη είχε αναλάβει, έναντι της εργολάβου εταιρείας, την υποχρέωση να μεταβιβάσει σ' αυτήν ή σε τρίτους που θα της υποδείκνυε οριζόντιες ιδιοκτησίες: 1) με ποσοστό επί του οικοπέδου 130/1000 εξ αδιαιρέτου, μόλις ληφθεί η οικοδομική άδεια ολόκληρου του οικοδομικού συγκροτήματος, γίνει η εκσκαφή για τις θεμελιώσεις και αποπερατωθούν οι εργασίες οπλισμένου και άοπλου σκυροδέματος της τριώροφης οικοδομής και των μονοκατοικιών Μ1 έως και Μ6, 2) με ποσοστό επί του οικοπέδου 90/1000 εξ αδιαιρέτου, μόλις γίνει η εκσκαφή για τις θεμελιώσεις και αποπερατωθούν οι εργασίες οπλισμένου και άοπλου σκυροδέματος των υπόλοιπων μονοκατοικιών (Μ7 έως και Μ15), 3) με ποσοστό επί του οικοπέδου 50/1000 εξ αδιαιρέτου, μόλις αποπερατωθεί η οπλοπλινθοδομή σε ολόκληρο το συγκρότημα, 4) με ποσοστό επί του οικοπέδου 50/1000 εξ αδιαιρέτου, μόλις κατασκευαστεί η στέγη ολόκληρου του συγκροτήματος, 5) με ποσοστό επί του οικοπέδου 100/1000 εξ αδιαιρέτου, μόλις ολοκληρωθούν οι ηλεκτρολογικές και υδραυλικές εγκαταστάσεις και τα επιχρίσματα σε ολόκληρο το συγκρότημα, 6) με ποσοστό επί του οικοπέδου 100/1000 εξ αδιαιρέτου, μόλις ολοκληρωθεί η κατασκευή των δαπέδων ολόκληρου του συγκροτήματος, 7) με ποσοστό επί του οικοπέδου 80/1000 εξ αδιαιρέτου, μόλις αποπερατωθεί ο ελαιοχρωματισμός και τοποθετηθούν τα είδη υγιεινής ολόκληρου του συγκροτήματος, 8) με ποσοστό επί του οικοπέδου 30/1000 εξ αδιαιρέτου, μόλις αποπερατωθούν οι εξωτερικές όψεις ολόκληρου του συγκροτήματος και 9) με ποσοστό επί του οικοπέδου 53,20/1000 εξ αδιαιρέτου, μόλις η εργολάβος εταιρεία παραδώσει στην εναγομένη -οικοπεδούχο τις μονοκατοικίες που συμφωνήθηκε να λάβει (Μ3, Μ4, Μ5, Μ6, Μ14 και Μ15) και ολοκληρωθεί η διαμόρφωση του ακάλυπτου χώρου.

Ότι, κατά μήνα Σεπτέμβριο του έτους 1984, "εγκαταστάθηκε" στις επίδικες τέσσερις (4) οριζόντιες ιδιοκτησίες που του παραδόθηκαν, κατά νομή από την εργολάβο εταιρεία, σε ημιτελή κατάσταση ("καραγιαπί"), τις οποίες και αποπεράτωσε με δικά του έξοδα και δαπάνες, εν γνώσει της οικοπεδούχου εναγομένης και ότι από τον Οκτώβριο του έτους 1984 τις εκμισθώνει σε τρίτους.

Ότι, εξαιτίας της κήρυξης της εργολάβου εταιρείας ως "έκπτωτης" του συμφωνημένου έργου, η τελευταία αποχώρησε, οριστικά, απ' αυτό την 1η.5.1985, οπότε είχαν αποπερατωθεί η πολυκατοικία και πέντε (5) μονοκατοικίες - μεζονέτες, ενώ, αναφορικά με τις υπόλοιπες εννιά (9) μεζονέτες, απαιτούνταν, για την ολοκλήρωση τους, ο ελαιοχρωματισμός τους, η εγκατάσταση των ειδών υγιεινής, το "μπάζωμα", και η διαμόρφωση του εξωτερικού χώρου.

Ότι, όταν η εργολάβος εταιρεία αποχώρησε από το έργο, αυτή είχε εκτελέσει τόσες εργασίες που η οικοπεδούχος εναγομένη ήταν υποχρεωμένη, με βάση το παραπάνω .../1979 προσύμφωνο και εργολαβικό, να της μεταβιβάσει οριζόντιες ιδιοκτησίες με ποσοστό επί του οικοπέδου 520/1000 εξ αδιαιρέτου, ενώ μέχρι τότε είχε μεταβιβάσει, στα πλαίσια της υποχρέωσης της αυτής, σε τρίτους που υποδείχθηκαν από την εργολάβο, οριζόντιες ιδιοκτησίες με συνολικό ποσοστό κυριότητας στο οικόπεδο 321/1000 εξ αδιαιρέτου.

Ότι για την αποπεράτωση των οριζόντιων αυτών ιδιοκτησιών, που προσυμφώνησε με την εργολάβο εταιρεία ν' αγοράσει, δαπάνησε, ως καλόπιστος νομέας, από τον Οκτώβριο του 1985 μέχρι και το Φεβρουάριο του 1986, συνολικά 3.405.790 δρχ. που κατέβαλε σε διάφορους τεχνίτες. Ότι, από το Μάρτιο 1985 μέχρι και το Μάρτιο 1988, δαπάνησε, επίσης, το συνολικό ποσό των 993.210 δρχ., για εργασίες σύνδεσης της πολυκατοικίας με τα δίκτυα κοινής ωφέλειας (ΔΕΗ, ΟΤΕ, Ε.Υ.Δ.Α.Π.) και για την ολοκλήρωση των εργασιών στους κοινόχρηστους χώρους της πολυκατοικίας, ενώ κατέβαλε και ποσό 94.035 δρχ.

στο Δήμο Κηφισιάς, στην περιφέρεια του οποίου βρίσκεται το ακίνητο - οικόπεδο της εναγομένης, ως "ιδιοκτήτης" των επίδικων οριζόντιων ιδιοκτησιών, δηλαδή δαπάνησε, συνολικά, το ποσό των 4.493.035 δρχ. (3.405.790 + 993.210 + 94.035) που αποφέρει τόκους, για μία τριετία (από 1-2-1986 και πέρα), 3.375.000 δρχ. Ότι η εναγομένη αρνείται να προσέλθει σε συμβολαιογράφο, προκειμένου να του μεταβιβάσει, με συμβολαιογραφικό έγγραφο, κατά κυριότητα, τις επίδικες τέσσερις (4) οριζόντιες ιδιοκτησίες με συνολικό ποσοστό επί του οικοπέδου 69,12/1000 εξ αδιαιρέτου (28/1000 + 3,56/1000 + 34/1000 + 3,56/1000, αντίστοιχα), όπως είναι υποχρεωμένη απέναντι του με βάση το επίμαχο .../1979 προσύμφωνο και εργολαβικό συμβόλαιο του συμβολαιογράφου Αθηνών Σωκράτη Κωτσάκη.

Ζήτησε, λοιπόν, ύστερα απ' αυτά, μετά την εν λόγω άρνηση της εναγομένης, κατ' εκτίμηση του αγωγικού δικογράφου, 1) να υποχρεωθεί η εναγομένη, σε εκτέλεση του πιο πάνω προσυμφώνου και εργολαβικού, να προβεί σε δήλωση βούλησης για μεταβίβαση, απευθείας, στην ίδια των επίδικων τεσσάρων (4) οριζόντιων ιδιοκτησιών, με την, ταυτόχρονη, εκπλήρωση της υποχρέωσης του ίδιου να της καταβάλει το χρηματικό ποσό των 2.246.580 δρχ.

που αντιστοιχεί στην, αντικειμενική αξία του ποσοστού επί του οικοπέδου των οριζόντιων αυτών ιδιοκτησιών που προσυμφώνησε με την εργολάβο εταιρεία ν' αγοράσει, 2) αλλιώς, να καταδικαστεί η εναγομένη, σε εκπλήρωση της υποχρέωσης της, από το πιο πάνω προσύμφωνο και εργολαβικό, προς την εργολάβο εταιρεία, οφειλέτρια του ίδιου, σε δήλωση βούλησης για τη μεταβίβαση των επίδικων τεσσάρων (4) οριζόντιων ιδιοκτησιών απευθείας στον ίδιο, σύμφωνα με το άρθρο 72 ΚΠολΔ, κατ' ενάσκηση, πλαγιαστικώς, των δικαιωμάτων της εργολάβου εταιρείας, 3) ν' απειληθεί κατά της εναγομένης προσωπική κράτηση και χρηματική ποινή, σε περίπτωση άρνησης της, 4) επικουρικά, αν δεν ευδοκιμήσουν οι βάσεις αυτές της αγωγής του, να υποχρεωθεί η εναγομένη, κατά τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού, να του καταβάλει το χρηματικό ποσό των 26.662.785 δρχ. (μετ' άθροιση των προπαρατιθέμενων, επί μέρους, ποσών 5.783.000 δρχ., 13.011.750 δρχ., 4.493.035 δρχ.

και 3.375.000 δρχ.) που αντιστοιχεί στην πραγματική αξία, κατά το χρόνο άσκησης της αγωγής, των επίδικων τεσσάρων οριζόντιων ιδιοκτησιών, κατά το οποίο και έγινε, χωρίς νόμιμη αιτία, πλουσιότερη η εναγομένη (ωφελήθηκε κατά το ποσό αυτό), με αντίστοιχη δική του περιουσιακή ζημία, με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής μέχρι την εξόφληση".

Το Εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφασή του, έκρινε την ένδικη αγωγή, κατά τα πιο πάνω με ορισμούς 1, 2 και 3 αιτήματα, ως μη νόμιμη και ως τέτοια κατά το μέρος της αυτό την απέρριψε, εφόσον δέχτηκε συγκεκριμένα ότι: "Ως προς τα πρώτο και δεύτερο αιτήματα και, συνακόλουθα, ως προς το, παρεπόμενο, τρίτο αίτημα η αγωγή δεν είναι νόμιμη, γιατί η άσκηση του δικαιώματος της συμβατικής υπαναχώρησης από την οικοπεδούχο εναγομένη επέφερε κατάργηση της αναφερόμενης εργολαβικής σύμβασης μεταξύ αυτής και της εργολάβου εταιρείας "Οικισμός Γ.

Χ. ΚΑΙ ΣΙΑ ΟΕ" (που την κήρυξε "έκπτωτη" της εργολαβίας) και αναδρομική απόσβεση, αυτοδίκαια, των δικαιωμάτων της εργολάβου από τη σύμβαση αυτή από το χρόνο που καταρτίστηκε, με συνέπεια την οριστική περιέλευση των οριζόντιων ιδιοκτησιών που προορίζονταν για την εργολάβο ως εργολαβική της αμοιβή, για τις οποίες δεν είχαν καταρτιστεί οριστικές εμπράγματες συμβάσεις μεταβίβασης τους, μεταξύ των οποίων και οι επίδικες (που "διεκδικούνται" από τον ενάγοντα), στην οικοπεδούχο εναγομένη, η οποία, έτσι, δικαιούται ν' αρνηθεί να συνάψει οριστικό συμβόλαιο γι' αυτές με τον τρίτο, ως προς αυτήν, ενάγοντα που προσυμφώνησε την αγορά τους με την εργολάβο εταιρεία με τα παραπάνω .../1980 και .../1980 προσύμφωνα του συμβολαιογράφου Αθηνών Σωκράτη Κωτσάκη.

Με άλλα λόγια, σύμφωνα και με όσα αναπτύχθηκαν στη μείζονα σκέψη, οι οφειλόμενες από την εργολαβική σύμβαση παροχές, που δεν έχουν ακόμη εκπληρωθεί, παύουν εφεξής να οφείλονται, αφού, μετά την υπαναχώρηση - κήρυξη "έκπτωτης" της εργολάβου εταιρείας και τη λύση. για την αιτία αυτή, της σύμβασης, έπαψε να υπάρχει το συμβατικό θεμέλιο.

Από τον ενάγοντα δεν προβάλλεται ισχυρισμός με την αγωγή του, ούτε με τις προτάσεις του κατά την πρώτη συζήτηση στο πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, ότι το προαναφερόμενο συμβατικό δικαίωμα της εναγομένης να κηρύξει "έκπτωτη" την εργολάβο εταιρεία επιφέρει συνέπειες διαφορετικές από εκείνες που ορίζονται στο άρθρο 399 ΑΚ (δηλαδή υπαναχώρηση με τα πιο πάνω αποτελέσματα).

Ανεξάρτητα, όμως, απ' αυτά, παρά τα όσα για το αντίθετο υποστηρίζει ο ενάγων, η επίμαχη εργολαβική σύμβαση δεν συνιστά γνήσια σύμβαση υπέρ τρίτου (εδώ, του ενάγοντος), ώστε ο ενάγων που δεν μετείχε στη σύμβαση αυτή και, επομένως, δεν συνδέεται με την οικοπεδούχο εναγομένη με ενοχικό δεσμό, να έχει άμεσο και αυτοτελές δικαίωμα να αξιώσει απευθείας από την τελευταία τη μεταβίβαση των επιδίκων τεσσάρων (4) οριζόντιων ιδιοκτησιών, όπως αυτή είχε υποσχεθεί στην εργολάβο εταιρεία.

Σε κάθε περίπτωση, δεν διαλαμβάνονται στο δικόγραφο της αγωγής περιστατικά, από τα οποία να προκύπτει ότι οι συμβαλλόμενοι στην εργολαβική σύμβαση σκοπούσαν (με ρητή ή σιωπηρή θέληση) να προσπορίσουν στον ενάγοντα ίδιο, αυτοτελές και άμεσο δικαίωμα, δυνάμει του οποίου αυτός θα μπορούσε να απαιτήσει από την εναγομένη -οικοπεδούχο τη μεταβίβαση των επιδίκων, όπως λ.χ.

ότι με την εργολαβική αυτή σύμβαση (δηλαδή το πιο πάνω .../1979 προσύμφωνο και εργολαβικό του συμβολαιογράφου Αθηνών Σωκράτη Κωτσάκη) παρέχεται εντολή ή πληρεξουσιότητα στην εργολάβο εταιρεία να εκπροσωπεί την οικοπεδούχο εναγομένη σε συμβόλαια που θα καταρτίζει με τρίτους. Ούτε η φύση και ο σκοπός της εν λόγω εργολαβικής σύμβασης, αν εξεταστεί αντικειμενικά, υποδεικνύουν τέτοιο άμεσο δικαίωμα του ενάγοντος, προς το συμφέρον του οποίου και δεν απέβλεψαν προδήλως οι συμβαλλόμενοι κατά την κατάρτιση της σύμβασης αυτής.

Ο ενάγων, ναι μεν κάνει μνεία στην αγωγή του ότι είναι "εκδοχέας των δικαιωμάτων της εργολήπτριας και πωλήτριας κατά της οικοπεδούχου ... κατ' αρθρ. II των προσυμφώνων ..." (φύλλο 12°, 1η όψη αυτού, καθώς και φύλλο 14°, 1η όψη), αντιφατικά, βέβαια, αφού, κατά τα λοιπά, υποστηρίζει ότι η εργολαβική σύμβαση είναι γνήσια σύμβαση υπέρ τρίτου, σε κάθε, όμως, περίπτωση, δεν ισχυρίζεται, περαιτέρω, ότι η επικαλούμενη αυτή, με τα παραπάνω .../1980 και .../1980 προσύμφωνα, εκχώρηση των δικαιωμάτων της εργολάβου εταιρείας αναγγέλθηκε στην εναγομένη οικοπεδούχο, κατ' αρθρ. 460 ΑΚ, σύμφωνα και με όσα εκτέθηκαν στη μείζονα σκέψη.

Ενόψει όλων αυτών, η εναγομένη δεν μπορεί, κατά νόμο, να καταδικαστεί σε δήλωση βούλησης προς τον ενάγοντα για μεταβίβαση σ' αυτόν, κατά κυριότητα, ποσοστών συγκυριότητας επί του οικοπέδου της, στο οποίο ανεγέρθηκαν οι αναφερόμενες οικοδομές (πολυκατοικία και μονοκατοικίες-μεζονέτες), όπου βρίσκονται και οι επίδικες οριζόντιες ιδιοκτησίες (δύο διαμερίσματα και δύο αποθήκες της πολυκατοικίας), τις οποίες αυτός προσυμφώνησε ν' αγοράσει από την εργολάβο - κατασκευάστρια και στις οποίες αναλογούν τα επίμαχα ποσοστά συγκυριότητας.

Επιπλέον, πρέπει να επισημανθεί, ότι αίτημα της πλαγιαστικής αγωγής που άσκησε ο ενάγων, επικουρικά (δεύτερο αίτημα της αγωγής), έπρεπε, κατά το άρθρο 72 ΚΠολΔ, να ήταν η καταδίκη της εναγομένης για εκπλήρωση της υποχρέωσής της προς την οφειλέτρια του ενάγοντος εργολάβο εταιρεία, φορέα του δικαιώματος που ασκήθηκε από το δανειστή της και όχι για μεταβίβαση των επίδικων ακινήτων απευθείας στον ίδιο τον ενάγοντα, όπως αναφέρθηκε στη μείζονα σκέψη".

Με βάση τις παραδοχές του αυτές το Εφετείο και ειδικότερα εκείνη περί του ότι εξαιτίας της άσκησης του δικαιώματος συμβατικής υπαναχώρησης από την οικοπεδούχο αναιρεσίβλητη επήλθε αναδρομική απόσβεση, αυτοδίκαια, των δικαιωμάτων των μερών από την εργολαβική σύμβαση, δεν παραβίασε τις προαναφερθείσες ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 361, 374 παρ.1, 389, 397 και 686 παρ.1 ΑΚ, ούτε, επίσης παραβίασε τις ουσιαστικού, επίσης, δικαίου διατάξεις του άρθρου 1 παρ.1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, αφού, υπό τα προεκτιθέμενα δεδομένα, δεν υπήρχε καμία νόμιμη προσδοκία να ικανοποιηθούν δικαστικά οι επιδιωκόμενες αξιώσεις του αναιρεσείοντος, για το λόγο ότι δεν υπήρξε αυτός αντισυμβαλλόμενος στην εργολαβική σύμβαση, ούτε απέκτησε ποτέ ο ίδιος κανένα δικαίωμα στις επίδικες οριζόντιες ιδιοκτησίες, ενώ, εξαιτίας της άσκησης του δικαιώματος της συμβατικής υπαναχώρησης (ΑΚ 389) ουδεμία απαλλοτρίωση της περιουσίας της προαναφερόμενης εργολαβικής εταιρίας επήλθε, ενόψει του ότι, στην περίπτωση αυτή, υπάρχει αμοιβαία υποχρέωση να αποδοθούν οι παροχές που έχουν ληφθεί κατά τις διατάξεις για τον αδικαιολόγητο πλουτισμό.

Ούτε παραβίασε το Εφετείο τις ουσιαστικού δικαίου, πιο πάνω, διατάξεις του ΑΚ για τη γνήσια σύμβαση υπέρ τρίτου, αφού η σύμβαση που καταρτίσθηκε μεταξύ της εργολήπτριας εταιρείας και της οικοπεδούχου αναιρεσίβλητης, στην οποία και προβλεπόταν η με την πρόοδο των οικοδομικών εργασιών μεταβίβαση κατά κυριότητα οριζόντιων ιδιοκτησιών με ποσοστά επί του οικοπέδου σε υποδεικνυόμενο από την εργολήπτρια εταιρία τρίτο, δεν αποτελεί εδώ την κατά τα άρθρα 410 και 411 ΑΚ γνήσια σύμβαση υπέρ τρίτου.

Ούτε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις του ΑΚ για την εκχώρηση παραβίασε, αφού η αναγγελία δεν έγινε πριν από την άσκηση, ως άνω, του δικαιώματος, συμβατικής υπαναχώρησης από την οικοπεδούχο αναιρεσίβλητη (ΑΚ 460), όταν μάλιστα η αγωγή ακολούθησε την άσκηση του δικαιώματος αυτού. Ούτε την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 72 ΚΠολΔ παραβίασε, αφού ζητείται η καταδίκη της αναιρεσίβλητης (εναγομένης) σε δήλωση για μεταβίβαση των οριζόντιων ιδιοκτησιών (όχι στην εργολήπτρια εταιρεία, αλλά) απευθείας στον αναιρεσείοντα (ενάγοντα) και, επομένως, ορθά το Εφετείο απέρριψε για τον πιο πάνω λόγο το αίτημα αυτό και πάντως και για το λόγο ότι "μετά την υπαναχώρηση - κήρυξε - "έκπτωτη" της εργολάβου εταιρείας και τη λύση, για την αιτία αυτή, της σύμβασης, έπαψε να υπάρχει το συμβατικό θεμέλιο" ως μη νόμιμο.

Συνεπώς, οι πρώτος, δεύτερος, τρίτος και τέταρτος αντίστοιχα, λόγοι της αναίρεσης, από τον αριθμό 1α του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τους οποίους υποστηρίζονται τα αντίθετα, πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι. Η περιλαμβανόμενη στον τρίτο αναιρετικό λόγο αιτίαση, από τον αριθμό 8 περίπτ. β' του ΚΠολΔ, με την οποία ψέγεται το Εφετείο, γιατί δεν έλαβε υπόψη του ουσιώδη αγωγικό ισχυρισμό, ότι αναγγελία -κατά των ΑΚ 460- εδώ δεν απαιτείτο, δεδομένου ότι η αναιρεσίβλητη (εναγομένη) γνώριζε την εκχώρηση και πάντως διότι την αναγνώρισε, πρέπει, ως ερειδόμενος επί εσφαλμένης προϋπόθεσης, να απορριφθεί ως αβάσιμος, δεδομένου ότι, όπως προκύπτει από την παραδεκτή κατ' άρθρο 561 παρ.2 ΚΠολΔ, επισκόπηση της αγωγής, δεν προβλήθηκε με την αγωγή τέτοιος ισχυρισμός.

ΙΙ. Κατά τη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ, η άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται αν υπερβαίνει προφανώς τα όριο που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός σκοπός του δικαιώματος. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής το δικαίωμα θεωρείται ότι ασκείται καταχρηστικά και όταν η συμπεριφορά του δικαιούχου πριν την άσκησή του καθώς και η πραγματική κατάσταση που διαμορφώθηκε στο διάστημα που μεσολάβησε, δεν δικαιολογούν τη μεταγενέστερη άσκησή του και καθιστούν αυτή μη ανεκτή κατά τις περί δικαίου αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου.

Μόνη η μακροχρόνια αδράνεια του δικαιούχου και όταν ακόμη δημιούργησε στον υπόχρεο την πεποίθηση ότι δεν υπάρχει το δικαίωμα ή ότι δεν πρόκειται πλέον να ασκηθεί, δεν αρκεί για να καταστήσει καταχρηστική τη μεταγενέστερη άσκηση αυτού, αλλά απαιτείται να συντρέχουν προσθέτως ειδικές συνθήκες και περιστάσεις, προερχόμενες κυρίως από την προηγηθείσα συμπεριφορά του δικαιούχου και του υποχρέου, ενόψει των οποίων και της αδράνειας του δικαιούχου, η επακολουθούσα άσκηση του δικαιώματος, που τείνει σε ανατροπή της κατάστασης που δημιουργήθηκε από τις παραπάνω ειδικές συνθήκες και διατηρήθηκε επί μακρό χρόνο, να εξέρχεται των ορίων που επιβάλλει η διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ.

Στην περίπτωση αυτή αρκεί να επέρχονται δυσμενείς (και όχι απαραίτητα αφόρητες ή δυσβάστακτες) για τα συμφέροντα του υπόχρεου οφειλέτη επιπτώσεις (Ολ.ΑΠ 33/2005, Ολ.ΑΠ 7/2002, Ολ.ΑΠ 8/2001). Το ζήτημα, αν οι συνέπειες που συνεπάγεται η άσκηση του δικαιώματος είναι επαχθείς για τον υπόχρεο πρέπει να αντιμετωπίζεται και σε συνάρτηση με τις αντίστοιχες συνέπειες που μπορεί να επέλθουν σε βάρος του δικαιούχου από την παρακώλυση άσκησης του δικαιώματός του.

Ειδικά, επί εργολαβικής σύμβασης προς ανέγερση πολυώροφης οικοδομής, κατά το σύστημα της αντιπαροχής, όπου ο εργολάβος κηρύχτηκε έκπτωτος και οι αποτελούσες εργολαβικό αντάλλαγμα οριζόντιες ιδιοκτησίες, κατά τη συμφωνία παραμένουν στους οικοπεδούχους λόγω καταπεσούσης ποινής, η άρνηση των οικοπεδούχων να συμπράξουν στη σύνταξη οριστικού συμβολαίου προς εκπλήρωση συμβολαιογραφικού προσυμφώνου μεταβίβασης οριζόντιας ιδιοκτησίας που ο έκπτωτος εργολάβος είχε υποσχεθεί προς τρίτο αγοραστή και είχε προεισπράξει το τίμημα, τότε μόνον είναι καταχρηστική, όταν οι οικοπεδούχοι συναίνεσαν να εγκατασταθεί ο τρίτος στην οριζόντια ιδιοκτησία της οποίας η πώληση είχε προσυμφωνηθεί με τον εργολάβο πριν από την έκπτωσή του, και τον διαβεβαίωσαν ότι η οριστική σύμβαση θα καταρτιζόταν με αυτούς στο άμεσο μέλλον με την καταβολή συγκεκριμένου συμπληρωματικού τιμήματος, ρητώς συμφωνηθέντος από κοινού, ενόψει δε των διαβεβαιώσεων αυτών, ο τρίτος έκανε εργασίες αποπεράτωσης του ημιτελούς διαμερίσματος με δικές του δαπάνες, κατόπιν δε όλων αυτών οι οικοπεδούχοι αθέτησαν την υπόσχεση κατάρτισης οριστικού συμβολαίου, αντί του τιμήματος που είχαν υποσχεθεί, απαιτώντας μεγαλύτερο τίμημα συμπληρωματικώς.

Εξάλλου, για το λόγο αναίρεσης από το άρθρο 559 αριθ. 1α ΚΠολΔ και το πότε αυτός ιδρύεται έχει γίνει μνεία στην προηγούμενη -με το στοιχείο Ι- σκέψη της παρούσας. Περαιτέρω, ως πράγμα, κατά την έννοια της διάταξης του άρθρου 559 αριθ. 8 ΚΠολΔ, η λήψη ή μη του οποίου ιδρύει τον οικείο λόγο αναίρεσης, αποτελεί και η ένσταση από το άρθρο 281 ΑΚ, καθώς και τα θεμελιωτικά αυτής περιστατικά.

Στην προκείμενη περίπτωση, το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, συνεκδίκασε με την ανωτέρω -από 14.2.1989- αγωγή του αναιρεσείοντος την αντίθετη -από 1.10.1988- αγωγή της αναιρεσίβλητης, με την οποία η ενάγουσα της αγωγής αυτής αναιρεσίβλητη ζήτησε, 1)να αναγνωριστεί ότι είναι κυρία των επίδικων οριζόντιων ιδιοκτησιών και 2)να υποχρεωθεί ο αναιρεσείων (εναγόμενος), α)να της αποδώσει τις οριζόντιες πιο πάνω ιδιοκτησίες, τις οποίες εξακολουθούσε να νέμεται και να κατέχει, και β)να της καταβάλλει, ως ωφελήματα, το χρηματικό ποσό των 2.030.000 δραχμών με το νόμιμο τόκο, προς απόκρουση της οποίας ο αναιρεσείων (εναγόμενος) πρότεινε την ένσταση από το άρθρο 281 ΑΚ, επικαλούμενος ότι, "α)ο ίδιος κατέβαλε στην εργολάβο εταιρεία ολόκληρο το τίμημα των επίδικων οριζόντιων ιδιοκτησιών (5.783.000 δρχ.) που είχε προσυμφωνήσει ν' αγοράσει, το οποίο η τελευταία δαπάνησε για την εκτέλεση, κατά ένα, έστω μέρος του έργου (που αντιστοιχεί σε ποσοστό 520/1000 του εργολαβικού της ανταλλάγματος, από το οποίο έχει μεταβιβαστεί σε τρίτους ποσοστό 315,18/1000 εξ αδιαιρέτου και, έτσι, απομένει υπόλοιπο 204,82/1000 εξ αδιαιρέτου) με αντίστοιχη ωφέλεια της αντιδίκου του - οικοπεδούχου και β)από το καλοκαίρι του έτους 1984 μέχρι και τότε που ασκήθηκε η αγωγή της τον έβλεπε να εκτελεί τις εργασίες αποπεράτωσης των επίδικων οριζόντιων ιδιοκτησιών και από κοινού με τους ιδιοκτήτες άλλων οριζόντιων ιδιοκτησιών, των κοινόχρηστων χώρων του συγκροτήματος, χωρίς να διαμαρτύρεται, με αποτέλεσμα να ωφεληθεί, κατά την αξία των επιδίκων (που θα περιέλθουν σ' αυτήν πλήρως αποπερατωμένες) με συνολικά ποσοστά στο έδαφος 69,12/1000 εξ αδιαιρέτου (28/1000 + 3,56/1000 + 34/1000 + 3,56/1000) από τα υπολειπόμενα πιο πάνω 204,82/1000 εξ αδιαιρέτου".

Το Εφετείο έκρινε, ότι η εν λόγω ένσταση πρέπει να απορριφθεί ως μη νόμιμη εφόσον δέχτηκε, ότι "α)η επικαλούμενη από τον εναγόμενο (αναιρεσείοντα) εξόφληση του τιμήματος των επιδίκων με καταβολή του στην εργολάβο εταιρεία δεν ασκεί επιρροή, αφού δεν έγινε προς την ενάγουσα και β)η διάθεση απ' αυτόν χρηματικών ποσών για την αποπεράτωση των επιδίκων, που έγινε, κατά τον εναγόμενο, χωρίς να υπάρξει διαμαρτυρία εκ μέρους της αντιδίκου του που γνώριζε την εγκατάστασή του σ' αυτά και τις δαπάνες του, δεν είναι ικανή, από μόνη της, να δημιουργήσει στον εναγόμενο την εύλογη πεποίθηση ότι αυτή δεν θα ασκήσει ποτέ τα επίδικα δικαιώματά της, (γιατί) για την εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 281 ΑΚ, δεν αρκεί η έλλειψη διαμαρτυρίας της οικοπεδούχου, αλλά απαιτείται αυτή να είχε συναινέσει στην εγκατάσταση του εναγομένου στα επίδικα και να τον είχε διαβεβαιώσει ότι θα κατάρτιζε, πράγματι, με αυτόν το οριστικό συμβόλαιο και μάλιστα με την καταβολή συγκεκριμένου, συμπληρωματικού, τιμήματος, ώστε αυτός, εύλογα, να προχωρούσε στη διενέργεια δαπανών για την αποπεράτωσή τους".

Ο αναιρεσείων, με τον πέμπτο, κατά το πρώτο μέρος του, από τον αριθμό 8 περίπτ. β' και κατά το δεύτερο μέρος του, από τον αριθμό 1α του άρθρου 559 ΚΠολΔ λόγους της αναίρεσης, παραπονείται, ότι το Εφετείο, αναφορικά με την ένστασή του από το άρθρο 281 ΑΚ δεν έλαβε υπόψη - πέραν των ανωτέρω περιστατικών - και τα πιο κάτω περιστατικά, τα οποία είχε νόμιμα προτείνει με τις προτάσεις του στο πρωτοβάθμιο Δικαστήριο και στο Εφετείο, όσο και με το δικόγραφο της έφεσή του, υπό τα οποία και έπρεπε να κάνει δεκτή την ένστασή του αυτή, και συγκεκριμένα, "α) ότι το πιο πάνω τίμημα το κατέβαλε πριν η εργολήπτρια εταιρία αρχίσει την ανέγερση της οικοδομής, β) ότι με το τίμημα που κατέβαλε η εργολήπτρια εταιρεία εκτέλεσε κυρίως τις εργασίες στις οριζόντιες ιδιοκτησίες που θα περιέρχονταν στην αντίδικο, γ) ότι οι εργασίες αποκατάστασης των επίδικων οριζόντιων ιδιοκτησιών και των κοινόχρηστων χώρων διήρκεσαν μεγάλο χρονικό διάστημα, ήτοι από το θέρος του έτους 1984 μέχρι το έτος 1988 'χωρίς καμία αντίδραση της αντιδίκου του, δ) ότι για την αποκατάσταση των κοινόχρηστων χώρων και για δαπάνες σε οργανισμούς κοινωνικής ωφέλειας κατέβαλε το ποσό των 4.493.035 δραχμών, το οποίο διαφορετικά θα το κατέβαλε η αντίδικός του, ε) ότι η αντίδικος ανέμενε να αποπερατώσει τόσο τις οριζόντιες ιδιοκτησίες του όσο και τα κοινόκτητα και κοινόχρηστα μέρη της οικοδομής για να ασκήσει την ένδικη αγωγή της στις 12.10.1988, με σκοπό να τις ιδιοποιηθεί, χωρίς να υπολογίσει τους κόπους, τις στερήσεις και τα χρήματα που έχει ξοδέψει, αποδεικνύοντας έτσι την κακοπιστία και την απληστία της, στ) ότι η αντίδικος γνώριζε ότι από το μήνα Νοέμβριο 1985 εγκατέστησε στις επίδικες οριζόντιες ιδιοκτησίες μισθωτές χωρίς να εναντιωθεί, ζ) ότι με την περιέλευση στην αντίδικο των επίδικων οριζόντιων ιδιοκτησιών, αυτή ωφελείται και καθίσταται αδικαιολογήτως πλουσιότερη σε βάρος του, κατά το ποσό της αξίας τους που ανήρχετο τότε στο συνολικό ποσό των 27.000.000 δραχμών περίπου, με αντίστοιχη περιουσιακή του βλάβη και ζημία και η) ότι όλο αυτό το χρονικό διάστημα διαμορφώθηκε και παγιώθηκε η υπάρχουσα πραγματική κατάσταση και επομένως εύλογα του δημιουργήθηκε η πεποίθηση ότι θα στέρξει να υπογραφεί το οριστικό συμβόλαιο πώλησης" και συνεπώς με το να απορρίψει (το Εφετείο) την ένστασή του αυτή - από το άρθρο 281 ΑΚ - υπέπεσε στις αναιρετικές πιο πάνω πλημμέλειες.

Όμως, και υπό τα ανωτέρω περιστατικά, η ένσταση αυτή του αναιρεσείοντος δεν θεμελιώνεται, αφού η αναιρεσίβλητη οικοπεδούχος δεν συναίνεσε στην εγκατάστασή του στα επίδικα ούτε τον διαβεβαίωσε, ότι θα κατάρτιζε με αυτόν το οριστικό συμβόλαιο.

Συνεπώς με βάση τις ανωτέρω παραδοχές του, το Εφετείο δεν παραβίασε την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ και πρέπει γι' αυτό ο λόγος αυτός της αναίρεσης, κατά το δεύτερο μέρος του, από τον αριθμό 1α του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τον οποίο, υπό την επίκληση της πλημμέλειας αυτής, υποστηρίζονται τα αντίθετα, να απορριφθεί ως αβάσιμος. Ο ίδιος, κατά το πρώτο μέρος του λόγος, από τον αριθμό 8 περ. β' του άρθρου 559 ΚΠολΔ, πρέπει να απορριφθεί προεχόντως ως απαράδεκτος, εφόσον τα επικαλούμενα πιο πάνω πραγματικά περιστατικά δεν είναι αυτοτελή, με την έννοια της διάταξης του άρθρου 559 αριθ. 8 ΚΠολΔ, θεμελιωτικά, δηλαδή της ένστασης του άρθρου 281 ΑΚ.

ΙΙΙ. Ο από τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης προϋποθέτει την έρευνα της ουσίας της υπόθεσης και τη διατύπωση αποδεικτικού πορίσματος και όχι την απόρριψη ισχυρισμού ως μη νόμιμου, αόριστου ή απαραδέκτου ή για οποιονδήποτε άλλο τυπικό λόγο (Ολ.ΑΠ 3/1997, Ολ.ΑΠ 44/1990).

Στην προκείμενη περίπτωση, με τον πέμπτο, κατά το τρίτο μέρος του, λόγο της αναίρεσης προβάλλεται η από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ πλημμέλεια, γιατί το Εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφαση, απέρριψε ως μη νόμιμη την ένσταση του αναιρεσείοντος από το άρθρο 281 ΑΚ, έχοντας παραλείψει με τελείως ανεπαρκείς και ελλιπείς αιτιολογίες να συνεκτιμήσει τα αναφερόμενα στην προηγούμενη σκέψη περιστατικά, υπό τα οποία έπρεπε να κάνει δεκτή την ένστασή του αυτή. Ο αναιρετικός αυτός λόγος πρέπει να απορριφθεί, προεχόντως, ως απαράδεκτος, αφού η από το Εφετείο απόρριψη της ένστασης αυτής ως μη νόμιμης δεν ιδρύει τον ερευνώμενο λόγο αναίρεσης.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 9.7.2010 αίτηση του Κ. Ν. Τ. για αναίρεση της 395/2010 απόφαση τους Εφετείου Αθηνών. Και

Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων της αναιρεσίβλητης, τα οποία ορίζει σε δυο χιλιάδες επτακόσια (2.700) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα την 1η Ιουνίου 2011.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 30 Ιουνίου 2011.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ