1143/2011 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1143 / 2011 (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1143/2011

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ' Πολιτικό Τμήμα

,

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Ελισάβετ Μουγάκου-Μπρίλλη, Αντιπρόεδρο, Σπυρίδωνα Μιτσιάλη, Δημήτριο Μαζαράκη, Χαράλαμπο Αθανασίου και Νικόλαο Μπιχάκη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 9 Φεβρουαρίου 2011, με την παρουσία και της γραμματέως Φωτεινής Σαμέλη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ε. χας Ι. Π., το γένος Ε. Σ., κατοίκου ..., η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Νικόλαο Παπανικολάου.

Των αναιρεσίβλητων: Α) 1. Ε. συζ. Σ. Α., το γένος Β. Σ., 2. Α. συζ. Θ. Σ., το γένος Β. Σ., 3. Γ. συζ. (χας) Γ. Π., το γένος Β. Σ., 4. Ε. χας Σ. Σ., το γένος Σ. Δ., 5. Β. Σ. - Π., θετού τέκνου Σ. Β. Σ., φυσικού τέκνου Γ. Π., κατοίκων ..., 6. Μ. Σ. του Δ., κατοίκου ..., 7. Ε. Σ. του Δ., ενηλικιωθεισών ήδη των δύο τελευταίων, οι οποίες κατά την μέχρι τώρα πορεία της προκειμένης δίκης εκπροσωπούντο από τους ασκούντες τη γονική μέριμνα αυτών γονείς τους Δ. Σ. Σ. και Α. συζ. Δ. Σ., κατοίκους ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν όλοι από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Μιχαήλ Βεκρή, Β) ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "ΚΑΡΦΟΥΡ-Μ. ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΜΠΟΡΙΟΥ ΕΚΜΕΤΑΛΛΕΥΣΕΩΣ ΕΜΠΟΡΙΚΩΝ ΕΓΚΑΤΑΣΤΑΣΕΩΝ ΚΑΙ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΝ ΚΑΙ ΑΣΚΗΣΗΣ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΩΝ ΔΡΑΣΤΗΡΙΟΤΗΤΩΝ", η οποία εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, με προηγούμενη επωνυμία "ΚΑΡΦΟΥΡ ΕΛΛΑΣ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΜΠΟΡΙΟΥ ΚΑΙ ΕΚΜΕΤΑΛΛΕΥΣΕΩΣ ΕΜΠΟΡΙΚΩΝ ΕΓΚΑΤΑΣΤΑΣΕΩΝ ΚΑΙ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΝ", ως καθολικής διαδόχου, λόγω συγχωνεύσεως δι' απορροφήσεως, της ανώνυμης εταιρίας (η οποία είχε την έδρα της στο ...) με την επωνυμία "ΕΚΑΤΗ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΠΡΟΜΗΘΕΥΤΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΔΙΑΝΟΜΩΝ ΚΑΙ ΕΜΠΟΡΙΟΥ", (κυρίως παρεμβαίνουσας), η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Αριστείδη Αγγελάκο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε α) με την από 17-6-1998 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας, β) με τις από 12-1-1999, και 17-2-1999 κύριες παρεμβάσεις της "ΕΚΑΤΗ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΠΡΟΜΗΘΕΥΤΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΔΙΑΝΟΜΩΝ ΚΑΙ ΕΜΠΟΡΙΟΥ" που κατατέθηκαν στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών και συνεκδικάσθηκαν. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 8418/1999 μη οριστική, 3369/2005 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 1421/2008 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 12-9-2008 αίτησή της. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Σπυρίδων Μιτσιάλης ανέγνωσε την από 24-1-2011 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να γίνει δεκτή η από 12-9-2008 αίτηση για αναίρεση της 1421/2008 απόφασης του Εφετείου Αθηνών, μόνο κατά τον πρώτο λόγο αυτής και ν'απορριφθεί ως προς τους υπόλοιπους λόγους της. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, οι πληρεξούσιοι των αναιρεσιβλήτων την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Κατά το άρθρο 559 αρ.11 ΚΠολΔ, λόγος αναίρεσης ιδρύεται και όταν το δικαστήριο έλαβε υπόψη μη επιτρεπόμενα από το νόμο αποδεικτικά μέσα. Περαιτέρω από τις διατάξεις των άρθρων 62, 64 παρ.2, 339, 409 παρ.1 και 2, 410 παρ.3 και 415 έως 420 ΚΠολΔ και 61, 65, 67 και 70 του ΑΚ συνάγεται ότι δεν μπορεί να είναι μάρτυρας, αφού δεν είναι τρίτος και δεν μπορεί γι' αυτό να έχει (καταρχήν τουλάχιστον) την αντικειμενικότητα του τρίτου, ο διάδικος και, για την ταυτότητα του λόγου, ο νόμιμος αντιπρόσωπος του ανικάνου, όπως είναι και ο ανήλικος, ο οποίος τελεί υπό τη γονική μέριμνα των γονέων του.

Τούτο συνάγεται ιδίως από το ως άνω άρθρο 415 του ΚΠολΔ που προβλέπει ως αποδεικτικό μέσο την εξέταση των διαδίκων ή των νομίμων αντιπροσώπων του τελούντος υπό γονική μέριμνα ανηλίκου, αλλά η εξέταση αυτή δεν αποτελεί μαρτυρία, αλλά ίδιο (επώνυμο) αποδεικτικό μέσο, επιτρεπόμενο όταν τα πραγματικά γεγονότα δεν αποδείχθηκαν καθόλου ή αποδείχθηκαν ατελώς από τα υπόλοιπα αποδεικτικά μέσα.

Υπό την αντίθετη εκδοχή, θα ήταν δυνατό να εξετάζεται το ίδιο πρόσωπο ως μάρτυρας και στη συνέχεια ως διάδικος ή ως αντιπρόσωπος ανηλίκου, λύση προδήλως άτοπη (ΟλΑΠ 1328/1977). Στην προκείμενη περίπτωση, με τον πρώτο λόγο της αναίρεσης από τον αριθμό 11α του άρθρου 559 ΚΠολΔ, η αναιρεσείουσα προβάλλει την αιτίαση, ότι το Εφετείο, το οποίο απέρριψε κατ'ουσίαν την έφεσή της κατά της απόφασης του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου που απέρριψε την ένδικη αναγνωριστική κυριότητας του επιδίκου ακινήτου αγωγή της, ενώ έκανε δεκτή κατ'ουσίαν την κυρία παρέμβαση της υπό στοιχείοΒ αναιρεσίβλητης ανώνυμης εταιρείας, αναγνωρίζοντας την τελευταία κυρία του ακινήτου αυτού, με το να απορρίψει τον πρώτο λόγο της έφεσής της, σύμφωνα με τον οποίο το πρωτοβάθμιο δικαστήριο δεν έπρεπε να λάβει υπόψη την ένορκη κατάθεση του γνωστοποιηθέντος από τους εναγομένους-αναιρεσιβλήτους και εξετασθέντα ως μάρτυρα τους Δ.

Σ. Σ., υπέπεσε στην πλημμέλεια του παραπάνω άρθρου, αφού έλαβε υπόψη αποδεικτικό μέσο, που ο νόμος δεν επιτρέπει για το λόγο ότι ο ανωτέρω, μαζί με τη σύζυγό του, αντιπροσώπευσαν στην εκκρεμή δίκη, τόσο στον πρώτο, όσο και στο δεύτερο βαθμό, τις εναγόμενες ανήλικες θυγατέρες τους Μ. Δ. Σ. και Ε. Δ. Σ. και ήδη έκτη και έβδομη από τους αναιρεσιβλήτους, ως ασκούντες, λόγω της ανηλικότητάς τους, τη γονική μέριμνα αυτών.

Από την παραδεκτή (άρθρο 561 παρ.2 ΚΠολΔ) επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων της δικογραφίας προκύπτουν τα ακόλουθα: H ενάγουσα και ήδη αναιρεσείουσα, κατά τη διεξαγωγή των αποδείξεων ενώπιον του Εισηγητή Δικαστή και πριν από την εξέταση του μάρτυρα των αντιδίκων της Δ. Σ. Σ., πρόβαλε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο της νόμιμη ένσταση για τη μη εξέτασή του, επειδή αυτός, εκπροσωπώντας στη δίκη αυτή, τις εναγόμενες ανήλικες θυγατέρες του Μ.

Δ. Σ. και Ε. Δ. Σ., των οποίων ασκεί τη γονική μέριμνα, μαζί με τη σύζυγό του, λόγω της ανηλικότητάς τους, δεν είναι τρίτος, αλλά ταυτίζεται ή εξομοιώνεται με διάδικο, προκύπτει δε και από αυτήν ακόμη την κατάθεσή του ότι είναι ο πατέρας των δύο αυτών ανηλίκων και ασκεί τη γονική μέριμνα αυτών (μαζί με τη σύζυγό του).

Ο ορισμένος προς διεξαγωγή της εμμάρτυρης αποδείξεως Εισηγητής Δικαστής, παρά την παραδεκτώς προβληθείσα ως άνω νόμιμη ένσταση της αναιρεσείουσας, εξέτασε το Δ. Σ., ως μάρτυρα των εναγομένων επί των θεμάτων αποδείξεως που τάχθηκαν με την προδικαστική απόφαση του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου. Μολονότι η αναιρεσείουσα, με τις προτάσεις της της μετ'απόδειξη συζητήσεως της υποθέσεως επανέφερε την επίμαχη ένστασή της στο Πρωτοδικείο ισχυριζόμενη, ειδικότερα, ότι: "Επαναφέρω και πάλι την ως άνω ένστασή μου κατά της εξετάσεως του Δ.

Σ. ως μάρτυρα και ζητώ να γίνει δεκτή η ένστασή μου αυτή και να μη ληφθεί υπόψη η κατάθεση του Δ. Σ.. Για το νόμιμο και βάσιμο της ενστάσεώς μου αυτής ίδετε και ΑΠ. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο απέρριψε σιωπηρά την αμέσως πιο πάνω ένσταση της αναιρεσείουσας αφού δεν διέλαβε καμιά νομική σκέψη σε σχέση με αυτήν στην εκκαλούμενη απόφαση, η οποία και έλαβε υπόψη την ένορκη κατάθεση του μάρτυρα, Δ.

Σ. και τη συνεκτίμησε με τις λοιπές αποδείξεις, ακολούθως δε, απέρριψε την ένδικη αγωγή ως ουσιαστικά αβάσιμη, δεχόμενο τις δύο κύριες παρεμβάσεις της ανώνυμης εταιρείας, "ΕΚΑΤΗ ΑΝΩΥΜΟΣ ΠΡΟΜΗΘΕΥΤΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΔΙΑΝΟΜΩΝ ΚΑΙ ΕΜΠΟΡΙΟΥ", ως και κατ'ουσίαν βάσιμες. Την ίδια ένστασή της επανέφερε η αναιρεσείουσα στο Εφετείο, με τον πρώτο λόγο της έφεσής της κατά της απορριπτικής σε βάρος της πρωτόδικης απόφασης, ισχυριζόμενη, ειδικότερα για το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, ότι με την εκκαλουμένη απόφασή του, εσφαλμένα και παρά το νόμο απέρριψε σιωπηρά την εμπροθέσμως και παραδεκτώς προταθείσα από αυτήν κατά τη διεξαγωγή της εμμάρτυρης αποδείξεως και παραδεκτώς επαναφερθείσα με τις προτάσεις της κατά την μετ'απόδειξη συζήτηση ενώπιον του ίδιου Δικαστηρίου νόμιμη ένστασή της περί εξαιρέσεως και μη εξετάσεως του μάρτυρα των αντιδίκων της και μη λήψεως υπόψη της καταθέσεώς του, για το λόγο ότι η κατάθεση αυτή αποτελεί απαράδεκτο και μη επιτρεπτόμενο αποδεικτικό μέσο και δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη είτε προς άμεση είτε προς έμμεση απόδειξη.

Το Εφετείο όμως, με την προσβαλλόμενη απόφασή του, απέρριψε ρητά την εν λόγω ένσταση ως αβάσιμη κατ'ουσίαν, καθώς επίσης και τον πρώτο λόγο της εφέσεως της αναιρεσείουσας και έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε με τις λοιπές αποδείξεις την εν λόγω κατάθεση του μάρτυρα Δ. Σ.-στην οποία και στήριξε κατά κύριο λόγο το δυσμενές γι'αυτή αναιρεσείουσα-πόρισμά του, αφού απέρριψε κατά ουσίαν την έφεσή της.

Κρίνοντας, όμως, έτσι, το Εφετείο, έλαβε υπόψη μη επιτρεπόμενο κατά νόμο αποδεικτικό μέσο (ανυπόστατο) και αναιρετέα κατέστησε την απόφασή του, κατά το βάσιμο πρώτο λόγο της αναίρεσης.

ΙΙ. Κατ'ακολουθίαν, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, και να παραπεμφθεί η υπόθεση, για περαιτέρω εκδίκαση, στο ίδιο Δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που εξέδωσαν την προσβαλλόμενη απόφαση (άρθρο 580 παρ.3 ΚΠολΔ)

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 1421/2008 απόφαση του Εφετείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση, για περαιτέρω εκδίκαση, στο ίδιο Δικαστήριο, συντιθέμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση.

Καταδικάζει τους αναιρεσιβλήτους στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, τα οποία ορίζει στο ποσό των τριών χιλιάδων (3.000) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 5 Απριλίου 2011. Και

Δημοσιεύθηκε, σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 30 Ιουνίου 2011.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ