1141/2011 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1141 / 2011 (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1141/2011

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Ελισάβετ Μουγάκου-Μπρίλλη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Σ.α Μιτσιάλη, Δημήτριο Μαζαράκη, Χαράλαμπο Αθανασίου και Ερωτόκριτο Καλούδη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 9 Φεβρουαρίου 2011, με την παρουσία και της γραμματέως Φωτεινής Σαμέλη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Σ. Γ. του Ι. και Ι., κατοίκου ..., η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Νικόλαο Γαρνέλη.

Του αναιρεσίβλητου: Σ. Τ. του Κ. και Χ., κατοίκου ..., ο οποίος δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 16-12-1999 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Κέρκυρας. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 24/2003 μη οριστική, 24/2009 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 90/2010 του Εφετείου Κέρκυρας. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 17-6-2010 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, παραστάθηκε μόνο η αναιρεσείουσα, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Ερωτόκριτος Καλούδης ανέγνωσε την από 31-1-2001 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να γίνει δεκτή η από 17-6-2010 αίτηση της Σ. Γ. του Ι. και Ι. για αναίρεση της 90/2010 του Εφετείου Κερκύρας για τους λόγους της αναίρεσης τέταρτο, κατά το πρώτο μέρος του, και πέμπτο.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και την καταδίκη του αντιδίκου του στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Από τη 1440Γ/30.9.2010 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Κέρκυρας ... προκύπτει, ότι, ύστερα από έγγραφη παραγγελία του πληρεξούσιου δικηγόρου της αναιρεσείουσας που επισπεύδει τη συζήτηση, ακριβές αντίγραφο της ένδικης, από 17.6.2010 αναίρεσης κατά της 90/2010 απόφασης του Εφετείου Κέρκυρας με πράξη ορισμού δικασίμου και κλήση προς εμφάνιση κατά την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας δικάσιμο (της 9.2.2011), επιδόθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα στον αναιρεσίβλητο, ο οποίος δεν εμφανίστηκε κατά τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης, όταν η υπόθεση εκφωνήθηκε κατά τη σειρά του οικείου πινακίου, ούτε υπέβαλε έγγραφη δήλωση για παράστασή του στο ακροατήριο κατά τη διάταξη του άρθρου 242 παρ. 2 ΚΠολΔ. Επομένως, πρέπει, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 576 παρ. 2 ΚΠολΔ, να προχωρήσει η υπόθεση παρά την απουσία του αναιρεσιβλήτου.

ΙΙ. Ο Ιόνιος Αστικός Κώδικας, ο οποίος ίσχυε στην Κέρκυρα μέχρι την εισαγωγή του Αστικού Κώδικα, απαγόρευε την κατασκευή παραθύρων ή άλλων ανοιγμάτων στον "ομότοιχο" χωρίς τη συναίνεση του γείτονα (1ον ΑΚ 542, 555). Κατά τη διάταξη του άρθρου 571 του ίδιου Κώδικα, οι συνεχείς και καταφανείς δουλείες, όπως είναι και η δουλεία παραθύρων, αποκτώντας δια δικαιογράφου ή δια τριακονταετούς διακατοχής.

Περαιτέρω, με τη διάνοιξη του άρθρου 121 παρ. 1 του π.δ. 3.4/22.4/1929, η οποία περιέχει κανόνα δημόσιας τάξης, απαγορεύτηκε η διάνοιξη ανοιγμάτων στους μετότοιχους και στους εξωτερικούς τοίχους του κτιρίου που ανεγείρονται σε επαφή με το κοινό όριο των ιδιοκτησιών, και καθορίστηκε ότι τα υφιστάμενο στο σημείο αυτό παράθυρα κλείνονται κατόπιν δικαστικής απόφασης.

Ακολούθησαν οι αντίστοιχες διατάξεις των άρθρων 50 παρ. 3 του β.δ. της 9.8/30.9.1955 (ΓΟΚ 1955), 26 παρ. 9 του ν.δ. 8/1973 (ΓΟΚ 1973) και 10 παρ.9 και 10 της 3046/304/1-3.2.1989 απόφασης του ΥΠΕΧΩΔΕ "Κτιριοδομικός Κανονισμός", όπως αντικαταστάθηκε από την παρ. 5 της απόφασης 49977/3068/27.6/30.6.1989 και την παρ. 2 της απόφασης 10256/1926/21.4.1997 του ίδιου Υπουργού, οι οποίες εκδόθηκαν κατ' εξουσιοδότηση του άρθρου 26 του ν. 1577/1985 (ΓΟΚ 1985) και περιέχουν επίσης κανόνες δημόσιας τάξης, με τις οποίες επαναλήφθηκε η ως άνω απαγόρευση για τη διάνοιξη ανοιγμάτων στους μεσότοιχους και στους εξωτερικούς τοίχους του κτιρίου που ανεγείρονται σε επαφή με το κοινό όριο των ιδιοκτησιών, και ορίστηκε και πάλιν ότι ανοίγματα που προϋπήρχαν και αντιβαίνουν στην προεκτιθέμενη απαγόρευση "δεν κλείονται με πράξη της διοίκησης, αλλά ύστερα από δικαστική απόφαση, που εκτελείται σύμφωνα με τις διατάξεις της πολιτικής δικονομίας".

Από το συνδυασμό των παραπάνω διατάξεων προκύπτει, ότι κατά τον Ιόνιο Κώδικα, δουλεία παραθύρων, η οποία παρείχε στο δικαιούχο το δικαίωμα να έχει επί του κοινού ορίου των ιδιοκτησιών παράθυρα, που χρησιμοποιούνται λ.χ. για το φωτισμό και αερισμό κατοικήσιμων χώρων μίας οικοδομής, μπορούσε να συσταθεί δια δικαιογράφου (λ.χ.

με σύμβαση) ή δια τριακονταετούς διακατοχής, η οποία όμως πρέπει να έχει συμπληρωθεί μέχρι την 22.6.1929, αφού έκτοτε άρχισε να ισχύει η απαγορευτική της διάνοιξης ανοιγμάτων πιο πάνω διάταξη του άρθρου 121 παρ. 1 του π.δ. της 3-4/22.4.1929 - κατ' άρθρο 142 παρ. 4 του Δ/τος αυτού και ακολούθησαν οι προαναφερθείσες αντίστοιχες διατάξεις, από τις οποίες, σε συνδυασμό - από την εισαγωγή του ΑΚ - και με τις διατάξεις περί κυριότητας, περί κτήσεως της κυριότητας και περί δουλειών των άρθρων 999 επ., 1033 επ.

και 1118 επ. του ΑΚ, συνάγεται ότι πλέον δεν μπορεί να αποκτηθεί η επίμαχη δουλεία ούτε με σύμβαση ούτε με χρησικτησία, αφού εφεξής τα ανοίγματα αυτά απαγορεύονται με τις δημόσιας τάξης ανωτέρω διατάξεις. Περαιτέρω, από τη διάταξη του άρθρου 1108 ΑΚ προκύπτει, ότι η αρνητική αγωγή παρέχει προστασία επί προσβολής της κυριότητας όχι καθολικής αλλά μερικής, ήτοι όταν ο κύριος διαταράσσεται στη νομή που αυτός ασκεί στο πράγμα.

Διατάραξη της κυριότητας αποτελεί κάθε έμπρακτη εναντίωση στο θετικό ή αποθετικό της κυριότητας περιεχόμενο, ήτοι όταν ο τρίτος επιχειρεί στο πράγμα πράξεις τις οποίες μόνον ο κύριος έχει το δικαίωμα να ενεργήσει ή όταν αυτός εμποδίζει τον κύριο να ενεργήσει στο ίδιον αυτού πράγμα και γενικώς όλες οι πράξεις που αποτελούν διατάραξη της νομής αποτελούν και επέμβαση στην κυριότητα που δικαιολογεί την έγερση της αρνητικής αγωγής.

Με το άρθρο 1001 του ΑΚ και μάλιστα με το εδάφιο β' αυτού προσδιορίζεται ειδικότερα το περιεχόμενο (και κατ' αντιδιαστολή και το πότε υπάρχει προσβολή) της κυριότητας, ορίζοντας ότι ο κύριος του ακινήτου (με μέτρο τα λογικά όρια του κοινωνικού συμφέροντος) δεν μπορεί να απαγορεύσει στον πάνω και στον κάτω από το έδαφος χώρο ενέργεια που επιχειρείται σε τέτοιο ύψος ή βάθος (ζήτημα κάθε φορά πραγματικό) ώστε να μην εξαρτά κανένα συμφέρον από την απαγόρευση.

Εξάλλου, ο λόγος αναίρεσης από το άρθρο 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ ιδρύεται, αν για την εφαρμογή κανόνα ουσιαστικού δικαίου, το δικαστήριο απαίτησε περισσότερα στοιχεία ή αρκέσθηκε σε λιγότερα στοιχεία από εκείνα που απαιτεί ο νόμος, καθώς και αν το δικαστήριο προσέδωσε στον εφαρμοστέο κανόνα έννοια διαφορετική από την αληθινή.

Στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ' ουσία την υπόθεση, η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται ενόψει των πραγματικών περιστατικών που ανελέγκτως δέχτηκε ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της απαγωγής αυτών στο νόμο, ιδρύεται δε ο λόγος αυτός όταν το δικαστήριο εφάρμοσε το νόμο, παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχτηκε ότι αποδείχτηκαν δεν ήταν αρκετά για την εφαρμογή του ή δεν εφάρμοσε το νόμο, παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχτηκε αρκούσαν για την εφαρμογή του, καθώς και όταν προέβη σε εσφαλμένη υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών σε διάταξη στο πραγματικό της οποίας αυτά δεν υπάγονται.

Τέλος, κατά την έννοια της διάταξης του άρθρου 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ, η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση όταν στο αιτιολογικό, που συνιστά την ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, δεν αναφέρονται καθόλου ή αναφέρονται ανεπαρκώς ή αντιφατικώς τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία το δικαστήριο της ουσίας στήριξε την κρίση του επί ζητήματος με ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, και έτσι δεν μπορεί να ελεγχθεί αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συνέτρεχαν οι όροι του κανόνα ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε ή δεν συνέτρεχαν οι όροι εκείνου που δεν εφαρμόσθηκε.

Στην προκείμενη περίπτωση, επί της ένδικης αγωγής της ήδη αναιρεσείουσας ενάγουσας [με την οποία αυτή, αφού ισχυρίσθηκε ότι ο ήδη αναιρεσίβλητος εναγόμενος διατηρεί στο κοινό όριο των περιγραφόμενων ιδιοκτησιών τους παράθυρο με παραθυρόφυλλα (παντζούρια) τα οποία όταν ανοίγουν υπέρκεινται του ακινήτου της και την εμποδίζουν να ασκήσει σε αυτό τα δικαιώματά της, από την κυριότητα, αέρος και υψούν, το οποίο (παράθυρο) κατασκευάσθηκε από το δικαιοπάροχό της το έτος 1971, ζήτησε α) να αναγνωρισθεί ότι ο ήδη αναιρεσίβλητος εναγόμενος δεν έχει κανένα απολύτως δικαίωμα δουλείας παραθύρου, θέας και φωτός σε βάρος του ακινήτου της και β) να υποχρεωθεί ο ήδη αναιρεσίβλητος εναγόμενος, που με τη διατήρηση του επίμαχου παραθύρου διαταράσσει την κυριότητά της στον ίδιον αυτής ακίνητο, να άρει την προσβολή της κυριότητάς του, ήτοι να κλείσει (σφραγίσει) το άνοιγμα και αφαιρέσει το εν λόγω παράθυρο με τα παραθυρόφυλλα (παντζούρια) και να παραλείψει τέτοια προσβολή της κυριότητάς του στο μέλλον], το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, δέχτηκε τα ακόλουθα: "Η ενάγουσα - εφεσίβλητος (και ήδη αναιρεσείουσα) είναι κυρία, νομέας και κάτοχος ενός ακινήτου, εμβαδού 12 τ.μ.

περίπου, επί του οποίου υφίσταται κτίσμα, ήτοι ισόγειος αποθήκης εμβαδού 7 τ.μ. περίπου, που βρίσκεται στο δημοτικό διαμέρισμα ... . Κατά τη νότια πλευρά του, το ακίνητο αυτό συνορεύει με μονώροφη, με ισόγειο, οικία του εναγομένου - εκκαλούντος (και ήδη αναιρεσιβλήτου), με την οποία ολόκληρη η νότια πλευρά της αποθήκης της ενάγουσας - εφεσιβλήτου εφάπτεται με το βόρειο τοίχο της οικίας του εναγομένου - εκκαλούντος ... .Τον Μάρτιο 1999 η ενάγουσα - εφεσίβλητος προέβη σε αντικατάσταση της παλαιάς στέγης της αποθήκης και αφού υπερύψωσε αυτήν κατά ένα περίπου μέτρο, στη συνέχεια κατασκεύασε πλάκα οπλισμένου σκυροδέματος αντί στέγης καθώς επίσης κατασκεύασε εντός του χώρου του ακινήτου της περιστρεφόμενη σιδερένια εξωτερική σκάλα ανόδου επί της πλάκας, περιέφραξε την περίμετρο της σκάλας και δημιούργησε απλώστρα ρούχων επ' αυτής (πλάκας) και τοποθέτησε τραπέζι και καρέκλες στην πλάκα για να διαμένει σ' αυτήν.

Τις εργασίες ανακατασκευής της αποθήκης τις έκανε χωρίς προηγούμενη οικοδομική άδεια, όμως εκ των υστέρων νομιμοποίησε αυτές δια των υπ' αριθμούς ../2000 και …/2007 οικοδομικών αδειών ... . Ως και προηγουμένως ελέγχθη ο εναγόμενος - εκκαλών είναι κύριος της εφαπτόμενης με τον τοίχο της αποθήκης της ενάγουσας ισόγειας με όροφο οικίας ...

δια του υπ' αριθ. .../1983 δωρητηρίου συμβολαίου του συμβολαιογράφου Κερκύρας Αλέξανδρου Πετσάλη. Η οικοπεδική έκταση επί της οποίας είναι κτισμένες τόσο η οικία του εναγομένου ... όσο και η όμορη προς αυτή αποθήκη της ενάγουσας, όπως και το υπολειπόμενο οικόπεδο....ανήκαν κατά το απώτατο παρελθόν κατά πλήρη κυριότητα στον Α.

Β. ή Τ.. Το όλο αυτό ακίνητο το έτος 1906 αποτέλεσε, μεταξύ και άλλων ακινήτων, αντικείμενο διανομής της περιουσίας των αδελφών Ν. και Σ. Α., απώτερων δικαιοπαρόχων των διαδίκων. Έτσι, δια του υπ' αριθμ. .../8.11.1906 συμβολαίου διανομής πατρικής περιουσίας του άλλοτε συμβολαιογράφου Κερκύρας Νικόλαου Τριβόλη, νομίμως μεταγεγραμμένου, ο Ν.

Α., απώτερος δικαιοπάροχος της ενάγουσας, έλαβε τη μνημονευόμενη στο συμβόλαιο αυτό μερίδα Α' ... το ήμισυ της αυλής δικαιούται ο Ν. Α. να κατασκευάσει κατά θέλησιν οικίαν ή καλύβην, καθώς και η μερίς δευτέρα δικαιούται να χρησιμοποιήσει όπως νομίσει ... . Ο δικαιοπάροχος του εναγομένου - εκκαλούντος Σ. Α. (παππούς του εναγομένου), με το προαναφερθέν συμβόλαιο διανομής της πατρικής περιουσίας, έλαβε τη μνημονευόμενη στο συμβόλαιο αυτό ως μερίδα Β', στην οποία περιλαμβάνονται, εκτός των άλλων ακινήτων, ως είναι η μονώροφη οικία πρώην Α.

Β. ή Τ., η οποία είχε δύο παράθυρα προς το δημόσιο δρόμο και ένα στο όπισθεν μέρος, και το ήμισυ του προαναφερόμενου προαυλίου. Στο προαύλιο αυτό.....οι αδελφοί Ν. και Σ., εντός μικρού χρονικού διαστήματος από τότε (1906), κατασκεύασαν κτίσματα, προκειμένου να εξυπηρετήσουν τις ανάγκες των οικογενειών τους. Συγκεκριμένα, ο Σ.

Α. στο δικό του τμήμα του προαυλίου κατασκεύασε ισόγεια κουζίνα με πατάρι, ο δε Ν. Α. ισόγεια αποθήκη, συγκόλλητα με την ισόγεια κουζίνα με πατάρι του Σ. Α.. Στο πατάρι της ισόγειας κουζίνας, το οποίο πατάρι υπερείχε της στέγης της αποθήκης του Ν. Α., ο Σ. διάνοιξε παράθυρο για το φωτισμό και αερισμό της ισόγειας κουζίνας και του παταριού ...".

Οι κατασκευές αυτές προεβλέποντο από το υπ' αριθμ. .../8.11.1906 συμβόλαιο διανομής και μάλιστα, κατά εμπεριστατωμένη διατύπωση των εν γένει ρυθμίσεων σ'αυτό, καθορίζονταν ότι έκαστος εξ αυτών θα κατασκεύαζε είτε οικίαν, είτε καλύβην, είτε αποθήκην ή ό,τι άλλο ήθελε έκαστος (σχετ. όροι στο διανεμητήριο συμβόλαιο).

Συνεπώς, ενόψει του ταυτοχρόνου της κατασκευής των κτισμάτων αυτών, ο Ν. Α. (δικαιοπάροχος της ενάγουσας-εφεσιβλήτου), αντιλήφθηκε άμεσα τη δημιουργία του παραθύρου στο πατάρι της κουζίνας του αδελφού του Σ. Α. και ουδόλως αντέλεξε ή διαμαρτυρήθηκε. Άλλωστε κατ' ουδέν του δημιουργούσε προβλήματα στην απόλαυση του ακινήτου του, αφού υπέρκειτο το παράθυρο αυτό της στέγης της αποθήκης του.

Πρόκειται για το επίμαχο παράθυρο που η ενάγουσα-εφεσίβλητος επιδιώκει δια της ενδίκου αγωγής της να κλείσει, επικαλούμενη ανυπαρξία δικαιώματος στο πρόσωπο του εναγομένου να το διατηρεί και διότι προσβάλλει το δικαίωμα της επί της κυριότητος του γειτονικού ακινήτου της. Το παράθυρο αυτό υφίστατο και λειτουργούσε στο πατάρι της κουζίνας του ακινήτου του Σ.

Α. μέχρι το θάνατο του, αλλά και μετέπειτα, όταν περιήλθε το ακίνητο αυτό στην άμεση δικαιοπάροχο του εναγομένου-εκκαλούντος Α. Α.-Κ.. Αυτή, περί το έτος 1971, στα πλαίσια ανακατασκευής και εξωραϊσμού της ισόγειας κουζίνας μετά του παταριού, διαπλάτυνε επ' ολίγον το υπάρχον παράθυρο, προσδίδοντας σ' αυτό τη σημερινή του μορφή, όπως εμφαίνεται στις μη αμφισβητούμενης γνησιότητας φωτογραφίες που προσκομίζουν οι διάδικοι.

Στο ότι το παράθυρο αυτό ανοίχθηκε και λειτουργούσε μετά το έτος 1906 και πριν το έτος 1928, επιβεβαιώνεται και από την κατάθεση της Α. Α.-Κ. που περιέχεται στα με αριθμό 180/1999 πρακτικά του Ειρηνοδικείου Κέρκυρας επί δίκης μεταξύ των διαδίκων, η οποία με σαφήνεια καταθέτει ότι το παράθυρο αυτό υπήρχε από 70ετίας και πλέον και περί το 1970 ο σύζυγος της το εξωράισε.

Η δημιουργία του παραθύρου αυτού και ο σκοπός που εξυπηρετούσε, ήτοι ο φωτισμός της κουζίνας και του παταριού, εγένετο σε χρόνο που δεν απαγορεύονταν η κατασκευή του ανοίγματος αυτού σε τοίχο ιδιοκτησίας του δημιουργού του ανοίγματος που βρίσκεται στο όριο με γειτονικό ακίνητο, κατά τον ισχύοντα τότε Ιόνιο Αστικό Κώδικα.

Κατ' αυτόν (Ι.Α.Κ.) ηδύνατο να δημιουργηθεί αντίστοιχο δικαίωμα (δουλεία φωτισμού δια ανοίγματος) είτε δια ρητής και εγγράφου συναινέσεως του ιδιοκτήτη του ομόρου ακινήτου είτε δια χρησικτησίας με συνεχή τριακονταετή χρήση. Βέβαια, δια του μεταγενέστερου Π.Δ. της 3.4/22-4-1929, απαγορεύθηκε η διάνοιξη ανοιγμάτων στους μεσοτοίχους και τους εξωτερικούς τοίχους του κτιρίου που ανεγείρονται σε επαφή με το κοινό όριο των ιδιοκτησιών, πλην όμως η απαγόρευση αυτή αφορά μελλοντικές κατασκευές, ενώ η κρινόμενη κατασκευή και δημιουργία του ανοίγματος εγένετο σε προγενέστερο χρόνο και η απαγόρευση αυτή δεν αντικρούει τη δημιουργία προσωπικών δικαιωμάτων δουλειών και δη τη συγκεκριμένη φωτός και θέας, προβλεπομένων υπό των διατάξεων του Ιόνιου Αστικού Κώδικα και του μετέπειτα ισχύοντος Αστικού Κώδικα, δι' εκτάκτου χρησικτησίας, τότε μεν τριακονταετίας ήδη δε εικοσαετίας ... .

Το (ίδιο) ισχύει και επί των μεταγενέστερων απαγορεύσεων δημιουργίας ανοιγμάτων.....που προβλέπονται από τον ισχύοντα ΓΟΚ ... (οι οποίες) δεν προσκρούουν στις διατάξεις των άρθρων 1108 εδ. β', 118 και 1121 ΑΚ ... . Κατ' ακολουθίαν, κατά το χρόνο ασκήσεως της ενδίκου αγωγής υφίστατο στο πρόσωπο του εναγομένου - εκκαλούντος δικαίωμα δουλείας φωτισμού και θέαν δια του επίμαχου παραθύρου, κατά την έννοια των άρθρων 1120 και 1121 ΑΚ, δημιουργηθείσα δι' εκτάκτου χρησικτησίας ... .

Τέλος, η ύπαρξη παραθυρόφυλλων στο εν λόγω παράθυρο, ως εκ της θέσεως του παραθύρου, άνωθεν της στέγης της αποθήκης, δεν προσβάλλει το δικαίωμα κυριότητας της ενάγουσας κατά τέτοιο τρόπο που να καθιστά ανέφικτη τη χρήση της νεοδημιουργηθείσης ταράτσας. Άλλωστε, η τύχη των παραθυρόφυλλων θα ακολουθήσει αυτήν του κλεισίματος του ανοίγματος, επί οικείας αγωγής της ενάγουσας, ως προεξετέθη, (και) συνεπώς ...

η απαγόρευση στο μέλλον διαταρακτικής πράξεως της κυριότητας της εκ μέρους του εναγομένου εκκαλούντος ... ως ζητ(είται) ... δια της αγωγής, απορριπτέα τυγχάν(ει), ελλείψει εννόμου συμφέροντος να το ζητ(ά) από τον εναγόμενο, ενόψει του ότι ... το ... υπάρχον στο ακίνητό του παράθυρο, δυνάμει δικαιώματος ... διατηρεί εισέτι".

Με βάση τις πραγματικές αυτές παραδοχές το Εφετείο έκρινε βάσιμο το σχετικό ισχυρισμό - ένσταση του ήδη αναιρεσιβλήτου εναγομένου, ότι υπέρ του ως άνω ακινήτου του έχει αποκτηθεί η επίμαχη δουλεία παραθύρου, θέας και φωτός σε βάρος του ακινήτου της ήδη αναιρεσείουσας ενάγουσας με τα προσόντα της έκτακτης χρησικτησίας (ΑΚ 1120, 1121 και 1045) και ότι με τη διατήρηση του παραθύρου και με το άνοιγμα των παραθυροφύλλων δεν προσβάλλεται (διαταράσσεται) η κυριότητα της ήδη αναιρεσείουσας ενάγουσας στο ίδιον αυτής ακίνητο, ακολούθως δε έκανε δεκτή την έφεση του ήδη αναιρεσιβλήτου εναγομένου κατά της απόφασης του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, το οποίο είχε κρίνει αντιθέτως και είχε κάνε δεκτή την ένδικη αγωγή κατά τα ανωτέρω αιτήματα και, αφού, εξαφάνισε την απόφαση του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου και κράτησε και δίκασε κατ' ουσίαν την αγωγή, απέρριψε στο σύνολό της αυτή.

Με αυτά που δέχτηκε και, έτσι, που έκρινε το Εφετείο και συγκεκριμένα με το να δεχθεί εν τέλει ότι "... κατά τον χρόνο ασκήσεως της ενδίκου αγωγής υφίστατο στο πρόσωπο του εναγομένου - εκκαλούντος (ήδη αναιρεσιβλήτου) δικαίωμα δουλείας φωτισμού και θέας δια του επίμαχου παραθύρου, κατά την έννοια των άρθρων 1120 και 1121 ΑΚ δημιουργηθείσα δι' εκτάκτου χρησικτησίας" παραβίασε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις αυτές (και εκείνην του άρθρου 1045) του ΑΚ, αφού τις εφάρμοσε χωρίς να υπάρχουν τα στοιχεία που απαιτούν οι διατάξεις αυτές για την εφαρμογή τους, και αυτό γιατί με τις προεκτιθέμενες παραδοχές του Εφετείου, ότι το επίμαχο παράθυρο είχε κατασκευασθεί επί του κοινού ορίου των ιδιοκτησιών και ειδικότερα "στο πατάρι της ισόγειας κουζίνας, το οποίο πατάρι υπερείχε της στέγης της αποθήκης του Ν.

Α. (δικαιοπαρόχου της ήδη αναιρεσείουσας ενάγουσας)" και μάλιστα ότι αυτό (επίμαχο παράθυρο) "ανοίχτηκε και λειτουργούσε μετά το έτος 1906 και πριν από το έτος 1928" η πραγματική δουλεία παραθύρου, φωτισμού και θέας (πέραν του ότι δεν μπορούσε να είχε αποκτηθεί κατά το άρθρο 571 του Ιόνιου ΑΚ " δια τριακονταετούς διακατοχής", αφού τριακονταετής διακατοχή και μάλιστα μέχρι την έναρξη της ισχύος του π.δ.

της 3.4/22.4.1929 - που κατά τα άνω δεν μπορούσε πλέον αυτή να αποκτηθεί - δεν συμπληρώνεται) δεν μπορούσε να αποκτηθεί (ούτε) κατά τις προαναφερθείσες διατάξεις του ΑΚ, αφού από την έναρξη της ισχύος του π.δ. της 3.4/22.4.1929 και στη συνέχεια μετά και την εισαγωγή του ΑΚ δεν ήταν πλέον δυνατή η απόκτησή της με έκτακτη χρησικτησία.

Περαιτέρω, με το να δεχθεί το Εφετείο ότι "οι κατασκευές (στις οποίες περιλαμβάνεται και το επίμαχο παράθυρο ... για το φωτισμό και αερισμό της ισόγειας κουζίνας και του παταριού) προεβλέποντο από το υπ'αριθμ. .../8.11.1906 συμβόλαιο διανομής ...", ενώ στη συνέχεια την ύπαρξη "στο πρόσωπο του εναγομένου - εκκαλούντος (ήδη αναιρεσιβλήτου)" της επίδικης δουλείας επιχειρεί να θεμελιώσει συλλήβδην στις διατάξεις "του Ιόνιου Αστικού Κώδικα και του μετέπειτα ισχύοντος Αστικού Κώδικα, δι' εκτάκτου χρησικτησίας, τότε μεν τριακονταετίας ήδη δε εικοσαετίας" αλλά και στις διατάξεις των άρθρων 1108 εδ.

β', 1118 και 1121 ΑΚ, καθώς και στις απαγορευτικές ως άνω διατάξεις από το έτος 1929 και έκτοτε (π.δ. της 3.4/22.4.1928 κλπ) και εν τέλει ότι πρόκειται για "δικαίωμα δουλείας φωτισμού και θέας δια του επίμαχου παραθύρου, κατά την έννοια των άρθρων 1120 και 1121 ΑΚ δημιουργηθείσα δι' εκτάκτου χρησικτησίας", στέρησε την απόφαση από τη νόμιμη βάση της, αφού υπάρχει ασάφεια που δεν επιτρέπει τον έλεγχο για τις διατάξεις που εφαρμόστηκαν και δέχτηκε το Εφετείο για τη σύσταση της επίδικης πραγματικής ως άνω δουλείας.

Με τα δεδομένα αυτά, είναι βάσιμοι οι τέταρτος, κατά το πρώτο μέρος του, και πέμπτος, από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, λόγοι της αναίρεσης και γι' αυτό πρέπει να γίνουν δεκτοί, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, συντιθέμενο, όμως, από άλλους δικαστές εκτός από εκείνους που εξέδωσαν την προσβαλλόμενη απόφαση (άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 90/2010 απόφαση του Εφετείου Κέρκυρας.

Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο πιο πάνω Εφετείο, συντιθέμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που εξέδωσαν την προσβαλλόμενη απόφαση.

Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων της αναιρεσείουσας, τα οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες (2.000) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 17 Μαΐου 2011.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 30 Ιουνίου 2011.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ