Supreme Court allows appeal against OTΕ regarding employee holiday pay calculation errors under mandatory labor law.

Απόφαση 1140 / 2017 (Β1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1140/2017

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β1’ Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους δικαστές: Χρυσούλα Παρασκευά, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Χριστόφορο Κοσμίδη, Χαράλαμπο Μαχαίρα, Σοφία Καρυστηναίου και Μαρία Νικολακέα, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του, στις 2 Μαΐου 2017, με την παρουσία και της γραμματέως Ελένης Τσιουρή, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Κ. Α. του Α., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Επαμεινώνδα Κουφογιάννη, με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και κατέθεσε προτάσεις.

Της αναιρεσίβλητης: Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "Οργανισμός Τηλεπικοινωνιών Ελλάδος Α.Ε." (Ο.Τ.Ε.) που εδρεύει στο ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Ευγενία Σούμπαση, με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 10-5-2009 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκε στο Ειρηνοδικείο Αθηνών.

Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 769/2010 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 4058/2013 του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών.

Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητά ο αναιρεσείων με την από 10-5-2016 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω και ορίσθηκε εισηγήτρια η Αρεοπαγίτης Σοφία Καρυστηναίου.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Σύμφωνα με το άρθρο 3 παρ. 1 του α.ν. 539/1945 κατά τη διάρκεια της άδειας ανάπαυσής του ο μισθωτός δικαιούται τις συνήθεις αποδοχές, τις οποίες θα εδικαιούτο αν απασχολείτο στην "υπόχρεη" (με τον όρο αυτό αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 παρ. 2 του ν. 1346/1983 ο αρχικός όρος "υποκείμενη") επιχείρηση κατά τον αντίστοιχο χρόνο της αδείας του ή τις τυχόν για την περίπτωση αυτήν καθορισμένες με συλλογική σύμβαση, ενώ κατά την παρ. 3 του ίδιου άρθρου (όπως αυτή ισχύει μετά την απάλειψη φράσης με το άρθρο 1 παρ. 2 του ν. 4547/1966) στην έννοια των αποδοχών περιλαμβάνονται και οι κάθε είδους πρόσθετες ή συμπληρωματικές τακτικές παροχές (αντίτιμο τροφής, επιδόματα κ.λ.π.).

Πρέπει να σημειωθεί ότι οι ρυθμίσεις του α.ν. 539/1945 διασφαλίζουν τις ελάχιστες υπέρ όλων των εργαζομένων εγγυήσεις ως προς τις άδειες αναψυχής και τις συναφείς αποδοχές κ.λ.π. και, λόγω του εντόνως προστατευτικού χαρακτήρα τους και του στενού δεσμού τους με την ικανοποίηση και προστασία του γενικότερου κοινωνικού συμφέροντος, αποτελούν μονομερώς αναγκαστικό δίκαιο.

Κατά συνέπεια απόκλιση από τις σχετικές διατάξεις αυτού επιτρέπεται μόνο για την εφαρμογή ευμενέστερων για τον εργαζόμενο διατάξεων άλλων πηγών κατ’ επιταγή της αρχής της εύνοιας υπέρ των μισθωτών, η οποία εφαρμόζεται όχι μόνο στη σχέση συλλογικής και ατομικής σύμβασης εργασίας αλλά και στη σχέση περισσοτέρων πηγών διαφορετικής ιεραρχικής βαθμίδας (Ολ.

Α.Π. 5/2011). Υπό το πρίσμα δε αυτό πρέπει να ληφθεί και θεωρηθεί η περιεχόμενη στην ως άνω διάταξη, ως προς τις αποδοχές αδείας που δικαιούται ο μισθωτός, εναλλακτική-διαζευκτική δυνατότητα χορήγησης των καθορισμένων για την περίπτωση αυτή με συλλογική σύμβαση αποδοχών. Εξάλλου από το συνδυασμό της πιο πάνω διάταξης με εκείνες των άρθρων 3 παρ. 16 του ν. 4504/1966 (που αφορά το επίδομα αδείας), 648, 653, 666, 679 Α.Κ., της 95/1949 Διεθνούς Σύμβασης "περί προστασίας του ημερομισθίου" που κυρώθηκε με το ν. 3248/1955, 2 της από 26-2-1975 ΕΓΣΣΕ που κυρώθηκε με το ν. 133/1975, 1 παρ. 1 του ν. 435/1976, 1 παρ. 2 του ν. 1082/1980 και των υπουργικών αποφάσεων "περί χορηγήσεως δώρων για τις εορτές του Πάσχα και των Χριστουγέννων" που εκδόθηκαν κατά καιρούς, προκύπτει ότι ως "συνήθεις αποδοχές", ταυτιζόμενες με τις "τακτικές αποδοχές", με βάση τις οποίες υπολογίζονται οι αποδοχές και το επίδομα αδείας, καθώς και τα επιδόματα εορτών Πάσχα και Χριστουγέννων και εξευρίσκεται το ωρομίσθιο και η προσαύξηση για την παρεχομένη υπερωριακή εργασία, νοούνται ο συμβατικός ή νόμιμος μισθός ή το ημερομίσθιο, καθώς και οποιαδήποτε άλλη πρόσθετη εργοδοτική παροχή, σε χρήμα ή σε είδος, που καταβάλλεται κατά τη διάρκεια της σύμβασης εργασίας, με την προϋπόθεση ότι η παροχή αυτή δίδεται σταθερά και μόνιμα ως αντάλλαγμα της παρεχομένης εργασίας.

Έτσι, εφόσον παρέχονται τακτικά και σταθερά, περιλαμβάνονται στις τακτικές αποδοχές, μεταξύ άλλων, η αμοιβή για υπερεργασία και για νόμιμη υπερωριακή απασχόληση, καθώς και οι προσαυξήσεις για την παροχή εργασίας κατά τη νύκτα, τις Κυριακές και τις αργίες και γενικά κάθε προσαύξηση του βασικού μισθού ή του ημερομισθίου (Ολ.

Α.Π. 5/2011). Περαιτέρω με την από 14-3-1985 ΕΣΣΕ (όρος 5 παρ. ια’ , ιβ’ , ιγ’ και 2 που προστέθηκε με την από 10-5-1985 όμοια ΕΣΣΕ) που έχει υπογραφεί μεταξύ των νομίμων εκπροσώπων της αναιρεσίβλητης ΟΤΕ ΑΕ και της συνδικαλιστικής οργάνωσης ΟΜΕ-ΟΤΕ, ορίσθηκαν ως προς τον τρόπο υπολογισμού των επιδομάτων εορτών και του επιδόματος αδείας τα εξής: "ια) Το επίδομα εορτών Χριστουγέννων-Νέου έτους χορηγείται στο προσωπικό και είναι ίσο με τις αποδοχές που διαμορφώνονται με το μισθολόγιο στις 10 Δεκεμβρίου κάθε έτους.

Το επίδομα προσαυξάνεται μόνο με τα παρακάτω ποσά: αα) του 1/8 της αμοιβής για νυκτερινή εργασία που έγινε από 1ης Μαΐου μέχρι 31ης Δεκεμβρίου του έτους, ββ) του 1/8 της αμοιβής για εργασία κατά τις Κυριακές και λοιπές εξαιρέσιμες ημέρες που έγινε από 1ης Μαΐου μέχρι 31ης Δεκεμβρίου του έτους, γγ) του 1/8 της αμοιβής για υπερωριακή εργασία μέχρι 80 ώρες που έγινε από 1ης Μαΐου μέχρι 31ης Δεκεμβρίου του έτους, δδ) του 1/2 του επιδόματος κανονικής αδείας χωρίς τις προσαυξήσεις που προστίθενται στο επίδομα, όπως κατωτέρω ορίζονται, ιβ) Το επίδομα εορτών Πάσχα χορηγείται στο προσωπικό και είναι ίσο με τις μισές αποδοχές που διαμορφώνονται με το μισθολόγιο 15 ημέρες προ του Πάσχα κάθε έτους.

Το επίδομα προσαυξάνεται μόνο με τα παρακάτω ποσά: αα) του 1/8 της αμοιβής για νυκτερινή εργασία που έγινε από 1ης Ιανουαρίου μέχρι 30ης Απριλίου του έτους, ββ) του 1/8 της αμοιβής για εργασία κατά τις Κυριακές και λοιπές εξαιρέσιμες ημέρες που έγινε από 1ης Ιανουαρίου μέχρι 30ης Απριλίου του έτους, γγ) του 1/8 της αμοιβής για υπερωριακή εργασία μέχρι 40 ώρες που έγινε από 1ης Ιανουαρίου μέχρι 30ης Απριλίου του έτους και δδ) του 1/24 του επιδόματος κανονικής αδείας χωρίς τις προσαυξήσεις που προστίθενται στο επίδομα, όπως παρακάτω προσδιορίζονται, ιγ) Το επίδομα κανονικής αδείας χορηγείται στο προσωπικό και είναι ίσο με το μισό των αποδοχών που διαμορφώνονται με το μισθολόγιο τον μήνα, κατά τον οποίο πραγματοποιήθηκε η άδεια ή το μεγαλύτερο μέρος της.

Το επίδομα προσαυξάνεται μόνο με τα ποσά: αα) του 1/24 της αμοιβής για νυκτερινή εργασία που έγινε στη διάρκεια του έτους, ββ) του 1/24 της αμοιβής για εργασία κατά τις Κυριακές και λοιπές εξαιρέσιμες ημέρες του έτους και γγ) του 1/24 της αμοιβής για υπερωριακή εργασία μέχρι 120 ώρες που έγινε στη διάρκεια του έτους. 2.

Το προσωπικό κατά το χρόνο οποιασδήποτε άδειας με αποδοχές λαμβάνει τις αποδοχές που θα ελάμβανε αν εργαζόταν. Στις αποδοχές αυτές δεν συμπεριλαμβάνονται αμοιβές για εργασία νυκτερινή, Κυριακών και λοιπών εξαιρέσιμων ημερών και υπερωριακή". Ακολούθως, με την από 10-6-1999 ΕΣΣΕ που θέσπισε το νέο μισθολόγιο του προσωπικού του ΟΤΕ, τέθηκε σε ισχύ και ο νέος ΓΚΠ-ΟΤΕ, στο άρθρο 12 παρ. 3 και 4 του οποίου ορίζονται τα εξής: "3.

Επιδόματα εορτών. Στο προσωπικό παρέχεται με απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου επίδομα ποσού ίσου προς τις τακτικές αποδοχές με τις προσαυξήσεις που ορίζουν οι ΕΣΣΕ α) ενός δεκαπενθημέρου κατά τις εορτές του Πάσχα και β) ενός μηνός κατά τις εορτές των Χριστουγέννων. Το ποσό αυτό συμψηφίζεται με το δυνάμει των εκάστοτε κειμένων διατάξεων τυχόν καταβλητέο στο προσωπικό των πάσης φύσεως επιχειρήσεων δώρο των Χριστουγέννων και του Πάσχα. 4.

Επίδομα κανονικής αδείας. Στο προσωπικό χορηγείται κάθε χρόνο ως επίδομα κανονικής αδείας ποσό ίσο προς τις τακτικές αποδοχές ενός δεκαπενθημέρου, με τις προσαυξήσεις που ορίζουν οι ΕΣΣΕ". Τέλος, με το άρθρο 13Β του ίδιου ως άνω νέου ΓΚΠ-ΟΤΕ ορίσθηκε σχετικά με την κανονική άδεια του προσωπικού της αναιρεσίβλητης ότι: "Το προσωπικό μετά τη συμπλήρωση στον Οργανισμό ενός έτους συνεχούς πραγματικής υπηρεσίας (βασικός χρόνος) δικαιούται κάθε ημερολογιακό έτος κανονική άδεια με αποδοχές, όπως προβλέπουν οι διατάξεις της κείμενης νομοθεσίας (Διεθνείς Συμβάσεις, Νόμοι, Υπουργικές Αποφάσεις, ΕΓΣΣΕ, ΕΣΣΕ κλπ.) και αποφάσεις ΔΣ-ΟΤΕ".

Από το συνδυασμό των ως άνω διατάξεων προκύπτει ότι από την 1-1-1985, οπότε άρχισε να ισχύει η από 14-3-1985 ΕΣΣΕ, τα επιδόματα εορτών και το επίδομα αδείας υπολογίζονται σύμφωνα με τον καθοριζόμενο στην εν λόγω ΣΣΕ τρόπο, δηλαδή με βάση το μηνιαίο μισθό, όπως αυτός είχε διαμορφωθεί κατά τους προαναφερόμενους χρόνους.

Όμως ο τρόπος αυτός υπολογισμού τροποποιήθηκε με το νέο ΓΚΠ-ΟΤΕ, που τέθηκε σε ισχύ με την από 10-6-1999 ΕΣΣΕ, αφού ρητά σ’ αυτόν ορίζεται, ως προς τα επιδόματα εορτών, ότι στο προσωπικό παρέχεται με απόφαση του διοικητικού συμβουλίου "επίδομα ποσού ίσου προς τις τακτικές αποδοχές με τις προσαυξήσεις που ορίζουν οι ΕΣΣΕ".

Επομένως ως βάση υπολογισμού των ανωτέρω επιδομάτων λαμβάνεται πλέον όχι ο μηνιαίος μισθός, όπως είχε διαμορφωθεί κατά τους χρόνους που αναφέρθηκαν, αλλά οι τακτικές αποδοχές του μισθωτού, στις οποίες συμπεριλαμβάνονται ο μηνιαίος μισθός και όλες οι παροχές που καταβάλλονται από την αναιρεσίβλητη κάθε μήνα ή κατ’ επανάληψη περιοδικά κατά ορισμένα χρονικά διαστήματα του έτους, όπως είναι οι πρόσθετες αμοιβές για υπερεργασία, για νόμιμη ή ιδιόρρυθμη υπερωριακή απασχόληση και για εργασία κατά τις Κυριακές και τη νύκτα.

Εξάλλου, όσον αφορά τις αποδοχές αδείας, ενώ στην από 14-3-1985 ΕΣΣΕ υπήρχε ρητή διάταξη, σύμφωνα με την οποία στις αποδοχές αυτές δεν περιλαμβάνονται αμοιβές για εργασία νυκτερινή, Κυριακών και λοιπών εξαιρέσιμων ημερών και υπερωριακή, στο νέο ΓΚΠ-ΟΤΕ ορίζεται σαφώς ότι το προσωπικό του ΟΤΕ δικαιούται για κανονική άδεια "αποδοχές όπως προβλέπουν οι διατάξεις της κείμενης νομοθεσίας...".

Ενόψει της ανωτέρω ρητής παραπομπής για τον προσδιορισμό των αποδοχών αδείας στις διατάξεις της κοινής εργατικής νομοθεσίας, άρα και στο άρθρο 3 του α.ν. 539/1945, είναι σαφές ότι ο τρόπος υπολογισμού των αποδοχών αδείας ρυθμίζεται διαφορετικά σε σχέση με την από 14-3-1985 ΕΣΣE, με αποτέλεσμα τη σιωπηρή κατάργηση της διάταξης του άρθρου 5 παρ. 2 της από 14-3-1985 ΕΣΣΕ, που όριζε (και μάλιστα αντίθετα προς τις αναγκαστικού δικαίου διατάξεις του α.ν. 539/1945) ότι στις αποδοχές αδείας δεν περιλαμβάνονται αμοιβές για νυκτερινή εργασία και εργασία Κυριακών και λοιπών εξαιρέσιμων ημερών και υπερωριακή εργασία.

Άλλωστε στο άρθρο 50 του νέου ΓΚΠ-ΟΤΕ ορίζεται ρητά ότι οι διατάξεις του προϊσχύσαντος ΓΚΠ, αποφάσεις της διοίκησης και ΕΣΣΕ που υπογράφηκαν μέχρι την ημερομηνία έναρξης ισχύος του νέου αυτού κανονισμού και έρχονται σε αντίθεση προς τις διατάξεις του παύουν να ισχύουν από την ημερομηνία αυτή. Επομένως στις αποδοχές αδείας των μισθωτών της αναιρεσίβλητης πρέπει να συνυπολογίζεται και κάθε άλλη καταβαλλόμενη πρόσθετη παροχή σε χρήμα ή σε είδος, με την προϋπόθεση ότι η παροχή αυτή δίδεται σταθερά και μόνιμα ως συμβατικό αντάλλαγμα της παρεχομένης εργασίας, όπως είναι η σταθερή και μόνιμη υπερεργασία, η νόμιμη ή ιδιόρρυθμη υπερωρία και η παροχή εργασίας κατά τη νύκτα, τις Κυριακές και τις αργίες (Ολ.Α.Π. 16/2011).

Δεν συνυπολογίζεται όμως σ’ αυτές και το επίδομα αδείας, διότι αυτό όπως προαναφέρθηκε υπολογίζεται με βάση τις αποδοχές αδείας. Τούτο προκύπτει από τη διάταξη του άρθρου 3 παρ. 16 του ν. 4504/1966, κατά την οποία το επίδομα αδείας είναι ίσο με το σύνολο των αποδοχών των ημερών αδείας που δικαιούται ο μισθωτός, υπό τον περιορισμό ότι τούτο δεν μπορεί να υπερβαίνει τις αποδοχές ενός δεκαπενθημέρου για τους αμειβόμενους με μηνιαίο μισθό και 13 ημερών για τους αμειβόμενους με ημερομίσθιο (Α.Π. 48, 49/2017, 128, 129/2017, 184, 185, 186/2017, 752, 753, 754/2016, 393/2016, 525, 662/2015, 952/2014).

Στην προκείμενη περίπτωση με την από 10-5-2009 αγωγή του ο ήδη αναιρεσείων εξέθεσε ότι στις 12-6-1989 προσελήφθη από την εναγομένη και ήδη αναιρεσίβλητη ΟΤΕ Α.Ε. με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου. Ότι στη συνέχεια μονιμοποιήθηκε στην κατηγορία του προσωπικού Γενικών Υπηρεσιών και με την ειδικότητα του φύλακα.

Ότι η εναγομένη κατά τα έτη από 2005 έως και 2008 δεν υπολόγισε, όπως όφειλε σύμφωνα με τον ισχύοντα από τις 18-6-1999 νέο ΓΚΠ/ΟΤΕ, τα επιδόματα εορτών, το επίδομα αδείας και τις αποδοχές αδείας που του κατέβαλε με βάση τις τακτικές αποδοχές του, καθώς και οι αμοιβές που ελάμβανε σταθερώς και ανελλιπώς για υπερεργασία και εργασία κατά τις Κυριακές και νύκτες που πραγματοποιούσε τακτικά και μόνιμα στην εναγομένη, όπως αναλυτικά αναφέρεται στην αγωγή αλλά υπολόγισε αυτά με βάση τον απλό μηνιαίο μισθό και με τις αναφερόμενες στην από 14-3-1985 ΕΣΣΕ προσαυξήσεις.

Με βάση τα παραπάνω ζήτησε να υποχρεωθεί η εναγομένη να του καταβάλει την προκύπτουσα διαφορά, ανερχόμενη στο ποσό των 5.601,33 ευρώ και επικουρικά το ποσό των 4391,94 ευρώ. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο δέχθηκε την αγωγή ως νόμιμη και κατ’ ουσίαν βάσιμη, μετά δε από έφεση της εναγομένης και ήδη αναιρεσίβλητης, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο με την προσβαλλόμενη απόφασή του εξαφάνισε την εκκαλούμενη απόφαση και, αφού κράτησε την υπόθεση και δίκασε την αγωγή, την απέρριψε ως μη νόμιμη ως προς όλα τα αιτήματά της με την αιτιολογία ότι: "ο ενάγων ισχυρίσθηκε με την αγωγή του ότι η εναγομένη κατά το χρονικό διάστημα από 01.01.2005 έως 31.12.2008 δεν υπολόγισε τα επιδόματα εορτών, το επίδομα και τις αποδοχές άδειας που του κατέβαλε με βάση τις τακτικές αποδοχές του, προσαυξημένες κατά τις αμοιβές που έλαβε για τακτική νυκτερινή εργασία, εργασία κατά τις Κυριακές, υπερεργασία και νόμιμη υπερωριακή απασχόληση αλλά με βάση το μηνιαίο μισθό και τις προσαυξήσεις που όριζε η από 14.03.1985 ΕΣΣΕ, με αποτέλεσμα να ζημιωθεί για την αιτία αυτή συνολικά κατά το ποσό των 4.544,23 ευρώ.

Με αυτό, καθώς και το προεκτιθέμενο αναλυτικά στην αρχή της παρούσας περιεχόμενο και αίτημα η αγωγή, καίτοι ορισμένη, κατά την έννοια της διατάξεως του άρθρου 216 παρ. 1 ΚΠολΔ (καθόσον περιέχει όλα τα απαιτούμενα από την εν λόγω διάταξη στοιχεία, με βάση τα όσα αναφέρθηκαν ανωτέρω και στη μείζονα σκέψη της παρούσας, και ειδικότερα την εργασιακή σχέση και τους όρους αυτής, τον καταβαλλόμενο στον ενάγοντα κατ’ έτος μέσο μηνιαίο μισθό, τις ώρες απασχόλησής του κάθε μήνα κατά τις Κυριακές και αργίες, κατά τις νύκτες και τις ώρες υπερεργασίας και της νόμιμης υπερωριακής του εργασίας, καθώς και τις ληφθείσες αμοιβές του για καθεμιά από τις εν λόγω απασχολήσεις, ώστε να προκύπτει με σαφήνεια η αιτούμενη διαφορά, απορριπτομένου ως αβασίμου του σχετικού πρώτου λόγου εφέσεως με τον οποίο η εκκαλούσα - εναγομένη ισχυρίζεται ότι η αγωγή είναι αόριστη και απορριπτέα ως απαράδεκτη), είναι απορριπτέα ως μη νόμιμη, καθόσον ο ενάγων δεν αφαιρεί, για τη νομική βασιμότητα της αγωγής του, τις προσαυξήσεις που έλαβε με βάση τον εσφαλμένο, κατά τα εκτιθέμενα στην αγωγή του, υπολογισμό της εναγομένης, με βάση τον απλό μηνιαίο μισθό και τις ειδικότερα αναφερόμενες στην από 14.3.1985 ΕΣΣΕ προσαυξήσεις, παρόλο που αιτείται με αυτή τη διαφορά μεταξύ των ληφθέντων από αυτόν επιδομάτων εορτών και αδείας και αποδοχών κανονικής αδείας, όπως αυτά υπολογίσθηκαν, κατά τα εκτιθέμενα στην αγωγή, εσφαλμένα, και των ληπτέων επιδομάτων εορτών και αδείας και αποδοχών κανονικής αδείας, όπως αυτά όφειλε να υπολογίσει η εναγομένη με το άρθρο 12 παρ. 3 και 4 του νέου ΓΚΠ-ΟΤΕ, ήτοι με βάση τις τακτικές αποδοχές στις οποίες περιλαμβάνεται το σύνολο των αμοιβών για την επικαλούμενη σταθερή και μόνιμη πρόσθετη εργασία κατά τις Κυριακές και αργίες, κατά τη νύκτα και για την υπερεργασία και νόμιμη υπερωριακή εργασία.

Σημειωτέον δε ότι, όπως προεκτέθηκε, ο ενάγων παραιτήθηκε της επικουρικής βάσης της αγωγής του, με την οποία προέβαινε στον ορθό υπολογισμό της αιτούμενης διαφοράς, συμψηφίζοντας τις ήδη καταβληθείσες προσαυξήσεις με τα ληπτέα δυνάμει του νέου ΓΚΠ-ΟΤΕ ποσά και ζητώντας να του καταβληθεί το ποσό που απέμενε" Έτσι που έκρινε το δευτεροβάθμιο δικαστήριο εσφαλμένα εφάρμοσε τις προαναφερθείσες διατάξεις ουσιαστικού δικαίου διότι, εφόσον ο αναιρεσείων επικαλείται ότι η αναιρεσίβλητη συνυπολόγιζε τα επιδόματα εορτών και αποδοχών κανονικής αδείας με βάση τον απλό μηνιαίο μισθό κατά τα αναφερόμενα στην από 14-3-1985 ΕΣΣΕ και όχι κατά το άρθρο 12 παρ. 3 και 4 του νέου ΓΚΠ-ΟΤΕ, ανεξαρτήτως της επίκλησης ή μη των παραπάνω στοιχείων, η αγωγή είναι νόμιμη, εκτός από το συνυπολογισμό του επιδόματος αδείας στις ως άνω αιτούμενες διαφορές.

Σημειώνεται ότι ενόψει των ανά μήνα διαφοροποιήσεων των πιο πάνω πρόσθετων παροχών (νόμιμης υπερωρίας/ υπερεργασίας, εργασίας κατά τη διάρκεια Κυριακών και αργιών) είναι καθόλα εφικτός ο προσδιορισμός του μέσου όρου των επί μέρους διαφορών ειδικά στα επιδόματα εορτών Χριστουγέννων και Πάσχα για τα διαστήματα από 1.5 έως 31.12 και από 1.1 έως 30.4 αντίστοιχα (και όχι ο μέσος όρος των διαφορών ανά έτος), σύμφωνα με τις διατάξεις του τελευταίου εδαφίου της παρ. 2 του άρθρου 3 σε συνδυασμό με την παρ. 2 του άρθρου 1 της ΥΑ 19040/1981.

Επισημαίνεται ότι η παράλειψη του αναιρεσείοντος να προβεί με την αγωγή του στην αφαίρεση των προσαυξήσεων από την ως άνω παρασχεθείσα επί πλέον απασχόληση που ήδη έλαβε από την αναιρεσίβλητη κατά τον προσδιορισμό των πιο πάνω αποδοχών του κατ’ εφαρμογή των ρυθμίσεων της από 14.3.1985 ΕΣΣΕ, με την εσφαλμένη αιτιολογία ότι δικαιούται επιπροσθέτως των διαφορών από τις προσαυξήσεις λόγω της τακτικώς παρασχεθείσας από αυτόν νόμιμης υπερωρίας/υπερεργασίας και εργασίας κατά τη διάρκεια Κυριακών και αργιών κατ’ εφαρμογή των ρυθμίσεων του νέου ΓΚΠ , δεν καθιστά την αγωγή μη νόμιμη, διότι η καταβολή μέρους των πιο πάνω διαφορών από τις προσαυξήσεις λόγω τακτικώς παρασχεθείσας νόμιμης υπερωρίας/υπερεργασίας και εργασίας κατά τη διάρκεια Κυριακών και αργιών κατ’ εφαρμογή των ρυθμίσεων της από 14.3.1985 ΕΣΣΕ, αποτελεί αντικείμενο σχετικού ισχυρισμού (ένστασης μερικής εξόφλησης κατ’ άρθρο 416 του ΑΚ) της αναιρεσίβλητης εταιρείας.

Επομένως ο μοναδικός από το άρθρο 560 αριθ. 1 λόγος αναίρεσης είναι βάσιμος.

Συνακόλουθα πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, του οποίου είναι εφικτή η συγκρότηση από άλλους δικαστές (άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ). Τέλος πρέπει να καταδικαστεί η αναιρεσίβλητη, λόγω της ήττας της (άρθρα 176 και 183 του ΚΠολΔ) στη πληρωμή των δικαστικών εξόδων του αναιρεσείοντος, που παρέστη και κατέθεσε προτάσεις.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

ΑΝΑΙΡΕΙ την υπ’ αριθ. 4058/2013 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών.

ΠΑΡΑΠΕΜΠΕΙ την υπόθεση στο ίδιο δικαστήριο συγκροτούμενο από άλλους δικαστές για περαιτέρω εκδίκαση.

ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ την αναιρεσίβλητη στη πληρωμή των δικαστικών εξόδων του αναιρεσείοντος, τα οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων τριακοσίων (2.300) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 13 Ιουνίου 2017.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 27 Ιουνίου 2017.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ