113/2014 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 113 / 2014 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 113/2014

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Αθανάσιο Κουτρομάνο, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Χρυσόστομο Ευαγγέλου, Γεράσιμο Φουρλάνο, Εμμανουήλ Κλαδογένη και Δημήτριο - Στέφανο Βόσκα, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 23 Σεπτεμβρίου 2013, με την παρουσία και της γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "PROFLOR - INTER HAUSE ΑΕ", που εδρεύει στην … και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Νικόλαο Μίστρα με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 ΚΠολΔ.

Του αναιρεσιβλήτου: Σ. Κ. του Ν., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Άγγελο Βούρβαχη με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 ΚΠολΔ.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 30-8-2003 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Λάρισας. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 261/2005 μη οριστική και 124/2008 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 734/2010 του Εφετείου Λάρισας. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 10-2-2011 αίτησή της. Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Δημήτριος - Στέφανος Βόσκας διάβασε την από 8-3-2013 έκθεση της κωλυομένης να μετάσχει στη σύνθεση του Δικαστηρίου αυτού, Αρεοπαγίτου Ευφημίας Λαμπροπούλου, με την οποία εισηγήθηκε την αναίρεση της προσβαλλόμενης αποφάσεως κατά παραδοχή των πέμπτου και ένατου κατά το δεύτερο σκέλος του λόγων της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως, την απόρριψη δε των λοιπών λόγων αναιρέσεως.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

1. Με τη κρινόμενη αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα κατά τη τακτική διαδικασία με αριθμό 734/2010 τελεσίδικη απόφαση του Εφετείου Λάρισας, η οποία δέχθηκε την από 17-6-2008 έφεση της ήδη αναιρεσείουσας και εξαφάνισε την με αριθμό 124/2008 οριστική απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Λάρισας, στη συνέχεια δε δέχθηκε μερικώς την αγωγή του ήδη αναιρεσίβλητου και υποχρέωσε την αναιρεσείουσα να καταβάλει σ' αυτόν, [με το νόμιμο τόκο], το ποσό των 35.031,91 ευρώ για την αιτία που αναφέρεται σ' αυτήν. Η αίτηση έχει ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα και συνεπώς είναι παραδεκτή [άρθρα 552, 553, 556, 558, 564, 566 παρ.1Κ ΠολΔικ] πρέπει δε να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της [άρθρο 577 παρ.3 ΚΠολ Δικ].

2. Από το συνδυασμό των διατάξεων του άρθρου 686 εδ.β Α.Κ. προς εκείνες των άρθρων 340, 383 έως 385, 387, 389, 390 και 904 επ. ΑΚ προκύπτει ότι σε περίπτωση υπερημερίας του εργολάβου, ο εργοδότης μπορεί ή να απαιτήσει αποζημίωση για τη μη εκπλήρωση ή να υπαναχωρήσει από τη σύμβαση, αφού τάξει στον εργολάβο εύλογη προθεσμία εκπληρώσεως, συνοδευόμενη και από τη σαφή δήλωση ότι μετά την πάροδο της προθεσμίας αποκρούει την παροχή και παρέλθει πράγματι άπρακτη η προθεσμία, εκτός αν από την όλη στάση του εργολάβου προκύπτει χωρίς αμφιβολία ότι θα ήταν άσκοπος ο ορισμός προθεσμίας ή αν ο εργοδότης εξαιτίας της υπερημερίας δεν έχει συμφέρον στην εκτέλεση της συμβάσεως.

Με τη μονομερή και απευθυντέα δήλωση του εργοδότη προς τον εργολάβο περί υπαναχωρήσεως από τη συναφθείσα μεταξύ τους σύμβαση, η σύμβαση αυτή καταργείται από τη στιγμή της καταρτίσεώς της (ex tunc), η νομική σχέση μεταξύ τους λύεται αυτοδικαίως και αναδρομικώς επέρχεται απόσβεση των υποχρεώσεών τους για παροχή που πηγάζουν από τη σύμβαση και δημιουργείται υποχρέωσή τους να αποδώσουν αμοιβαίως τις παροχές που τυχόν έλαβαν, κατά τις διατάξεις για τον αδικαιολόγητο πλουτισμό [Α.Π. 533/2009, Α.Π.388/2006).

Και ναι μεν ο εργοδότης αποκτά τα δικαιώματα της αποζημιώσεως και της υπαναχωρήσεως διαζευτικά και όχι σωρευτικά, αν όμως επιλέξει το δικαίωμα υπαναχωρήσεως, μπορεί επί πλέον να ζητήσει, σύμφωνα με το άρθρο 387 Α.Κ., να του επιδικασθεί εύλογη κατά την κρίση του δικαστηρίου αποζημίωση για την τυχόν ζημία από τη μη εκπλήρωση της σύμβασης.

Εξάλλου οι συνέπειες του άρθρου 686 εδ.β του ΑΚ δεν επέρχονται και ο εργοδότης δεν δικαιούται να υπαναχωρήσει από τη σύμβαση στην περίπτωση κατά την οποία η μη εκτέλεση του έργου οφείλεται σε αποκλειστική υπαιτιότητα του ίδιου του εργοδότη και συγκεκριμένα σε δόλο ή βαριά αμέλειά του, ο δε συναφή ισχυρισμός του εργολάβου, ενόψει της ενδοσυμβατικής ευθύνης του και της τεκμαιρόμενης κατά τα άρθρα 330 και 342 Α.Κ.

υπαιτιότητάς του, συνιστά ένσταση καταλύουσα το δικαίωμα του εργοδότη να υπαναχωρήσει κατά τα ανωτέρω από τη σύμβαση έργου (ΑΠ 533/2009).

3. Στην προκειμένη περίπτωση ο ήδη αναιρεσίβλητος με την από 30-8-2003 αγωγή του [όπως αυτή παραδεκτά διορθώθηκε και το αίτημά της περιορίστηκε με δήλωση του πληρεξουσίου του που καταχωρήθηκε στα πρακτικά του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου], επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, είχε ισχυρισθεί, ότι με το από 2-12-1999 ιδιωτικό συμφωνητικό η εναγομένη και ήδη αναιρεσείουσα ανέλαβε το έργο της αποπερατώσεως του δευτέρου ορόφου μιας ημιτελούς τριόροφης οικοδομής του, εμβαδού 170 τ.μ.

ανά όροφο, που βρίσκεται στη Λάρισα, καθώς και της αποπερατώσεως του κλιμακοστασίου και της κατασκευής των εξωτερικών τοιχωμάτων του πρώτου ορόφου της ίδιας οικοδομής, αντί συμφωνημένης αμοιβής 31.000.000 δραχμών, έναντι της οποίας αυτός της κατέβαλε αυθημερόν ως αρραβώνα το ποσό των 5.000.000 δραχμών και στη συνέχεια τμηματικά το ποσό των 10.000.000 δραχμών, συνολικά δε το ποσό των 15.000.000 δρχ.

Ισχυρίσθηκε περαιτέρω, ότι η αποπεράτωση του έργου συμφωνήθηκε ότι θα γινόταν μέσα σε πέντε μήνες, ήτοι μέχρι τις 2-5-2000, αλλά η εναγομένη από υπαιτιότητά της μέχρι την ημερομηνία αυτή εκτέλεσε μικρό μόνο μέρος του έργου και ότι στη συνέχεια της έταξε προθεσμία για την αποπεράτωση του έργου μέχρι το τέλος Αυγούστου του ίδιου έτους, η ο- ποία όμως παρήλθε άπρακτη, μετά δε την πάροδό της, της δήλωσε ότι υπαναχωρεί από τη σύμβαση.

Ακολούθως ισχυρίσθηκε ότι η αξία των εργασιών που εκτέλεσε η εναγομένη, μέχρι την παραπάνω ημερομηνία, αποτιμώμενη κατά τα αναλυτικά εκτιθέμενα στην αγωγή, ανέρχεται στο συνολικό ποσό των 6.726.040 δραχμών (19.738ευρώ). Κατόπιν αυτών είχε ζητήσει να υποχρεωθεί η εναγομένη να του καταβάλει: α) το διπλάσιο του αρραβώνα που κατέβαλε κατά την ημέρα κατάρτισης της συμφωνίας, ήτοι 5.000.000 δρχ Χ 2=10. 000.000 δραχμές (29.347 ευρώ), β)μετά τον περιορισμό του β' αιτήματος της αγωγής, [16.900.000-1.900.000=15.000.000 δρχ] το αχρεωστήτως καταβληθέν ποσό των 8.273.960 δρχ ήτοι (15.000.000δρχ-6.726.040δρχ) και με δικό του υπολογισμό 8.273.390 δρχ [24. 279,94 ευρώ) που αποτελεί τη διαφορά μεταξύ της αξίας του εκτελεσθέντος έργου και του συνολικού χρηματικού ποσού που αυτός κατέβαλε στην εργολάβο, καθώς και το ποσό των 5.413, 28 ευρώ, το οποίο ο ίδιος κατέβαλε στο Ι.Κ.Α.

ως ασφαλιστικές εισφορές για τις εκτελεσθείσες εργασίες και που κατά τη συμφωνία τους βάρυναν την εναγομένη, ήτοι ποσά κατά τα οποία η εναγομένη κατέστη αδικαιολογήτως πλουσιότερη χωρίς νόμιμη αιτία σε βάρος της περιουσίας του, γ) το ποσό. των 5.400.000 δραχμών (15.847,40 ευρώ), ως διαφυγόν κέρδος το οποίο με πιθανότητα κατά τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων θα εισέπραττε από την εκμίσθωση του ακινήτου του σε τρίτους.

Ήτοι συνολικά με το δικό του υπολογισμό, είχε ζητήσει το ποσό των 74.487,65 ευρώ με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής. Με αυτό το περιεχόμενο η αγωγή, της οποίας το κονδύλιο με στοιχείο γ' απορρίφθηκε ως αόριστο από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο χωρίς να ασκηθεί έφεση από τον ενάγοντα και το α' ως κατ' ουσίαν αβάσιμο από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, ήταν πλήρως ορισμένη κατά τα λοιπά αιτήματα αυτής.

Δεν την καθιστούσε δε αόριστη το γεγονός ότι ενώ ο ενάγων επικαλούνταν υπαναχώρηση από τη σύμβαση ζητούσε επί πλέον και αποζημίωση για διαφυγόντα κέρδη, ενόψει μάλιστα και του δικαιώματός του για εύλογη αποζημίωση. Ούτε ήταν αναγκαίο για το ορισμένο της αγωγής να παρατίθενται πραγματικά περιστατικά που να θεμελιώνουν την υπαιτιότητα της εναγομένης-αναιρεσείουσας, αφού, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, επί ενδοσυμβατικής ευθύνης, τεκμαίρεται η υπαιτιότητα του εναγομένου, ο οποίος φέρει το βάρος της επικλήσεως και αποδείξεως της ελλείψεως υπαιτιότητάς του.

Εξ άλλου δεν υπάρχει αντίφαση με την επίκληση της ενδοσυμβατικής ευθύνης και εκείνης από τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού αφού από το συνδυασμό των διατάξεων που αναφέρθηκαν προηγουμένως και ιδιαίτερα εκείνων των άρθρων 387 εδ.β και 389 Α.Κ., προκύπτει ότι σε περίπτωση υπερημερίας του εργολάβου και υπαναχωρήσεως του εργοδότη συνεπεία αυτής, τα καταβληθέντα αναζητούνται κατά τις διατάξεις του αδικαιολογήτου πλουτισμού.

Συνεπώς το Εφετείο που έκρινε την αγωγή ορισμένη και απέρριψε τον σχετικό λόγο έφεσης της αναιρεσείουσας δεν υπέπεσε στην πλημμέλεια της παρά το νόμο μη κηρύξεως απαραδέκτου και συνεπώς ο τέταρτος λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο η αναιρεσείουσα, υποστηρίζει τα αντίθετα, επικαλούμενη την πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ.14 ΚΠολΔικ, είναι αβάσιμος. 4.

Με το άρθρο 559 αριθμ.19 ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναίρεσης, αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης Κατά την έννοια της διάταξης αυτής υπάρχει έλλειψη νόμιμης βάσης, λόγω ανεπαρκών ή αντιφατικών αιτιολογιών, όταν από το αιτιολογικό της απόφασης, που συνιστά την ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, δεν προκύπτουν, κατά τρόπο πλήρη, σαφή και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία, σύμφωνα με τον νόμο, είναι αναγκαία για την κρίση στη συγκεκριμένη περίπτωση, ότι συντρέχουν οι όροι της διάταξης που εφαρμόστηκε ή ότι δεν συντρέχουν οι όροι της εφαρμογής της.

Ιδρύεται, δηλαδή, ο λόγος αυτός αναίρεσης όταν από τις παραδοχές της απόφασης δημιουργούνται αμφιβολίες για το αν παραβιάστηκε ή όχι κανόνας ουσιαστικού δικαίου [Ολ.ΑΠ 25/2008]. Έτσι ο πρώτος αναιρετικός λόγος με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η παραπάνω πλημμέλεια προβάλλεται απαραδέκτως, αφού οι αιτιάσεις που διαλαμβάνονται σ' αυτόν δεν αφορούν την ελάσσονα αλλά την μείζονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού αυτής και συνεπώς δεν θεμελιώνουν τον λόγο αυτόν.

Σε κάθε δε περίπτωση από το ίδιο το περιεχόμενο του παραπάνω λόγου προκύπτει ότι στην προσβαλλόμενη απόφαση αναφέρονται οι εφαρμοσθείσες διατάξεις, ήτοι εκείνες των άρθρων 686 σε συνδυασμό με τις διατάξεις 383-385 ΑΚ που δεν μπορούν να θεωρηθούν αντιφατικές αφού η πρώτη παραπέμπει στις λοιπές. Περαιτέρω με τον ένατο λόγο η αναιρεσείουσα αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια ότι το Εφετείο με το να δεχθεί ότι αυτή οφείλει στον αναιρεσίβλητο και το ποσό των 5.413,28 ευρώ, που αυτός κατέβαλε στο ΙΚΑ για ασφαλιστικές εισφορές παρά το γεγονός ότι από την μεταξύ τους σύμβαση η υποχρέωση ανήκε στην αναιρεσείουσα, ενώ προηγουμένως είχε δεχθεί ότι λόγω της υπαναχώρησης αυτού η σύμβαση έπαυσε να ισχύει, διέλαβε στην απόφασή του αντιφατικές αιτιολογίες.

Με τις παραδοχές του όμως αυτές, το δικαστήριο της ουσίας δεν διέλαβε στην απόφασή του αντιφατικές αιτιολογίες σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, όπως αβάσιμα υποστηρίζει η αναιρεσείουσα, αλλά εσφαλμένη αιτιολογία που αντικαθίσταται με την παρούσα απόφαση, καθόσον ο αναιρεσίβλητος εδικαιούτο να λάβει και το ποσό αυτό με βάση της διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού [ως αχρεωστήτως καταβληθέν] μετά την κρίση του Εφετείου ότι έλαβε χώραν υπαναχώρηση από την σύμβαση η οποία επέφερε τα πιο πάνω έννομα αποτελέσματα.

Συνεπώς και ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος.

5. Με το άρθρο 559 αριθ.8 περ.β' ΚΠολ.Δ., ιδρύεται λόγος αναίρεσης και όταν το δικαστήριο, παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Ως πράγματα, κατά την έννοια της διάταξης αυτής, νοούνται οι αυτοτελείς ισχυρισμοί των διαδίκων που συγκροτούν την ιστορική βάση και επομένως στηρίζουν το αίτημα αγωγής, ανταγωγής, ένστασης ή αντένστασης και όχι ισχυρισμοί που αποτελούν άρνηση της αγωγής ή επιχειρήματα, νομικά ή πραγματικά, τα οποία αντλούνται από το νόμο ή από την εκτίμηση των αποδείξεων.

Δεν στοιχειοθετείται, δε ο λόγος αυτός, αν το δικαστήριο έλαβε υπόψη τον ισχυρισμό που προτάθηκε και τον απέρριψε για οποιοδήποτε λόγο, τυπικό ή ουσιαστικό, έστω και αν η απόρριψή του δεν είναι ρητή, αλλά συνάγεται από το περιεχόμενο της απόφασης (Ολ.ΑΠ 11/1996). Στην προκειμένη περίπτωση η αναιρεσείουσα με τον δεύτερο αναιρετικό λόγο αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση τις πλημμέλειες των περ.8 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, και ειδικότερα ότι παρά το γεγονός ότι είχε προβάλει, τόσον ενώπιον του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, όσο και ενώπιον του δευτεροβάθμιου με σχετικό λόγο έφεσης τον ισχυρισμό ότι η μεταξύ των διαδίκων καταρτισθείσα σύμβαση ήταν αδύνατο να εκτελεσθεί εξ αιτίας πταίσματος του αναιρεσίβλητου-εργοδότη, επειδή η οικοδομή στην οποία θα εκ-τελούνταν από αυτήν οι σχετικές εργασίες ήταν εξ υπαρχής αυθαίρετη και κατά τη συμφωνία τους η παράδοση του αναληφθέντος έργου θα γινόταν εντός 5 μηνών από την έκδοση της οικοδομικής άδειας, το Εφετείο απέρριψε σιωπηρά τον εν λόγω ισχυρισμό της, δεχθέν ότι αυτή [αναιρεσείουσα] ήταν υποχρεωμένη, παρά την ποινική απαγόρευση της εκτέλεσης οιασδήποτε εργασίας, να παραδώσει το έργο και πριν από την έκδοση της οικοδομικής άδειας.

Ο λόγος αυτός κατά το μέρος που επιχειρείται η θεμελίωσή του στην περ 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔικ, είναι αβάσιμος καθόσον η αναιρεσείουσα, όπως προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση των εγγράφων προτάσεών της ενώπιον του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου όσον και της έφεσης, απλώς ανέφερε ως πραγματικό γεγονός ότι η ημιτελής οικοδομή στην οποία αυτή ανέλαβε την υποχρέωση να εκτελέσει εργασίες αποπεράτωσης ήταν αυθαίρετη, χωρίς να το συνοδεύει με σχετικό ισχυρισμό περί άρσεως της υπερημερίας της εξ αιτίας αυτού, ώστε να εκτιμηθεί ότι προέβαλε την σχετική ένσταση, η ουσιαστική παραδοχή της οποίας θα οδηγούσε στην απόρριψη της αγωγής, σύμφωνα με όσα πιο πάνω αναφέρθηκαν.

Σε κάθε δε περίπτωση το Εφετείο με τις ουσιαστικές παραδοχές του ότι αυτή κατέστη υπερήμερη περί την εκτέλεση και παράδοση του έργου και συνεπώς λόγω της νομότυπης υπαναχώρησης του αναιρεσίβλητου από την σύμβαση, η αναιρεσείουσα κατέστη αδικαιολόγητα πλουσιότερη και συνεπώς αυτή υποχρεούται να επιστρέψει σ' αυτόν τα αχρεωστήτως καταβληθέντα ποσά, με σαφείς, επαρκείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες, [όπως συνάγεται από το συνολικό περιεχόμενο της προσβαλλόμενης απόφασής του], αφενός μεν προέβη σε σωστή εφαρμογή του νόμου, ήτοι των παρατεθεισών διατάξεων, αφετέρου δε απέρριψε σιωπηρά τον πιο πάνω ισχυρισμό της αναιρεσείουσας.

Συνεπώς ο ίδιος αναιρετικός λόγος κατά το μέρος που επιχειρείται να θεμελιωθεί στη περ.19 του άρθρου 559 ΚΠολΔικ, είναι επίσης αβάσιμος. Ενόψει αυτών τυγχάνει αβάσιμος ο τρίτος αναιρετικός λόγος, με τον οποίο αποδίδεται στη προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια της περ.1 του άρθρου 559 ΚΠολΔικ, και συγκεκριμένα ότι το Εφετείο εσφαλμένα εφάρμοσε τις παραπάνω διατάξεις σχετικά με τον ισχυρισμό της αναιρεσείουσας ότι ήταν αυθαίρετη η οικοδομή λόγω έλλειψης σχετικής άδειας. Περαιτέρω δεν αποτελεί "πράγμα" κατά την προεκτεθείσα έννοια του άρθρου 559 αρ.8 ΚΠολΔικ, ούτε "ζήτημα" κατά την έννοια του άρθρου 559 αρ.19 ΚΠολΔικ, ο ισχυρισμός περί ακυρότητας της διεξαχθείσας πραγματογνωμοσύνης, λόγω των αναφερόμενων στον [προτεινόμενο υπό την επίκληση των διατάξεων αυτών] έκτο αναιρετικό λόγο ελλείψεων και αντιφάσεων αυτής που το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη του παρά το γεγονός ότι προτάθηκαν από την αναιρεσείουσα και συνεπώς ο λόγος αυτός προτείνεται αβασίμως.

6. Με τον έβδομο αναιρετικό λόγο [κατ' εκτίμηση του περιεχομένου του] προβάλλεται η εκ του άρθρου 559 περ.11 ΚΠολΔικ πλημμέλεια και δη ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη του την επικληθείσα από την αναιρεσείουσα εξώδικη ομολογία του αναιρεσίβλητου και συγκεκριμένα ότι με την καταβολή προς αυτήν τον Ιανουάριο του έτους 2000 του ποσού των 8.000.000 δρχ., εκείνος προέβη σε εξώδικη ομολογία της αξίας των συντελεσθεισών εργασιών εκ μέρους της δεδομένου ότι ρητά είχε συμφωνηθεί μεταξύ τους, ότι η καταβολή του τιμήματος των εργασιών θα γινόταν ανάλογα με τη πρόοδο αυτών και συνεπώς ο αναιρεσίβλητος γνώριζε, συνομολόγησε και αποδέχθηκε με την ενέργειά του αυτή, ότι το εκτελεσθέν έργο κάλυπτε το συνολικά καταβληθέν από αυτόν ποσό των 15.000.000 δρχ.

Ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος αφού το αναφερόμενο πιο πάνω γεγονός δεν εμπίπτει στη νομική έννοια της εξώδικης ομολογίας. 7. Κατά την έννοια του άρθρου 375 ΚΠολΔικ, αντίγραφο της απόφασης που διορίζει ή αντικαθιστά πραγματογνώμονες κοινοποιείται μόλις δημοσιευθεί στους διαδίκους και τους πραγματογνώμονες με επιμέλεια της γραμματείας του δικαστηρίου ή του δικαστή που την έχει εκδώσει.

Η παράλειψη της κοινοποίησης της πιο πάνω απόφασης δεν είναι με ποινή ακυρότητας της έκθεσης πραγματογνωμοσύνης. Η ακυρότητα αυτή επέρχεται μόνο με τη συνδρομή του στοιχείου της βλάβης, κατ` εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 159 αριθ.3 ΚΠολΔικ. Εξάλλου, η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας ότι δεν προκλήθηκε βλάβη από την παράβαση της πιο πάνω διάταξης στο διάδικο που την πρότεινε, δεν ελέγχεται αναιρετικά, ως αναγομένη σε εκτίμηση πραγμάτων, σύμφωνα με το άρθρο 561 παρ.1 ΚΠολΔικ. [ΑΠ 1588/2008].

Στη συγκεκριμένη περίπτωση, με τον όγδοο λόγο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση αναιρετική πλημμέλεια υπό την επίκληση του άρθρου 559 αριθμός 19 ΚΠολΔικ γιατί το Εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφαση του δεν απάντησε στον ισχυρισμό της αναιρεσείουσας που προβλήθηκε με λόγο έφεσης, ότι η διεξαχθείσα πραγματογνωμοσύνη ήταν άκυρη λόγω του ότι δεν κοινοποιήθηκε στην αναιρεσείουσα η απόφαση που διόρισε τον πραγματογνώμονα και ότι το γεγονός αυτό της προξένησε δικονομική βλάβη, αφού δεν μπόρεσε να διορίσει τεχνικό σύμβουλο.

Ο λόγος αυτός τυγχάνει αβάσιμος αφού από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης, προκύπτει ότι το Εφετείο απέρριψε ρητά τον εν λόγω ισχυρισμό, αναφέροντας ότι αποδείχθηκε από τις σχετικές εκθέσεις επιδόσεως ότι επιδόθηκε στην αναιρεσείουσα νομότυπα η με αριθμό 2346/2006 απόφαση του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου που διόρισε νέο πραγματογνώμονα σε αντικατάσταση του αρχικά διορισθέντος καθώς και η έκθεση όρκισης αυτού.

8. Ο από το άρθρο 559 περ.17 λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν η απόφαση περιέχει αντιφατικές διατάξεις, ώστε να καθίσταται αδύνατη η εκτέλεση της ή να δημιουργείται αβεβαιότητα ως προς τη διάπλαση ή τη διάγνωση που έλαβε χώραν και όχι όταν η αντίφαση υπάρχει στις αιτιολογίες της απόφασης, εκτός αν αυτές επέχουν θέση διατακτικού ή όταν η αντίφαση υπάρχει μεταξύ του διατακτικού και του αιτιολογικού της απόφασης.

Συνεπώς είναι αβάσιμος ο ένατος αναιρετικός λόγος με τον οποίο προβάλλονται αιτιάσεις από το άρθρο 559 περ.17 του ΚΠολΔικ, αφού η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται ότι υπάρχουν αντιφάσεις στο αιτιολογικό της αποφάσεως, σχετικά με τις παραδοχές του Εφετείου ως προς την υποχρέωσή της να καταβάλει στον αναιρεσίβλητο και το ποσό των 5.413,28 ευρώ που αυτός είχε καταβάλει στο ΙΚΑ για ασφαλιστικές εισφορές.

9. Με τον πέμπτο αναιρετικό λόγο βασίμως η αναιρεσείουσα υποστηρίζει ότι το Εφετείο υπέπεσε στην πλημμέλεια της περ.9 β' του άρθρου 559 ΚΠολΔικ, με το να επιδικάσει στο ενάγοντα το ποσό των 29.618,63 ευρώ ως αχρεωστήτως καταβληθέν, αντί του αιτηθέντος για την αιτία αυτή ποσού των 24.279,94 ευρώ [β' κονδύλιο], στο οποίο είχε περιορισθεί η εν λόγω απαίτηση κατά τα προδιαληφθέντα μετά και την ουσιαστική παραδοχή από το Εφετείο ότι η αξία των εργασιών που εκτελέσθηκαν από την αναιρεσείουσα μέχρι το χρόνο της υπαναχώρησης, ανερχόταν στο ποσό των 4.907.450 δρχ [14.401,90 ευρώ] και όχι στο ποσό των 6.276.040 δρχ [18.418,31 ευρώ] όπως είχε ισχυρισθεί ο αναιρεσίβλητος στην αγωγή του.

Συνεπώς ο πέμπτος αναιρετικός λόγος πρέπει να γίνει δεκτός.

10. Με τον δέκατο αναιρετικό λόγο η αναιρεσείουσα αποδίδει στο δικαστήριο της ουσίας τις αναιρετικές πλημμέλειες τωνπερ.1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔικ ισχυριζόμενη ότι προέβη σε κακή ερμηνεία και εσφαλμένη εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 904 επ. ΑΚ δεδομένου ότι έπρεπε στο ποσό της αξίας των εργασιών που δέχθηκε ότι αυτή εκτέλεσε, ήτοι του ποσού των 4.907.450 δρχ., να προσθέσει και τον αναλογούντα ΦΠΑ από 19% αφού με την έγγραφη συμφωνία τους είχαν ρητά συμφωνήσει ότι το 1/2 βαρύνει τον αναιρεσίβλητο, ισχυρισμός που είχε προταθεί ως λόγος έφεσης. Ο λόγος αυτός προβάλλεται α- λυσιτελώς αφού ακόμη και αν ήθελε γίνει δεκτός ο εν λόγω ισχυρισμός από το Εφετείο ως παραδεκτά προβληθείς και ουσιαστικά βάσιμος, το ποσό που έπρεπε να αφαιρεθεί για τις εκτελεσθείσες εργασίες, θα υπολογιζόταν σε 5.373.657,75 ήτοι 15.770,04 ευρώ [4.907 .450 δρχ Χ 19%=932.415,5 δρχ: 2 = 466.207,75 δρχ + 4.907.450 δρχ = 5.373.657,75] το οποίο αφαιρούμενο από το καταβληθέν αχρεωστήτως από τον αναιρεσίβλητο ποσό των 44.020,54 ευρώ κατά τα προδιαληφθέντα, οδηγεί σε υπόλοιπο ύψους 28.250,5 ευρώ [44. 020,54 -15.770,04] αντί του ποσού των 29.618 ,63 ευρώ [που τελικά επιδικάσθηκαν ως αχρεωστήτως καταβληθέντα], που όμως είναι επίσης μεγαλύτερο του αιτηθέντος με την αγωγή ποσού των 24.279,94 ευρώ.

Κατά το άρθρο 580 παρ.3 ΚΠολΔικ: "Αν ο Άρειος Πάγος αναιρέσει την απόφαση για οποιονδήποτε άλλο λόγο εκτός από εκείνους που αναφέρονται στις παραγράφους 1 και 2 παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση σε άλλο δικαστήριο ισόβαθμο και ομοειδές προς εκείνο το οποίο εξέδωσε την απόφαση που αναιρέθηκε, ή στο ίδιο αν είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλους δικαστές".Από τη διάταξη αυτή, συνδυαζόμενη και με τη διάταξη της παραγράφου 4 του ίδιου άρθρου, η οποία ορίζει ότι "οι αποφάσεις της ολομέλειας και των τμημάτων του Αρείου Πάγου δεσμεύουν τα δικαστήρια που ασχολούνται με την ίδια υπόθεση ως προς τα νομικά ζητήματα που έλυσαν" συνάγεται, ότι οσάκις μετά την αναίρεση της αποφάσεως δεν υπάρχει δικονομικώς έδαφος για περαιτέρω εκδίκαση της υποθέσεως από το δικαστήριο της ουσίας, υπολείπεται δε μόνο η διατύπωση του διατακτικού της αποφάσεως με βάση την έκταση της αναιρέσεως, η παραπομπή σε ισόβαθμο δικαστήριο ουσίας δεν αποτελεί υποχρεωτικό στάδιο δίκης, αλλά μπορεί η τελειωτική επί της υποθέσεως απόφαση να εκδοθεί και από τον Άρειο Πάγο [ΟλΑΠ 25/2001, ΑΠ 448/ 2005].

Τέτοιο δικονομικό έδαφος για την μετά την αναίρεση της προσβαλλόμενης απόφασης επανεκδίκαση της υποθέσεως από το Εφετείο στην ουσία δεν υπάρχει και στη κρινόμενη περίπτωση. Επομένως πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και αφού κρατηθεί και δικασθεί η έφεση από το παρόν δικαστήριο, πρέπει να γίνει αυτή δεκτή και να εξαφανισθεί η εκκαλουμένη, ακολούθως δε να γίνει δεκτή κατά ένα μέρος της η αγωγή του ενάγοντα και να υποχρεωθεί η εναγομένη να του καταβάλει το συνολικό ποσό των 29.693,22 ευρώ [24.279,94+5.413,28], με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής.

Τέλος η εναγομένη-αναιρεσείουσα ως ηττηθείσα πρέπει να καταδικασθεί στην μερική δικαστική δαπάνη του ενάγοντα-αναιρεσίβλητου για τους δύο βαθμούς δικαιοδοσίας και για την παρούσα διαδικασία, όπως ειδικότερα αναφέρεται στο διατακτικό της παρούσας.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την με αριθμό 734/2010 απόφαση του Εφετείου Λάρισας.

Κρατεί και δικάζει επί της εφέσεως κατά της με αριθμό 124/2008 οριστικής απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείο Λάρισας.

Δέχεται αυτήν.

Εξαφανίζει την πιο πάνω εκκαλουμένη.

Δέχεται μερικώς την από 30-8-2003 αγωγή του αναιρεσίβλητου.

Υποχρεώνει την αναιρεσείουσα-εναγόμενη, να καταβάλει σ' αυτόν το ποσό των είκοσι εννέα χιλιάδων εξακοσίων ενενήντα τριών ευρώ και είκοσι δύο λεπτών [29.693,22], με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής.

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα-εναγόμενη στη μερική δικαστική δαπάνη του αναιρεσίβλητου-ενάγοντα για τους δύο βαθμούς δικαιοδοσίας και για την παρούσα διαδικασία την οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων (2.700) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 26 Νοεμβρίου 2013.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του στις 17 Ιανουαρίου 2014.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ