Supreme Court allows appeal against second instance judgment for failure to consider counterclaim offsetting argument.

Απόφαση 1136 / 2024 (Β1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1136/2024

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους δικαστές, Λουκά Μόρφη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Ιωάννα Μαργέλλου-Μπουλταδάκη, Ιωάννη Δουρουκλάκη, Δημητρία Στρούζα-Ξένου-Κοκολέτση και Τριανταφυλλιά Πατρώνα, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του, την 1 Μαρτίου 2022, με την παρουσία και της Γραμματέως Ελένης Τσιουρή, για να δικάσει την υπόθεση, μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία ... όπως εκπροσωπείται νόμιμα, που εδρεύει στο Ηράκλειο Κρήτης και παραστάθηκε δια δηλώσεως (ΚΠολΔ 242 παρ.2) του πληρεξουσίου δικηγόρου Αργύριου Αργυριάδη, ο οποίος κατέθεσε προτάσεις.

Των αναιρεσίβλητων: 1)Μ. Μ. του Σ., 2) παύλου Λ. του Ε., κατοίκων Η. Κ. και 3) Ι. Κ. του Π., κατοίκου Α., που δεν παραστάθηκε.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 30-5-2013 αγωγή των ήδη αναιρεσίβλητων, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Ηρακλείου. Εκδόθηκαν η 525/2014 οριστική απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου και, κατόπιν ασκήσεως εφέσεως, η 60/2020 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Ανατολικής Κρήτης. Την αναίρεση της τελευταίας, ζητά η αναιρεσείοντες με την από 6-10-2020 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε με τη σειρά της από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Εισηγητής ορίσθηκε ο Αρεοπαγίτης Ιωάννης Δουρουκλάκης.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Από τις διατάξεις των άρθρων 108, 110 παρ.2, 498 παρ.1, 568 παρ.1, 2, 4 και 576 παρ.1 έως 3 KΠολΔ, προκύπτει ότι, αν κατά τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης δεν εμφανισθεί και δεν μετάσχει με τον προσήκοντα τρόπο σ` αυτήν κάποιος διάδικος, το Δικαστήριο ερευνά αυτεπαγγέλτως ποιός από τους διαδίκους επέσπευσε τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης.

Αν τη συζήτησή της επέσπευσε εγκύρως ο απολειπόμενος διάδικος κλητεύοντας νόμιμα και εμπρόθεσμα τους λοιπούς ή κλητεύθηκε ο ίδιος νόμιμα και εμπρόθεσμα από τον επισπεύδοντα τη συζήτηση άλλο διάδικο, η υπόθεση συζητείται σαν να ήταν παρόντες όλοι οι διάδικοι (ΑΠ 737/2017). Εξάλλου, κατά τις διατάξεις του άρθρου 226 παρ. 4 εδ.

β` και γ` KΠολΔ, που έχουν γενική εφαρμογή, αν η συζήτηση αναβληθεί, ο γραμματέας οφείλει αμέσως μετά το τέλος της συνεδρίασης να μεταφέρει την υπόθεση στη σειρά των υποθέσεων που πρέπει να συζητηθούν κατά τη δικάσιμο που ορίσθηκε, κατά την οποία δεν χρειάζεται νέα κλήση του διαδίκου προς εμφάνιση και η αναγραφή της υπόθεσης στο πινάκιο ισχύει ως κλήτευση όλων των διαδίκων, υπό την προϋπόθεση ότι ο απολειπόμενος κατά τη μετ` αναβολή δικάσιμο διάδικος, είχε νόμιμα κλητευθεί να παραστεί κατά την αρχική δικάσιμο ή είχε νόμιμα παραστεί κατά την ίδια δικάσιμο, οπότε με τη νόμιμη παράστασή του χωρίς εναντίωσή του, καλύφθηκε η τυχόν ακυρότητα κλήτευσής του για την αρχική δικάσιμο [ΚΠολΔ 573 (ΑΠ 801/2017)].

Στην προκείμενη περίπτωση, κατά τη συζήτηση της από 6-10-2020 αίτησης αναίρεσης στη δικάσιμο, που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας, οι αναιρεσίβλητοι, όπως προκύπτει από τα οικεία πρακτικά συνεδρίασης, δεν εμφανίστηκαν και δεν εκπροσωπήθηκαν με οποιοδήποτε νόμιμο τρόπο από πληρεξούσιο δικηγόρο. Η συζήτηση της αναίρεσης είχε προσδιοριστεί αρχικά για τη δικάσιμο της 5-10-2021.

Τη συζήτηση της αναίρεσης, επέσπευσε η αναιρεσείουσα, η οποία, όπως προκύπτει από την 2236 Δ/12-1-2021 έκθεση επιδόσεως της δικαστικής επιμελήτριας του Πρωτοδικείου Ηρακλείου Κρήτης Δ. Γ.. Σ., επίσημο αντίγραφο της εν λόγω αίτησης αναίρεσης, με πράξη ορισμού δικασίμου και κλήση για συζήτηση προς τους αναιρεσιβλήτους, για την αρχικώς ορισθείσα δικάσιμο, επέδωσε νόμιμα και εμπρόθεσμα στην πληρεξούσια δικηγόρο των αναιρεσιβλήτων Ε.

Κ.-Π., η οποία φέρει, κατ` άρθρο 143 παρ. 1 του ΚΠολΔ, την ιδιότητα του αντικλήτου αυτών για όλες τις επιδόσεις που αναφέρονται στη συγκεκριμένη δίκη έως και την έκδοση αμετάκλητης απόφασης, καθόσον, όπως προκύπτει από την επισκόπηση, για τις ανάγκες του αναιρετικού ελέγχου (άρθρο 561 παρ.2 του ΚΠολΔ) α) της υπ` αριθμ. 525/2014 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ηρακλείου και β) της υπ` αριθμ. 60/2020 απόφασης του Μονομελούς Εφετείου Ανατολικής Κρήτης, η ως άνω πληρεξούσια δικηγόρος παρέστη ως πληρεξούσια δικηγόρος των εναγόντων-εκκαλούντων και ήδη αναιρεσιβλήτων, τόσο στην πρωτοβάθμια όσο και στη δευτεροβάθμια δίκη και δεδομένου, ότι δεν προκύπτει ότι γνωστοποιήθηκε με δικόγραφο απ' αυτούς προς την αναιρεσείουσα η τυχόν αντικατάστασή της.

Κατά τη δικάσιμο εκείνη αναβλήθηκε η συζήτηση της αίτησης για τη δικάσιμο που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας και ο Γραμματέας του Δικαστηρίου μετέφερε την υπόθεση στο πινάκιο της νέας δικασίμου που ορίστηκε και στη σειρά των υποθέσεων που πρέπει να συζητηθούν κατ` αυτήν.

Συνεπώς, δεν χρειαζόταν νέα κλήση των αναιρεσιβλήτων για εμφάνισή τους στη δίκη, αφού η αναγραφή στο πινάκιο της μετ` αναβολή δικασίμου ισχύει ως κλήτευση όλων των διαδίκων. Σύμφωνα με τα ανωτέρω, οι αναιρεσίβλητοι κλητεύθηκαν νόμιμα και εμπρόθεσμα για να παραστούν στη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης κατά την παρούσα δικάσιμο.

Ενόψει, όμως, του ότι δεν παραστάθηκαν, πρέπει να προχωρήσει η συζήτηση σαν να είναι παρόντες όλοι οι διάδικοι. Με την κρινόμενη αίτηση αναίρεσης, προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα 60/2020 τελεσίδικη απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Ανατολικής Κρήτης, η οποία ύστερα από παραδοχή της έφεσης που είχαν ασκήσει οι αναιρεσίβλητοι κατά της 525/2014 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ηρακλείου, εξαφάνισε την εκκαλούμενη απόφαση και ακολούθως δέχθηκε εν μέρει ως βάσιμη κατ' ουσία την από 30-5-2013 αγωγή τους.

Η αίτηση αναίρεσης, ασκήθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα (άρθρα 495 και 564 παρ. 1 KΠολΔ). Είναι συνεπώς παραδεκτή (άρθ. 577 παρ.1 ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθεί ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων αυτής (άρθ. 577 παρ. 3 του ΚΠολΔ). Σύμφωνα με το άρθρο μόνο της ΚΥΑ Οικονομικών και Εργασίας 8900/1946 "περί καταβολής ηυξημένου ημερομισθίου εις εργαζομένους κατά τας μη εργασίμους ημέρας" (ΦΕΚ 54 τ.Β της 20-3-1946) εκδοθείσης κατά νομοθετική εξουσιοδότηση του άρθρου 1 ΑΝ 28/1944, μισθωτός, ο οποίος απασχολείται κατά τις Κυριακές και τις εκ του νόμου καθιερούμενες ως μη εργασίμους ημέρες του έτους, δικαιούται το ημερομίσθιο αυτού, προσαυξημένο κατά 75%, ενώ η μεταγενέστερη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του Ν.3755/1957 "Περί αυξήσεως αναδρομικώς των αποδοχών των μισθωτών, τροποποιήσεως και συμπληρώσεως του Ν. 3239/1955 και άλλων διατάξεων της εργατικής νομοθεσίας κλπ", (όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 2 παρ. 1 Ν.435/1976) ορίζει, ως προς την προσαύξηση του 75% για παροχή εργασίας κατά τις Κυριακές και αργίες, ότι αυτή οφείλεται ανεξαρτήτως του κύρους της συμφωνίας απασχολήσεώς τους, δηλαδή ακόμη και αν η απασχόληση είναι παράνομη.

Περαιτέρω από τις διατάξεις επίσης της Α.Υ. Οικονομικών και Εργασίας 8900/1946, όπως ερμηνεύτηκε με την 25825/1951 απόφαση των ίδιων Υπουργών (ΦΕΚ Β 86/της 9-6-1951), εκδοθείσα βάσει της αυτής νομοθετικής εξουσιοδοτήσεως, του άρθρου 2 παρ. Ι του ν.δ 3755/1957, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 2 του ν. 435/1976, σε συνδυασμό προς τη διάταξη του άρθρου 10 παρ. 1 του β.δ. 748/1966 (ΦΕΚ Α 1790/1966), το οποίο εξεδόθη κατ' εξουσιοδότηση του άρθρου 4 παρ. 3 Ν. 4504/1966, προκύπτει ότι αν ο εργαζόμενος απασχοληθεί, νόμιμα ή παράνομα, κατά την Κυριακή, δικαιούται να λάβει, για τις ώρες που απασχολήθηκε προσαύξηση 75% επί του νόμιμου ωρομισθίου, και εφόσον η απασχόλησή του υπερβαίνει τις 5 ώρες, αναπληρωματική ανάπαυση διάρκειας 24 συνεχόμενων ωρών σε άλλη ημέρα της εβδομάδας που ακολουθεί.

Εξαίρεση από την οφειλή αναπληρωματικής ανάπαυσης υπάρχει μόνο για την τελευταία Κυριακή του έτους, όταν συμπίπτει με την 31η Δεκεμβρίου. Επίσης, οι αμειβόμενοι με μηνιαίο μισθό, αν μεν τύχουν αναπληρωματικής ανάπαυσης κατά τα ανωτέρω, δεν δικαιούνται, εκτός από την ανωτέρω προσαύξηση επί του ημερομισθίου τους, άλλης αμοιβής για την απασχόλησή τους την Κυριακή (ΑΠ 1317/2015, 196/2008).

Αν όμως ο εργοδότης δεν παράσχει στον εργαζόμενο συνεχή 24ωρη ανάπαυση σε άλλη εργάσιμη ημέρα της εβδομάδας και τον απασχολήσει όλες τις εργάσιμες ημέρες που ακολουθούν την Κυριακή, τότε η απασχόληση κατά μία ημέρα των εργάσιμων αυτών ημερών (πέντε ή έξι ανάλογα) είναι παράνομη ως αντικείμενη σε δημόσιας τάξης διάταξη, και ο εργοδότης έχει υποχρέωση, σύμφωνα με τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού, να αποδώσει στον εργαζόμενο την ωφέλεια που αποκόμισε από την παράνομη αυτή απασχόληση, ανερχόμενη στο 1/25 του νόμιμου μισθού του (ΑΠ 517/2019, 506/2017, 132/2016).

Μισθωτός, ο οποίος απασχολήθηκε κατά την Κυριακή μέχρι πέντε ώρες δικαιούται να λάβει εκτός από την προσαύξηση 75% επί του νομίμου ημερομισθίου και αμοιβή για όσες ώρες απασχολήθηκε βάσει του καταβαλλομένου ωρομισθίου, ενώ κατά την παρ. 5 του άρθρου 10 του Β.Δ 748/1966, δικαιούται εναλλακτικώς να αξιώσει, επί πλέον της προσαυξήσεως, ισόχρονη αναπληρωματική εβδομαδιαία ανάπαυση (δηλαδή μέχρι πέντε ώρες κατά περίπτωση) κατά τον εργάσιμο χρόνο άλλης ημέρας της εβδομάδος που άρχισε την Κυριακή.

Περαιτέρω ο απασχοληθείς κατά ημέρα αργίας εκτός της προσαυξήσεως από 75% επί του νομίμου ημερομισθίου δικαιούται και τόσα ωρομίσθια, βάσει του καταβαλλομένου ωρομισθίου, όσες οι ώρες απασχολήσεως, χωρίς όμως να δικαιούται αναπληρωματική εβδομαδιαία ανάπαυση, αφού δεν υφίσταται σχετική πρόβλεψη στο νόμο.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 42 παρ. 1 εδ. 2 Ν. 1892/1990, ως έχει αντικατασταθεί με το άρθρο 46 παρ. 2 Ν. 2224/1994, κατ' εξαίρεση, επιτρέπεται τις Κυριακές και τις ημέρες αργίας η λειτουργία των εστιατορίων, ζαχαροπλαστείων, "μπαρ", καφενείων, γαλακτοπωλείων, κυλικείων και συναφών καταστημάτων. Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 216 παρ. 1 του ΚΠολΔ, για να είναι ορισµένη η αγωγή πρέπει να περιέχει, εκτός από τα τυπικά στοιχεία που ορίζονται στα άρθρο 117- 118 του ίδιου Κώδικα, α) σαφή έκθεση των γεγονότων που τη θεµελιώνουν σύµφωνα µε το νόµο και δικαιολογούν την άσκησή της από τον ενάγοντα κατά του εναγοµένου, β) ακριβή περιγραφή του αντικειµένου της διαφοράς και γ) ορισµένο αίτηµα.

Εν προκειμένω, από την επισκόπηση της αγωγής των αναιρεσιβλήτων προκύπτει ότι οι τελευταίοι, επικαλούμενοι ότι παρείχαν τις υπηρεσίες τους στην αναιρεσείουσα υπό σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου έκαστος και ότι η αναιρεσείουσα δεν τους κατέβαλλε τις νόμιμες αποδοχές τους, ούτε τις αποδοχές τους για την απασχόλησή τους τις αναφερόμενες ημέρες Κυριακές και αργίες πέραν του νομίμου ωραρίου τους, ούτε την προσαύξηση από 25% για την απασχόλησή τους τις αναφερόμενες ώρες νυχτερινής εργασίας, ζήτησαν την καταψήφιση της αναιρεσείουσας στις εν λόγω αποδοχές.

Με το ως άνω περιεχόμενο η αγωγή δεν είναι ορισμένη ως προς τα κεφάλαια αυτής τα αφορώντα τις δεδουλευμένες αποδοχές των αναιρεσιβλήτων για την απασχόλησή τους κατά τις ημέρες Κυριακές και αργίες, προεχόντως γιατί δεν αναφέρεται σε αυτήν ο χρόνος απασχολήσεώς τους καθ' εκάστην των εν λόγω Κυριακών και αργιών.

Το στοιχείο αυτό τυγχάνει αναγκαίο, διότι κατά τα προαναφερθέντα η οφειλομένη αμοιβή συναρτάται με το χρόνο της απασχολήσεως και δη επί της εργασίας κατά τις αργίες και τις Κυριακές, ως προς τις οποίες, εάν η απασχόληση δεν υπερβαίνει τις πέντε ώρες, οφείλονται ως αμοιβή τόσα ωρομίσθια όσες οι ώρες απασχολήσεως πλέον προσαύξησης 75% επί του νομίμου ωρομισθίου, ενώ επί της εργασίας αυτής τις Κυριακές, εάν η απασχόληση υπερβαίνει τις πέντε ώρες, οφείλεται, εάν δεν χορηγηθεί ημέρα εβδομαδιαίας αναπαύσεως, αποζημίωση επί του 1/25 του νομίμου μισθού.

Συνεπώς, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, το οποίο επιλαμβανόμενο της εφέσεως των αναιρεσιβλήτων κατά της αποφάσεως του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, το οποίο είχε κρίνει τα αφορώντα την απασχόληση αυτών κατά τις ημέρες Κυριακές και αργίες ως αόριστα, έκρινε αντιθέτως αυτά ως ορισμένα και δεχόμενο κατά τούτο την έφεση, εξήτασε περαιτέρω την υπόθεση κατά τα κεφάλαια αυτά κατ' ουσίαν, παρέλειψε παρά το νόμο να κηρύξει το απαράδεκτο αυτής λόγω αοριστίας, δεχθέν πράγματα πέραν αυτών που εκτίθενται στην αγωγή και συνεπώς οι τρίτος και τέταρτος λόγοι της αιτήσεως αναιρέσεως, από τους αριθμούς 8 και 14 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τους οποίους προβάλλονται οι σχετικές αιτιάσεις και ζητείται η αναίρεση της προσβαλλομένης αποφάσεως, είναι βάσιμοι.

Σύμφωνα με την παρ. 5 του άρθρου μόνου της ΚΥΑ 18310/1946 (ΦΕΚ Β' 15/1946), εκδοθείσα δυνάμει της αυτής ως άνω νομοθετικής εξουσιοδοτήσεως του ΑΝ 28/1944, όπως ερμηνεύθηκε από το άρθ.2 της ΚΥΑ 25825/1951 (ΦΕΚ Β' , 86), στους πάσης φύσεως μισθωτούς των επιχειρήσεων και εργασιών εν γένει, συνεχούς ή μη λειτουργίας, όταν απασχολούνται από 22.00' μέχρι την 06.00' της επομένης, καταβάλλονται οι νόμιμες αποδοχές αυξημένες κατά 25%.

Εν προκειμένω, όπως προκύπτει από την αναιρεσιβαλλομένη απόφαση, το Εφετείο, ενώ δεν εδέχθη ότι η παρασχεθείσα από τους αναιρεσιβλήτους νυχτερινή εργασία είχε παρασχεθεί επί πλέον του νομίμου ωραρίου τους, ούτε αυτοί είχαν επικαλεστεί κάτι τέτοιο, εν τούτοις επιδίκασε εκτός της προσαυξήσεως από 25% για κάθε ώρα νυχτερινής απασχολήσεως και ένα επί πλέον ωρομίσθιο.

Συνεπώς, είναι βάσιμοι οι εκ των αρ. 1 και 19, πράγματι όμως μόνο από τον αρ. 1, του άρθρου 559 ΚΠολΔ λόγοι της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως, με τους οποίους προσάπτεται στην αναιρεσιβαλλομένη η παραβίαση της προαναφερθείσης διατάξεως της ΚΥΑ 18310/1946. Από την ΣΣΕ από 1-7-2008, η οποία κηρύχθηκε υποχρεωτική με την ΥΑ 69016/3227/6-10-2008 (ΦΕΚ Β 2137/15-10-2008) και τις ΔΑ 16/2009 και 36/2010, οι οποίες κηρύχθηκαν υποχρεωτικές με τις ΥΑ 25215/1057/6-8-2009 (ΦΕΚ Β 1651/11-8-2009) και 11330/676/2011 (ΦΕΚ Β 1448/17-6-2011) αντιστοίχως, "για τους όρους αμοιβής και εργασίας του προσωπικού των τουριστικών και επισιτιστικών καταστημάτων (εστιατόρια, ταβέρνες, καφενεία, μπαρ κλπ)", προκύπτει ότι ο βασικός μισθός του μπουφετζή, ο οποίος απασχολείται σε κατάστημα ταχυφαγείο, ορίζεται στα ποσά από 1-1-2008 των 770,25 ευρώ, από 1-7-2008 των 797,21 ευρώ, από 1-1-2009 των 821,13 ευρώ, από 1-7-2009 των 845, 76 ευρώ και από 1-7-2011 των 859,29 ευρώ.

Εξάλλου, από την παρ. 2 Κεφ. Γ της με αρ. 77/1981 αποφάσεως του ΔΔΔΔ Αθηνών, η οποία κηρύχθηκε υποχρεωτική δυνάμει της ΥΑ 162/1981 (ΦΕΚ Β 463/1981), οι εργαζόμενοι σε καταστήματα καφενεία, ζαχαροπλαστεία κλπ, οι οποίοι απασχολούνται με την παρασκευή και το ψήσιμο εδεσμάτων ως και με το πλύσιμο σκευών, δικαιούνται επίδομα ανθυγιεινής εργασίας σε ποσοστό 8% επί του βασικού μισθού, το οποίο με την παρ. 11 της με αρ. 80/1982 αποφάσεως του ΔΔΔΔ Αθηνών, που κηρύχθηκε υποχρεωτική με την ΥΑ 168/1982 (ΦΕΚ Β 464/1982) αυξήθηκε σε ποσοστό 10%.

Οι εν λόγω προυποθέσεις καταβολής του επιδόματος, της παρασκευής και του ψησίματος εδεσμάτων, τίθενται σωρευτικώς και όχι διαζευτικώς.

Εν προκειμένω, από την επισκόπηση της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως προκύπτει ότι το Εφετείο, παρότι εδέχθη ότι το κατάστημα της αναιρεσείουσας δεν είναι αμιγές εστιατόριο αλλά εστιατόριο ταχυφαγείο και ότι η πρώτη αναιρεσίβλητη ασκούσε καθήκοντα μπουφετζή, ασχολούμενη με την παρασκευή σαλατών, χωρίς να δέχεται και ότι προέβαινε αυτή και στην έψηση εδεσμάτων, εν τούτοις, αφ' ενός υπολόγισε τον βασικό μισθό της πρώτης αναιρεσίβλητης στα ποσά των 781,76 ευρώ από 1-1-2008, των 809,12 ευρώ από 1-7-2008, των 839,39 ευρώ από 1-1-2009, των 858,40 ευρώ από 1-7-2009 και των 872,13 από 1-7-2011, ήτοι σε ποσά μεγαλύτερα εκείνων, τα οποία κατά τα προαναφερθέντα εδικαιούτο η πρώτη αναιρεσίβλητη, αφετέρου επεδίκασε υπέρ αυτής και το επίδομα ανθυγιεινής εργασίας. Επομένως, είναι βάσιμος ο από τον αρ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ πέμπτος λόγος της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως, με τον οποίο προσάπτεται η πλημμέλεια της παραβάσεως των διατάξεων των ως άνω συλλογικών συμβάσεων εργασίας και διαιτητικών αποφάσεων.

Με τη διάταξη του άρθρου 14 παρ.1 εδ. α και 10 εδ. β της με αριθμό Α1 β/8557/1983 κανονιστικής απόφασης του Υπουργού Υγείας και Πρόνοιας (ΦΕΚ Β` 526) "Υγειονομικός έλεγχος, γενικοί όροι ιδρύσεως και λειτουργίας των καταστημάτων και εργαστηρίων τροφίμων ή/και ποτών και ειδικοί όροι ιδρύσεως και λειτουργίας των καταστημάτων και εργαστηρίων τροφίμων ή/και ποτών", η οποία εκδόθηκε κατ` εξουσιοδότηση του ΑΝ 2520/1940, όπως η διάταξη του άρθρου 14 αντικαταστάθηκε με την με αριθμό 8405/29.10.1992 απόφαση του Υπουργού Υγείας, Πρόνοιας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων (ΦΕΚ 665 Β/11.11.1992) και ίσχυε κατά τον χρόνο πρόσληψης της ενάγουσας και ήδη αναιρεσίβλητης (21.1.2002), ορίστηκε ότι "όσοι ασκούν ή επιθυμούν ν' ασκήσουν το επάγγελμα του χειριστή τροφίμων ή ποτών, είτε ως ειδικοί επαγγελματίες, είτε ως υπάλληλοι ή εργάτες ή απασχολούμενοι με οποιαδήποτε σχέση σε ξενοδοχεία, δημόσια λουτρά, καθαριστήρια, κομμωτήρια, κουρεία, εστιατόρια, ζαχαροπλαστεία, καφενεία ή άλλες επιχειρήσεις υγειονομικού ενδιαφέροντος, παρέχοντας τις υπηρεσίες τους στο κοινό, πρέπει να είναι εφοδιασμένοι με βιβλιάριο υγείας, στο οποίο θα βεβαιώνεται ότι ο κάτοχός του πέρασε από ιατρική εξέταση και δεν βρέθηκε να πάσχει από μεταδοτικό ή άλλο νόσημα μη συμβατό με την απασχόλησή του" (παρ.1 εδ.

α) και ότι "οι νομείς καταστημάτων, εργαστηρίων και εργοστασίων υγειονομικού ενδιαφέροντος ή οι νόμιμοι εκπρόσωποι τούτων οφείλουν να μην προσλαμβάνουν ή απασχολούν στην επιχείρησή τους άτομα, τα οποία δεν κατέχουν βιβλιάριο υγείας ή δεν έχουν θεωρήσει αυτό σύμφωνα με την παρ. 6 του παρόντος άρθρου" (παρ. 10 εδ.

β). Η ως άνω με αριθ. 8405/29.10.1992 απόφαση του Υπουργού Υγείας, Πρόνοιας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων αντικαταστάθηκε στη συνέχεια με το άρθρο 1 της με αριθ. Υ1 γ/ΓΠ/οικ 35797/4.4.2012 απόφασης του Υπουργού Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης (ΦΕΚ Β 1199/11.4.2012) "Πιστοποιητικό υγείας εργαζομένων σε επιχειρήσεις υγειονομικού ενδιαφέροντος", που εκδόθηκε κατ' εξουσιοδότηση επίσης του ΑΝ 2520/1940, με το οποίο (άρθρο 1) ορίστηκε στα εδάφια α και β αυτού ότι "όσοι απασχολούνται ή επιθυμούν να απασχοληθούν σε επιχειρήσεις υγειονομικού ενδιαφέροντος ή/και έχουν άμεση ή έμμεση επαφή με τα τρόφιμα πρέπει να είναι εφοδιασμένοι με πιστοποιητικό υγείας.

Στο πιστοποιητικό υγείας θα βεβαιώνεται ότι ο κάτοχός του υποβλήθηκε σε ιατρικές εξετάσεις και δεν βρέθηκε να πάσχει από μεταδοτικό ή άλλο νόσημα μη συμβατό με την απασχόλησή του", ενώ με το άρθρο 2 αυτής ορίστηκε ότι τα ατομικά βιβλιάρια υγείας, τα οποία έχουν ήδη εκδοθεί, ισχύουν έως την ημερομηνία λήξης τους.

Περαιτέρω, από την ανωτέρω διάταξη του άρθρου 14 παρ.1 εδ. α και 10 εδ. β της με αριθμό Α1 β/8557/1 983 απόφασης του Υπουργού Υγείας και Πρόνοιας, όπως αυτή αντικαταστάθηκε κατά τα άνω αρχικά με την με αριθμό 8405/29.10.1992 απόφαση του Υπουργού Υγείας, Πρόνοιας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων και στη συνέχεια με το άρθρο 1 της με αριθ.

Υ1γ/ΓΠ/οικ 35797/4.4.2012 απόφασης του Υπουργού Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης σε συνδυασμό με τις διατάξεις των άρθρων 3, 174 και 180 του ΑΚ, συνάγεται ότι η έλλειψη βιβλιαρίου υγείας (ήδη πιστοποιητικού υγείας) ή η μη θεώρησή του επιφέρει ακυρότητα της σύμβασης εξαρτημένης εργασίας των μισθωτών που απασχολούνται με την παρασκευή, προετοιμασία και συσκευασία των τροφίμων και ποτών για τη διάθεσή τους στην κατανάλωση ή παρέχουν υπηρεσίες προς το κοινό, οι οποίες προϋποθέτουν ή συνεπάγονται άμεση επαφή με τον καταναλωτή των τροφίμων ή των ποτών ή με τον χρήστη των υπηρεσιών.

Η άνω ακυρότητα της σύμβασης εξαρτημένης εργασίας, λόγω έλλειψης του βιβλιαρίου υγείας, ερευνάται και αυτεπαγγέλτως από το Δικαστήριο, επειδή αφορά τη δημόσια τάξη, καθόσον η ύπαρξη του βιβλιαρίου υγείας αποβλέπει στην προστασία της δημόσιας υγείας και έχει ως συνέπεια ότι ο εργαζόμενος τελεί σε απλή σχέση εργασίας με τον εργοδότη του (ΑΠ 1790/2023, 459/2019).

Εξάλλου, εάν το πρωτόδικο δικαστήριο δεν έχει αποφανθεί επί αυτοτελούς ισχυρισμού, ο οποίος είχε προταθεί παραδεκτώς, κατόπιν δε ασκήσεως εφέσεως εξαφανιστεί η εκκαλουμένη απόφαση, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο γίνεται κύριο της όλης υποθέσεως, εξετάζει τον ισχυρισμό αυτό, εντός των δια της εφέσεως και των προσθέτων λόγων καθορισμένων ορίων, ανεξαρτήτως εάν ο εν λόγω ισχυρισμός έχει επαναφερθεί ρητώς ενώπιον αυτού (ΑΠ 181/2019).

Εν προκειμένω, όπως προκύπτει από την επισκόπηση των οικείων διαδικαστικών εγγράφων, η αναιρεσείουσα προέβαλε πρωτοδίκως παραδεκτώς τους ισχυρισμούς, ότι το βιβλιάριο υγείας της πρώτης αναιρεσίβλητης έφερε μόνο μία θεώρηση με ημερομηνία 6-11-2007, χωρίς περαιτέρω ανανέωση, το δε βιβλιάριο υγείας του τρίτου αναιρεσιβλήτου είχε προσκομισθεί σε φωτοτυπία μόνο των στοιχείων αυτού, χωρίς να προκύπτει ημερομηνία θεώρησης και ότι συνακολούθως οι συμβάσεις εργασίας των εν λόγω αναιρεσιβλήτων ήταν άκυρες. Τους ισχυρισμούς όμως αυτούς, επί των οποίων δεν απεφάνθη το πρωτόδικο δικαστήριο, αφού τα επιδικασθέντα ποσά βασιζόταν στο νόμο και όχι στη σύμβαση εργασίας, παρέλειψε να εξετάσει το Εφετείο, παρότι επαναφέρθηκαν ενώπιόν του δια της εφέσεως των αναιρεσιβλήτων και ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, δοθέντος ότι εάν αποδειχθούν βάσιμοι, οι επιδικασθείσες διαφορές δεδουλευμένων αποδοχών, θα οφείλονται μόνο βάσει των διατάξεων του αδικαιολογήτου πλουτισμού.

Συνεπώς, οι έβδομος και όγδοος λόγοι της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως από τους αριθμούς 1 και 8, πράγματι όμως από τον αρ. 8, του άρθρου 559 ΚΠολΔ, περί μη λήψεως από το Εφετείο πραγμάτων νομίμως προταθέντων, είναι βάσιμοι.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 440 ΑΚ, ο συμψηφισμός επιφέρει απόσβεση των μεταξύ δύο προσώπων αμοιβαίων απαιτήσεων, όσο καλύπτονται, αν είναι ομοειδείς κατά το αντικείμενο και ληξιπρόθεσμες. Δεν συνιστά όμως συμψηφισμό, ώστε να υπάγεται στην προστατευτική του εργαζομένου διάταξη του άρθρου 664 ΑΚ, ο καταλογισμός από τον εργοδότη ενός ήδη καταβληθέντος ποσού σε εισέτι οφειλόμενες μισθολογικές παροχές (ΑΠ 1067/2010).

Εν προκειμένω, το Εφετείο παρέλειψε να αποφανθεί επί της παραδεκτώς προβληθείσης πρωτοδίκως και επαναφερθείσης ενώπιόν του δια της εφέσεως των αναιρεσιβλήτων ενστάσεως της αναιρεσείουσας περί καταλογισμού στο τυχόν επιδικασθησόμενο ποσό, το ποσό των 1.277,52 ευρώ, το οποίο είχε καταβληθεί στο δεύτερο αναιρεσίβλητο ως δώρο Χριστουγέννων 2011, από παραδρομή δύο φορές.

Συνεπώς είναι βάσιμος ο έκτος από τον αρ. 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, λόγος της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως, με τον οποίο προσάπτεται στην αναιρεσιβαλλομένη απόφαση η αιτίαση της μη λήψης υπόψη πραγμάτων νομίμως προταθέντων. Κατ' ακολουθία, πρέπει να αναιρεθεί η αναιρεσιβαλλομένη απόφαση καθ' ολοκληρία και να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση ενώπιον του ιδίου Δικαστηρίου, του οποίου είναι εφικτή η συγκρότηση από άλλο δικαστή, εκτός από εκείνον που δίκασε προηγουμένως (άρθρο 580 παρ.3 εδ. β του ΚΠολΔ). Τέλος, πρέπει να καταδικασθούν οι αναιρεσίβλητοι, λόγω της ήττας τους, στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας, που κατέθεσε προτάσεις, κατά το νόμιμο και βάσιμο αίτημα της τελευταίας (ΚΠολΔ 176, 183 και 191 παρ.2).

Σύμφωνα με το άρθρο 495 παρ. 3 εδαφ. Β παρ. β ΚΠολΔ, όπως τα άρθρα αυτά τροποποιήθηκαν με το άρθρο τρίτο και τέταρτο του άρθρου 1 του Ν. 4335/2015 και ισχύουν λόγω του χρόνου της κατάθεσης της ένδικης αιτήσεως αναιρέσεως, εκείνος που ασκεί το ένδικο μέσο της αναιρέσεως κατά αποφάσεως Εφετείου υποχρεούται να καταθέσει παράβολο ποσού τετρακοσίων πενήντα (450) ευρώ, το οποίο επισυνάπτεται στην έκθεση που συντάσσει ο γραμματέας, διαφορετικά (σε περίπτωση δηλ. μη κατάθεσης του αντίστοιχου παραβόλου) το ένδικο μέσο απορρίπτεται ως απαράδεκτο. Η υποχρέωση αυτή δεν ισχύει, μεταξύ άλλων, για τις διαφορές των άρθρων 614 αριθ. 3 ΚΠολΔ. Στην προκειμένη περίπτωση η αναιρεσείουσα, παρόλο που δεν υποχρεούταν, από προφανή παραδρομή κατέθεσε, για το παραδεκτό της ασκηθείσας απ' αυτή ένδικης αιτήσεως αναιρέσεως, το υπ' αριθμ. 354062017950 1204 0004 παράβολο ποσού 450 ευρώ, όπως προκύπτει από την βεβαίωση της αρμόδιας γραμματέως στην συνταχθείσα απ' αυτήν σχετική έκθεση κατάθεσης του ενδίκου αυτού μέσου και επομένως πρέπει να διαταχθεί η απόδοσή του σ' αυτή (ΑΠ 504/2017, 2061/2014).]

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την με αριθμ. 60/2020 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Ανατολικής Κρήτης.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, του οποίου η συγκρότηση από άλλον δικαστή είναι εφικτή.

Καταδικάζει τους αναιρεσιβλήτους στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας ανώνυμης εταιρείας, την οποία καθορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων τριακοσίων (2.300) ευρώ.

Και Διατάσσει την απόδοση στην αναιρεσείουσα του παραβόλου τετρακοσίων πενήντα (450) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 30 Ιουνίου 2022.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 7 Αυγούστου 2024.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ