1132/2011 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1132 / 2011 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1132/2011

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Εμμανουήλ Καλούδη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Βασίλειο Φούκα, Γεώργιο Χρυσικό, Ιωάννη Σίδερη και Γεώργιο Γεωργέλλη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 14 Μαρτίου 2011, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Σ. Ν. του Ν., κατοίκου ..., ο οποίος παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Σπυρίδωνα Βλασσόπουλο.

Της αναιρεσιβλήτου: Μ. χήρας Σ. Κ., κατοίκου ..., η οποία παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Ιωάννη Αλεξόπουλο.

Κοινοποιουμένη προς: 1. την εδρεύουσα στη Γλυφάδα ομόρρυθμη εταιρεία με την επωνυμία "Ι. και Κ. Π. Ο.Ε" νομίμως εκπροσωπουμένης 2. Φ. θυγ. Α. Κ. συζ. Ρ. Μ., κατοίκου ... και 3. Ν. θυγ. Α. Κ. συζ. Δ. Μ., κατοίκου ως άνω ομοίως, οι οποίοι δεν παραστάθηκαν.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 21 Σεπτεμβρίου 2005 ανακοπή της ήδη αναιρεσιβλήτου η οποία κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 25/2007 οριστική του ιδίου Δικαστηρίου και 3697/2008 απαράδεκτη η συζήτηση, 851/2009 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 27 Απριλίου 2009 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Γεώργιος Γεωργέλλης, ανέγνωσε την από 4 Φεβρουαρίου 2011 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να απορριφθεί η αίτηση αναίρεσης.

Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος της αναιρεσιβλή-του την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου του στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά τη διάταξη του άρθρου 555 ΚΠολΔ δεύτερη αναίρεση του ίδιου διαδίκου κατά της ίδιας απόφασης ως προς το ίδιο ή άλλο κεφάλαιο δεν επιτρέπεται. Σε περίπτωση όμως νομότυπης παραιτήσεως του διαδίκου από το δικόγραφο της αναιρέσεως δεν εμποδίζεται η άσκηση νέας αιτήσεως αναιρέσεως, διότι, όπως προκύπτει από τις διατάξεις των άρθρων 295, 299 ΚΠολΔ, η παραίτηση έχει ως αποτέλεσμα ότι η αναίρεση θεωρείται πως δεν ασκήθηκε. Κατά τη διάταξη του άρθρου 297 τουίδιου Κώδικα ηπαραίτηση από το δικόγραφο της αναιρέσεως γίνεται ή με δήλωση που καταχωρίζεται στα πρακτικά ή με δικόγραφο που επιδίδεται στον αντίδικο του παραιτουμένου. Η μη εφαρμογή της άνω διατάξεως του άρθρου 555 ΚΠολΔ δικαιολογείται και όταν η παραίτηση από το δικόγραφο προγενέστερης αιτήσεως αναιρέσεως περιέχεται στο δικόγραφο της νέας αιτήσεως αναιρέσεως που κοινοποιείται στον αναιρεσίβλητο μέχρι τη συζήτηση της αιτήσεως αυτής, εφόσον βεβαίως δεν έχει ήδη συζητηθεί η προγενέστερη αίτηση. Και τούτο διότι η μεν επελθούσα παραίτηση ενεργεί αναδρομικά (295 παρ. 1 ΚΠολΔ) πληρούται δε και στην περίπτωση αυτή ο σκοπός της διατάξεως του άρθρου 555 ΚΠολΔ, που συνίσταται στην απαγόρευση επανειλλημένης έρευνας παραπόνων κατά της ιδίας αποφάσεως από τον ίδιο διάδικο (Ολ. ΑΠ 27/2005).

Στη προκειμένη περίπτωση εις το δικόγραφο της προκειμένης από 27 Απριλίου 2009 αίτηση για αναίρεση της υπ' αριθμ. 851/2009 απόφασης του Εφετείου Αθηνών το οποίο υπογράφεται από τον νομίμως, δια δηλώσεως ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου διορισθέντα πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος Σ. Β. ακριβές αντίγραφο του οποίου επιδόθηκε στην αναιρεσίβλητη, όπως προκύπτει από την υπ' αριθ. 10985/2-12-2010 έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Αθηνών, Ν. Μ. ο αναιρεσείων παραιτήθηκε από το δικόγραφο της προηγούμενης από 1 Απριλίου 2009 αίτησής του για αναίρεση της ίδιας απόφασης του Εφετείου Αθηνών. Επομένως και αφού δεν αποδεικνύεται ούτε η παρασταθείσα αναιρεσίβλητη ισχυρίζεται, ότι η άνω προγενέστερη αίτηση αναίρεσης του ήδη αναιρεσείοντος είχε συζητηθεί κατά τον άνω χρόνο επίδοσης της κρινόμενης αίτησης νομίμως εχώρησε παραίτηση του αναιρεσείοντος από το δικόγραφο της προγενέστερης αίτησης, η οποία θεωρείται ως μη ασκηθείσα και ακολούθως είναι παραδεκτή η κρινόμενη αίτηση.

Κατά το άρθρο 281 ΑΚ η καταχρηστική κατά την έννοια αυτού, άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται, επί ποινή ακυρότητος (174 Α.Κ.). Τούτο δε διακηρύσσεται και με το άρθρο 25 παρ. 3 του Συντάγματος, που αναφέρεται γενικώς και αδιακρίτως στην άσκηση κάθε δικαιώματος. Από το συνδυασμό των διατάξεων αυτών σαφώς προκύπτει ότι εκείνος που ασκεί την από το ως άνω άρθρο 936 Κ.Πολ.Δικ.

ανακοπή προς απόκρουση της επισπευδόμενης επί του αντικειμένου αναγκαστικής εκτέλεσης και διατήρηση έτσι της υπέρ αυτού επί του αντικειμένου της εκτελέσεως δημιουργηθείσας καταστάσεως, μπορεί να επικαλεσθεί ως λόγο (βάση) της ανακοπής του κάθε δικαίωμα, δυνάμει του οποίου αποκρούεται εν όλω ή εν μέρει, το επί του αντικειμένου της εκτελέσεως ουσιαστικό δικαίωμα του καθ' ου η εκτέλεση οφειλέτου, επομένως και το από το άρθρο 281 ΑΚ δικαίωμα (ουσιαστικό δικαίωμα) να αποκρούσει το δικαίωμα του καθ' ου η εκτέλεση οφειλέτου ως καταχρηστικώς ασκούμενο.

Τούτο δε διότι ο επισπεύδων ως ασκών τα δικαιώματα του καθ' ου η εκτέλεση οφειλέτη, υπόκειται στους περιορισμούς εις τους οποίους θα υπέκειτο και ο τελευταίος αυτός εάν ασκούσε το δικαίωμα του (άρθρον 1005 παραγ. 1 Κ.Πολ.Δικ). Οπότε καθισταμένου του εν λόγω δικαιώματος του καθ' ού η εκτέλεση οφειλέτου ανενεργούς από το λόγο αυτό, η επισπευδόμενη και επ' αυτού (δικαιώματος του οφειλέτου) ερειδομένη αναγκαστική εκτέλεση, όπως και η με αυτήν επιδιωκόμενη και συνιστώσα άσκηση επίσης ουσιαστικού δικαιώματος, πραγμάτωση της απαιτήσεως του δανειστή, αποβαίνει έναντι του τρίτου ανενεργής και συνεπώς άκυρη (Ολ.

ΑΠ 448/1984 Α.Π. 1373/2008,1547/2007).Εξετέρου κατά τη διάταξη του αρθρ. 559 αριθ. 1 του Κ.Πολ.Δ. αναίρεση επιτρέπεται μόνο αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. (άρθρα 173 και 200 του ΑΚ). Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολ.

ΑΠ 7/2006 και Ολ.ΑΠ 4/2005). Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 19 του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες, ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Από την υπόψη διάταξη, που αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παράγραφος 3 του Συντάγματος προκύπτει ότι ο προβλεπόμενος απ` αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνηση του (ανεπαρκής αιτιολογία), ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία (Ολ.

ΑΠ 1/1999). Δεν υπάρχει όμως ανεπάρκεια αιτιολογιών, όταν η απόφαση περιέχει συνοπτικές αλλά πλήρεις αιτιολογίες. Εξάλλου, το κατά νόμο αναγκαίο περιεχόμενο της ελάσσονος πρότασης προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρμοστέο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, του οποίου το πραγματικό πρέπει να καλύπτεται πλήρως από τις παραδοχές της απόφασης στο αποδεικτικό της πόρισμα, και να μην καταλείπονται αμφιβολίες.

Ελλείψεις δε αναγόμενες μόνο στην ανάλυση και στάθμιση των αποδεικτικών μέσων και γενικότερα ως προς την αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, αν αυτό διατυπώνεται σαφώς, δεν συνιστούν ανεπαρκείς αιτιολογίες (Ολ. ΑΠ 861/1984). Δηλαδή, μόνο το τι αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε είναι ανάγκη να εκτίθεται στην απόφαση πλήρως και σαφώς, και όχι γιατί αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε (ΑΠ 1547/1997).

Τα επιχειρήματα δε του δικαστηρίου, που σχετίζονται με την εκτίμηση των αποδείξεων δεν συνιστούν παραδοχές επί τη βάσει των οποίων διαμορφώνεται το αποδεικτικό πόρισμα και ως εκ τούτου δεν αποτελούν "αιτιολογία" της απόφασης, ώστε στο πλαίσιο της ερευνώμενης διάταξης του άρθρου 559 αριθ. 19 να επιδέχεται αυτή μομφή για αντιφατικότητα ή ανεπάρκεια, ενώ δεν δημιουργείται ο ίδιος λόγος αναίρεσης του αριθμού 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ ούτε εξαιτίας του ότι το δικαστήριο δεν αναλύει ιδιαιτέρως και διεξοδικά τα μη συνιστώντα αυτοτελείς ισχυρισμούς επιχειρήματα των διαδίκων, οπότε ο σχετικός λόγος αναίρεσης απορρίπτεται ως απαράδεκτος.

Τέλος, από τη διάταξη του άρθρου 561 παράγραφος 1 του ΚΠολΔ προκύπτει ότι η εκτίμηση από το δικαστήριο της ουσίας των πραγματικών περιστατικών, εφόσον δεν παραβιάστηκαν με αυτά κανόνες ουσιαστικού δικαίου, στους οποίους περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί, ή εφόσον η εκτίμηση τους δεν ιδρύει λόγους αναίρεσης από τους αριθμούς 19 και 20 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ, είναι από τον Άρειο Πάγο ανέλεγκτη, ο δε αντίστοιχος λόγος αναίρεσης, εκ του περιεχομένου του οποίου προκύπτει ότι δεν συντρέχει καμία από τις προαναφερθείσες εξαιρετικές περιπτώσεις απορρίπτεται ως απαράδεκτος, εφόσον πλέον πλήττεται η ουσία της υπόθεσης που δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο(Α.Π.868/2008).

Στη προκειμένη περίπτωση το Εφετείο δέχθηκε κατά την ανέλεγκτη αυτού κρίση τα εξής: <<Δυνάμει του ... προσυμφώνου αγοραπωλησίας οριζοντίων ιδιοκτησιών του συμβολαιογράφου Αθηνών Παναγιώτη Σκεύη, που είχε καταρτισθεί μεταξύ της δεύτερης καθής η ανακοπή εργολήπτριας εταιρείας και του Σ. Κ., συζύγου της ανακόπτουσας, που απεβίωσε στις 14.3.1995, η πρώτη ανέλαβε την υποχρέωση να πωλήσει, παραχωρήσει, μεταβιβάσει και παραδώσει προς τον δεύτερο, κατά πλήρες δικαίωμα κυριότητας το 13 κατάστημα του ισογείου της πολυώροφης οικοδομής, που βρίσκεται επί της οδού ..., του ..., αποτελούμενο από προθάλαμο, W.C., εσωτερική σκάλα, που οδηγεί στην υπόγεια Y3 αποθήκη, εμβαδού 45,20 τ.μ.

και την Y3 αποθήκη του υπογείου της ιδίας οικοδομής, αποτελούμενη από ενιαίο χώρο, επιφανείας 20,74 τ.μ., αντί του αναγραφομένου στο ως άνω προσύμφωνο τιμήματος των 10.800.000 δραχμών και του αληθούς τοιούτου των 40.500.000 δραχμών, που συμφωνήθηκε μεταξύ των συμβαλλομένων, δυνάμει του από 21.12.1994 ιδιωτικού συμφωνητικού.

Την ανέγερση της ως άνω πολυώροφης οικοδομής είχε αναλάβει εργολαβικά, με το σύστημα της αντιπαροχή-ς, η δεύτερη καθής, δυνάμει του ... προσυμφώνου και εργολαβικού συμβολαίου του συμβολαιογράφου Αθηνών Παναγιώτη Σκεύη και της ... πράξης συστάσεως οριζοντίου ιδιοκτησίας και κανονισμού πολυκατοικίας, που έχουν νόμιμα μεταγραφεί, σε οικόπεδο συνιδιοκτησίας της Σ.

χήρας Α. Κ. και της τρίτης και τετάρτης των καθών και μετά τον θάνατο της πρώτης στις 27.9.2004, της αποκλειστικής συγκυριότητας των ανωτέρω δύο καθών και οι δύο ως άνω οριζόντιες ιδιοκτησίες, που αντιστοιχούσαν σε 113/1000 εξ αδιαιρέτου επί του οικοπέδου, αποτελούσαν τμήμα του εργολαβικού ανταλλάγματος της δεύτερης καθής.

Με το εν λόγω εργολαβικό είχε προβλεφθεί η σταδιακή, με την πρόοδο των εργασιών, μεταβίβαση των ποσοστών εξ αδιαιρέτου επί του οικοπέδου με τις αντιστοιχούσες σε αυτά οριζόντιες ιδιοκτησίες, που αποτελούσαν το εργολαβικό αντάλλαγμα στην δεύτερη καθής ή σε τρίτους που αυτή θα υποδείκνυε στους οικοπεδούχους.

Σε περίπτωση άρνησης των οικοπεδούχων η δεύτερη καθής είχε τη δυνατότητα να καταρτίσει μονομερώς τις συμβάσεις πωλήσεως των αντιστοίχων ποσοστών, χωρίς δικαστική μεσολάβηση, ενώ η μεταβίβαση των τελευταίων χιλιοστών συμφωνήθηκε ότι θα είναι υποχρεωτική για τους οικοπεδούχους, μόνο εφόσον η εργολήπτρια προσκομίζει αποδείξεις εξόφλησης των οφειλών προς την Πολεοδομία, κάθε φύσεως ταμεία, το ΙΚΑ, όπως οι οφειλές αυτές προκύπτουν από την άδεια οικοδομής και τις υποβληθείσες καταστάσεις μισθοδοσίας ή τυχόν καταγγελίες εργατοτεχνιτών.

Με το άρθρο 10 του εργολαβικού συμφωνήθηκε ότι, με την υπογραφή της πράξεως συστάσεως οριζοντίου ιδιοκτησίας, μεταβιβάζεται στην εργολήπτρια η νομή και κατοχή των οριζοντίων ιδιοκτησιών, που συμφωνήθηκε να περιέλθουν σε αυτή ως εργολαβικό αντάλλαγμα, ενώ με το προαναφερθέν προσύμφωνο, που καταρτίσθηκε μεταξύ της δεύτερης καθής και του Σ.

Κ., συμφωνήθηκε ότι το οριστικό συμβόλαιο Θα συνταγεί μέχρι την 30.6.1996, ότι αν ο αγοραστής μεταμεληθεί για την υπογραφή του οριστικού συμβολαίου ή σε περίπτωση λύσης της σύμβασης από υπαιτιότητά του, καθώς και σε περίπτωση που δεν προσέλθει για την υπογραφή του οριστικού συμβολαίου, θα χάσει κάθε ποσό που έχει καταβάλει και τέλος ότι ο αγοραστής δικαιούται να προβεί στην σύνταξη και υπογραφή του οριστικού συμβολαίου με αυτοσύμβαση, υπό τον όρο της προηγούμενης έγγραφης πρόσκλησης της εργολήπτριας εταιρίας και των οικοπεδούχων, παριστάμενος για τον εαυτό του και ως πληρεξούσιος της εργολήπτριας, δυνάμενος να ασκήσει, σε περίπτωση μη προσέλευσης των οικοπεδούχων, όλα τα δικαιώματα, που έχει η εργολήπτρια κατ' αυτών από το προαναφερθέν εργολαβικό, τα οποία εκχώρησε και μεταβίβασε η εργολήπτρια στον αγοραστή με το παραπάνω προσύμφωνο.

Από το προαναφερθέν τίμημα για την αγορά των επιδίκων οριζοντίων ιδιοκτησιών α) το ποσό των 5.000.000 δραχμών καταβλήθηκε προ της υπογραφής του προσυμφώνου και ποσό 9.700.000 δραχμών κατέβαλε ο Σ. Κ. με την υπογραφή του προσυμφώνου στην δεύτερη καθής η ανακοπή, β) ποσό 10.800.000 δραχμών πιστώθηκε και συμφωνήθηκε να καταβληθεί σε 24 δόσεις των 450.000 δραχμών εκάστη, καταβλητέες η πρώτη στις 30.3.1995 και οι λοιπές την ίδια μέρα των αμέσως επομένων μηνών και η τελευταία στις 28.2.1997, γ) το υπόλοιπο ποσό των 15.000.000 δραχμών, συμφωνήθηκε, να συμψηφισθεί με την αμοιβή του συμβαλλόμενου Σ.

Κ. για μαρμαρικές εργασίες, που Θα εκτελούσε ο ίδιος στην παραπάνω οικοδομή, ως υπεργολάβος με δικά του υλικά, σύμφωνα με την από 21.12.1994 προσφορά μαρμαρικών εργασιών, η οποία είχε υπογραφεί από αμφότερους τους συμβαλλόμενους και αποτέλεσε αναπόσπαστο μέρος του παραπάνω συμφωνητικού. Περαιτέρω, συμφωνήθηκε, ότι οι εργασίες αυτές, μετά την αποπεράτωσή τους θα επιμετρηθούν από τα συμβαλλόμενα μέρη και σε περίπτωση που η αξία τους υπερβεί το ποσό των 15.000.000 δραχμών, τότε η εργολήπτρια-καθής θα καταβάλει στον αντισυμβαλλόμενό της την διαφορά, ενώ σε αντίθετη περίπτωση ο Σ.

Κ. θα καταβάλει στη πρώτη την προκύτπουσα διαφορά. Στις 14.3.1995 απεβίωσε ο Σ. Κ., όπως προαναφέρθηκε, ενώ η οικοδομή βρισκόταν σε πλήρη εξέλιξη και εγκατέστησε κληρονόμο του την ανακόπτουσα επί του δικαιώματός του εκ του προαναφερθέντος προσυμφώνου, δυνάμει της από 20.12.1994 ιδιόγραφης διαθήκης του, που δημοσιεύθηκε με το 388/20.10.1995 πρακτικό του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών.

Η ανακόπτουσα αποδέχθηκε άτυπα την κατά τα άνω επαχθείσα σε αυτή κληρονομία και αναδέχθηκε τις υποχρεώσεις που είχε αναλάβει ο αποβιώσας σύζυγός της, έχοντας υπεισέλθει στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις του τελευταίου έναντι της δεύτερης καθής. Σε εκπλήρωση των υποχρεώσεών της αυτών η ανακόπτουσα με την βοήθεια του εργατοτεχνικού προσωπικού, που απασχολούσε εν ζωή ο αποβιώσας σύζυγός της, αποπεράτωσε όλες τις μαρμαρικές εργασίες της εν λόγω πολυκατοικίας και εξόφλησε τις 24 δόσεις του τιμήματος.

Στην συνέχεια έγινε επιμέτρηση των εργασιών, βάσει των συμφωνηθέντων και διαπιστώθηκε αφ' ενός μεν ότι οι εργασίες, που είχαν εκτελεστεί ήταν μικρότερης αξίας των 15.000.000 δραχμών και αφ' ετέρου ότι είχαν ,εκτελεστεί στις ένδικες οριζόντιες ιδιοκτησίες πρόσθετες εργασίες με αποτέλεσμα η ανακόπτουσα να οφείλει επί πλέον το ποσό των 8.406.400 δραχμών, το οποίο η ανακόπτουσα αδυνατούσε να καταβάλει.

Προς διευκόλυνσή της και για την εξόφληση του ανωτέρω ποσού, συμφωνήθηκε να εισπράττει η δεύτερη καθής τα μισθώματα των οριζοντίων ιδιοκτησιών από 1.1.1998 μέχρι 30.6.1999 και ότι μετά την εξόφληση τα μισθώματα θα τα εισέπραττε η ανακόπτουσα, ενώ αν καταρτιζόταν το οριστικό συμβόλαιο πριν παρέλθει το παραπάνω χρονικό διάστημα, τότε στο οριστικό συμβόλαιο θα διατυπωνόταν ρήτρα για την είσπραξη των μισθωμάτων από την δεύτερη καθής μέχρι την συμπλήρωση των 18 μηνών, ήτοι μέχρι 30.6.1999.

Περαιτέρω, συνομολογήθηκε ότι η νομή και κατοχή των επιδίκων ανήκει στην δεύτερη καθής. Οι παραπάνω συμφωνίες αποτυπώθηκαν στην ... πράξη του συμβολαιογράφου Αθηνών Παναγιώτη Σκεύη και στις 20.10.1997 οι επίδικες οριζόντιες ιδιοκτησίες εκμισθώθηκαν από την δεύτερη καθής στην Χ. Κ. ,η διάρκεια της μίσθωσης συμφωνήθηκε για 6 έτη, με έναρξη την 1.1.1998 και μηνιαίο μίσθωμα το ποσό των 370.000 δραχμών.

Στις 28.12.2000 λύθηκε η εν λόγω σύμβαση μισθώσεως και η δεύτερη καθής εκμίσθωσε εκ νέου τις επίδικες οριζόντιες ιδιοκτησίες στην εταιρία με την επωνυμία "RUROS TABACOS ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΙΑ ΕΙΣΑΓΩΓΗΣ ΚΑΙ ΕΜΠΟΡΙΑΣ ΠΟΥΡΩΝ ΚΑΙ ΚΑΠΝΟΥ" για 12 έτη, αρχής γενομένης από 1.1.2001, πλην όμως και η σύμβαση αυτή λύθηκε στις 30.4.2002 και έκτοτε οι οριζόντιες αυτές ιδιοκτησίες δεν έχουν εκμισθωθεί.

Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, το τίμημα για τις επίδικες οριζόντιες ιδιοκτησίες έχει πλήρως εξοφληθεί και ήδη οι οικοπεδούχοι, αλλά και η δεύτερη των καθών οχλούσαν προφορικά την ανακόπτουσα για την σύνταξη του οριστικού συμβολαίου. Η ανακόπτουσα, όμως, καθυστερούσε γιατί αντιμετώπιζε οικονομικές δυσκολίες και δεν μπορούσε να ανταπεξέλθει στα έξοδα της σύνταξης του οριστικού συμβολαίου.

Οταν αποφάσισε η ανακόπτουσα να προβεί στην σύνταξη του οριστικού συμβολαίου, είχαν ήδη μεταβιβαστεί όλα τα ποσοστά, με τις αντιστοιχούσες σε αυτά οριζόντιες ιδιοκτησίες, που αποτελούσαν το εργολαβικό αντάλλαγμα της δεύτερης καθής, πλην των επιδίκων και συνάντησε την άρνηση των οικοπεδούχων, διότι τα επίδικα ποσοστά με τις αναλογούσες σε αυτά οριζόντιες ιδιοκτησίες ήταν τα τελευταία ποσοστά για τα οποία αυτοί είχαν επιφυλαχθεί με το προαναφερθέν εργολαβικό συμβόλαιο, ενόψει του ότι, κατά τους ισχυρισμούς των οικοπεδούχων, υπήρχαν πραγματικά ελαττώματα στην οικοδομή, τα οποία εμφανίστηκαν και έγιναν αντιληπτά μετά την παράδοση της οικοδομής.

Μετά ταύτα, η ανακόπτουσα άσκησε την από 28.5.2002 (αρ.εκθ.κατ. 5355/2002) αγωγή καταδίκης σε δήλωση βουλήσεως κατά των οικοπεδούχων και της δεύτερης καθής, ωστόσο, ο πρώτος των καθών, ο οποίος είχε κατά της δεύτερης καθής απαίτηση επιδικασθείσα με την 97/2004 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, επέβαλε στα χέρια των οικοπεδούχων, τρίτης και τέταρτης των καθών, κατάσχεση ειδικού περιουσιακού στοιχείου και συγκεκριμένα του εργολαβικού ανταλλάγματος της δεύτερης καθής ήτοι τα 113/1000 εξ αδιαιρέτου του οικοπέδου με τις αντιστοιχούσες σε αυτά οριζόντιες ιδιοκτησίες, που η δεύτερη καθής και οι οικοπεδούχοι είχαν υποχρέωση να τις μεταβιβάσουν στην ανακόπτουσα, βάσει του παραπάνω προσυμφώνου.

Ο επισπεύδων, όμως, δανειστής, ως ασκών δικαίωμα του καθού η εκτέλεση, υπόκειται στους περιορισμούς στους οποίους θα υπέκειτο και ο τελευταίος, αν ασκούσε το- δικαίωμά του, οπότε καθισταμένου του εν λόγω δικαιώματος του οφειλέτη ανενεργού εκ του λόγου αυτού, η επισπευδόμενη επί αυτού του δικαιώματος του οφειλέτη αναγκαστική εκτέλεση, αποβαίνει έναντι του τρίτου ανενεργής και συνεπώς άκυρη, υπό τα εκτιθέμενα δε, ως άνω, πραγματικά περιστατικά η άσκηση του δικαιώματος της δεύτερης καθής, είναι καταχρηστική, εφόσον έχει εξοφληθεί από την ανακόπτουσα το συμφωνηθέν τίμημα και ουδέποτε αμφισβήτησε τα δικαιώματα της ανακόπτουσας, που απορρέουν από το προμνησθέν προσύμφωνο και, συνακόλουθα, υπερβαίνει καταφανώς τα αντικειμενικά αξιολογικά κριτήρια του άρθρου 281 του A.K.

Το γεγονός της καθυστέρησης της σύνταξης του οριστικού συμβολαίου, που οφειλόταν αρχικά σε λόγους που αφορούσαν την ανακόπτουσα, δεν προκάλεσε βλάβη στη δεύτερη καθής, εφόσον η φερεγγυότητά της αυξανόταν από την ύπαρξη αυτού του περιουσιακού στοιχείου στο όνομά της και συνέχισε να εισπράττει τα μισθώματα και μετά την εξόφληση του τιμήματος και προφανώς εξ αιτίας αυτών των λόγων δεν πίεσε την ανακόπτουσα να προβεί στην σύνταξη του οριστικού συμβολαίου, όπως μπορούσε, βάσει του προσυμφώνου, να πράξει.

Το πρωτοβάθμια δικαστήριο, που με την εκκαλουμένη έκρινε την ανακοπή ορισμένη και νόμιμη δεν έσφαλε ως προς την ερμηνεία και την εφαρμογή των προπαρατεθεισών διατάξεων και κυρίως του άρθρου 281 Α.Κ., κρίνοντας, περαιτέρω ότι είναι καταχρηστική η άσκηση του δικαιώματος της δεύτερης καθής, εφόσον έχει πλήρως εξοφληθεί από την ανακόπτουσα το συμφωνηθέν τίμημα ορθά εκτίμησε τις αποδείξεις, πρέπει δε να απορριφθεί η έφεση, με την οποία υποστηρίζονται τα αντίθετα.

Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο απέρριψε την έφεση του καθού η ανακοπή και ήδη αναιρεσείοντος κατά της πρωτόδικης απόφασης με την οποία είχε γίνει δεκτή η ανακοπή της ανακόπτουσας και ήδη αναιρεσίβλητης κατά της επισπευσθείσης ως άνω αναγκαστικής εκτέλεσης και είχαν κηρυχθεί άκυρες έναντι αυτής ως κατά κατάχρηση δικαιώματος γενόμενες οι ανωτέρω πράξεις αναγκαστικής εκτέλεσης (υπ.

αριθ. 1512/2005 έκθεση αναγκαστικής κατάσχεσης και 112/2005 επαναληπτικό πρόγραμμα πλειστηριασμού). Έτσι που έκρινε το Εφετείο παραβίασε ευθέως τις διατάξεις των άρθρων 281, 174 Α.Κ. και 936 ΚΠολΔ που εφάρμοσε καθόσον μόνα τα ως άνω δεκτά γενόμενα πραγματικά περιστατικά σε σχέση με το γενόμενο δεκτό λόγο της ανακοπής και ειδικότερα η εξόφληση του συμφωνηθέντος με το ανωτέρω προσύμφωνο τιμήματος εκ μέρους της ανακόπτουσας στην καθής η εκτέλεση - οφειλέτριας (εργολάβου) και η μη αμφισβήτηση των δικαιωμάτων της ανακόπτουσας που απορρέουν από το προσύμφωνο τούτο δεν καθιστούν καταχρηστική κατά την έννοια του άρθρου 281 Α.Κ.

την άσκηση του δικαιώματος της καθής η εκτέλεση - οφειλέτριας (εργολάβου) και συνακόλουθα δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής των ως άνω διατάξεων.

Συνεπώς ο σχετικός πρώτος λόγος της αναίρεσης από τον αριθ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ είναι βάσιμος. Επομένως πρέπει ν' αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση κατά το βάσιμο τούτο λόγο και να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο συντιθέμενο από άλλους δικαστές (άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ) παρελκούσης της έρευνας των λοιπών λόγων. Εξάλλου η αναιρεσίβλητη πρέπει να καταδικαστεί στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος (άρθρα 183, 176 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ' αριθ. 851/2009 απόφαση του Εφετείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο συντιθέμενο από άλλους δικαστές. Και

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος τα οποία ορίζει σε τρεις χιλιάδες (3.000) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 12 Απριλίου 2011. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 30 Ιουνίου 2011.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ