1130/2017 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1130 / 2017 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1130/2017

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A2’ Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Δήμητρα Παπαντωνοπούλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αντώνιο Ζευγώλη, Ιωσήφ Τσαλαγανίδη, Γεώργιο Κοντό και Αβροκόμη Θούα, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 28 Νοεμβρίου 2016, με την παρουσία και της γραμματέως, Θεοδώρας Παπαδημητρίου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Αλλοδαπής Εταιρείας με την επωνυμία "..."), που εδρεύει στην ..., και εκπροσωπείται νόμιμα.

Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Στυλιανό Γρηγορίου, ο οποίος δήλωσε ότι η επωνυμία της εταιρείας έχει αλλάξει, όπως αναφέρεται και στις από 28-11-2016 προτάσεις της ενώπιον του Αρείου Πάγου.

Της αναιρεσίβλητης: Εταιρείας Περιορισμένης Ευθύνης με την επωνυμία "...", η οποία εδρεύει στην … και εκπροσωπείται νόμιμα, εκπροσωπήθηκε δε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Εμμανουήλ Ζουλάκη.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 30-7-2005 αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών.

Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 2465/2010 του ίδιου Δικαστηρίου και 3892/2014 του Εφετείου Αθηνών.

Την αναίρεση των αποφάσεων αυτών ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 15-12-2014 αίτησή της, η οποία κατατέθηκε: 1) στο Εφετείο Αθηνών με αριθμό κατάθεσης .../2014 και 2) στο Πρωτοδικείο Αθηνών με αριθμό κατάθεσης ...2014.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω.

Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Ιωσήφ Τσαλαγανίδης ανέγνωσε την από 28-1-2016 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να απορριφθεί ως απαράδεκτη η αίτηση αναιρέσεως κατά το μέρος που στρέφεται κατά της 2465/2010 αποφάσεως του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών και την απόρριψη όλων των λόγων αναιρέσεως κατά το μέρος που στρέφεται κατά της 3892/2014 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος της αναιρεσίβλητης την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Από τα άρθρα 522, 552, 553 και 536 παρ. 2 ΚΠολΔ, με τα οποία καθορίζεται η έκταση του μεταβιβαστικού αποτελέσματος της εφέσεως, οι αποφάσεις που υπόκεινται σε αναίρεση και τα της ασκήσεως αναιρέσεως κατά πλειόνων αποφάσεων, προκύπτει ότι, αν ασκηθεί έφεση και κριθεί στην ουσία της, η απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου δεν υπόκειται σε αναίρεση ως προς τα κεφάλαια για τα οποία εξεκλήθη. Τούτο δε διότι, η απόφαση αυτή, σε περίπτωση μεν αποδοχής της εφέσεως εξαφανίζεται, σε περίπτωση δε απορρίψεως της εφέσεως κατ’ ουσίαν ενσωματώνεται στην απόφαση του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου, και σε αναίρεση υπόκειται η τελευταία (Ολ. ΑΠ 40/1996). Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη 3892/2014 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, το Εφετείο έκρινε παραδεκτή και βάσιμη την έφεση κατά της εδώ συμπροσβαλλόμενης 2465/2010 οριστικής αποφάσεως του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών. Επομένως, η κρινόμενη αίτηση κατά το μέρος που στρέφεται κατά της αποφάσεως του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου είναι απορριπτέα ως απαράδεκτη, εφόσον μετά την εξαφάνισή της με την απόφαση του εφετείου και την εκδίκαση της υποθέσεως κατ’ ουσίαν, με αναίρεση προσβάλλεται μόνο η τελευταία απόφαση. Αντιθέτως, η αίτηση κατά το μέρος που στρέφεται κατά της αποφάσεως του Εφετείου ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα, είναι συνεπώς παραδεκτή και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς τους λόγους της.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 14 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται και αν το δικαστήριο της ουσίας παρά το νόμο κήρυξε ή δεν κήρυξε ακυρότητα, έκπτωση από δικαίωμα ή απαράδεκτο. Ο λόγος αυτός αναφέρεται σε ακυρότητες, εκπτώσεις από δικαίωμα και απαράδεκτα από το δικονομικό μόνο δίκαιο. Η μη κήρυξη προσωρινού απαραδέκτου, όπως είναι το απαράδεκτο της συζήτησης, ιδρύει το λόγο αυτό αναίρεσης, όταν η κήρυξη του απαραδέκτου επιβάλλεται από το νόμο προς κατοχύρωση της ακυρότητας άλλης διαδικαστικής πράξης που προηγήθηκε, όπως είναι η ακυρότητα της κλήτευσης ή και προς εξασφάλιση άσκησης δικονομικού δικαιώματος (Ολ.

ΑΠ 2/2001). Περαιτέρω, κατά το άρθρο 134 παρ. 1 εδ. α’ ΚΠολΔ, αν το πρόσωπο στο οποίο γίνεται η επίδοση διαμένει ή έχει την έδρα του στο εξωτερικό, η επίδοση γίνεται στον εισαγγελέα του δικαστηρίου στο οποίο εκκρεμεί ή πρόκειται να εισαχθεί η δίκη ή σε αυτό που εξέδωσε την επιδιδόμενη απόφαση. Η διάταξη αυτή, με την οποία καθιερώνεται νόμιμη πλασματική κλήτευση του διαδίκου με πραγματική επίδοση του εγγράφου στον εισαγγελέα, όταν το πρόσωπο προς το οποίο απευθύνεται το έγγραφο έχει γνωστή διεύθυνση στο εξωτερικό, εξακολουθεί να ισχύει και μετά την κύρωση, με το ν. 1334/1983, της από 15-11-1965 Συμβάσεως της Χάγης και την έναρξη εφαρμογής από 31-5-2001 του Κανονισμού (ΕΚ) 1348/2000 του Συμβουλίου της 29-5-2000 "Περί επιδόσεως και κοινοποιήσεως στα Κράτη Μέλη δικαστικών και εξωδίκων πράξεων σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις".

Η σύμβαση αυτή και ο Κανονισμός δεν καταργούν τις περί επιδόσεως διατάξεις του εσωτερικού δικαίου των Χωρών, που την υπέγραψαν, και των Κρατών Μελών, αλλά αποκλείουν να θεωρηθεί ολοκληρωμένη η πλασματική αυτή επίδοση με την απλή παράδοση του επιδοτέου εισαγωγικού της δίκης δικογράφου στον εισαγγελέα, όπως ορίζει το άρθρο 136 παρ. 1 ΚΠολΔ, δηλαδή ανεξάρτητα από το αν παραλήφθηκε από το πρόσωπο προς το οποίο απευθύνεται, κατά τον οριζόμενο σε ειδική διμερή Σύμβαση τρόπο ή στον ως άνω Κανονισμό, ώστε να διασφαλίζεται η θεμελιώδης αρχή της εκατέρωθεν ακροάσεως.

Ειδικότερα, σύμφωνα με τον ως άνω Κανονισμό, που υπερισχύει άλλων διμερών ή πολυμερών συνθηκών ή διακανονισμών, σε περίπτωση που πρέπει να διαβιβαστεί δικαστική πράξη από κράτος μέλος σε άλλο, προκειμένου να επιδοθεί σε γνωστής διαμονής παραλήπτη, αυτή διαβιβάζεται μεταξύ των υπηρεσιών διαβίβασης και παραλαβής που έχουν ορίσει τα κράτη μέλη, συνοδευόμενη από έντυπη αίτηση, συντεταγμένη στην επίσημη γλώσσα του κράτους παραλαβής, και αυτή με τη σειρά της αποστέλλει αποδεικτικό παραλαβής της πράξεως στην υπηρεσία διαβίβασης, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 6 του Κανονισμού.

Στη συνέχεια η υπηρεσία παραλαβής επιδίδει ή κοινοποιεί την πράξη ή μεριμνά προς τούτο σύμφωνα είτε µε το δίκαιο του κράτους µέλους παραλαβής, είτε µε τον ειδικό τύπο τον οποίο ζήτησε η υπηρεσία διαβίβασης, εφόσον αυτός δεν αντιβαίνει στο δίκαιο του εν λόγω κράτους µέλους (άρθρο 7). Αν δεν καταστεί δυνατή η επίδοση εντός μηνός από την παραλαβή, η υπηρεσία παραλαβής ειδοποιεί σχετικά την υπηρεσία διαβίβασης μέσω έντυπης βεβαίωσης.

Αφού ολοκληρωθούν οι διατυπώσεις επίδοσης εκδίδεται σχετική έντυπη βεβαίωση, η οποία αποστέλλεται στην υπηρεσία διαβίβασης με αντίγραφο της οικείας πράξεως, σε περίπτωση εφαρμογής του άρθρου 4 παρ. 5 (άρθρο 10). Εξάλλου, με το άρθρο 19 του Κανονισμού ορίζεται ότι ο δικαστής υποχρεούται να αναστέλλει την έκδοση απόφασης, σε περίπτωση απουσίας του εναγομένου, μέχρι να διαπιστωθεί:

α) ότι η πράξη επιδόθηκε ή κοινοποιήθηκε στον εναγόμενο με τον τρόπο που ορίζει το δίκαιο του κράτους μέλους παραλαβής ή β) ότι επιδόθηκε πράγματι στον εναγόμενο ή στην κατοικία του με άλλο τρόπο προβλεπόμενο από τον Κανονισμό και γ) ότι η επίδοση έγινε εγκαίρως, ώστε ο εναγόμενος να είναι σε θέση να αμυνθεί.

Περαιτέρω, κάθε κράτος μέλος έχει την ευχέρεια να δηλώσει ότι οι δικαστές του μπορούν να εκδώσουν απόφαση, ακόμη και αν δεν έχει παραληφθεί βεβαίωση επίδοσης, εφόσον πληρούνται όλες οι ακόλουθες προϋποθέσεις: α) η πράξη διαβιβάστηκε με έναν από τους τρόπους που προβλέπονται στον παρόντα κανονισμό, β) από την ημερομηνία διαβίβασης της πράξης έχει παρέλθει διάστημα το οποίο ο δικαστής αξιολογεί για κάθε περίπτωση χωριστά και το οποίο ανέρχεται τουλάχιστον σε έξι μήνες και γ) δεν έχει παραληφθεί καμιά βεβαίωση μολονότι έχει καταβληθεί κάθε εύλογη προσπάθεια μέσω των αρμοδίων αρχών ή φορέων του κράτους μέλους προορισμού.

Στην παραπάνω δήλωση έχει ήδη προβεί η Ελλάδα με ρηματική διακοίνωση από 23-11-1989 της Ελληνικής Πρεσβείας στη Χάγη, απευθυνόμενη προς το Υπουργείο Εξωτερικών των Κάτω Χωρών, και επομένως οι Έλληνες δικαστές μπορούν να εκδίδουν απόφαση, εφόσον πληρούνται οι παραπάνω προϋποθέσεις, έστω και αν δεν έχει επιστραφεί η βεβαίωση επίδοσης.

Από τα παραπάνω συνάγεται ότι απαιτείται πραγματική επίδοση των εισαγωγικών εγγράφων της δίκης στα πρόσωπα που έχουν γνωστή διαμονή σε άλλο κράτος - μέλος, αλλιώς θα πρέπει να βεβαιώνεται ότι παρά την ακριβή τήρηση των προϋποθέσεων του Κανονισμού, την πάροδο εύλογου χρόνου (έξι μηνών τουλάχιστον) και τη διενέργεια κάθε δυνατής προσπάθειας από την πλευρά του κράτους - μέλους, στο οποίο γίνεται η επίδοση, προκειμένου η δικαστική πράξη να επιδοθεί στον παραλήπτη, δεν έχει παραληφθεί καμιά βεβαίωση.

Κρίσιμος χρόνος για την έναρξη υπολογισμού του εξαμήνου θα πρέπει να θεωρηθεί η ημερομηνία αποστολής από την υπηρεσία διαβίβασης (για την Ελλάδα το Υπουργείο Δικαιοσύνης) προς την αλλοδαπή υπηρεσία παραλαβής της προς επίδοση πράξεως, καθώς έτσι ολοκληρώνεται η διαδικασία διαβίβασης κατά τον Κανονισμό.

Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο δέχθηκε, κατά το ενδιαφέρον την προκειμένη αναιρετική διαδικασία μέρος, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Η ένδικη αγωγή με πράξη ορισμού δικασίμου και κλήση προς συζήτηση για εξώδικη επίλυση της διαφοράς νόμιμα και εμπρόθεσμα επιδόθηκε στην εναγομένη, σύμφωνα με τον Κανονισμό 1348/2000.

Ειδικότερα, και δεδομένου ότι πρόκειται για παραλήπτη γνωστής διαμονής σε άλλο κράτος - μέλος, διαβιβάστηκε μεταξύ των υπηρεσιών που έχουν οριστεί, συνοδευόμενη από έντυπη αίτηση στην επίσημη γλώσσα του κράτους παραλαβής, η ...9-12-2005 και από 11-1-2006 αίτηση του Εισαγγελέα Πρωτοδικών Αθηνών για επίδοση της κρινόμενης αγωγής με ορισμό δικασίμου για τις 20-3-2008 και πρόσκληση εξώδικης επίλυσης της διαφοράς στις 29-6-2006.

Ακολούθως, με την ...30-3-2006 βεβαίωση του ενιαίου γραφείου δικαστικών επιμελητών του Πρωτοδικείου Ρώμης, βεβαιώνεται η παραλαβή των ανωτέρω εγγράφων. Περαιτέρω, με βάση και ...2006 και από 7-4-2006 βεβαίωση της Εισαγγελικής Αρχής του Δικαστηρίου Βιτσέντσα Ιταλίας, όπου εδρεύει η εναγομένη, και την από 30-5-2006 βεβαίωση της ανωτέρω Εισαγγελικής Αρχής προς την Εισαγγελία Πρωτοδικών Αθηνών, με επισυναπτόμενη βεβαίωση του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο της Βιτσέντσα ότι η πράξη δεν επιδόθηκε λόγω αλλαγής διεύθυνσης του παραλήπτη (εναγομένης), προκύπτει ότι παρά το γεγονός ότι η κλήση διαβιβάστηκε σύμφωνα με τον Κανονισμό και παρήλθε χρονικό διάστημα ανώτερο των έξι μηνών από την ημερομηνία μεταβίβασης, που κρίνεται εύλογο προκειμένου να διενεργηθεί η ανωτέρω επίδοση, η τελευταία δεν πραγματοποιήθηκε, καθόσον δεν βρέθηκε στη διεύθυνση αυτή.

Συνεπώς, κατόπιν των παραπάνω, διαβιβάστηκε πράγματι η πράξη με τρόπο που ορίζεται ειδικά στον Κανονισμό, έχει παρέλθει χρονικό διάστημα από την ημερομηνία διαβίβασης της πράξης μεγαλύτερο των έξι μηνών, που κρίνεται εύλογο, και δεν έχει παραληφθεί καμιά βεβαίωση περί επίδοσης στον παραλήπτη, παρόλο που έχει καταβληθεί κάθε εύλογη προσπάθεια των αρμοδίων αρχών της Ιταλίας για την επίδοση.

Διενεργήθηκαν, συγκεκριμένα, όλες εκείνες οι πράξεις για τη νόμιμη επίδοση της πράξης από τις ιταλικές αρχές, που απέβησαν άκαρπες, λόγω αλλαγής διεύθυνσης της εναγομένης, χωρίς περαιτέρω να προκύπτει ότι γνωστοποίησε την αλλαγή αυτή στις αρμόδιες αρχές, ώστε να την αναζητήσουν στη νέα της διεύθυνση".

Με βάση τα περιστατικά αυτά το Εφετείο έκρινε στη συνέχεια ότι συντελέστηκε η επίδοση της αγωγής και της κλήσης προς συζήτηση στην οριζόμενη δικάσιμο, και συνεπώς συνέτρεχαν όλες οι προϋποθέσεις για την έκδοση αποφάσεως από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο επί της επίδικης διαφοράς ερήμην της εναγομένης εταιρείας, και απέρριψε το σχετικό λόγο της εφέσεως και των προσθέτων λόγων της αναιρεσείουσας, που υποστήριζαν τα αντίθετα.

Έτσι που έκρινε το Εφετείο, όχι παρά το νόμο δεν κήρυξε άκυρη την κλήτευση της αναιρεσείουσας και συνακόλουθα απαράδεκτη τη συζήτηση της αγωγής της αναιρεσίβλητης ενώπιον του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, και ο πρώτος από το άρθρο 559 αρ. 14 ΚΠολΔ λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως, που υποστηρίζει τα αντίθετα, είναι αβάσιμος.

Ο ίδιος λόγος κατά το μέρος του με το οποίο προβάλλεται πλημμέλεια από το άρθρο 559 αριθμ. 6 ΚΠολΔ είναι απαράδεκτος, διότι ο ως άνω λόγος ιδρύεται μόνον όταν ο διάδικος δικάσθηκε ερήμην παρανόμως κατά τη συζήτηση εκείνη στην οποία εκδόθηκε η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση και όχι όταν δικάσθηκε αντιμωλία, όπως εν προκειμένω και η άκυρη ερημοδικία έγινε σε προηγούμενη συζήτηση της πρωτόβαθμης ή δευτεροβάθμιας δίκης.

Περαιτέρω, είναι αβάσιμος ως επί εσφαλμένης προϋποθέσεως και ο από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ δεύτερος λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως, με τον οποίο η αναιρεσείουσα, επικαλούμενη ότι από 4-7-2002, οπότε κατά τα εκτιθέμενα στο δικόγραφο της ένδικης αγωγής καταρτίσθηκε η σύμβαση υπεργολαβίας με την αναιρεσίβλητη, μέχρι την κατάθεση της αναιρέσεως στις 17-12-2014 ουδέποτε της επιδόθηκε η αγωγή και ότι κατά συνέπεια οι όποιες αξιώσεις της τελευταίας είχαν υποπέσει στην 5ετή παραγραφή του άρθρου 250 ΑΚ, μέμφεται το Εφετείο ότι εσφαλμένα απέρριψε την ένσταση παραγραφής που είχε προτείνει με τους πρόσθετους λόγους εφέσεως.

Συγκεκριμένα, εφόσον το Εφετείο, σύμφωνα με τα όσα εκτενώς αναφέρθηκαν κατά την έρευνα του πρώτου λόγου της αιτήσεως αναιρέσεως, δέχθηκε ότι συντελέστηκε η επίδοση της αγωγής και της κλήσης προς συζήτηση τον Απρίλιο του 2006 νόμιμα και εμπρόθεσμα, σύμφωνα με τα οριζόμενα στον Κανονισμό 1348/2000, διεκόπη η παραγραφή της ένδικης αξιώσεως της αναιρεσίβλητης, κατ’ άρθρο 261 ΑΚ, και κατά συνέπεια ορθά το Εφετείο ερμήνευσε και εφάρμοσε την ως άνω ουσιαστικού δικαίου διάταξη, απορρίπτοντας τη σχετική ένσταση παραγραφής της αναιρεσείουσας.

Κατά τη διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 216 ΚΠολΔ η αγωγή εκτός από τα στοιχεία που ορίζονται στα άρθρα 118 και 117 πρέπει να περιέχει σαφή έκθεση των γεγονότων που τη θεμελιώνουν σύμφωνα με το νόμο και δικαιολογούν την άσκησή της από τον ενάγοντα κατά του εναγομένου. Διαφορετικά η αγωγή είναι αόριστη. Η αοριστία δε αυτή με την έννοια της ποιοτικής ή ποσοτικής αοριστίας δεν μπορεί να θεραπευτεί ούτε με τις προτάσεις ούτε με παραπομπή στο περιεχόμενο άλλου εγγράφου, ούτε μπορεί σε αυτή να γίνει επιφύλαξη διόρθωσης ή συμπλήρωσης από την προσαγωγή ή εκτίμηση αποδείξεων, διότι αυτό αντίκειται στις διατάξεις για την προδικασία του άρθρου 111 ΚΠολΔ, των οποίων η τήρηση ερευνάται αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο.

Εφόσον δε το δικαστήριο δεν απορρίπτει την αγωγή, αν και το δικόγραφό της σε ό,τι αφορά την έκθεση των πραγματικών περιστατικών που απαρτίζουν την ιστορική αιτία, είναι αόριστο, αλλά προβαίνει στην κατ’ ουσία εξέτασή της, παραλείπει κατά παράβαση της άνω δικονομικής διάταξης του άρθρου 216 ΚΠολΔ να κηρύξει ακυρότητα του δικογράφου και ιδρύεται ο λόγος αναιρέσεως από τον αριθ. 14 του άρθρου 559 ΚΠολΔ και όχι από τον αριθμό 1 του ίδιου άρθρου 559 του ΚΠολΔ, που δημιουργεί λόγο αναίρεσης στην περίπτωση μόνο της νομικής αοριστίας της αγωγής, σε συνδυασμό με ευθεία παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου και όχι δικονομικού τοιούτου, όπως εκείνη του άρθρου 216 του ΚΠολΔ (ΑΠ 571/2004).

Περαιτέρω, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 361 και 694 παρ. 1 του ΑΚ συνάγεται ότι στη σύμβαση μίσθωσης έργου, ο εργολάβος οφείλει έναντι του κυρίου του έργου να εκπληρώσει πρώτος τόσο την κύρια υποχρέωσή του, δηλαδή εκείνη της κατασκευής του έργου, όσο και κάθε άλλη υποχρέωσή του, η οποία βάσει συμβατικού όρου ανάγεται σε κύρια υποχρέωση, μόλις δε προβεί στην εκπλήρωση των εν λόγω υποχρεώσεών του δικαιούται να ζητήσει την αμοιβή του ταυτόχρονα με την παράδοση του έργου (ΑΠ 697/2000).

Συνεπώς, ο εργολάβος υποχρεούται σε προεκπλήρωση, η υποχρέωσή του δε αυτή, αποτελεί εξαίρεση από τις γενικές αρχές που ισχύουν στις αμφοτεροβαρείς συμβάσεις. Ωστόσο, η ως άνω διάταξη είναι ενδοτικού δικαίου και επομένως μπορεί να συμφωνηθεί μεταξύ των συμβαλλομένων όχι μόνο ότι ο εργολάβος δεν υποχρεούται σε προεκπλήρωση, αλλά αντίθετα ότι ο εργοδότης υποχρεούται να καταβάλει την αμοιβή ή μέρος αυτής σε χρόνο προγενέστερο της παράδοσης του έργου, δηλαδή ότι αυτός υποχρεούται σε προεκπλήρωση (ΑΠ 161/2000).

Εξάλλου, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 694 παρ. 2 του ΑΚ, εάν η παράδοση του έργου και η καταβολή της αμοιβής συμφωνήθηκε να γίνουν τμηματικά, η αμοιβή καταβάλλεται μόλις γίνει η παράδοση κάθε τμήματος. Από τα ανωτέρω εκτεθέντα συνάγεται ότι για να είναι ορισμένη η αγωγή του εργολάβου για καταβολή της αμοιβής του, πρέπει να εκτίθενται σ’ αυτή κατά τις διατάξεις των άρθρων 118 και 216 του ΚΠολΔ η καταρτισθείσα σύμβαση μίσθωσης έργου, το συμφωνηθέν έργο, η συμφωνηθείσα αμοιβή, ο χρόνος παράδοσής του και ότι το έργο που εκτελέστηκε παραδόθηκε στον εργοδότη, ή ότι συμφωνήθηκε ότι ο εργοδότης υποχρεούται να καταβάλει την αμοιβή σε χρόνο προγενέστερο της παράδοσης του έργου, ή ότι συμφωνήθηκε ότι η παράδοση του έργου και η καταβολή της αμοιβής θα γίνεται κατά τμήματα.

Στην προκειμένη περίπτωση, από την παραδεκτή, κατ’ άρθρ. 561 παρ. 2 του ΚΠολΔ, επισκόπηση από το Δικαστήριο του Αρείου Πάγου του δικογράφου της ένδικης από 30-7-2005 αγωγής προκύπτει ότι εκτίθεται σ’ αυτήν ότι η αναιρεσίβλητη κατάρτισε προφορικά με την εναγομένη και ήδη αναιρεσείουσα, η οποία είχε αναλάβει την εκτέλεση εργασιών στο ...

Αθηνών, τρεις συμβάσεις έργου, και ειδικά στις αρχές Ιουνίου 2002 ανέλαβε το έργο της απαιτούμενης ειδικής τεχνικής προετοιμασίας για τη δημιουργία διακοσμητικών κατασκευών, στις αρχές Σεπτεμβρίου 2002 πρόσθετες εργασίες γυψοκατασκευής και στα μέσα Νοεμβρίου 2002 την προμήθεια και τοποθέτηση διπλού μεταλλικού σκελετού και γυψοσανίδας, αντί εργολαβικής αμοιβής, που συμφωνήθηκε με ωριαία χρέωση για κάθε κατηγορία εργαζομένου, και ειδικότερα 12 ευρώ για τον εξειδικευμένο τεχνίτη, 10 ευρώ για τον απλό τεχνίτη και 8 ευρώ για το βοηθό εργάτη.

Ότι εκτέλεσε πλήρως τις συμφωνημένες εργασίες, παρέδωσε το έργο στην εναγομένη, η οποία το παρέλαβε ανεπιφύλακτα, και εξέδωσε τα σχετικά τιμολόγια με βάση τις συγκεντρωτικές καταστάσεις των ωρών εργασίας των απασχοληθέντων τεχνιτών και εργατών. Ότι έναντι της οφειλής της, που ανερχόταν στο συνολικό ποσό των 120.478 ευρώ, η εναγομένη και ήδη αναιρεσείουσα κατέβαλε τμηματικά το ποσόν των 40.096,80 ευρώ, απέμεινε δε οφειλόμενο υπόλοιπο 80.381,20 ευρώ.

Με βάση δε τα περιστατικά αυτά και μετά τον περιορισμό του καταψηφιστικού αιτήματος σε αναγνωριστικό, ζητεί να αναγνωρισθεί ότι η εναγομένη οφείλει να της καταβάλει το συνολικό ποσό των 80.381,20 ευρώ, το οποίο αντιστοιχεί στα τρία τελευταία τιμολόγια, ... και μέρος του πέμπτου, επικουρικά δε σύμφωνα με τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού, και με το νόμιμο τόκο από την επομένη της παρέλευσης 30 ημερολογιακών ημερών από την ημέρα εκδόσεως του κάθε τιμολογίου, αλλιώς από την επίδοση της αγωγής.

Επομένως, το Εφετείο, που με την προσβαλλόμενη απόφασή του έκρινε την αγωγή ως προς την κύρια βάση της ορισμένη, όχι παρά το νόμο δεν κήρυξε απαράδεκτο και συνακόλουθα ο εκ του άρθρου 559 αρ. 14 του ΚΠολΔ τρίτος λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως, που υποστηρίζει τα αντίθετα, και ειδικότερα ότι δεν αναφέρεται στην αγωγή το συμφωνημένο προς κατασκευή έργο, σε ποια στάδια θα εκτελούσε τα επιμέρους τμήματα αυτού, πόσοι εργαζόμενοι θα απασχολούνταν σε κάθε τμήμα του έργου και πώς προκύπτει η αμοιβή για τον κάθε είδους εργαζόμενο, είναι αβάσιμος.

Σύμφωνα με το άρθρο 559 αρ. 8 ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο της ουσίας παρά το νόμο έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Κατά την έννοια της εν λόγω διατάξεως ως "πράγματα" θεωρούνται οι πραγματικοί ισχυρισμοί που έχουν αυτοτελή ύπαρξη και τείνουν στη θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος, που ασκήθηκε είτε ως επιθετικό είτε ως αμυντικό μέσο και άρα στηρίζουν το αίτημα αγωγής, ανταγωγής, ενστάσεως ή αντενστάσεως ή λόγου εφέσεως.

Αντιθέτως, δεν αποτελούν "πράγματα" η αιτιολογημένη άρνηση, οι ισχυρισμοί που αποτελούν επιχειρήματα ή συμπεράσματα των διαδίκων ή του δικαστηρίου, τα οποία συνάγονται από την εκτίμηση των αποδείξεων, καθώς και οι απαράδεκτοι ή αβάσιμοι κατά νόμο ισχυρισμοί, οι οποίοι δεν ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Εξάλλου, δεν στοιχειοθετείται ο λόγος αυτός αναιρέσεως, όταν το δικαστήριο έλαβε υπόψη τον ισχυρισμό και τον απέρριψε για οποιοδήποτε λόγο, τυπικό ή ουσιαστικό (ΑΠ Ολομ. 12/1991), γεγονός που συντρέχει στην τελευταία περίπτωση και όταν το δικαστήριο δέχθηκε ως αποδειχθέντα γεγονότα αντίθετα από εκείνα που συγκροτούν τον ισχυρισμό, οπότε τον αντιμετωπίζει και τον απορρίπτει εκ των πραγμάτων κατ’ ουσία.

Στην προκειμένη περίπτωση, ο τέταρτος (από το άρθρο 559 αρ. 8 ΚΠολΔ) λόγος, με τον οποίο η αναιρεσείουσα μέμφεται το Εφετείο ότι δεν έλαβε υπόψη τον αυτοτελή ισχυρισμό της για κακή εκτέλεση της υπεργολαβίας που ανατέθηκε στην αναιρεσίβλητη, εξαιτίας της οποίας περιόρισε τη δραστηριότητα των τεχνιτών της σε καθαρά βοηθητικές εργασίες, και έτσι με την καταβολή σ’ αυτήν του ποσού των 40.000 ευρώ εξόφλησε πλήρως το υπεργολαβικό έργο που εκτέλεσε η τελευταία, είναι απαράδεκτος και σε κάθε περίπτωση αβάσιμος.

Ειδικότερα, ο ισχυρισμός της αναιρεσείουσας για κακή εκτέλεση της υπεργολαβίας που είχε αναλάβει η αναιρεσίβλητη δεν συνιστά "πράγμα" κατά την ως άνω έννοια, αλλά αιτιολογημένη άρνηση της αγωγής. Σε κάθε όμως περίπτωση η παραδοχή στην προσβαλλόμενη απόφαση ότι η αναιρεσίβλητη εκτέλεσε όλες τις εργασίες που της ανέθεσε η αναιρεσείουσα, τις οποίες και εκτενώς αναφέρει, καταδεικνύει ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη τον ισχυρισμό της αυτό, πλην όμως τον απέρριψε ως αβάσιμο.

Με τον πέμπτο λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως η αναιρεσείουσα επικαλείται ότι το Εφετείο υπέπεσε στην από το άρθρο 559 αρ. 11 ΚΠολΔ πλημμέλεια, δεδομένου ότι, ενώ έκρινε ότι η κατάρτιση της δικαιοπραξίας ως εμπορικής δικαιολογούσε την απόδειξή της με μάρτυρα, έλαβε υπόψη άκυρο αποδεικτικό μέσο, και συγκεκριμένα την ένορκη κατάθεση του μάρτυρα της αναιρεσίβλητης που περιλαμβανόταν στα πρακτικά της αποφάσεως του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, η οποία ωστόσο εξαφανίσθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση, κατ’ αποδοχή της εφέσεώς της, χωρίς η τελευταία να εξετάσει μάρτυρα στο ακροατήριο του Εφετείου.

Από την επισκόπηση της προσβαλλόμενης αποφάσεως προκύπτει ότι το Εφετείο κατέληξε στο αποδεικτικό του πόρισμα, λαμβάνοντας υπόψη την ένορκη κατάθεση του μάρτυρα που εξετάστηκε με επιμέλεια της ενάγουσας και περιέχεται στα ταυτάριθμα με την εκκαλουμένη απόφαση πρακτικά, την ένορκη κατάθεση του μάρτυρα που εξετάστηκε με επιμέλεια της εφεσίβλητης (ενν.

εκκαλούσας) - εναγομένης και περιέχεται στα ταυτάριθμα με την παρούσα απόφαση πρακτικά, και τα έγγραφα που με επίκληση προσκομίζουν οι διάδικοι. Το γεγονός ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη την κατάθεση του μάρτυρα της αναιρεσίβλητης, που περιέχεται στα πρακτικά συζητήσεως του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, δεν συνιστά άκυρο ή ανεπίτρεπτο αποδεικτικό μέσο, έστω και αν η απόφαση του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου εξαφανίσθηκε κατόπιν εφέσεως της αναιρεσείουσας, κατ’ άρθρο 528 ΚΠολΔ, λόγω της ερημοδικίας της, δεδομένου ότι στην περίπτωση αυτή το δευτεροβάθμιο δικαστήριο κρατεί και δικάζει την υπόθεση κατ’ ουσία, λαμβάνοντας υπόψη τις αποδείξεις που είχαν προσκομισθεί στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο και τα νέα αποδεικτικά μέσα που θα προσκομίσουν και θα επικαλεσθούν ενώπιόν του οι διάδικοι, κατ’ άρθρο 529 ΚΠολΔ.

Κατόπιν τούτου ο λόγος αυτός της αιτήσεως αναιρέσεως είναι αβάσιμος.

Κατ’ ακολουθίαν τούτων, πρέπει να απορριφθεί η αίτηση αναιρέσεως, να καταδικασθεί η αναιρεσείουσα ως ηττώμενη διάδικος στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσίβλητης (άρθρο 176, 183, 191 παρ. 2 ΚΠολΔ) και να διαταχθεί, σύμφωνα με το άρθρο 495 παρ. 4 ΚΠολΔ, η εισαγωγή του οικείου παραβόλου στο Δημόσιο Ταμείο, όπως ορίζεται στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 15 Δεκεμβρίου 2014 αίτηση της αλλοδαπής εταιρείας με την επωνυμία "..." και ήδη "...." για αναίρεση της 3892/2014 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών και της 2465/2010 αποφάσεως του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών.

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, το ποσόν των οποίων ορίζει σε δύο χιλιάδες επτακόσια (2.700) ευρώ.

Διατάσσει την εισαγωγή του παραβόλου στο οικείο Δημόσιο Ταμείο.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 9 Μαΐου 2017.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 26 Ιουνίου 2017.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ