Supreme Court dismisses labor dispute appeal citing procedural defects and lack of specific legal citations.

Απόφαση 1115 / 2021 (Β1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1115/2021

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους δικαστές, Δήμητρα Κοκοτίνη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αρετή Παπαδιά, Πελαγία Ακάσογλου, Δήμητρα Ζώη και Ιωάννα Μαργέλλου-Μπουλταδάκη, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του, την 17η Νοεμβρίου 2020, με την παρουσία και της γραμματέως Ελένης Τσιουρή, για να δικάσει την υπόθεση, μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Ι. Ζ. (I. Z.) του Ν., κατοίκου …, που παραστάθηκε μετά του πληρεξουσίου δικηγόρου Κωνσταντίνου Ζηκογιάννη, ο οποίος κατέθεσε προτάσεις.

Της αναιρεσίβλητης: ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "ΑΒΚ ΕΣΤΙΑΤΟΡΙΑ Α.Ε.", όπως εκπροσωπείται νόμιμα, που εδρεύει στα Βριλήσσια Αττικής, Λ.Πεντέλης αριθ. 41 και παραστάθηκε δια δηλώσεως (ΚΠολΔ 242 παρ.2) του πληρεξουσίου δικηγόρου Αναστασίου Πασσά, ο οποίος κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 13-11-2013 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν η 3029/2014 οριστική απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου και, κατόπιν ασκήσεως εφέσεων, η 253/2019 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας, ζητεί ο αναιρεσείων με την από 20-3-2019 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε με τη σειρά της από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Εισηγητής ορίσθηκε η αρεοπαγίτης Ιωάννα Μαργέλλου-Μπουλταδάκη. Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στα δικαστικά έξοδα.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

. Με την από 20.3.2019 και με αριθμό κατάθεσης 2911/240/2019 αίτηση αναίρεσης του ενάγοντος και ήδη αναιρεσείοντος, προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα κατά την ειδική διαδικασία των εργατικών διαφορών υπ' αριθμ. 253/2019 τελεσίδικη απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών. Με την προσβαλλόμενη απόφαση απορρίφθηκε ως αβάσιμη η από 24.11.2014 και με αριθμ. κατάθ. 7920/28.11.2014 έφεση του ενάγοντος και έγινε δεκτή κατ' ουσίαν η από 26.11.2014 και με αριθμ. κατάθ. 7887/27.11.2014 έφεση της εναγομένης και ήδη αναιρεσίβλητης ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΑΒΚ ΕΣΤΙΑΤΟΡΙΑ Α.Ε.", εξαφανίσθηκε στο σύνολό της η υπ' αριθμ. 3029/2014 οριστική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών και το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, αφού δίκασε κατ' ουσία την υπόθεση, απέρριψε ως αβάσιμη κατ' ουσίαν την από 13.11.2013 και με αριθμ. κατάθ. 161763/ 5482/2013 αγωγή του ενάγοντος και ήδη αναιρεσείοντος. Η αίτηση ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρα 518, 552, 553, 556, 558, 564, 566 παρ. 1 και 144 παρ. 1 ΚΠολΔ). Είναι συνεπώς παραδεκτή (άρθρο 577 ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθεί ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (άρθρο 577 παρ.3 ΚΠολΔ).

Κατά τη διάταξη του άρθρου 6 παρ. 1 Ν. 2112/1920, "η μεταβολή του προσώπου του εργοδότου, οπωσδήποτε επερχόμενη, ουδαμώς επηρεάζει την εφαρμογή των υπέρ του υπαλλήλου διατάξεων του παρόντος". Το ίδιο ορίζεται και στο άρθρο 9 παρ. 1 του βδ της 16/18-7-1920 '' περί επεκτάσεωςτου ν. 2112/1920 και επί των εργατών κλπ''. Ήδη ισχύει το π.δ. 178/2002 "Μέτρα σχετικά με την προστασία των δικαιωμάτων των εργαζομένων σε περίπτωση μεταβίβασης επιχειρήσεων, εγκαταστάσεων ή τμημάτων εγκαταστάσεων, σε συμμόρφωση προς την Οδηγία 98/50/Ε.Κ.

του Συμβουλίου". Με το άρθρο 11 του ως άνω προεδρικού διατάγματος καταργήθηκε το προϊσχύσαν πδ 572/1988, με το οποίο είχε εναρμονισθεί η ελληνική νομοθεσία προς τις διατάξεις της Οδηγίας 77/187/ΕΟΚ (η οποία τροποποιήθηκε με την ως άνω και, τελικά, κωδικοποιήθηκε με την Οδηγία 2001/187/ΕΚ). Σύμφωνα με το άρθρο 1 του πδ 178/2002, η συμμόρφωση προς την Οδηγία (όπως και η ίδια η Οδηγία) αποβλέπει στη διατήρηση των δικαιωμάτων των εργαζομένων σε περίπτωση μεταβίβασης επιχειρήσεων κλπ.

Έτσι, οι διατάξεις του πδ 178/2002 εφαρμόζονται σε κάθε συμβατική ή εκ του νόμου μεταβίβαση ή συγχώνευση επιχειρήσεων, εγκαταστάσεων ή τμημάτων επιχειρήσεων ή εγκαταστάσεων, η οποία συνιστά μεταβολή του προσώπου του εργοδότη και δύναται να αφορά είτε σε δημόσιους είτε σε ιδιωτικούς φορείς, οι οποίοι ασκούν οικονομικές δραστηριότητες, οι οποίες ενδέχεται να είναι είτε κερδοσκοπικές είτε μη κερδοσκοπικές (άρθρο 2 παρ. 1 εδ.

α' και γ'). Περαιτέρω, σύμφωνα με τους ορισμούς των διατάξεων αυτών, ως ''μεταβίβαση'' θεωρείται η μεταβίβαση μιας οικονομικής οντότητας που διατηρεί την ταυτότητά της, η οποία νοείται ως σύνολο οργανωμένων πόρων με σκοπό την άσκηση οικονομικής δραστηριότητας είτε κύριας είτε δευτερεύουσας (άρθρο 2 παρ. 1 εδ.

β'). Ως ''μεταβιβάζων'' (''εκχωρητής'', κατά την επίσημη μετάφραση της Οδηγίας ) νοείται κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο το οποίο λόγω της μεταβίβασης, κατά την ως άνω έννοια, χάνει την ιδιότητα του εργοδότη στην επιχείρηση, την εγκατάσταση ή το τμήμα της επιχείρησης ή εγκατάστασης. Ως ''διάδοχος'' (εκδοχέας κατά την επίσημη μετάφραση της Οδηγίας) νοείται κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο το οποίο, λόγω της μεταβίβασης κατά την ως άνω έννοια, αποκτά την ιδιότητα του εργοδότη στην επιχείρηση κλπ (άρθρο 3 παρ. 1 εδ, α' και β').

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 4 του ίδιου πδ, διά της μεταβιβάσεως και από την ημερομηνία αυτής, όλα τα υφιστάμενα δικαιώματα και υποχρεώσεις που έχει ο μεταβιβάζων από σύμβαση ή σχέση εργασίας μεταβιβάζονται στο διάδοχο. Ο μεταβιβάζων και μετά τη μεταβίβαση ευθύνεται αλληλεγγύως και εις ολόκληρον με τον διάδοχο για τις υποχρεώσεις που προέκυψαν από τη σύμβαση ή σχέση εργασίας, μέχρι τον χρόνο που αναλαμβάνει ο διάδοχος (παρ. 1).

Με την επιφύλαξη της επόμενης παραγράφου, μετά τη μεταβίβαση, ο διάδοχος εξακολουθεί να τηρεί τους όρους εργασίας που προβλέπονται από συλλογική σύμβαση εργασίας, απόφαση διαιτησίας, κανονισμό ή ατομική σύμβαση εργασίας (παρ. 2). Περαιτέρω, κατά το άρθρο 5 του ίδιου π.δ., η μεταβίβαση μιας επιχείρησης, εγκατάστασης ή τμήματος επιχείρησης ή εγκατάστασης δεν συνιστά αυτή καθ' εαυτή λόγο απόλυσης εργαζομένων.

Η διάταξη του προηγουμένου εδαφίου δεν εμποδίζει, τηρουμένων των σχετικών περί απολύσεων διατάξεων, απολύσεις που είναι δυνατόν να επέλθουν για λόγους οικονομικούς, τεχνικούς ή οργανώσεως, που συνεπάγονται μεταβολές εργατικού δυναμικού (παρ. 1). Αν η σύμβαση εργασίας ή η εργασιακή σχέση καταγγελθεί λόγω του ότι η μεταβίβαση συνεπάγεται ουσιαστική μεταβολή των όρων εργασίας σε βάρος του εργαζομένου, η καταγγελία της συμβάσεως εργασίας ή της εργασιακής σχέσης θεωρείται ότι επήλθε εξαιτίας του εργοδότη (παρ. 2).

Συνεπώς, μεταβίβαση επιχείρησης ή εκμετάλλευσης, κατά την έννοια των πιο πάνω διατάξεων, είναι η κάθε είδους ανάληψη και συνέχιση της επιχειρησιακής δραστηριότητας από τρίτον, εφόσον δεν μεταβάλλεται η ταυτότητα της επιχειρήσεως ή εκμεταλλεύσεως, εφόσον δηλαδή συνεχίζεται, ως οικονομική μονάδα, η ίδια επιχείρηση ή εκμετάλλευση και διατηρεί αυτή, υπό τον νέο φορέα, την ταυτότητά της με τον ίδιο ή διάφορο τίτλο ή μορφή.

Ο τρόπος της μεταβίβασης δεν ενδιαφέρει. Αρκεί το πραγματικό γεγονός ότι ο παλαιός εργοδότης χάνει την ιδιότητα του φορέα της επιχείρησης ή εκμετάλλευσης και ο διάδοχός του αποκτά την ιδιότητα αυτή, έστω και προσωρινά. Για να υπάρχει μεταβίβαση επιχείρησης ή εκμετάλλευσης ή τμήματος αυτών πρέπει να μεταβιβάζονται τόσα επί μέρους στοιχεία της επιχείρησης και κατά τέτοιο τρόπο, ώστε τα μεταβιβαζόμενα στοιχεία να διατηρούν την οργανική τους ενότητα και υπό τον νέο φορέα (εργοδότη), ικανά να πραγματοποιήσουν τον επιδιωκόμενο κερδοσκοπικό, οικονομικό ή τεχνικό σκοπό, γεγονός που συμβαίνει, όταν η κάθε είδους ανάληψη και συνέχιση της επιχειρηματικής δραστηριότητας από τρίτον δεν μεταβάλλει την ταυτότητα της επιχείρησης ή εκμετάλλευσης, δηλαδή συνεχίζεται η ίδια επιχείρηση ή εκμετάλλευση (ΟλΑΠ 5/1994, ΑΠ 1369/2018, ΑΠ 1148/2017, ΑΠ 14/2012, ΑΠ 200/2009, ΑΠ 259/2006, ΑΠ 564/2005).

Η μεταβολή του προσώπου του εργοδότη, στην περίπτωση αυτή, συνεπάγεται, ανεξάρτητα από τη νομική αιτία και τη μορφή της μεταβίβασης, αυτοδίκαιη υποκατάσταση του νέου εργοδότη στις υφιστάμενες εργασιακές σχέσεις και απαλλαγή του προηγούμενου εργοδότη για το μετά τη μεταβολή χρονικό διάστημα. Το αποτέλεσμα αυτό επέρχεται ανεξάρτητα από οποιαδήποτε συναίνεση των εργαζομένων (ΟλΑΠ 5/1994, ΑΠ 1369/2018, ΑΠ 1148/2017, ΑΠ 200/2009, ΑΠ 1468/2007, ΑΠ 1551/2006, ΑΠ 389/2005, ΑΠ 1002/2004).

Ως εκ τούτου, ο νέος εργοδότης υπεισέρχεται σε όλες τις υποχρεώσεις που απορρέουν από τις προϋφιστάμενες εργασιακές σχέσεις, χωρίς αυτές και τα εν γένει δικαιώματα των μισθωτών να επηρεάζονται από τη μεταβίβαση, είτε τα δικαιώματα αυτά προέρχονται από Σ.Σ.Ε., από ατομική σύμβαση εργασίας ή από διαιτητική απόφαση, αρκεί η επιχείρηση να συνεχίζεται ως οικονομική μονάδα και να διατηρεί την ταυτότητά της με το νέο φορέα, επιδιώκοντας τον ίδιο κερδοσκοπικό ή οικονομικό σκοπό ( ΑΠ 14/2012).

Η κρίση για τη διατήρηση ή μη της ταυτότητας της οικονομικής μονάδας και, επομένως, για το αν συντρέχει μεταβίβαση επιχείρησης, εκμετάλλευσης ή τμημάτων τους, εξαρτάται από τη συνολική εκτίμηση των συνθηκών της συγκεκριμένης περίπτωσης. Στο πλαίσιο της συνολικής αυτής εκτίμησης κρίσιμα είναι τα εξής στοιχεία: 1) Η μεταβίβαση ή μη υλικών στοιχείων (κτήρια, μηχανήματα κ.λπ.), 2) η μεταβίβαση ή μη άυλων αγαθών και η αξία τους, 3) η απασχόληση ή μη σημαντικού μέρους του εργατικού δυναμικού της μεταβιβαζόμενης επιχείρησης από τον νέο επιχειρηματία, 4) η μεταβίβαση ή μη της πελατείας, 5) ο βαθμός ομοιότητας των δραστηριοτήτων που ασκούνται πριν και μετά τη μεταβίβαση, και 6) η διάρκεια της ενδεχόμενης διακοπής των δραστηριοτήτων αυτών (ΑΠ 444/2019, ΑΠ 1369/2018, ΑΠ 997/2018, ΑΠ 1850/2006).

Συνεπεία της μεταβίβασης της επιχείρησης, μεταβιβάζεται το σύνολο των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, ενοχικών και διαπλαστικών, καθώς και των προσδοκιών από τον παλαιό στον νέο εργοδότη (ΑΠ 390/2008). Ακόμη, ο προηγούμενος εργοδότης, και μετά τη μεταβίβαση, ευθύνεται αλληλεγγύως και εις ολόκληρον με τον νέο εργοδότη, για τις υποχρεώσεις που προέκυψαν από τη σύμβαση ή σχέση εργασίας μέχρι τον χρόνο που αναλαμβάνει ο διάδοχος, σύμφωνα με το άρθρο 4 παρ. 1 του Π.Δ. 178/2002 (ΑΠ 1148/2017, ΑΠ 525/2013, ΑΠ 339/2011, ΑΠ 318/2010).

Ειδικότερα δε, επί μεταβίβασης επιχείρησης, ως χρέη της περιουσίας που μεταβιβάστηκε, νοούνται οποιοσδήποτε φύσης, είτε εκ σύμβασης είτε εξ αδικοπραξίας, αρκεί ο γενεσιουργός αυτών νομικός λόγος να υπήρχε κατά τον χρόνο της μεταβίβασης (ΑΠ 909/2010), θεωρείται δε το χρέος γεννημένο πριν από τη μεταβίβαση, εφόσον τα παραγωγικά του γεγονότα είχαν συντελεστεί κατά τον χρόνο αυτόν, έστω και αν κατέστη ληξιπρόθεσμο και απαιτητό μεταγενέστερα (ΑΠ 1154/1998).

Η διάταξη του προηγούμενου εδαφίου δεν εμποδίζει, τηρουμένων των σχετικών περί απολύσεων διατάξεων, απολύσεις που είναι δυνατόν να επέλθουν για λόγους οικονομικούς, τεχνικούς ή οργάνωσης που συνεπάγονται μεταβολές εργατικού δυναμικού (παρ. 1). Εξάλλου, κατά το άρθρο 5 παράγρ. 3 εδάφ. α' του Ν. 3198/55, η καταγγελία της αορίστου χρόνου εργασιακής συμβάσεως, που πραγματοποιείται σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 1 και 3 του Ν. 2112/20, 2 και 5 του Ν.3198/55 και 669 του ΑΚ, είναι έγκυρη μόνο όταν γίνει εγγράφως και καταβληθεί η οφειλόμενη γι' αυτήν αποζημίωση.

Η αποζημίωση, που πρέπει να καταβληθεί στον απολυόμενο μισθωτό, σύμφωνα με το άρθρο 3 παράγρ. 2 του Ν.2112/20 και το άρθρο 5 παράγρ. 1 του Ν. 3198/55, υπολογίζεται βάσει των τακτικών αποδοχών του κατά τον τελευταίο μήνα υπό καθεστώς πλήρους απασχολήσεως (Ολ.ΑΠ 1144/1983, ΑΠ 194/2011). Ως χρόνος καταβολής της αποζημίωσης ορίζεται κατ' αρχήν, με τη ρητή διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 εδ.

α του ως άνω Ν. 3198/1955, η ημέρα της λύσης της σύμβασης, εκτός αν η αποζημίωση υπερβαίνει τις αποδοχές έξι μηνών, οπότε ο εργοδότης υποχρεούται να καταβάλει στον απολυόμενο μισθωτό το μέχρι των αποδοχών έξι μηνών μέρος της αποζημίωσης, το δε υπόλοιπο σε τριμηνιαίες δόσεις κατά τα οριζόμενα ειδικότερα στο εδ.

β της παρ. 1 του άρθρου 2 του Ν. 3198/1955. Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι, αν δεν καταβληθεί η αποζημίωση ή το μέχρι των αποδοχών έξι μηνών μέρος της, κατά περίπτωση, την ημέρα που επιδίδεται η έγγραφη καταγγελία στον απολυόμενο μισθωτό, η καταγγελία είναι άκυρη, η δε ακυρότητα δεν θεραπεύεται με τη μεταγενέστερη καταβολή της αποζημίωσης.

Από τις ίδιες διατάξεις συνάγεται ακόμη ότι η καταβολή της αποζημίωσης πρέπει να είναι πραγματική και δεν αρκεί η απλή προσφορά της. (ΑΠ 444/2019, ΑΠ 1188/2019, ΑΠ 918/2006, ΑΠ 1290/2001).

Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 10 του ν. 3514/1928, ο οποίος κωδικοποιήθηκε με το από 8/13.12.1928 π.δ., όπως το άρθρο αυτό τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε με το άρθρο 7 του ν. 4558/1930 και αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 του ν.δ. 2655/1953, "ιδιωτικός υπάλληλος κατά την έννοιαν του παρόντος νόμου θεωρείται παν πρόσωπο κατά κύριον επάγγελμα ασχολούμενον επ' αντιμισθία, ανεξαρτήτως τρόπου πληρωμής, εις υπηρεσίαν ιδιωτικού καταστήματος, γραφείου ή εν γένει επιχειρήσεως ή οιασδήποτε εργασίας και παρέχον εργασίαν αποκλειστικής ή κατά κύριον χαρακτήρα μη σωματικήν.

Δεν θεωρούνται ιδιωτικοί υπάλληλοι οι υπηρέται πάσης κατηγορίας, καθώς και παν εν γένει πρόσωπον, το οποίον χρησιμοποιείται εν τη παραγωγή αμέσως ως βιομηχανικός, βιοτεχνικός, μεταλλευτικός ή γεωργικός εργάτης ή ως βοηθός ή μαθητευόμενος των εν λόγω κατηγοριών ή παρέχει υπηρετικάς εν γένει υπηρεσίας".

Κατά την έννοια των διατάξεων αυτών, η διάκριση του μισθωτού ως εργάτη ή υπαλλήλου εξαρτάται από το είδος της παρεχόμενης εργασίας και όχι από τον περιεχόμενο στη σύμβαση χαρακτηρισμό αυτού ή τον τρόπο της αμοιβής του. Εργασία δε εργάτη θεωρείται εκείνη που προέρχεται αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο από την καταβολή σωματικής ενέργειας, ενώ όταν η εργασία είναι προϊόν πνευματικής καταβολής, τότε και εφόσον ο εργαζόμενος έχει την κατάρτιση και εμπειρία που απαιτείται γι' αυτήν και την εκτελεί με υπευθυνότητα, θεωρείται εργασία υπαλλήλου και εκείνοι που την ασκούν ανήκουν στην κατηγορία των ιδιωτικών υπαλλήλων.

Έτσι, για τον χαρακτηρισμό προσώπου ως υπαλλήλου, απαιτείται και εξειδικευμένη εμπειρία, θεωρητική μόρφωση και ιδίως η ανάπτυξη πρωτοβουλίας και ανάληψη ευθύνης κατά την εκτέλεση της εργασίας, διότι μόνο όταν συντρέχουν αυτά τα στοιχεία κατά την εκτέλεση της εργασίας το πνευματικό στοιχείο υπερτερεί του σωματικού.

Ειδικότερα, για τον χαρακτηρισμό ως ιδιωτικών υπαλλήλων των απασχολούμενων στη βιομηχανική παραγωγή, δεν αρκεί η άσκηση στο χειρισμό και στη ρύθμιση των μηχανικών μέσων με τα οποία, λόγω της αλματώδους τεχνολογικής προόδου, αναπληρώνεται η καταβολή μυϊκής δυνάμεως, αλλά απαιτείται εξειδιασμένη εμπειρία και ιδίως η ανάπτυξη πρωτοβουλίας και ανάληψη ευθύνης κατά την εκτέλεση της εργασίας, διότι μόνο όταν συντρέχουν αυτά τα στοιχεία κατά την εκτέλεση της εργασίας, το πνευματικό στοιχείο υπερτερεί του σωματικού (ΑΠ 487/2019, 1266/2017, ΑΠ 1405/2014, ΑΠ 90/2009).

Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθμ. 1 του Κ.Πολ.Δ. αναίρεση επιτρέπεται μόνο αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολ.ΑΠ 1/2020, 6/2019, 9/2016, 7/2006).

Από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλομένης απόφασης (άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ) προκύπτει ότι αυτή δέχθηκε, κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη περί των πραγμάτων κρίση της τα εξής: Ότι η εναγομένη ανώνυμη εταιρεία και ήδη αναιρεσίβλητη ιδρύθηκε το έτος 2006 (ΦΕΚ 556/20.1.2006) με σκοπό την εκμετάλλευση εστιατορίων, ψητοπωλείων, αναψυκτηρίων, ζαχαροπλαστείων, καφέ μπαρ και την παροχή υπηρεσιών διανομής γευμάτων κατ' οίκον (delivery) και τροφοδοσίας (catering).

Ότι κατά την έναρξη λειτουργίας της, η εν λόγω εταιρεία, με έδρα τη Λεωφόρο Κηφισίας 228 στο Χαλάνδρι, εκμεταλλευόταν ένα εστιατόριο παρασκευής και διανομής ετοίμων εδεσμάτων με το σήμα Simply Burgers στα Βριλήσσια, ενώ αργότερα επεξέτεινε τις δραστηριότητές της, εκμεταλλευόμενη άλλα τρία τέτοια καταστήματα διανομής ετοίμων εδεσμάτων στο Χαλάνδρι, στη Ν.

Σμύρνη και στη Γλυφάδα, περαιτέρω δε άρχισε να συνεργάζεται με άλλες παρόμοιες επιχειρήσεις, οι οποίες βρίσκονται στο Παγκράτι, στην Αγία Παρασκευή, στον Πειραιά, στον Κορυδαλλό και στο Γαλάτσι και εκμεταλλεύονται το σήμα Simply Burgers με το σύστημα δικαιόχρησης (Franchising). Ότι στα καταστήματα της εναγομένης απασχολούνται εργαζόμενοι με διάφορες ειδικότητες, όπως μάγειρες, διανομείς ετοίμων εδεσμάτων, μπουφετζήδες, πωλητές κλπ.

Ότι ο ενάγων και ήδη αναιρεσείων προσλήφθηκε από την εναγομένη ανώνυμη εταιρεία στις 16.09.2011 με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, προκειμένου να εργασθεί με καθεστώς πλήρους απασχόλησης, ως διανομέας ετοίμων εδεσμάτων στην περιοχή του Χαλανδρίου επί πενθήμερο εβδομαδιαίως, από Τρίτη έως Σάββατο, και επί οκτάωρο ημερησίως από ώρα 14:00 έως ώρα 22:00, με μηνιαίο μισθό 927,52 ευρώ, σύμφωνα με την αναγγελία όρων ατομικής σύμβασης εργασίας, την οποία υπέγραψε ανεπιφύλακτα και ο ίδιος ο ενάγων.

Προηγουμένως και συγκεκριμένα από 20.05.2009 ο ενάγων εργαζόταν με την ίδια ειδικότητα στην ομόρρυθμη εταιρεία με την επωνυμία "Α. Κ. και Σία ΟΕ", η οποία είχε συσταθεί από 07.04.2003 με έδρα το …, την οδό ... και με καταστατικούς σκοπούς ίδιους με εκείνους της εναγομένης, με ομόρρυθμο εταίρο και διαχειριστή τον ...

και η εταιρεία αυτή λύθηκε με καταγγελία του εταίρου της στις 09.05.2011, οπότε τέθηκε σε εκκαθάριση. Ότι ο ενάγων αποχώρησε οικειοθελώς από την εν λόγω εταιρεία στις 05.09.2011, υπογράφοντας ανεπιφύλακτα την αναγγελία οικειοθελούς αποχώρησής του και στη συνέχεια, μετά δεκαήμερο, ήτοι στις 16.09.2011, προσλήφθηκε με την ίδια ειδικότητα του διανομέα ετοίμων εδεσμάτων στην εναγομένη και ισχυρίστηκε ότι η εναγομένη διαδέχθηκε, κατά την έννοια του άρθρου 2 παρ. 1 του Π.Δ. 178/2002, την προηγούμενη εργοδότριά του και ότι, ως εκ τούτου, παρέμειναν αμετάβλητες οι θέσεις εργασίας των εργαζομένων της τελευταίας, όπως και εκείνη του ίδιου του ενάγοντος, ότι αυτός ουδέποτε υπέγραψε με την εναγομένη διάδοχο εταιρεία νέα ατομική σύμβαση εργασίας, αλλά ίσχυε και συνεχιζόταν η αρχική του σύμβαση με την αρχική του εργοδότρια έως την καταγγελία της από την εναγομένη στις 04.09.2013.

Ο ισχυρισμός του, όμως, αυτός δεν αποδείχθηκε. Και τούτο διότι, ο ενάγων δεν ισχυρίστηκε ούτε άλλωστε αποδείχθηκε ότι μεταβιβάστηκαν τόσα επί μέρους στοιχεία της αρχικής εργοδότριάς του στη δεύτερη και με τέτοιο τρόπο, ώστε να διατηρείται η ταυτότητα της αρχικής εργοδότριας, στοιχεία που είναι κρίσιμα για τη διαδοχή εργοδότη.

Ότι, ειδικότερα, ο ενάγων δεν ισχυρίστηκε, ούτε άλλωστε αποδείχθηκε, ότι μεταβιβάστηκαν υλικά στοιχεία (όπως κτήρια, εξοπλισμός κλπ) από τη μία επιχείρηση, με έδρα το … στην οδό ..., στην άλλη, με διαφορετική έδρα το …., στη ..., καθώς και ότι από τη μία επιχείρηση στην άλλη μεταβιβάστηκαν άϋλα αγαθά (όπως πελατεία, διακριτικός τίτλος, σήμα), δοθέντος ότι το σήμα Simply Burgers αποδείχθηκε ότι ανήκε εξ αρχής στην εναγομένη, η οποία επέτρεπε τη χρήση του με το σύστημα δικαιόχρησης {Franchising} και δεν αποδείχθηκε ότι ανήκε στην προηγούμενη εργοδότρια και ότι μεταβιβάστηκε στην εναγομένη.

Ούτε, άλλωστε, αποδείχθηκε ότι προσλήφθηκε σημαντικό μέρος του εργατικού δυναμικού της αρχικής εργοδότριας από την εναγομένη, αφού ο ενάγων δεν επικαλέσθηκε ούτε τον αριθμό των εργαζομένων στην αρχική εργοδότρια, ούτε τον αριθμό εκείνων που προσλήφθηκαν από την εναγομένη, ώστε να κριθεί αν είναι σημαντικός και αν εκ τούτου υπάρχει διαδοχή, ενώ, αντιθέτως, αποδείχθηκε ότι μόνο ο ίδιος ο ενάγων μετά 10ήμερο από την αποχώρησή του από την αρχική εργοδότριά του και ο μάρτυράς του, επίσης διανομέας ετοίμων εδεσμάτων, καθώς και ο μάρτυρας της εναγομένης, υπεύθυνος καταστημάτων, δηλαδή 3 μόνο εργαζόμενοι προσλήφθηκαν από την εναγομένη, ως προερχόμενοι από το προσωπικό της αρχικής εργοδότριας, χωρίς περαιτέρω να προκύπτει αν προσλήφθηκαν και άλλοι και πόσοι από το προσωπικό της αρχικής εργοδότριας, που σίγουρα θα αριθμούσε περισσότερους εργαζόμενους, αφού για να λειτουργήσει θα χρειαζόταν εκτός από διανομείς και υπεύθυνο καταστήματος και μάγειρες, μπουφετζήδες, λαντζέρηδες κλπ, ο συνολικός αριθμός των οποίων ούτε αναφέρθηκε ούτε προέκυψε.

Ούτε μπορεί να συναχθεί το αντίθετο, ότι δηλαδή μεταβιβάστηκε σημαντικό μέρος του εργατικού δυναμικού της προηγούμενης εργοδότριας στην εναγομένη, από το γεγονός ότι αμφότερες οι εταιρίες είχαν τους ίδιους καταστατικούς σκοπούς και ότι ο ομόρρυθμος εταίρος και διαχειριστής της προηγούμενης εργοδότριας του ενάγοντος Ά.

Κ. συμμετείχε στο διοικητικό συμβούλιο, που εκπροσωπούσε την εναγομένη και νέα εργοδότριά του ανώνυμη εταιρεία.

Συνεπώς, ο ενάγων που φέρει και το σχετικό βάρος, δεν απέδειξε ότι η εναγομένη εργοδότριά του είναι διάδοχος της προηγούμενης, ώστε να αναδεχθεί εκ του νόμου τα μέχρι την αποχώρησή του χρέη της απέναντί του. Ότι αντίθετα, αποδείχθηκε κατά τα άνω ότι ο ενάγων, αφού προηγουμένως στις 05.09.2011 είχε υπογράψει ανεπιφύλακτα την αναγγελία οικειοθελούς αποχώρησής του από την προηγούμενη εργοδότριά του, ομόρρυθμη εταιρεία, στη συνέχεια και δη στις 16.09.2011 υπέγραψε νέα ατομική σύμβαση εργασίας με την εναγομένη ανώνυμη εταιρεία, μολονότι στην αγωγή ισχυρίζεται το αντίθετο, ότι δηλαδή ουδέποτε υπέγραψε νέα σύμβαση εργασίας με την εναγομένη.

Έτσι, οι αγωγικές αξιώσεις του που ανάγονται στον χρόνο πριν από την πρόσληψή του από την εναγομένη στις 16.09.2011 είναι απορριπτέες, ως ουσία αβάσιμες, αφού από κανένα αποδεικτικό στοιχείο δεν αποδείχθηκε ότι τα χρέη της ανέλαβε η εναγομένη είτε εκ του νόμου, επειδή διαδέχθηκε την προηγούμενη εργοδότρια, είτε εκ τυχόν μεταξύ τους συμβάσεως, περίπτωση, την οποία, άλλωστε, ουδόλως επικαλείται ο ενάγων.

Ότι, περαιτέρω, η εναγομένη κατά τον χρόνο πρόσληψης του ενάγοντος, γνώριζε εξ ιδίας αντιλήψεως, αφού το μέλος του ΔΣ της Ά. Κ., ήταν ο διαχειριστής της προηγούμενης εργοδότριας του ενάγοντος ομόρρυθμης εταιρείας, ότι ο ενάγων είχε προϋπηρεσία ως διανομέας ετοίμων εδεσμάτων από 20.05.2009, οπότε είχε προσληφθεί στην εν λόγω ομόρρυθμη εταιρεία, ενώ δεν γνώριζε, καθώς δεν αποδείχθηκε, ότι ο ενάγων είχε προβεί σε σχετική γνωστοποίηση, την τυχόν προϋπηρεσία που αυτός ισχυρίζεται ότι διέθετε στην εταιρεία με την επωνυμία "Δ.

Σ. και ΣΙΑ ΟΕ" από το έτος 2002 έως το έτος 2007, ώστε κατά την πρόσληψή του η εναγομένη να συνυπολογίσει την τυχόν προϋπηρεσία του αυτή, προκειμένου να καθορίσει τις αποδοχές του σύμφωνα με την ΔΑ 36/2010'' Για τους όρους αμοιβής και εργασίας του προσωπικού των ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΩΝ και ΕΠΙΣΙΤΙΣΤΙΚΩΝ ΚΑΤΑΣΤΗΜΑΤΩΝ (Εστιατόρια, Ταβέρνες, Καφενεία, Μπαρ κλπ)'', που κηρύχθηκε υποχρεωτική από 02.08.2010 με την ΥΑ 11330/676 (ΦΕΚ Β' 1448/17.06.2011).

Ούτε, άλλωστε, αποδείχθηκε ότι ο ενάγων είχε γνωστοποιήσει την τυχόν προϋπηρεσία του αυτή στην προηγούμενη εργοδότριά του ομόρρυθμη εταιρεία, ώστε να το γνωρίζει το ομόρρυθμο μέλος της, που είναι και μέλος του ΔΣ της εναγομένης, αφού και στην προηγούμενη εργοδότριά του, οι αποδοχές του καθορίστηκαν με βάση την προηγούμενη ΔΑ 36/2010 και την αμέσως προηγούμενή της ΔΑ 16/2009, με προϋπηρεσία 0-3 έτη.

Έτσι, οι αποδοχές του ενάγοντος καθορίστηκαν κατά την πρόσληψή του από την εναγομένη στο ποσό των 927,52 ευρώ μηνιαίως, συμπεριλαμβανομένου του επιδόματος γάμου εκ ποσοστού 10%, αφού τον γάμο του είχε γνωστοποιήσει ήδη από τον Φεβρουάριο 2010 στην προηγούμενη εργοδότριά του ΟΕ, της οποίας ο ομόρρυθμος εταίρος είναι μέλος του ΔΣ της εναγομένης και συνεπώς, η τελευταία είχε γνώση περί τούτου, για πλήρη απασχόληση επί πενθήμερο εβδομαδιαίως από Τρίτη έως Σάββατο και επί οκτάωρο ημερησίως από 14:00 έως 22:00.

Ότι ουδέποτε παρέστη ανάγκη να απασχοληθεί ο ενάγων πέραν του νομίμου ωραρίου του, καθώς όπως προκύπτει από τον πίνακα προσωπικού της εναγομένης, αυτή διέθετε περισσότερους από ένδεκα διανομείς ετοίμων εδεσμάτων, εκ των οποίων οκτώ εργάζονταν με πλήρη απασχόληση, ήτοι επί οκτάωρο ημερησίως και οι λοιποί εργάζονταν με μερική απασχόληση, επί τετράωρο ημερησίως και σε εναλλασσόμενα ωράρια, ήτοι από 12:00 έως 20:00, από 14:00 έως 22:00, από 16:00 έως 24:00 και οι μερικής απασχόλησης στις ώρες αιχμής από 20:00 έως 22:00, έτσι ώστε οι περισσότεροι κάλυπταν την αιχμή της ζήτησης που ήταν από ώρας 20:00 έως 22:00, αφού μετά τις 22:00 η ζήτηση πέφτει κατακόρυφα, όπως κατέθεσε μετά λόγου γνώσεως ως υπεύθυνος καταστήματος ο μάρτυρας της εναγομένης.

Συνεπώς, δεν αποδείχθηκε ότι ο ενάγων εργαζόταν πέραν του νομίμου ωραρίου του, κατά το πενθήμερο εργασίας του από Τρίτη έως Σάββατο, ούτε πέραν του νομίμου 40ώρου εργασίας κατά τη διάρκεια της εβδομάδος, ούτε τη νύχτα, ούτε τις Κυριακές, όπως αβάσιμα αυτός ισχυρίζεται, ενώ πρέπει να επισημανθεί η αντίφαση στους αγωγικούς ισχυρισμούς του, αφού στη σελ. 2 στιχ.10 από την αρχή της αγωγής του ισχυρίζεται ότι εργαζόταν από Τρίτη έως Κυριακή, ενώ στη σελ. 7 στιχ. 3 από το τέλος της αγωγής του ισχυρίζεται ότι εργαζόταν από Δευτέρα έως Σάββατο.

Ούτε άλλωστε από την επικαλούμενο και προσκομιζόμενο από 30.06.2013, ημέρα Κυριακή, έντυπο παραγγελίας με ώρα παράδοσης 23:37 αποδεικνύεται το αντίθετο, δηλαδή εργασία του κατά την Κυριακή και κατά τη νύχτα, αφού από το έντυπο αυτό ουδόλως προκύπτει ότι ο διανομέας είναι ο ίδιος ο ενάγων. Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι τα καθήκοντα του ενάγοντος συνίσταντο στην παραλαβή ετοίμων εδεσμάτων από το κατάστημα της εναγομένης στο Χαλάνδρι και στην μεταφορά τους με δίκυκλη μοτοσυκλέτα στους πελάτες της επιχείρησης, οι οποίοι τα είχαν παραγγείλει, καθώς και στην παράδοσή τους σε αυτούς και την είσπραξη από αυτούς του αντιτίμου για λογαριασμό της εναγομένης, το οποίο κατά την επιστροφή του παρέδιδε στον υπεύθυνο της επιχείρησης.

Ότι οι παραπάνω εργασίες του ενάγοντος εκτελούντο κατ' εντολήν του υπεύθυνου βάρδιας της εναγομένης, ο οποίος καθόριζε με βάση τη χρονική προτεραιότητα την παράδοση των παραγγελιών, χωρίς ο ενάγων να αναπτύσσει πρωτοβουλία για τον προγραμματισμό της εργασίας του, δεδομένου ότι ήταν υποχρεωμένος να εκτελέσει την παράδοση της παραγγελίας, όπου του υποδεικνυόταν και δεν συντόνιζε τις παραδόσεις ο ενάγων, όπως αβάσιμα αυτός ισχυρίστηκε με τις πρωτόδικες προτάσεις του, επιχειρώντας βελτίωση της ιστορικής βάσης της αγωγής του.

Η εργασία του δε αυτή δεν απαιτούσε κάποιου είδους εξειδικευμένη εμπειρία και θεωρητική κατάρτιση, ούτε άλλωστε ο ίδιος ισχυρίζεται κάτι τέτοιο, αλλά ούτε και αποδείχθηκε, καθώς τόσο η οδήγηση του δικύκλου, όσο και η γνώση των οδών όπου μετέφερε τις παραγγελίες απαιτούν τη συνήθη εμπειρία μέσου ανθρώπου, την οποία διέθετε και μάλιστα αυξημένη ο ενάγων, αφού είναι και ο ίδιος κάτοικος της ευρύτερης περιοχής (…) και ως εκ τούτου, γνώριζε καλά την περιοχή που καλύπτει το κατάστημα ….

της εναγομένης, στο οποίο εργαζόταν. Πέραν τούτου, αποδείχθηκε ότι η τελευταία διέθετε πλοηγό, δηλαδή ένα πρόγραμμα στον Η/Υ του καταστήματος … χαρτογράφησης της περιοχής που καλύπτει το άνω κατάστημα, το οποίο παρέχει τη δυνατότητα στους διανομείς, μεταξύ των οποίων και στον ενάγοντα, πριν ξεκινήσουν για την παράδοση της παραγγελίας, να βλέπουν το συγκεκριμένο σημείο της παράδοσης και να καθοδηγούνται από τον πλοηγό για τη διαδρομή που πρέπει να ακολουθήσουν, ενώ οι ίδιοι (διανομείς) χρησιμοποιούν το ΟΔΟΡΑΜΑ που έχουν μαζί τους μόνο για την εξαιρετική περίπτωση σύγχυσης σε κάποιο σημείο.

Εξάλλου, ο περαιτέρω ισχυρισμός του ενάγοντος στις πρωτόδικες προτάσεις του, με τις οποίες επιχειρεί βελτίωση της αγωγής του, ότι εισέπραττε το αντίτιμο από τους πελάτες, τους έδινε "τα ρέστα" και στη συνέχεια απέδιδε τα εισπραττόμενα στην εναγομένη, δεν μπορεί να προσδώσει στην εργασία του αυτή την ιδιότητα του ταμία, όπως αβάσιμα αυτός ισχυρίστηκε, καθώς αυτός δεν διαχειριζόταν τα χρήματα, αλλά διεκπεραίωνε μια διαδικαστική πράξη, αφού εισέπραττε το ποσό που αναγραφόταν στην απόδειξη και στη συνέχεια το απέδιδε στην εναγομένη, χωρίς ιδιαίτερη πνευματική καταπόνηση.

Συνεπώς, από τη φύση και το αντικείμενο της εργασίας του ενάγοντος, όπως εξειδικεύθηκε πιο πάνω, συνάγεται ότι το σωματικό στοιχείο υπερτερεί καταφανώς του πνευματικού και, επομένως, αυτός είχε την ιδιότητα του εργάτη και όχι του υπαλλήλου. Δέχεται περαιτέρω το Εφετείο ότι στις 04.01.2013 τροποποιήθηκε εγγράφως η άνω σύμβαση εξαρτημένης εργασίας του ενάγοντος, από πλήρους απασχόλησης σε μερικής απασχόλησης, με την ίδια ειδικότητα, επί πενθήμερο εβδομαδιαίως, με ωράριο από 18:00 έως 22:00 και για 20 ώρες εβδομαδιαίως, από Τρίτη έως Σάββατο, με ημερομίσθιο 463,76 ευρώ, ήτοι 927,52 : 2, καθώς και ότι το έγγραφο αυτό με την ανεπιφύλακτη υπογραφή του ενάγοντος κατατέθηκε στην αρμόδια Επιθεώρηση Εργασίας με αριθμό πρωτ.

…./….01.2013. Ότι έκτοτε, ο ενάγων εργάσθηκε με την ειδικότητα αυτή και με μερική απασχόληση στην εναγομένη έως 04.09.2013, οπότε καταγγέλθηκε εγγράφως η σύμβασή του και η εναγομένη του προσέφερε συνάμα ως νόμιμη αποζημίωση για την εργασία του το ποσό των 334,48 ευρώ. Ότι ο ενάγων αρνήθηκε να την εισπράξει, αναγκάζοντας την εναγομένη να του κοινοποιήσει στις 10.09.2013 το σχετικό έγγραφο με τον δικαστικό επιμελητή Σ.

Τ., που συνέταξε σχετικώς την 7141/10.09.2013 έκθεση επίδοσης, προσφέροντας στον ενάγοντα την …-… ισόποση του άνω ποσού τραπεζική επιταγή της τράπεζας Citibank σε διαταγή του, την οποία αρνήθηκε και πάλι να παραλάβει, αναγκάζοντας την εναγομένη να προβεί σε παρακατάθεση του ποσού της αποζημίωσης στο Ταμείο Παρακαταθηκών και Δανείων συσταθέντος του … Γραμματίου Συστάσεως Παρακαταθήκης υπέρ του ενάγοντος.

Ότι ο ενάγων ισχυρίστηκε με την αγωγή ότι το ποσό αυτό δεν ανταποκρίνεται στη νόμιμη αποζημίωσή του και ότι συνεπώς η απόλυσή του είναι άκυρη. Πλην όμως, μετά την νόμιμη τροποποίηση της σύμβασης εργασίας του από πλήρους σε μερικής απασχόλησης, στις 04.01.2013, ο μηνιαίος μισθός του ανερχόταν σε 463,76 ευρώ. Στις 14.02.2013 έληξε με βάση την ΠΥΣ 6/2012 η ισχύς των συλλογικών συμβάσεων εργασίας και των διαιτητικών αποφάσεων, συμπεριλαμβανομένης εκείνης που ρύθμιζε τη σχέση εργασίας του ενάγοντος.

Η μετενέργεια της εν λόγω 36/2010 ΔΑ έληξε στις 14.05.2013. Η ΠΥΣ αυτή κρίθηκε συνταγματική και κείμενη εντός της νομοθετικής εξουσιοδοτήσεως της περ. ΣΤ' της παρ. 3 της υποπαραγράφου ΙΑ.10 του ν.4093/2012, με τις αποφάσεις της ΟλΣτΕ 1087/2017, 2303 /2014 και ΟλΑΠ 11/2017.

Συνεπώς ο ενάγων, που λάμβανε από τις 16.09.2011, οπότε προσλήφθηκε από την εναγομένη το ποσό των 927,52 ευρώ ως μηνιαίο μισθό, μέχρι τον Δεκέμβριο 2012 και έκτοτε, μετά την τροποποίηση της σύμβασής του σε μερικής απασχόλησης από τον Ιανουάριο 2013 μέχρι τον Ιούνιο 2013, το ποσό των 463,76 ευρώ μηνιαίως, από δε 01.07.2013 μέχρι την απόλυσή του το ποσό των 586,08 ευρώ μηνιαίως, βάσει του νομοθετικά καθορισμένου με το ν.4093/2012 κατώτατου μισθού, που δεν αποτελεί μονομερή βλαπτική μεταβολή των όρων εργασίας του, όπως αβάσιμα ο ενάγων ισχυρίστηκε, έλαβε δε και τα αναλογούντα επιδόματα εορτών και αδείας, όπως προκύπτει από τις αποδείξεις πληρωμής που επικαλείται και προσκομίζει η εναγομένη, οι οποίες φέρουν την μη αμφισβητούμενη υπογραφή του ενάγοντος, κατά την απόλυσή του, στις 04.09.2013 με αμοιβή κατά τον τελευταίο προ της απόλυσης μήνα Αύγουστο 2013 το ποσό των 586,76 ευρώ μηνιαίως και με ημερομίσθιο 23,44 ευρώ (586,76:25) εδικαιούτο ως νόμιμη αποζημίωση για την εργασία του με την ειδικότητά του εργατοτεχνίτη το ποσό των 23,44 x 7=164,08 +1/6{23,47}=191,42 ευρώ.

Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι η εναγομένη του κατέβαλε ως αποζημίωση απόλυσης το μεγαλύτερο ποσό των 334,48 ευρώ, το οποίο όμως ο ενάγων αρνήθηκε να παραλάβει και παρακατατέθηκε στο Ταμείο Παρακαταθηκών και δανείων. Με βάση τα ανωτέρω, η απόλυση του ενάγοντος είναι έγκυρη, αφού και εγγράφως έλαβε χώρα και του προσφέρθηκε η νόμιμη αποζημίωση (και μεγαλύτερη αυτής) την οποία αρνήθηκε να παραλάβει και για τον λόγο αυτό παρακατατέθηκε από την εναγομένη.

Ως εκ τούτου, ο ενάγων δεν δικαιούται μισθούς υπερημερίας για οκτώ μήνες μετά την άνω απόλυση και το σχετικό αγωγικό κονδύλιο είναι απορριπτέο ως αβάσιμο. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, που με την εκκαλούμενη απόφασή του δέχθηκε τα αντίθετα προς τα ανωτέρω, έσφαλε και είναι ουσιαστικά βάσιμοι οι πρώτος (1ος), δεύτερος (2ος), τέταρτος (4ος), πέμπτος (5ος), έκτος (6ος) και έβδομος (7ος) λόγοι έφεσης της εναγομένης, με τους οποίους αυτή παραπονείται για τις άνω παραδοχές της εκκαλουμένης, ενώ αντίθετα απορριπτέοι ως ουσία αβάσιμοι είναι οι πρώτος (1ος), δεύτερος (2ος), τρίτος (3ος) και τέταρτος (4ος) και επικουρικά ο έβδομος (7ος) λόγοι έφεσης του ενάγοντος, με τους οποίους ο τελευταίος παραπονείται για την εν μέρει παραδοχή των αιτημάτων του για διαφορές δεδουλευμένων αποδοχών, αμοιβή για εργασία τη νύχτα και τις Κυριακές, αμοιβή για υπερεργασία και για υπερωριακή απασχόληση, καθώς και για τον εσφαλμένο υπολογισμό της αποζημίωσης απόλυσης σε μικρότερο ποσό.

Τέλος, καθόσον αφορά το αιτούμενο αγωγικό κονδύλιο αποζημίωσης για χρήση του μοτοποδηλάτου του ενάγοντος είναι απορριπτέο ως ουσία αβάσιμο, αφού αποδείχθηκε ότι κατά την πρόσληψή του συμφώνησε προφορικά με την εναγομένη να διαθέτει το δικό του μοτοποδήλατο με αριθμό κυκλοφορίας …, με δικές του δαπάνες κίνησης και συντήρησης, οι οποίες αποδείχθηκε ότι ανέρχονταν σε 6,22 ευρώ συνολικά ανά 100 χλμ και τις οποίες προβλεπόταν να καλύπτει από τα αντίστοιχα φιλοδωρήματα, εκ ποσού κατά μέσο όρο 7 ευρώ ανά 100 χλμ.

Περί της συμφωνίας αυτής σαφής και κατηγορηματική είναι η κατάθεση του μάρτυρος της εναγομένης "με βάση της συμφωνίας το μηχανάκι δικό του...", η οποία όχι μόνο δεν αναιρείται αλλά αντίθετα ενισχύεται και από εκείνη του μάρτυρος του ενάγοντος επίσης διανομέα που κατέθεσε σχετικώς ". .. το μοτοποδήλατο και οι βενζίνες δικά του...".

Η κατάθεση δε του μάρτυρα της εναγομένης ενισχύεται και από την προαναφερόμενη ένορκη βεβαίωση, αφού αμφότεροι οι ενόρκως βεβαιούντες μετά λόγου γνώσεως, ως υπεύθυνοι για το προσωπικό του καταστήματος Χαλανδρίου της εναγομένης, διαβεβαίωσαν ότι αυτή ήταν η πάγια πρακτική που ακολουθούσε η εναγομένη εργοδότρια με όλους τους απασχολούμενους σ' αυτήν διανομείς, όπως άλλωστε, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας, συμβαίνει με όλους τους εργοδότες με αντικείμενο ίδιο με εκείνο της εναγομένης και δεν προέκυψε εξαίρεση του ενάγοντος από αυτήν την πάγια πρακτική.

Ότι, κατά συνέπεια, η κρινόμενη αγωγή με την οποία ζητούνται διαφορές δεδουλευμένων αποδοχών, αμοιβή για υπερεργασία, αμοιβή για παράνομη υπερωρία, αμοιβή για νυχτερινή εργασία και για εργασία τις Κυριακές, διαφορές επιδομάτων εορτών και αδείας, καθώς και μισθοί υπερημερίας, λόγω άκυρης απόλυσης, συνεπεία μη καταβολής της νόμιμης αποζημίωσης είναι απορριπτέα, ως ουσία αβάσιμη, αφού αποδείχθηκε ότι ο ενάγων παρείχε την εργασία εργατοτεχνίτη με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας πλήρους απασχόλησης στην αρχή και στη συνέχεια, μετά από νόμιμη μετατροπή της, με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας μερικής απασχόλησης, ότι για την εργασία του καταβλήθηκαν οι νόμιμες αμοιβές του, καθώς και ότι του προσφέρθηκε η νόμιμη αποζημίωση κατά την έγγραφη απόλυσή του, στις 04.09.2013.

Με βάση τα παραπάνω έσφαλε το πρωτοβάθμιο δικαστήριο που, με την εκκαλουμένη απόφασή του, έκρινε διαφορετικά και επιδίκασε στον ενάγοντα το ποσό των 7.292,25 ευρώ με τους νόμιμους τόκους από του απαιτητού κάθε κονδυλίου και αναγνώρισε οφειλή της εναγομένης στον ενάγοντα για τις άνω αιτίες ποσού 18.083 ευρώ.

Κατόπιν αυτών, το Εφετείο δέχθηκε τυπικά τις εφέσεις, απέρριψε κατ' ουσία την έφεση του αναιρεσείοντος, έκανε δεκτή κατ' ουσία την έφεση της αναιρεσίβλητης και μετά από εξαφάνιση της πρωτοδίκου αποφάσεως απέρριψε κατ' ουσία την αγωγή του αναιρεσείοντος.

Έτσι που έκρινε το Εφετείο, δεχόμενο ότι δεν συντρέχουν τα καθοριστικά στοιχεία περί μεταβολής στο πρόσωπο του εργοδότη και τη διατήρηση της ταυτότητας της μεταβιβαζομένης επιχείρησης, δεν παραβίασε, αλλά ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε, τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 2 και 3 του π.δ/τος 178/2002 και 6 του ν. 2112/1920, καθόσον τα ανελέγκτως γενόμενα δεκτά ως αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά, δηλαδή α) ότι από 25.9.2009 ο ενάγων και ήδη αναιρεσείων εργαζόταν με την ίδια ειδικότητα στην ομόρρυθμη εταιρεία με την επωνυμία "Α.

Κ. και Σία ΟΕ", η οποία είχε συσταθεί από 7.4.2003 με έδρα το Χαλάνδρι, την οδό Σωκράτους αριθμ. 31 και με καταστατικούς σκοπούς ίδιους με εκείνους της εναγομένης και ήδη αναιρεσίβλητης ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΑΒΚ ΕΣΤΙΑΤΟΡΙΑ ΑΕ", β) ότι η ίδια κατ' αντικείμενο δραστηριότητα ασκείται σε διαφορετικό χώρο και συγκεκριμένα επί της Λ.

Κηφισίας αριθμ. 228 - Χαλάνδρι, γ) ότι δεν μεταβιβάστηκε όχι μόνο το σύνολο αλλά ούτε και επί μέρους στοιχεία του εξοπλισμού της αρχικής επιχείρησης και αρχικής εργοδότριας του αναιρεσείοντος, δ) ότι δεν υπήρξε μεταβίβαση άϋλων αγαθών, όπως: πελατεία, διακριτικός τίτλος, σήμα, καθόσον το σήμα Simply Burgers ανήκε εξ αρχής στην αναιρεσίβλητη, η οποία επέτρεπε τη χρήση του με το σύστημα διακαιόχρησης (Franchising) και κατά τις παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης δεν προέκυψε ότι ανήκε στην αναιρεσίβλητη, ε) ότι τρεις (3) μόνο εργαζόμενοι από την προηγούμενη επιχείρηση, μεταξύ των οποίων και ο αναιρεσείων, υπήρξαν εργαζόμενοι και της νέας επιχείρησης της αναιρεσίβλητης και στ) ότι η νομική μορφή της αναιρεσίβλητης είναι ανώνυμη εταιρεία, ενώ η προηγούμενη εργοδότρια του αναιρεσείοντος ήταν ομόρρυθμη εταιρεία, της οποίας ο διαχειριστής και ομόρρυθμος εταίρος Ά.

Κ. συμμετείχε στο διοικητικό συμβούλιο της αναιρεσίβλητης, δεν πληρούν τις προϋποθέσεις εφαρμογής των εν λόγω διατάξεων περί μεταβολής στο πρόσωπο του εργοδότη και, ως εκ τούτου, η αναιρεσίβλητη δεν ευθύνεται για τις αγωγικές αξιώσεις που ανάγονται στον χρόνο πριν από την πρόσληψη του αναιρεσείοντος από αυτή στις 16.09.2011.

Επομένως, ο πρώτος λόγος της αίτησης από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τον οποίο ο αναιρεσείων ισχυρίζεται τα αντίθετα, είναι αβάσιμος.

Με τον τρίτο λόγο της αίτησης αναίρεσης, από το άρθρο 559 αριθμ.1 του ΚΠολΔ, ο αναιρεσείων αποδίδει την πλημμέλεια ότι το Εφετείο, δεχόμενο με την προσβαλλομένη απόφασή του ότι ο αναιρεσείων είχε την ιδιότητα του εργάτη και όχι του υπαλλήλου, εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε τη διάταξη του άρθρου 10 του ν. 3514/1928, ο οποίος κωδικοποιήθηκε με το από 8/13.12.1928 π.δ., όπως το άρθρο αυτό τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε με το άρθρο 1 του ν.δ. 2655/1953.

Όμως, ενόψει των ανέλεγκτων παραδοχών του δικαστηρίου της ουσίας, ότι η εργασία του αναιρεσείοντος ως διανομέα, η οποία συνίστατο στην παραλαβή ετοίμων εδεσμάτων από το κατάστημα της αναιρεσίβλητης και στη μεταφορά τους με δίκυκλη μοτοσυκλέτα στους πελάτες της επιχείρησης, καθώς και την παράδοσή τους σε αυτούς και την είσπραξη του αντιτίμου για λογαριασμό της αναιρεσίβλητης, ότι αυτός ενεργούσε, κατά την εκτέλεσή της, κατ' εντολή του υπευθύνου βάρδιας της αναιρεσίβλητης, ο οποίος καθόριζε τη σειρά παράδοσης των παραγγελιών, χωρίς ανάπτυξη πρωτοβουλίας και καθ' υπόδειξη του υπευθύνου και ότι επιπλέον η εργασία του δεν απαιτούσε κάποια εξειδικευμένη εμπειρία και θεωρητική κατάρτιση, αφού η μεν οδήγηση του δικύκλου και η γνώση των οδών απαιτούσαν τη συνήθη εμπειρία μέσου ανθρώπου, η δε είσπραξη του αντιτίμου, αποτελεί μια απλή διαδικαστική πράξη χωρίς κάποια ιδιαίτερη γνώση και εμπειρία, και ως εκ τούτου, η παρεχόμενη αυτή εργασία από τον αναιρεσείοντα ήταν κατά κύριο λόγο σωματική, στην οποία δεν προείχε το πνευματικό στοιχείο και δεν απαιτείτο καμία θεωρητική γνώση και ιδιαίτερη εμπειρία, το Εφετείο ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε τις πιο πάνω διατάξεις, κρίνοντας ότι ο αναιρεσείων είχε την ιδιότητα του εργάτη και όχι του υπαλλήλου και ότι αυτός εδικαιούτο αποζημίωση απόλυσης, που αντιστοιχούσε σε αποζημίωση εργάτη.

Κατά συνέπεια, ο άνω λόγος της αίτησης αναίρεσης, με τον οποίο ο αναιρεσείων ισχυρίζεται τα αντίθετα, είναι αβάσιμος.

Κατά το άρθρο 559 αρ. 8 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται όταν το δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη του πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Ως "πράγματα", κατά την έννοια της διάταξης αυτής, νοούνται οι πραγματικοί ισχυρισμοί των διαδίκων που έχουν αυτοτελή ύπαρξη και συγκροτούν την ιστορική βάση και επομένως στηρίζουν το αίτημα αγωγής, ανταγωγής, ένστασης ή αντένστασης, όχι δε οι αιτιολογημένες αρνήσεις ή οι ισχυρισμοί που αποτελούν επιχειρήματα ή συμπεράσματα των διαδίκων ή του δικαστηρίου από την εκτίμηση των αποδείξεων, και προβάλλονται προς υποστήριξη των απόψεων των διαδίκων, ούτε οι νομικοί ισχυρισμοί και η νομική επιχειρηματολογία του διαδίκου ή τα πορίσματα των αποδείξεων, τα οποία το δικαστήριο εκτιμά ανελέγκτως, έστω και αν αποτελούν περιεχόμενο λόγου έφεσης, ούτε οι απαράδεκτοι ή αβάσιμοι ισχυρισμοί (ΟλΑΠ 3/1997) ή τα προσκομιζόμενα από τους διαδίκους αποδεικτικά μέσα και τα πραγματικά περιστατικά που προκύπτουν από αυτά (ΟλΑΠ 9/1997, ΑΠ 34/2016, ΑΠ 76/2016).

Στοιχείο ενός αυτοτελούς ισχυρισμού είναι κάθε περιστατικό το οποίο, αφηρημένως λαμβανόμενο, οδηγεί κατά νόμο στη γέννηση ή στην κατάλυση του δικαιώματος που ασκείται με την αγωγή ή την ένσταση. Δεν στοιχειοθετείται, όμως, ο λόγος αυτός αναίρεσης αν ο αυτοτελής πραγματικός ισχυρισμός λήφθηκε υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας και απορρίφθηκε ρητά για οποιοδήποτε λόγο, τυπικό ή ουσιαστικό (ΑΠ 69/2016, ΑΠ 725/2012), αλλά και όταν το δικαστήριο αντιμετώπισε και απέρριψε στην ουσία εκ των πραγμάτων προβληθέντα ισχυρισμό, με την παραδοχή ως αποδειχθέντων γεγονότων αντίθετων προς αυτά που τον συγκροτούν και τούτο συνάγεται από το περιεχόμενο της απόφασης (ΟλΑΠ 25/2003, ΟλΑΠ 11/1996, ΑΠ 153/2019, ΑΠ 79/2018).

Στην προκείμενη περίπτωση, με τον δεύτερο λόγο αναίρεσης , κατά το πρώτο σκέλος του, επικαλείται ο αναιρεσείων ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη τον ουσιώδη αγωγικό ισχυρισμό του ότι εργάσθηκε και Κυριακές. Ο λόγος αυτός, κατά το πιο πάνω σκέλος, είναι αβάσιμος, καθόσον από την επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης προκύπτει ότι τον έλαβε υπόψη και τον απέρριψε εκ του πράγματος, δεχόμενο περιστατικά αντίθετα προς αυτή που τον συγκροτούν.

Εξάλλου, παραμόρφωση περιεχομένου εγγράφου, που ιδρύει τον αναιρετικό λόγο από τον αριθμό 20 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, υπάρχει όταν το δικαστήριο της ουσίας από εσφαλμένη ανάγνωση αποδεικτικού εγγράφου δέχθηκε ως περιεχόμενό του κάτι διαφορετικό από το πραγματικό. Δηλαδή ότι περιέχει περιστατικά προφανώς διάφορα από εκείνα που πράγματι περιλαμβάνει, όχι δε και όταν από το περιεχόμενο του εγγράφου, το οποίο το δικαστήριο ορθά ανέγνωσε, συνάγει αποδεικτικό πόρισμα διαφορετικό από εκείνο που ο αναιρεσείων θεωρεί ορθό, αφού στην περίπτωση αυτή πρόκειται για παράπονο αναγόμενο στην εκτίμηση πραγματικών περιστατικών, που εκφεύγει από τον αναιρετικό έλεγχο.

Παραμόρφωση εγγράφου συνιστά πάντως και η παράλειψη του δικαστηρίου να αναγνώσει μέρος του εγγράφου, όταν το μέρος αυτό είναι κρίσιμο για την ουσία της υπόθεσης, δηλαδή για να θεμελιώνεται ο λόγος αναίρεσης από τον αριθμό 20 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, θα πρέπει το δικαστήριο της ουσίας να έχει στηρίξει το αποδεικτικό του πόρισμα αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο στο έγγραφο που φέρεται ότι παραβιάσθηκε κατά το περιεχόμενό του.

Δεν αρκεί έτσι ότι το συνεκτίμησε απλά με άλλα αποδεικτικά μέσα, χωρίς να εξάρει το περιεχόμενό του σε σχέση με το αποδεικτικό πόρισμα στο οποίο κατέληξε και το οποίο, εξ άλλου, θα πρέπει να είναι επιζήμιο για τον αναιρεσείοντα αναφορικά με πράγματα που έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης (ΟΛΑΠ 2/2008, 1/1999, ΑΠ 447/2015, ΑΠ 1056/2014, ΑΠ 1663/2013).

Στην προκείμενη περίπτωση, με το τρίτο σκέλος του δεύτερου λόγου αναίρεσης, ο αναιρεσείων πλήττει την προσβαλλόμενη απόφαση για την αναιρετική πλημμέλεια από τον αριθμό 20 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, επικαλούμενος ειδικότερα ότι το Εφετείο παραμόρφωσε το περιεχόμενο των πινάκων προσωπικού της εναγομένης της επίμαχης περιόδου, το από 30-6-2013 έγγραφο παραγγελίας και το διαφημιστικό κατάλογο της εναγομένης, τα οποία είχαν προσκομίσει μετ' επικλήσεως οι διάδικοι ενώπιόν του, τα οποία, αν ορθά είχε αναγνώσει, θα κατέληγε στο αποδεικτικό πόρισμα ότι αυτός εργαζόταν και Κυριακές καθώς και μετά την 23.00 βραδυνή.

Ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος, διότι το περιεχόμενο των εγγράφων αυτών αδιστάκτως έλαβε υπόψη το Εφετείο και σωστά ανέγνωσε, απλώς κατέληξε σε αποδεικτικό πόρισμα διαφορετικό από εκείνο που ο αναιρεσείων θεωρεί ορθό. Ουσιαστικά με το λόγο αυτό υπάρχει παράπονο αναφερόμενο στην εκτίμηση πραγματικών γεγονότων, που όμως εκφεύγει από τον αναιρετικό έλεγχο.

Περαιτέρω, με τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 1 εδ. β' ΚΠολΔ ορίζεται ότι η παράβαση των διδαγμάτων της κοινής πείρας αποτελεί λόγο αναίρεσης μόνο αν τα διδάγματα αυτά αφορούν την ερμηνεία των κανόνων δικαίου ή την υπαγωγή των πραγματικών γεγονότων σ' αυτούς. Ως διδάγματα της κοινής πείρας θεωρούνται οι γενικές και αφηρημένες αρχές που αντλούνται από την εμπειρική πραγματικότητα, τη συμμετοχή στις συναλλαγές και τις γενικές τεχνικές, επιστημονικές γνώσεις που έχουν γίνει κοινό κτήμα και χρησιμοποιούνται από το δικαστήριο είτε για την ανεύρεση με βάση αυτά της αληθινής έννοιας κανόνα δικαίου, ιδίως όταν αυτός περιέχει αόριστες νομικές έννοιες, ήτοι για την εξειδίκευση των αόριστων νομικών εννοιών, είτε για την έμμεση απόδειξη κρίσιμων γεγονότων ή την εκτίμηση της αποδεικτικής αξίας των αποδεικτικών μέσων ή στοιχείων που χρησιμοποιήθηκαν κατά την έννοια της διάταξης του άρθρου 336 παρ. 4 ΚΠολΔ (Ολ ΑΠ 8/2005).'Ομως, η παράβαση των διδαγμάτων της κοινής πείρας, κατά την έννοια του εδ.

β' του αριθμού 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, ιδρύει τον προβλεπόμενο απ' αυτή αναιρετικό λόγο όταν το δικαστήριο της ουσίας εσφαλμένα χρησιμοποιεί ή παραλείπει να χρησιμοποιήσει τα διδάγματα της κοινής πείρας κατά την ερμηνεία κανόνα δικαίου για την ανεύρεση με βάση αυτά της αληθινής έννοιας αυτού, ιδίως όταν ο κανόνας δικαίου περιέχει νομικές έννοιες ή για την υπαγωγή ή όχι στον κανόνα αυτό των πραγματικών περιστατικών της διαφοράς.

Αντίθετα, όταν το δικαστήριο της ουσίας χρησιμοποιεί τα διδαγματα της κοινής πείρας για να διαγνώσει αν συντρέχουν ή όχι τα εκάστοτε αποδεικτέα περιστατικά ή για να εκτιμήσει την αποδεικτική αξία των αποδεικτικών μέσων , δεν στοιχειοθετείται ο προαναφερόμενος λόγος αναίρεσης(Ολ ΑΠ 8/2005, ΑΠ 109/2020, ΑΠ 79/2018, ΑΠ 44/2017, ΑΠ 152/2015,ΑΠ 1662/2010).

Για το ορισμένο του λόγου αυτού πρέπει να προσδιορίζονται στο αναιρετήριο : α) τα επικαλούμενα διδάγματα της κοινής πείρας που δεν χρησιμοποιήθηκαν ή χρησιμοποιήθηκαν εσφαλμένα από το δικαστήριο, β) ο κανόνας ουσιαστικού δικαίου για την ερμηνεία ή εφαρμογή του οποίου έγινε ή δεν έγινε εσφαλμένη χρήση των διδαγμάτων κοινής πείρας, γ) η φερόμενη ως εσφαλμένη έννοια που αποδόθηκε από το δικαστήριο ουσίας στο συγκεκριμένο κανόνα δικαίου, όπως προκύπτει από τα διδάγματα της κοινής πείρας που το δικαστήριο εσφαλμένα εφάρμοσε ή δεν εφάρμοσε και δ) η προβαλλόμενη ως ορθή έννοια του ίδιου κανόνα δικαίου, η οποία προκύπτει από τα διδάγματα της κοινής πείρας που χρησιμοποίησε εσφαλμένα ή δεν χρησιμοποίησε.

Διαφορετικά ο λόγος αναίρεσης είναι αόριστος και απορρίπτεται ως απαράδεκτος (ΑΠ 860/2018, ΑΠ 208/2018, ΑΠ 1226/2014, ΑΠ 2146/2014). Στην περίπτωση δε που η προσβαλλόμενη έκρινε επί της ουσίας, πρέπει να παρατίθενται και οι σχετικές παραδοχές αυτής, όπου η επικαλούμενη ως άνω παράβαση. Εξάλλου, ο λόγος αναίρεσης από τον αριθμό 11γ του άρθρου 559 ΚΠολΔ ιδρύεται όταν το δικαστήριο της ουσίας δεν έλαβε υπόψη υποστατά και αναλόγως έγκυρα αποδεικτικά μέσα, που παραδεκτά επικαλέσθηκε ο αναιρεσείων και νόμιμα προσκόμισε ο ίδιος ή οποιοσδήποτε από τους λοιπούς διαδίκους προς άμεση ή έμμεση απόδειξη ή ανταπόδειξη κρίσιμων γεγονότων ή ισχυρισμών, δηλαδή λυσιτελών που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, διαμορφώνοντας το διατακτικό της απόφασης (ΟλΑΠ 42/2002), το οποίο θα ήταν διαφορετικό χωρίς τη σχετική παράλειψη.

Κατά την έννοια αυτή ο ισχυρισμός, για την απόδειξη ή ανταπόδειξη του οποίου έγινε η προσκόμιση και η επίκληση του κρίσιμου αποδεικτικού μέσου, πρέπει να είναι νόμιμος και να προτάθηκε παραδεκτά στο δικαστήριο της ουσίας. Για την ίδρυση πάντως του παραπάνω λόγου αναίρεσης αρκεί και μόνη η ύπαρξη αμφιβολιών για τη λήψη υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας επικληθέντων και προσκομισθέντων αποδεικτικών μέσων, τα οποία όφειλε αυτό να λάβει υπόψη (Ολ ΑΠ 8/2016).

Ωστόσο, στην προσβαλλόμενη απόφαση δεν είναι ανάγκη να γίνεται ειδική μνεία και χωριστή αξιολόγηση κάθε αποδεικτικού μέσου, αρκεί να γίνεται αδίστακτα βέβαιο από το όλο περιεχόμενο της απόφασης ότι συνεκτιμήθηκαν όλα τα αποδεικτικά μέσα που επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι, έστω και αν στην απόφαση έχει γίνει ιδιαίτερη αναφορά σε ορισμένα μόνον από τα αποδεικτικά μέσα, επειδή θεωρήθηκαν μεγαλύτερης σημασίας κατά την ελεύθερη κρίση του δικαστηρίου (ΑΠ 466/2019, ΑΠ 1557/2018, ΑΠ 1349/2017).

Περαιτέρω, , κατά την διάταξη του άρθρου 352 παρ. 1 του ΚΠολΔ, "η ομολογία του διαδίκου, προφορική ή γραπτή, ενώπιον του δικαστηρίου που δικάζει τη δίκη ή του εντεταλμένου δικαστή, αποτελεί πλήρη απόδειξη εναντίον εκείνον που ομολόγησε.". Από τη διάταξη αυτή, σε συνδυασμό με την διάταξη του άρθρου 335 του ΚΠολΔ., συνάγεται, ότι δικαστική ομολογία, η οποία παρέχει πλήρη απόδειξη, είναι μόνον εκείνη του διαδίκου, που γίνεται προφορικώς ή γραπτώς ενώπιον του δικαστηρίου, που δικάζει την δίκη (ή του εντεταλμένου δικαστή), κάθε δε άλλη ομολογία θεωρείται εξώδικη και εκτιμάται ελευθέρως από το δικαστήριο, έστω και αν έγινε ενώπιον δικαστηρίου, αλλά όχι στη συγκεκριμένη δίκη, στην οποία έγινε επίκλησή της, ως αποδεικτικού μέσου.

Η κατά τα ανωτέρω δε ομολογία, δηλαδή η παραδοχή, με μονομερή δήλωση, απευθυνόμενη προς το δικαστήριο, που δικάζει τη συγκεκριμένη δίκη, ενός κρισίμου γεγονότος από τον αντίδικο εκείνου που φέρει το βάρος της επικλήσεως και της αποδείξεώς του, πρέπει να έγινε με πρόθεση από αυτόν, προς αναγνώριση του επιβλαβούς αυτού γεγονότος.

Απόδειξη, δηλαδή, δεν αποτελεί κάθε ομολογία, αλλά μόνον η γενομένη με σκοπό αποδοχής του αμφισβητουμένου και επιβλαβούς για τον ομολογούντα γεγονότος, πρέπει δε να είναι σαφής και συγκεκριμένη.

Εξάλλου, ναι μεν η ομολογία περιλαμβάνεται μεταξύ των αποδεικτικών μέσων που λαμβάνονται υπόψη αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο, για να δημιουργηθεί όμως λόγος αναιρέσεως πρέπει ο αναιρεσείων να ισχυρίζεται με το αναιρετήριο ότι την επικαλέσθηκε και να αποδεικνύει τούτο με την προσκόμιση των σχετικών προτάσεών του.

Απαιτείται επίσης, όπως προαναφέρθηκε, να προσδιορίζεται στο αναιρετήριο ο ισχυρισμός, το βάσιμο του οποίου θα αποδεικνυόταν με το εν λόγω αποδεικτικό μέσο και ο λόγος για τον οποίο ο ισχυρισμός αυτός ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Με το δεύτερο, κατά δεύτερο σκέλος του, λόγο της κρινόμενης αίτησης, αληθώς από τον αριθμό 11 εδ.

γ του άρθρου 559 ΚΠολΔ, υποστηρίζει οαναιρεσείων ότι για το κρίσιμο ζήτημα της εργασίας του τις Κυριακές η αντίδικη με την από 26-11-2014 έφεσή της, κατά τη συζήτηση στην οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση ,προέβη σε ομολογία ότι αυτός εργάσθηκε κάποιες Κυριακές στο επίδικο διάστημα, τη δικαστική όμως αυτή ομολογία δεν έλαβε υπόψη το Εφετείο.

Ο λόγος αυτός είναι απαράδεκτος λόγω αοριστίας, καθόσον δεν αναφέρεται στο αναιρετήριο ότι επικαλέσθηκε στο Εφετείο ο αναιρεσείων την εν λόγω δικαστική ομολογία , την οποία ισχυρίζεται ότι αγνόησε το δευτεροβάθμιο δικατήριο. Περαιτέρω, με το τέταρτο σκέλος του δεύτερου λόγου αναίρεσης ο αναιρεσείων πλήττει την προσβαλλόμενη απόφαση για την αναιρετική πλημμέλεια από τον αριθμό 11γ' του άρθρουτου 559 ΚΠολΔ, ισχυριζόμενος ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη το διαφημιστικό κατάλογο της εναγομένης, από τον οποίο προέκυπτε ότι το ωράριο του καταστήματος του Χαλανδρίου, όπως και των υπόλοιπων καταστημάτων της, είναι έως τις 00.30 κάθε ημέρα.

Ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος, διότι από τη βεβαίωση της προσβαλλόμενης απόφασης, ότι λήφθηκαν υπόψη, πλην άλλων αποδεικτικών μέσων, και όλα τα έγγραφα "που οι διάδικοι προσκομίζουν και επικαλούνται είτε ως άμεσα αποδεικτικά μέσα είτε για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων...", σε συνδυασμό με τις σκέψεις που περιέχει για τη στήριξη του αποδεικτικού της πορίσματος, δεν γεννάται αμφιβολία ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε με τις υπόλοιπες αποδείξεις για το σχηματισμό της δικανικής του πεποίθησης και το επικαλούμενο ως άνω έγγραφο.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 10 ΚΠολΔ, συντρέχει λόγος αναίρεσης όταν το δικαστήριο δέχθηκε ως αληθινά πράγματα που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης χωρίς απόδειξη. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής καθιερώνεται ο πιο πάνω λόγος αναίρεσης, όταν το δικαστήριο δέχεται πράγματα, δηλαδή αυτοτελείς ισχυρισμούς, οι οποίοι τείνουν σε θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση του δικαιώματος που ασκείται με την αγωγή, ένσταση ή αντένσταση, χωρίς να έχει προσαχθεί οποιαδήποτε απόδειξη για τα πράγματα αυτά ή όταν δεν εκθέτει από ποια αποδεικτικά μέσα άντλησε την απόδειξη για αυτά (ΑΠ 104/2014).

Δεν ιδρύεται, όμως, ο λόγος αυτός, όταν το δικαστήριο της ουσίας, μετά από την εκτίμηση προσκομισθέντων και αναφερομένων αποδεικτικών μέσων, καταλήξει έστω και σε εσφαλμένη περί των πραγμάτων κρίση, η οποία είναι αναιρετικά ανέλεγκτη, κατ' άρθρο 562 παρ. 1 ΚΠολΔ (ΑΠ 31/2019,ΑΠ 1241/2019, ΑΠ 717/2016) ούτε απαιτείται να αξιολογούνται τα επί μέρους αποδεικτικά μέσα ή να εξειδικεύονται τα έγγραφα ούτε να αναφέρεται σε ποιο συγκεκριμένο μέσο στηρίζεται καθεμία από τις πραγματικές παραδοχές του (ΑΠ 625/2018, ΑΠ 45/2014, 259/2007).

Εξ άλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθμ. 17 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν η ίδια η απόφαση περιέχει αντιφατικές διατάξεις. Ο λόγος αυτός αναιρέσεως ιδρύεται, όταν η αντίφαση εντοπίζεται στις διατάξεις του διατακτικού της αποφάσεως, με συνέπεια να μην είναι δυνατή η εκτέλεση αυτής ή να προκαλείται αβεβαιότητα ως προς τη διαγνωστική ή διαπλαστική λειτουργία της και το σχετικό δεδικασμένο.

Αντίθετα, ο λόγος αυτός δεν στοιχειοθετείται όταν υπάρχει αντίφαση στο ιστορικό ή στο αιτιολογικό μέρος της απόφασης ή μεταξύ κύριας και επάλληλης αιτιολογίας ή μεταξύ αιτιολογικού και διατακτικού ή μεταξύ της πρωτόδικης απόφασης και της εφετειακής που επικύρωσε την πρωτόδικη ( Ολ ΑΠ 13/1995, ΑΠ 158/2019, ΑΠ 1320/2011, ΑΠ 2061/2007).

Για να είναι δε ορισμένος ο σχετικός λόγος αναιρέσεως, πρέπει στο αναιρετήριο να αναφέρονται οι αντιφατικές διατάξεις και να προσδιορίζεται με ακρίβεια η αντίφασή τους (ΟλΑΠ 13/1995, ΑΠ 1506/2014).

Με τον τέταρτο και τελευταίο λόγο της αίτησης αναίρεσης, κατά το πρώτο σκέλος του, ο αναιρεσείων προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση την αναιρετική πλημμέλεια από τον αριθμό 1 εδ. β' του άρθρου 559 ΚΠολΔ, επικαλούμενος ότι δεν έλαβε υπόψη του το Εφετείο τα διδάγματα της κοινής πείρας για την απόδειξη του ισχυρισμού του ότι όφειλε η αναιρεσίβλητη να καλύπτει τα έξοδα κίνησης και συντήρησης του μοτοποδηλάτου του, το οποίο χρησιμοποιούσε για την εξυπηρέτηση των αναγκών της επιχείρησής της και έτσι κατέληξε στην παραδοχή ότι είχε συμφωνηθεί μεταξύ των διαδίκων να συμψηφίζονται τα φιλοδωρήματα που ελάμβανε από τους πελάτες με τα έξοδα κίνησης και συντήρησης του μοτοποδηλάτου του.

Ο λόγος αυτός είναι απαράδεκτος λόγω αοριστίας, καθόσον αφενός μεν δεν επικαλείται ο αναιρεσείων ποια διδάγματα κοινής πείρας εσφαλμένα δεν εφάρμοσε το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, ούτε επικαλείται τον αντίστοιχο κανόνα ουσιαστικού δικαίου από τους αναγραφόμενους ή μη στο αναιρετήριο, για την ερμηνεία ή εφαρμογή του οποίου δεν έγινε χρήση των διδαγμάτων της κοινής πείρας για την υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών που δέχθηκε το δικαστήριο της ουσίας στον κανόνα αυτό, αφετέρου δε διότι οι επικαλούμενες αιτιάσεις κατά τον οικείο αναιρετικό λόγο αναφέρονται ευθέως στην απόδειξη κρίσιμων γεγονότων και στην εκτίμηση του αποδεικτικού υλικού, οι οποίες όμως δεν υπόκεινται σε αναιρετικό έλεγχο (άρθρο 561 παρ. 1 ΚΠολΔ).

Με το δεύτερο σκέλος του ίδιου λόγου ο αναιρεσείων προσάπτει στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση την αναιρετική πλημμέλεια από τον αριθμό 17 του ίδιου πιο πάνω άρθρου, ισχυριζόμενος ότι υπάρχει αντίφαση σ' αυτή ''μεταξύ των διατάξεων και του σκεπτικού '', αναφορικά με το ζήτημα της αξίωσης αποζημίωσης αυτού για τη χρήση του μοτοποδηλάτου του κατά την εκτέλεση της εργασίας του και την κάλυψη των εξόδων κίνησης από τα φιλοδωρήματα που ελάμβανε από τους πελάτες μετά από προφορική συμφωνία, ενώ για όλα τα άλλα κρίσιμα ζητήματα δέχεται τη βασιμότητα ή μη αυτών από τα έγγραφα. Και ο λόγος αυτός είναι απαράδεκτος, διότι η αντίφαση μεταξύ των διατάξεων πρέπει να εντοπίζεται στο διατακτικό της ίδιας απόφασης και δεν αρκεί η ύπαρξη αντιφάσεων στο αιτιολογικό της απόφασης.

Περαιτέρω, κατά το τρίτο σκέλος του τέταρτου λόγου, από τον αριθμό 1 εδ. α' του άρθρου 559 ΚΠολΔ, ο αναιρεσείων επικαλείται ότι η προσβαλλόμενη απόφαση παραβίασε τις διατάξεις του νόμου σχετικά με τον ελάχιστο νόμιμο μισθό, καθώς δέχεται την ύπαρξη προφορικής συμφωνίας, η οποία αναιρεί την υποχρέωση καταβολής ελάχιστου μισθού. Ο λόγος αυτός επίσης είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, διότι δεν αναφέρονται οι συγκεκριμένες διατάξεις που παραβιάστηκαν ευθέως και το αποδιδόμενο στην προσβαλλόμενη απόφαση νομικό σφάλμα του δικαστηρίου της ουσίας, δηλαδή αν η παραβίαση οφείλεται σε ψευδή ερμηνεία ή εσφαλμένη εφαρμογή των (μη αναφερομένων) διατάξεων.

Τέλος, με το τελευταίο σκέλος του ίδιου λόγου, ο αναιρεσείων πλήττει την προσβαλλόμενη απόφαση για την αναιρετική πλημμέλεια από τον αριθμό 10 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, επικαλούμενος ότι, χωρίς να έχει προσαχθεί οποιοδήποτε αποδεικτικό μέσο από την αναιρεσίβλητη, το Εφετείο δέχθηκε ότι το αγωγικό κονδύλιο αποζημίωσης για χρήση του μοτοποδηλάτου του είναι απορριπτέο ως ουσία αβάσιμο, αφού αποδείχθηκε ότι κατά την πρόσληψή του συμφώνησε προφορικά με την αναιρεσίβλητη να διαθέτει το δικό του μοτοποδήλατο, με δικές του δαπάνες κίνησης και συντήρησης, και τις οποίες προβλεπόταν να καλύπτει από τα αντίστοιχα φιλοδωρήματα.

Στην προκείμενη περίπτωση το Εφετείο, όπως από την προσβαλλόμενη απόφασή του προκύπτει, αφού έλαβε υπόψη όλα τα αποδεικτικά μέσα που προσκόμισαν οι διάδικοι (ένορκες καταθέσεις εξετασθέντων μαρτύρων ενώπιον του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, ένορκη βεβαίωση ενώπιον του Ειρηνοδίκη Αθηνών και με επίκληση προσκομισθέντα έγγραφα), τα οποία δεν είναι ανάγκη να αξιολογεί ειδικά το κάθε ένα από αυτά, σχημάτισε την κρίση του και κατέληξε στο άνω αποδεικτικό πόρισμα.

Κατά συνέπεια, ο σχετικός λόγος είναι απορριπτέος ως ουσία αβάσιμος. Μετά από αυτά και εφόσον δεν υπάρχει άλλος λόγος προς έρευνα, πρέπει να απορριφθεί η ένδικη αίτηση και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων που ηττήθηκε στην καταβολή των δικαστικών εξόδων της αναιρεσίβλητης, η οποία κατέθεσε προτάσεις (άρθρα 176, 183 και 191 παρ.2 Κ.Πολ.Δ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 20.3.2019 αίτηση του αναιρεσείοντος Ι. Ζ. του Ν. για αναίρεση της υπ' αριθμ. 253/2019 τελεσίδικης απόφασης του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών

και

Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στην καταβολή των δικαστικών εξόδων της αναιρεσίβλητης, εκ χιλίων οκτακοσίων (1.800) ευρώ.-

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 19 Μαρτίου 2021.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 14 Σεπτεμβρίου 2021.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ