110/2015 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 110 / 2015 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 110/2015

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Δήμητρα Παπαντωνοπούλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Χρυσόστομο Ευαγγέλου, Κωνσταντίνο Τσόλα, Ευφημία Λαμπροπούλου και Γεράσιμο Φουρλάνο, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 29 Σεπτεμβρίου 2014, με την παρουσία και της γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΤΗΣ ΕΛΛΑΔΟΣ ΑΕ" (OTEAE) που εδρεύει στο Μαρούσι Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Αγλαΐα Μαργαρίτη.

Της αναιρεσίβλητης: Ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "ΣΗΜΕΝΣ ΕΤΑΙΡΙΚΕΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΕΣ ΑΕ" τέως "ΣΗΜΕΝΣ ΤΗΛΕΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΑΕ" που εδρεύει στην κάτω Κηφισιά Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξούσιους δικηγόρους του Γεώργιο Σωτηρόπουλο και Ευστράτιο Καραβασίλη, οι οποίοι δήλωσαν την αλλαγή της επωνυμίας της εταιρείας στην νέα "UNIFY Εταιρικές Τηλεπικοινωνίες ΑΕ".

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 26-9-1994 αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 13/2010 του ίδιου Δικαστηρίου και 6548/2011 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητά η αναιρεσείουσα με την από 19-11-2012 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Κωνσταντίνος Τσόλας, ανέγνωσε την από 5-9-2014 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης. Η πληρεξούσια της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, οι πληρεξούσιοι της αναιρεσίβλητης την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

1.- Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα κατά την τακτική διαδικασία 6548/2011 απόφαση του Eφετείου Αθηνών, η οποία απέρριψε κατ'ουσίαν την από 16-3-2010 έφεση της ήδη αναιρεσείουσας κατά της 23/2010 οριστικής απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία είχε απορριφθεί ως μη νόμιμη η από 26-9-1994 αγωγή της αναιρεσείουσας, με την οποία ζητούσε να αναγνωριστεί ότι η αναιρεσίβλητη της όφειλε το αναφερόμενο ποσό για αποζημίωση λόγω αθέτησης συμβατικής υποχρέωσης.

Η αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρ. 552, 553, 556, 558, 564, 566§1 ΚΠολΔ). Είναι, συνεπώς, παραδεκτή (άρθρ. 577§1 ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (άρθρ. 577§3 ΚΠολΔ). 2.- Επειδή, κατά τη διάταξη του άρθρου 371 ΑΚ "αν ο προσδιορισμός της παροχής ανατέθηκε σε έναν από τους συμβαλλομένους ή σε τρίτον, σε περίπτωση αμφιβολίας θεωρείται ότι ο προσδιορισμός πρέπει να γίνει με δίκαιη κρίση.

Αν δεν έγινε με δίκαιη κρίση ή βραδύνει γίνεται από το δικαστήριο". Με τη διάταξη του πρώτου εδαφίου του εν λόγω άρθρου, που αποτελεί ειδική έκφραση των αρχών της καλής πίστης, παρέχεται η δυνατότητα, η οποία απορρέει από την αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων (άρθρο 361 ΑΚ), ανάθεσης του προσδιορισμού της παροχής σε κάποιον από τους συμβαλλομένους ή σε τρίτον, ο οποίος υποχρεούται να προβεί στον προσδιορισμό της παροχής εν αμφιβολία με δίκαιη κρίση.

Από τη διατύπωση του πρώτου εδαφίου του ως άνω άρθρου προκύπτει ότι η εφαρμογή του εκτείνεται στις συμβατικές ενοχές, ενώ επίσης είναι δυνατή η εφαρμογή του και στην περίπτωση που στη σύμβαση ορίζεται ότι η παροχή θα προσδιοριστεί από τα μέρη με μεταγενέστερη συμφωνία. Προϋποθέσεις εφαρμογής του ως άνω άρθρου είναι η ύπαρξη αοριστίας της παροχής, η οποία πρέπει να είναι ηθελημένη και υφίσταται υπό την έννοια ότι κατά την κατάρτιση της σύμβασης και μετά τη σύσταση της ενοχής, το περιεχόμενο της παροχής δεν προσδιορίστηκε πλήρως στη σύμβαση κατ' έκταση, χρόνο, τόπο και τρόπο καταβολής, είδος, βάρος ή κατ' άλλα στοιχεία και δεν είναι δυνατή η αναπλήρωση της αοριστίας αυτής με την ερμηνεία κατά τις διατάξεις των άρθρων 173 και 200 ΑΚ.

Όρος εφαρμογής του πιο πάνω άρθρου είναι όχι μόνο η ύπαρξη της ως άνω αοριστίας της παροχής, αλλά και η ανάθεση με τη σύμβαση της συμπλήρωσής της δια του προσδιορισμού της παροχής σε έναν από τους συμβαλλόμενους ή σε τρίτο, σε έναν ή περισσότερους. Εξάλλου, ο προσδιορισμός της παροχής δύναται να συμφωνηθεί ότι αφήνεται στην κρίση και των δύο μερών και είναι δυνατόν να ανατέθηκε με τη συμφωνία από κοινού στους συμβαλλομένους Περαιτέρω, όπως προκύπτει από το δεύτερο εδάφιο του ως άνω άρθρου 371 ΑΚ, αν ο προσδιορισμός της παροχής δεν έγινε (από συμβαλλόμενο ή τρίτο) κατά δίκαιη κρίση ή βραδύνει, ανεξάρτητα από υπαιτιότητα, γίνεται από το δικαστήριο.

Το δικαστήριο επιλαμβάνεται μετά από αγωγή του ή των συμβαλλομένων, υποκαθιστά δε εκείνον, στον οποίο είχε ανατεθεί το δικαίωμα του προσδιορισμού της παροχής, όταν αυτός προέβη στον προσδιορισμό με κρίση άδικη ή αν βραδύνει ή αρνείται ή αδυνατεί προς τούτο. Επίσης το δικαστήριο επιλαμβάνεται μετά από αγωγή και όταν ο προσδιορισμός της παροχής ανατέθηκε στη δίκαιη κρίση και των δύο μερών και το ένα αρνείται ή βραδύνει να αποδεχθεί τις απόψεις του άλλου.

Η απόφαση του δικαστηρίου, κατά το ως άνω εδ. 2 του άρθρου 371 ΑΚ, που είναι προσδιοριστική της παροχής, συμπληρώνει τη σύμβαση ως προς την αοριστία της παροχής, υποκαθιστώντας τη βούληση των συμβαλλομένων και είναι διαπλαστικού χαρακτήρα, με αναδρομική δύναμη. Πριν από τον προσδιορισμό αυτό δεν υπάρχει γεννημένη αξίωση προς παροχή και συνακόλουθα δεν δημιουργείται υπερημερία του οφειλέτη από τη μη πληρωμή, αφού δεν υφίσταται προσδιορισμένη εκπληρώσιμη παροχή και συνεπώς, δεν έχει εφαρμογή ούτε το άρθρο 345 ΑΚ.

Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ.1 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν παραβιάσθηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου στους οποίους περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοσθεί ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοσθεί ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοσθεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (ΟλΑΠ 7/2006).

Με το λόγο αναίρεσης από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου κατά την εκτίμηση του νόμω βάσιμου της αγωγής ή των ισχυρισμών των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. Ελέγχεται, δηλαδή, αν η αγωγή, ένσταση κ.λ.π. ορθώς απορρίφθηκε ως μη νόμιμη ή αν, κατά παράβαση ουσιαστικού κανόνα δικαίου, έγινε δεκτή ως νόμιμη ή απορρίφθηκε ή έγινε δεκτή κατ' ουσίαν (ΟλΑΠ 10/2011).

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το δικόγραφο της από 26-9-1994 ένδικης αγωγής της αναιρεσείουσας κατά της αναιρεσίβλητης, το οποίο εκτιμάται κατ' άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ, ως διαδικαστικό έγγραφο, η ενάγουσα ισχυρίσθηκε, ότι κατάρτισε με την εναγομένη τις με αριθμούς 7300/1991, 7370/1992, 7375/1992, 7363/1993, 1003/1993, 1003 Α/1 993, 1003 Β/1 993 και 1033/1994 συμβάσεις προμήθειας, δι' απευθείας ανάθεσης, τηλεπικοινωνιακού υλικού, προγραμμάτων και υπηρεσιών ψηφιακών κέντρων EWSD, δυνάμει των οποίων αγόρασε από την τελευταία παροχές και κυκλώματα, όπως αυτά εκτίθενται ειδικότερα.

Ότι σε όλες τις εν λόγω συμβάσεις προμήθειας περιελήφθη ο ακόλουθος όρος: "Συμφωνείται μεταξύ των συμβαλλομένων ότι εάν από τον διαγωνισμό που θα διενεργήσει ο Αγοραστής, σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις του Αγοραστή και την 90/531/17-9-1990 Οδηγία του Συμβουλίου της ΕΟΚ για την κάλυψη αναγκών του σε νέα ψηφιακά κέντρα του Προγράμματος 1994-1995, προκύψουν οικονομοτεχνικά αποτελέσματα - από τον κατάλληλο και νομότυπο μειοδότη - ευνοϊκότερα για τον Αγοραστή από τα προκύπτοντα βάσει των στοιχείων της παρούσας σύμβασης, λαμβανομένων υπόψη και των λοιπών όρων αυτής, τότε ο Πωλητής αναλαμβάνει την υποχρέωση να χορηγήσει στον Αγοραστή έκπτωση, η οποία θα αντισταθμιστεί με αντίστοιχης αξίας υλικό του συστήματος EWSD, που θα παραδώσει ο Πωλητής, ώστε τα οικονομοτεχνικά δεδομένα της παρούσας σύμβασης να είναι ισοδύναμα με αυτά του μειοδότη στο διαγωνισμό.

Διευκρινίζεται ότι η πληρωμή των τιμολογίων του Πωλητή θα γίνεται με τις τιμές της παρούσας Σύμβασης. Μετά την προαναφερόμενη σύγκριση και εφόσον προκύψουν ευνοϊκότερες για τον Αγοραστή τιμές, από τις τιμές της παρούσας Σύμβασης, ο Πωλητής υποχρεούται να παραδώσει το υλικό της παρούσας Σύμβασης με τις τιμές του μειοδότη, χορηγώντας στον Αγοραστή ανάλογη έκπτωση, η οποία θα αντισταθμιστεί με αντίστοιχης αξίας υλικό του συστήματος EWSD, που αναλαμβάνει να παραδώσει ο Πωλητής.

Το είδος, η ποσότητα και ο χρόνος παράδοσης του ανωτέρω υλικού θα καθοριστούν από τους συμβαλλόμενους". Ότι διενήργησε νομίμως με τον με αριθ. 7753/1992 διαγωνισμό για την προμήθεια τηλεπικοινωνιακού υλικού προγραμμάτων και υπηρεσιών ψηφιακών κέντρων για την κάλυψη των αναγκών της του προγράμματος 1994-1995, στον οποίο η εναγομένη ανακηρύχθηκε μειοδότρια για τα τηλεπικοινωνιακά υλικά τεχνικά EWSD και ότι συνήψε μ' αυτήν τη σχετική σύμβαση στις 28-6-1994.

Ότι προκειμένου να συγκρίνει τα οικονομοτεχνικά αποτελέσματα του ως άνω διαγωνισμού για τα υλικά EWSD ακολούθησε την παρατιθέμενη διαδικασία, για δε την εν λόγω σύγκριση ελήφθησαν υπόψη τα προσδιοριζόμενα στοιχεία. Ότι με βάση την περιγραφόμενη αναλυτικά διαδικασία, τους αναφερόμενους υπολογισμούς και την εκτιθέμενη σύγκριση των προσδιοριζόμενων στοιχείων, προέκυψαν τα ακόλουθα: 1) Για την πρώτη των ως άνω συμβάσεων, η αξία του δωρεάν υλικού EWSD, που πρέπει η εναγομένη να της παραδώσει, σύμφωνα με το σχετικό όρο της σύμβασης, ανέρχεται για τα έτη 1992 και 1993 στο συνολικό ποσό των 1.582.913.009 δραχμών. 2) Για τη δεύτερη των ως άνω συμβάσεων η αξία του δωρεάν υλικού EWSD, που θα πρέπει να της παραδώσει η εναγόμενη, κατά το σχετικό όρο της σύμβασης, ανέρχεται για τα έτη 1992 και 1993 το συνολικό ποσό των 1.386.911.030 δρχ. 3) Για την τρίτη των ως άνω συμβάσεων η αξία του δωρεάν υλικού EWSD, που θα πρέπει να της παραδώσει η εναγομένη, κατά το σχετικό όρο της σύμβασης, ανέρχεται για τα έτη 1992 και 1993 στο συνολικό ποσό των 892.282.043 δρχ. 4) Για την τέταρτη των ως άνω συμβάσεων η αξία του δωρεάν υλικού που οφείλει να της παραδώσει η εναγομένη, κατά το σχετικό όρο της σύμβασης, ανέρχεται στο ποσό των 73.502.749 δρχ 5) Για την πέμπτη των ως άνω συμβάσεων η αξία του δωρεάν υλικού που οφείλει να της παραδώσει η εναγομένη, κατά το σχετικό όρο της σύμβασης, ανέρχεται στο ποσό των 118.758.462 δρχ. 6) Για την έκτη των ως άνω συμβάσεων η αξία του δωρεάν υλικού που οφείλει να της παραδώσει η εναγομένη, κατά το σχετικό όρο της σύμβασης, ανέρχεται στο ποσό των 661.897 δρχ, όπως όλα τα ως άνω ποσά αναλύονται σ'αυτή (αγωγή) ειδικότερα.

Ότι σύμφωνα με τα παραπάνω προέκυψε διαφορά μεταξύ των συμβάσεων και του διαγωνισμού συνολικού ποσού 4.055.029.190 δραχμών, στο οποίο πρέπει να προστεθεί και ποσό 800.000.000 δραχμών, όπως αυτό υπολογίζεται ειδικότερα, λόγω της διαφοράς μεταξύ του επιτοκίου πιστοδότησης του τιμήματος του διαγωνισμού ύψους 17% ετησίως, από την εναγόμενη ως μειοδότρια και του επιτοκίου καταθέσεων ύψους 19%, κατά τα εκτιθέμενα ειδικότερα στην αγωγή.

Ότι το συμπέρασμα της γενόμενης ως άνω σύγκρισης είναι ότι από τον διενεργηθέντα διαγωνισμό προέκυψε ευνοϊκότερο αποτέλεσμα γι' αυτήν, σε σχέση με τη χωρίς διαγωνισμό προμήθεια, με βάση τις αρχικές συμβάσεις, συνολικού ποσού (4.055.029.190+800.000.000) 4.855.029.190 δραχμών, το οποίο , σύμφωνα με τον ως άνω όρο, όφειλε η εναγομένη να της παραδώσει υπό τη μορφή ισάξιου δωρεάν τηλεπικοινωνιακού υλικού, το είδος, η ποσότητα και ο χρόνος παράδοσης του οποίου θα καθοριζόταν από τους διαδίκους.

Ότι κατά το μήνα Ιούλιο του 1994, δηλαδή μετά την κατακύρωση του με αρ. 7753 διαγωνισμού και την υπογραφή της σχετικής σύμβασης με την εναγομένη, την κάλεσε σε διαπραγματεύσεις για τον προσδιορισμό του είδους, της ποσότητας και του χρόνου παράδοσης των εν λόγω δωρεάν υλικών, όμως οι εκπρόσωποι της εναγομένης δήλωσαν ότι ουδέν οφείλεται στην ενάγουσα και αποχώρησαν από τις διαπραγματεύσεις.

Ότι η εναγομένη παρά τις επανειλημμένες οχλήσεις, αρνείται ότι προέκυψαν τα ως άνω ευνοϊκά οικονομοτεχνικά αποτελέσματα για αυτήν (ενάγουσα) και αρνείται επίσης να τις παραδώσει δωρεάν υλικό ισάξιο του ποσού των 4.855.029.190 δρχ. Ότι δεδομένης της άρνησης της εναγομένης, θα ήταν περιττή η παροχή οποιασδήποτε προθεσμίας, παρά ταύτα όμως της κοινοποίησε στις 8-9-1994 την από 6-9-1994 εξώδικη δήλωσή της, με την οποία της έταξε εύλογη προθεσμία δέκα ημερών και την κάλεσε εντός αυτής να της παραδώσει το δωρεάν τηλεπικοινωνιακό υλικό, δηλώνοντας της συγχρόνως ότι μετά την άπρακτη πάροδο της εν λόγω προθεσμίας αποκρούει την παροχή και θα απαιτήσει αποζημίωση για τη μη εκπλήρωσή της, όμως η ταχθείσα εύλογη προθεσμία παρήλθε άπρακτη.

Ότι από τις ως άνω συμβάσεις προσδιορίζεται ευθέως η εις χρήμα προκύπτουσα διαφορά μεταξύ αυτών και του αποτελέσματος του διαγωνισμού, απλά η εξειδίκευση της αντίστοιχης έκπτωσης με παροχή δωρεάν υλικού (κατ' είδος, ποσότητα, χρόνο παράδοσης) θα γινόταν από τα μέρη, η δε εναγομένη εξακολουθεί να αρνείται ότι προκύπτει οποιαδήποτε διαφορά υπέρ αυτής (ενάγουσας).

Ότι με τον τρόπο αυτό η εναγομένη κατέστησε ανέφικτη την εξειδίκευση της παροχής σε είδος και ότι πρόκειται για άρνηση εκπλήρωσης απ' αυτήν των συμβατικών της υποχρεώσεων, η οποία την περιάγει σε υπερημερία από την άπρακτη παρέλευση της ως άνω δεκαήμερης προθεσμίας και συγκεκριμένα από τις 19-9-1994, ενώ την ίδια άρνηση της επανέλαβε και με την από 14-9-1994 εξώδικη δήλωσή της.

Ότι η ζημία της ανέρχεται στο ποσό της αξίας του δωρεάν τηλεπικοινωνιακού υλικού, το οποίο αν και υποχρεούτο δεν της παρέδωσε, ήτοι η συνολική ζημία της ανέρχεται στο ποσό των 4.855.029.190 δραχμών. Με αυτό το ιστορικό ζητούσε να αναγνωριστεί ότι η εναγομένη της οφείλει, νομιμοτόκως από 19-9-1994 το εν λόγω ποσό.

Το Εφετείο έκρινε με την προσβαλλόμενη απόφασή του ότι η ένδικη αγωγή, με το ανωτέρω περιεχόμενο και αίτημα, είναι μη νόμιμη και στη συνέχεια απέρριψε την έφεση της αναιρεσείουσας κατά της 23/2010 οριστικής αποφάσεως του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών που είχε κρίνει ομοίως, με την ακόλουθη αιτιολογία "Τα πραγματικά περιστατικά που εκτίθενται στην αγωγή, ακόμη και αν υποτεθούν αληθινά, δεν συνιστούν τις προϋποθέσεις της γέννησης της αξίωσης που ασκεί η ενάγουσα για την καταβολή αποζημίωσης σ' αυτήν εκ μέρους της εναγομένης κατά τη βάση της αγωγής, που επιχειρείται να θεμελιωθεί στις διατάξεις περί ενδοσυμβατικής ευθύνης.

Ειδικότερα και σύμφωνα με το προεκτεθέν περιεχόμενο της αγωγής, η ενάγουσα εκθέτει σ' αυτήν ότι μεταξύ των διαδίκων καταρτίστηκε μία συμβατική ενοχή και πως οι διάδικοι συμφώνησαν ότι σε περίπτωση πλήρωσης μιας αναβλητικής αιρέσεως (ευνοϊκότερα για την ενάγουσα αποτελέσματα με βάση το διαγωνισμό, σε σχέση μ' αυτά με βάση τις συμβάσεις αγοράς δι' απευθείας ανάθεσης), η εναγομένη είχε την υποχρέωση να προβεί σε μία παροχή σε είδος, η οποία συνίστατο στην παράδοση τηλεπικοινωνιακού υλικού.

Ότι η παροχή, την οποία ανέλαβε να εκπληρώσει η εναγομένη, ήταν αόριστη, καθόσον κατά την κατάρτιση εκάστης σύμβασης μεταξύ των διαδίκων το περιεχόμενο της παροχής αυτής δεν προσδιορίστηκε πλήρως στη σύμβαση κατ' είδος, ποσότητα και χρόνο παράδοσης, ηθελημένα δε οι διάδικοι δεν την προσδιόρισαν, καθόσον την εξήρτησαν από κριτήρια και στοιχεία μη υφιστάμενα κατά τον χρόνο κατάρτισης της συμφωνίας και από την επέλευση μελλοντικών και αβέβαιων γεγονότων.

Ότι οι συμβαλλόμενες εταιρείες συμφώνησαν ότι η συμπλήρωση της μεταξύ τους σύμβασης, δηλαδή ο προσδιορισμός της οφειλόμενης από την εναγόμενη θα γινόταν από κοινού από τα συμβαλλόμενα μέρη. Ότι η ορισθείσα αναβλητική αίρεση πληρώθηκε καθόσον επήλθαν ευνοϊκότερα αποτελέσματα με βάση τον διενεργηθέντα στη συνέχεια μειοδοτικό διαγωνισμό σε σχέση με τα αποτελέσματα των επικαλουμένων συμβάσεων δι' απευθείας αναθέσεως και ότι η ενάγουσα κάλεσε την εναγομένη σε διαπραγματεύσεις για να προσδιορίσουν την παροχή που οφείλει η τελευταία κατ' είδος, ποσότητα και χρόνο παράδοσης του δωρεάν τηλεπικοινωνιακού υλικού, η δε εναγομένη βραδύνει και αρνείται να προβεί από κοινού με την ενάγουσα στην εξειδίκευση και τον προσδιορισμό της παροχής, μη αποδεχόμενη τις απόψεις της ενάγουσας.

Κατά συνέπεια στην ιστορική βάση της αγωγής εκτίθενται τα στοιχεία του πραγματικού του άρθρου 371 ΑΚ,. Όμως, λόγω της αοριστίας της συμφωνηθείσης παροχής και του ότι η εναγομένη βραδύνει και αρνείται τον προσδιορισμό της παροχής αυτής από τους διαδίκους, η ενάγουσα δεν ζητά τον προσδιορισμό της παροχής αυτής από το δικαστήριο, κατά το δεύτερο εδάφιο της ίδιας διάταξης, αλλ' αντιθέτως ζητά να αναγνωριστεί ότι η εναγομένη της οφείλει το αιτούμενο ποσό, το οποίο, κατά τους αγωγικούς της ισχυρισμούς, αφενός υπολαμβάνει ως ζημία της λόγω της μη εκπλήρωσης της αναληφθείσης υποχρέωσης προς προσδιορισμό της παροχής εκ μέρους της εναγομένης και λόγω της υπερημερίας αυτής, αφετέρου δε το ποσό αυτό, κατά τους ισχυρισμούς της, αντιστοιχεί στην αξία του τηλεπικοινωνιακού υλικού που οφείλει η εναγομένη να της παραδώσει δωρεάν, ήτοι αντιστοιχεί στην αξία της (κατ' αρχήν αόριστης) συμφωνηθείσης παροχής σε είδος.

Σύμφωνα όμως με όσα έχουν εκτεθεί στην προηγούμενη σκέψη, στην περίπτωση συνδρομής των προϋποθέσεων του άρθρου 371 ΑΚ, όπως στην προκειμένη περίπτωση, πριν από τον προσδιορισμό της παροχής από το δικαστήριο, κατόπιν ασκήσεως σχετικής αγωγής από τον ένα συμβαλλόμενο, δεν υπάρχει γεννημένη αξίωση προς παροχή και συνεπώς δεν δημιουργείται υπερημερία του οφειλέτη από τη μη πληρωμή, δεδομένου ότι δεν υφίσταται προσδιορισμένη εκπληρώσιμη παροχή.

Άλλωστε, κατά το σχετικό όρο και τα εκτιθέμενα στην αγωγή, η συμφωνηθείσα αόριστη παροχή δεν συνομολογήθηκε μεταξύ των διαδίκων να είναι πραγματική, αλλά παροχή σε είδος (τηλεπικοινωνιακού υλικού). Δεδομένου λοιπόν ότι οι διάδικοι συμφώνησαν μία αόριστη παροχή σε είδος εκ μέρους της εναγόμενης προς την ενάγουσα, ότι η παροχή αυτή θα προσδιοριζόταν από κοινού από τις συμβαλλόμενες εταιρείες, ότι η εναγομένη αρνείτο και βράδυνε προς τούτο και ότι πριν από τον προσδιορισμό της παροχής από το δικαστήριο (κατόπιν ασκήσεως σχετικής αγωγής από την ενδιαφερόμενη συμβαλλόμενη), δεν υφίσταται προσδιορισμένη εκπληρώσιμη παροχή της εναγομένης και δεν δημιουργείται υπερημερία αυτής από τη εκπλήρωσή της, το αίτημα περί αναγνωρίσεως της αιτούμενης χρηματικής οφειλής της εναγομένης είναι απορριπτέο ως μη νόμιμο.

Δηλαδή, υπό τα εκτιθέμενα στην αγωγή, η πλήρωση της αιρέσεως δεν οδηγεί σε καθίδρυση χρηματικής υποχρέωσης της εναγομένης, δηλαδή προς καταβολή χρηματικού ποσού, όπως ζητά η ενάγουσα ν' αναγνωριστεί ότι οφείλει να της καταβάλει η εναγομένη, αλλά σε παροχή είδους, που δεν προσδιορίστηκε και έπρεπε να προηγηθεί δικαστικός της προσδιορισμός, ώστε ακολούθως, σε περίπτωση παθολογικής εξέλιξης της ενοχής, να ανακύψει περίπτωση αλλοίωσης της ενοχής σε χρηματική αξίωση αποζημίωσης.

Σημειωτέον, ότι με την αγωγή δεν εισάγεται αίτημα αναγνώρισης της υποχρέωσης χορηγήσεως εκπτώσεως, αλλά σαφώς ζητείται η αναγνώριση της οφειλής προς καταβολή χρηματικού ποσού και μάλιστα ως αποζημίωσης, λόγω υπερημερίας της εναγομένης, ώστε η με την έφεση μεταβολή του αιτήματος (όπως εσφαλμένα εκτιμήθηκε από την 4674/1996 προδικαστική απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου) είναι απαράδεκτη.

Να σημειωθεί ότι το αίτημα της αγωγής δεν μπορεί να εκτιμηθεί ως αίτημα προσδιορισμού από το δικαστήριο της παροχής κατά δίκαιη κρίση, αφού ρητά ζητείται η αναγνώριση οφειλής, ενώ, όπως προαναφέρθηκε, η συμφωνηθείσα αόριστη παροχή δεν ήταν χρηματική, αλλά συνίστατο στην παράδοση εκ μέρους της εναγομένης τηλεπικοινωνιακού υλικού (είδους).

Σε κάθε περίπτωση δε, και αν ήθελε θεωρηθεί ότι η αγωγή μπορούσε να εκτιμηθεί ως αγωγή προσδιορισμού από το δικαστήριο αόριστης σε είδος παροχής, ουδόλως εκτίθενται σ' αυτήν προσδιοριστικά στοιχεία της οφειλόμενης σε είδος παροχής (περιγραφή του τηλεπικοινωνιακού υλικού κατ' είδος, ποσότητα και χρόνο παράδοσης)".

Έτσι, που έκρινε το Εφετείο δεν παραβίασε με εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή την προδιαληφθείσα ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 371 ΑΚ, δεδομένου ότι η ένδικη αγωγή, με το προεκτεθέν περιεχόμενο και αίτημα, το οποίο και το Εφετείο δέχθηκε με την προσβαλλόμενη απόφασή του, είναι μη νόμιμη και απορριπτέα.

Τούτο γιατί η επικαλούμενη ως άνω πλήρωση της αίρεσης, (ήτοι η ύπαρξη διαφοράς μεταξύ των τιμών για την αγορά των υλικών μεταξύ των συμβάσεων και του μειοδοτικού διαγωνισμού), δεν οδηγεί σε καθίδρυση χρηματικής υποχρέωσης της εναγομένης, δηλαδή προς καταβολή χρηματικού ποσού, αλλά σε παροχή εκ μέρους της εναγομένης δωρεάν τηλεπικοινωνιακού υλικού του συστήματος EWSD, το είδος, η ποσότητα και ο χρόνος παράδοσης του οποίου, θα καθορίζονταν (σύμφωνα με τη σύμβαση) από τους συμβαλλομένους.

Κατά συνέπεια, εφόσον το υλικό αυτό δεν προσδιορίστηκε από τους συμβαλλομένους, ανεξάρτητα από την επικαλούμενη υπαιτιότητα της εναγομένης, έπρεπε να προηγηθεί, σύμφωνα με τα εκτεθέντα στην νομική σκέψη, δικαστικός προσδιορισμός της υποχρέωσης για παράδοση του συγκεκριμένου υλικού, ώστε ακολούθως, σε περίπτωση παθολογικής εξέλιξης της ενοχής, να ανακύψει περίπτωση αλλοίωσης της ενοχής σε αξίωση χρηματικής αποζημίωσης.

Επομένως, είναι αβάσιμοι οι πρώτος και τρίτος λόγοι της αίτησης αναίρεσης, από τον αριθ.1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τους οποίους η αναιρεσείουσα μέμφεται το Εφετείο, ότι παραβίασε, με εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή, την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 371 ΑΚ. Η αναιρεσείουσα με τον πρώτο λόγο αποδίδει στο Εφετείο και την αιτίαση της εσφαλμένης μη εφαρμογής των διατάξεων των άρθρων 330, 340, 345, 361, 201 και 513 ΑΚ.

Η αιτίαση αυτή είναι αβάσιμη, διότι, ενόψει των ανωτέρω, δεν γεννάται θέμα εσφαλμένης μη εφαρμογής των διατάξεων αυτών. Στον ίδιο λόγο η αναιρεσείουσα διαλαμβάνει, ότι το Εφετείο με την ως άνω κρίση του παραβίασε και εκ πλαγίου τις ανωτέρω διατάξεις του ΑΚ. Η αιτίαση είναι απαράδεκτη, διότι για να ιδρυθεί ο από τον αριθ.19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης, προϋποτίθεται ουσιαστική έρευνα της υπόθεσης και δεν δημιουργείται όταν το δικαστήριο έχει απορρίψει την αγωγή ως μη νόμιμη, όπως εν προκειμένω, αφού στην περίπτωση αυτή το δικαστήριο δεν έχει εκτιμήσει πραγματικά περιστατικά.

Επίσης, η αναιρεσείουσα με τον τρίτο λόγο ψέγει το Εφετείο, διότι, με το να δεχθεί ότι "και αν ήθελε θεωρηθεί ότι η αγωγή μπορούσε να εκτιμηθεί ως αγωγή προσδιορισμού από το δικαστήριο αόριστης σε είδος παροχής, ουδόλως εκτίθενται σ' αυτήν προσδιοριστικά στοιχεία της οφειλόμενης σε είδος παροχής (περιγραφή του τηλεπικοινωνιακού υλικού κατ' είδος, ποσότητα και χρόνο παράδοσης)", υπέπεσε στις αναιρετικές πλημμέλειες των αριθ. 1, 8 και 14 ΚΠολΔ, δεδομένου ότι στην ένδικη αγωγή δεν εκτίθεντο στοιχεία του πραγματικού του άρθρου 371 ΑΚ.

Η αιτίαση είναι απαράδεκτη, διότι πλήττει αιτιολογία της προσβαλλόμενης απόφασης που διατυπώθηκε ως εκ περισσού και δεν στηρίζει το διατακτικό της. 3.- Επειδή, κατά το άρθρο 559 αριθ. 8 περ. α' ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται και όταν το δικαστήριο, παρά το νόμο, έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Πράγματα με την έννοια της ανωτέρω διατάξεως είναι οι πραγματικοί ισχυρισμοί, οι οποίοι παραδεκτώς προτεινόμενοι, στηρίζουν αυτοτελή αίτηση ή ανταίτηση των διαδίκων (αγωγή, ένσταση, ένδικο μέσο), καθώς και οι διάφορες βάσεις της αγωγής. Ο ίδιος λόγος ιδρύεται αν το δικαστήριο έλαβε υπόψη του γεγονότα που δεν αναφέρονται στο δικόγραφο της αγωγής και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Στην προκειμένη περίπτωση, η αναιρεσείουσα με το δεύτερο λόγο, από τον αριθ.8 περ.α' του άρθρου 559 ΚΠολΔ, μέμφεται το Εφετείο, διότι παρά το νόμο έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν και ειδικότερα δέχθηκε ότι στην ένδικη αγωγή εκτίθενται τα στοιχεία του πραγματικού του άρθρου 371 ΑΚ,, ενώ κάτι τέτοιο δεν συμβαίνει.

Ο λόγος είναι αβάσιμος, διότι από την επισκόπηση του δικογράφου της από 26-9-1994 αγωγής της αναιρεσείουσας, όπως το περιεχόμενό της προεκτέθηκε, προκύπτει η αναφορά των στοιχείων εκείνων που αποτελούν το πραγματικό του άρθρου 371 ΑΚ και ειδικότερα γίνεται αναφορά στην πρώτη και δεύτερη σελίδα της του όρου που συμπεριελήφθη σε όλες τις επίδικες συμβάσεις σύμφωνα με τον οποίο "...Μετά την προαναφερόμενη σύγκριση και εφόσον προκύψουν ευνοϊκότερες για τον Αγοραστή τιμές, από τις τιμές της παρούσας Σύμβασης, ο Πωλητής υποχρεούται να παραδώσει το υλικό της παρούσας Σύμβασης με τις τιμές του μειοδότη, χορηγώντας στον Αγοραστή ανάλογη έκπτωση η οποία θα αντισταθμιστεί με αντίστοιχης αξίας υλικό του συστήματος EWSD, που αναλαμβάνει να παραδώσει ο Πωλητής.

Το είδος, η ποσότητα και ο χρόνος παράδοσης του ανωτέρω υλικού θα καθοριστούν από τους συμβαλλόμενους", ενώ διαλαμβάνεται (στην αγωγή) ότι η εναγομένη (με την προαναφερθείσα συμπεριφορά της) αρνείτο να αποδεχθεί τις απόψεις της ενάγουσας περί της ύπαρξης των αναλυτικώς αναφερομένων ευνοϊκών υπέρ αυτής οικονομοτεχνικών αποτελεσμάτων και, συνακόλουθα, να τις παραδώσει το αντίστοιχο με τα αποτελέσματα αυτά δωρεάν υλικό του συστήματος EWSD, ο καθορισμός του οποίου θα γινόταν, κατά τη σύμβαση, από τους συμβαλλομένους.

Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης, πρέπει να απορριφθεί και να διαταχθεί κατά την παρ.4 του άρθρου 495 ΚΠολΔ, που προστέθηκε με το άρθρο 12 παρ.2 του ν. 4055/2012, η εισαγωγή του κατατεθέντος από την αναιρεσείουσα παραβόλου στο δημόσιο ταμείο. Εξάλλου, η αναιρεσείουσα πρέπει να καταδικασθεί στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, που κατέθεσε προτάσεις, κατά το νόμιμο και βάσιμο αίτημα της τελευταίας (ΚΠολΔ 176, 183, 191 παρ.2), καθώς ειδικότερα ορίζεται στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ την από 19-11-2012 αίτηση της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΤΗΣ ΕΛΛΑΔΟΣ ΑΕ "ΟΤΕ ΑΕ" για αναίρεση της 6548/2011 απόφασης του Εφετείου Αθηνών.

ΔΙΑΤΑΣΣΕΙ την εισαγωγή στο Δημόσιο Ταμείο του κατατεθέντος από την αναιρεσείουσα παραβόλου.

ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, τα οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων (2.700) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 14 Οκτωβρίου 2014.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 10 Φεβρουαρίου 2015.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ