1099/2014 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1099 / 2014 (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1099/2014

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ι. Σίδερη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Παναγιώτη Ρουμπή, Ερωτόκριτο Καλούδη, Αργύριο Σταυράκη και Μαρία Βαρελά, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 4 Δεκεμβρίου 2013, με την παρουσία και της γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων: 1) Ε. Κ. του Δ. και 2) Δ. Κ. του Ε., κατοίκων ..., οι οποίοι δεν παραστάθηκαν, ούτε εκπροσωπήθηκαν από πληρεξούσιο δικηγόρο.

Των αναιρεσιβλήτων: 1) Σ. χήρας Ι. Σ., το γένος Β. Α., και 2) Χ. συζ. Σ. Α., το γένος Ι. Σ., κατοίκων ..., οι οποίες εκπροσωπήθηκαν από την πληρεξούσια δικηγόρο τους Κυριακή Βελλίκη.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 8/12/2005 αγωγή των ήδη αναιρεσιβλήτων, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 13669/2008 του ίδιου Δικαστηρίου και 1445/2010 του Εφετείου Θεσσαλονίκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 18/10/2010 αίτησή τους. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, παραστάθηκαν μόνο οι αναιρεσίβλητες, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Μαρία Βαρελά ανέγνωσε την από 1/2/2012 έκθεση του ήδη αποχωρήσαντος από την Υπηρεσία Αρεοπαγίτη Χαράλαμπου Δημάδη με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή του δέκατου (κατά το πρώτο μέρος) και του δεκάτου πέμπτου λόγου αναίρεσης. Η πληρεξούσια των αναιρεσιβλήτων ζήτησε την απόρριψη της αίτησης και την καταδίκη των αντιδίκων τους στη δικαστική δαπάνη τους.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή, από τις διατάξεις των άρθρων 94 παρ.1, 96 παρ.1, 97 παρ.1 και 104 ΚΠολΔ προκύπτει ότι ο δικηγόρος που επισπεύδει τη συζήτηση της αναίρεσης υπογράφοντας την απαιτούμενη κλήση και την παραγγελία προς το δικαστικό επιμελητή για την επίδοση, καθώς και εκείνος που εκπροσωπεί το διάδικο κατά τη συζήτησή της στον Άρειο Πάγο, πρέπει να είναι εφοδιασμένος με σχετική πληρεξουσιότητα η οποία παρέχεται από τον εκπροσωπούμενο διάδικο είτε με συμβολαιογραφική πράξη, είτε με έγγραφο της Αρχής, είτε με προφορική δήλωση που καταχωρίζεται στα πρακτικά ή την έκθεση.

Από το συνδυασμό των αμέσως πιο πάνω διατάξεων με εκείνες των άρθρων 568 παρ.4 και 576 παρ.1 και 3 του ίδιου Κώδικα, προκύπτει ότι αν κάποιος από τους διαδίκους δεν εμφανισθεί κατά τη συζήτηση της υπόθεσης ή εμφανισθεί αλλά δεν λάβει μέρος με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, ο Άρειος Πάγος εξετάζει αυτεπαγγέλτως ποιος επισπεύδει τη συζήτηση.

Αν τη συζήτηση επισπεύδει ο απολιπόμενος διάδικος, η τελευταία γίνεται σαν να ήταν παρόντες οι διάδικοι εφόσον, όμως, ο πληρεξούσιός του που υπέγραψε την κλήση ήταν νόμιμα διορισμένος πληρεξούσιος αυτού, εάν δε τη συζήτηση επισπεύδει ο αντίδικος του απολιπομένου διαδίκου, ο Άρειος Πάγος ερευνά αν ο τελευταίοςέχει κλητεύσει νόμιμα και εμπρόθεσμα τον απολιπόμενο διάδικο.

Εξ άλλου, σε περίπτωση αναβολής της υπόθεσης από το πινάκιο εφαρμόζεται και στην αναιρετική δίκη (άρθρο 575 ΚΠολΔ) η διάταξη του άρθρου 226 παρ.4 ΚΠολΔ, κατά την οποία η αναγραφή της υπόθεσης στο πινάκιο για την μετ'αναβολή δικάσιμο ισχύει ως κλήτευση όλων των διαδίκων χωρίς να απαιτείται κλήση του διαδίκου που δεν εμφανίσθηκε κατά την μετ'αναβολή δικάσιμο.

Προϋπόθεση, όμως, της εγκυρότητας της κλήτευσης αυτής είναι ότι ο απολιπόμενος διάδικος κατά την μετ'αναβολή δικάσιμο είτε είχε επισπεύσει εγκύρως τη συζήτηση ή είχε νομίμως και εμπροθέσμως κλητευθεί να παραστεί για την δικάσιμο κατά την οποία αναβλήθηκε η υπόθεση είτε είχε παραστεί νομίμως κατά την πρώτη αυτή δικάσιμο και επομένως με τη μη εναντίωσή του καλύφθηκε η ακυρότητα της κλήτευσης του κατά την αρχική δικάσιμο.

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα ταυτάριθμα με την παρούσα απόφαση πρακτικά συνεδριάσεως του Δικαστηρίου του Αρείου Πάγου κατά την εκφώνηση της υποθέσεως κατά την στην αρχή της παρούσας αναφερομένη δικάσιμο (4-12-2013) και τη συζήτηση που επακολούθησε, δεν εμφανίστηκαν οι αναιρεσείοντες, ούτε υπέβαλαν την από τη διάταξη του άρθρου 242 παρ.2 ΚΠολΔ έγγραφη δήλωση μη παράστασής τους στο ακροατήριο.

Εξάλλου, από τα διαδικαστικά έγγραφα της δίκης αποδεικνύεται ότι οι απολιπόμενοι αναιρεσείοντες επισπεύδουν τη συζήτηση της ένδικης αίτησης αναίρεσης αφού από τις υπ'αριθμ.7728/19-12-2012 και 7729/19-12-2012 εκθέσεις επιδόσεως της δικαστικής επιμελήτριας Α. Ν.Ε. και τις συνημμένες σ'αυτές αποδείξεις παραλαβής και παράδοσης του Αξιωματικού Υπηρεσίας του Αστυνομικού Τμήματος Πανοράματος Θεσσαλονίκης και βεβαιώσεις ταχυδρομήσεως συστημένων επιστολών, προκύπτει ότι ύστερα από έγγραφη παραγγελία του πληρεξουσίου δικηγόρου των αναιρεσειόντων Κωνσταντίνου Χατζόπουλου, έγινε επίδοση στους αναιρεσείβλητους αντιγράφου της υπό κρίση αίτησης αναίρεσης με πράξη της Προέδρου του Γ' Πολιτικού Τμήματος για ορισμό δικασίμου αυτής στις 8-2-2012 ως και με βεβαίωση αναβολής της Γραμματέως του Γ'Πολιτικού Τμήματος και κλήση προς συζήτηση της υποθέσεως για τη δικάσιμο της 20-2-2013.

Κατά την τελευταία αυτή δικάσιμο, αναβλήθηκε η εκδίκαση της υποθέσεως για τη δικάσιμο που σημειώνεται στην αρχή της παρούσας αποφάσεως. Η παρούσα συζήτηση νόμιμα επισπεύδεται από τους αναιρεσείοντες εφόσον οι αναιρεσείοντες, δυνάμει του προσκομιζομένου υπ'αριθμ.4411/10-8-2010 πληρεξουσίου του συμβολαιογράφου Θεσσαλονίκης Γεωργίου Σούρμπα-Σερέτη, έχουν παράσχει στον ως άνω πληρεξούσιο δικηγόρο τους Κωνσταντίνο Χατζόπουλο την ειδική πληρεξουσιότητα να ενεργεί όλες τις κύριες και παρεπόμενες διαδικαστικές πράξεις καθώς και κάθε εξώδικη ενέργεια, να υποβάλει προτάσεις, αιτήσεις, κλήσεις για την ευδοκίμηση της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης και να τους εκπροσωπεί στις ορισθησόμενες και σε κάθε μετ'αναβολή συζήτηση δικασίμους.

Συνεπώς πρέπει να προχωρήσει η συζήτηση, σαν να ήταν παρόντες όλοι οι διάδικοι. (άρθρο 576 παρ.2 ΚΠολΔ).

Επειδή, από τη διάταξη του άρθρου 794 ΑΚ, κατά την οποία "κάθε κοινωνός ενέχεται απέναντι στους λοιπούς, κατά την αναλογία της μερίδας του, για τα έξοδα της συντήρησης, της διοίκησης και της χρησιμοποίησης του κοινού, κατά την αναλογία της μερίδας του", ερμηνευομένη και προς τις διατάξεις των άρθρων 787, 788, 789, 790, 791, 795, 802 ΑΚ που έχουν εφαρμογή, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 1113 ΑΚ και επί συγκυριότητας συνάγεται ότι προκειμένου περί δαπανών επί κοινού πράγματος που ενεργήθηκαν από ένα εκ των συγκυρίων, αυτός δικαιούται να επιδιώξει την ανάληψή τους από τους λοιπούς συγκυρίους και κατ'αναλογία της μερίδας του καθενός όχι μόνον όταν η ενέργεια έγινε κατόπιν αποφάσεως της πλειοψηφίας των συγκυρίων ή σχετικής δικαστικής αποφάσεως ή σε περίπτωση ελλείψεως αυτών λόγω επικειμένου κινδύνου και προς συντήρηση του κοινού αλλά και όταν ενεργήθηκαν μεν οι δαπάνες παρά τις προμνησθείσες ουσιαστικές προϋποθέσεις, συντρέχουν όμως οι όροι της διοικήσεως αλλοτρίων ή του αδικαιολογήτου πλουτισμού, ειδικότερη εφαρμογή της οποίας αποτελεί η υπό της διατάξεως του άρθρου 1103 ΑΚ προβλεπομένη περίπτωση.

Εξ άλλου, όπως προκύπτει από τις διατάξεις των άρθρων 325, 326, 1106 ΑΚ και 496 ΚΠολΔ, τις συναφείς εκ της κοινωνίας απαιτήσεις του για δαπάνες που έγιναν επί του κοινού πράγματος, μπορεί ο συγκύριος να ασκήσει και κατ'ένσταση δια της προβολής, κατά τη συζήτηση της περί διανομής του κοινού πράγματος αγωγής, του δικαιώματος επισχέσεως αυτού ή της ενστάσεως συμψηφισμού προς το αξιούμενο από τον ενάγοντα μερίδιο επί του διανεμητέου κοινού πράγματος.

Από τις ίδιες ως άνω διατάξεις συνάγεται ότι η προδιαληφθείσα αξίωση του ενός κοινωνού κατά του άλλου πρέπει να πηγάζει από την έννομη σχέση της κοινωνίας, να είναι δηλαδή συναφής, συναρτωμένη με τη συντήρηση, διοίκηση και τη χρησιμοποίηση του κοινού πράγματος. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 904 εδ.α'ΑΚ, οι προϋποθέσεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού είναι:

η πραγματοποίηση πλουτισμού του λήπτη, η επέλευση αυτού από την περιουσία ή σε βάρος άλλου, το αδικαιολόγητο του πλουτισμού δηλαδή έλλειψη της νόμιμης αιτίας και η αιτιώδης συνάφεια μεταξύ του πλουτισμού και της επιβαρύνσεως του δικαιούχου. Κατά τις διατάξεις των άρθρων 730, 736 ΑΚ οι προϋποθέσεις γενέσεως της αξιώσεως του διοικητού αλλοτρίας υποθέσεως για τις δαπάνες της διοικήσεως είναι:

η ανάληψη της διοικήσεως ξένης υποθέσεως χωρίς τη σχετική εντολή από τον κύριο της υποθέσεως, η διεξαγωγή της κατά την πραγματική ή την εικαζομένη βούληση του κυρίου της υποθέσεως και ο αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ των δαπανών και της διοικήσεως. Εξ άλλου, η μεν νομική αοριστία της αγωγής, κυρίας παρεμβάσεως, ενστάσεως ή αντενστάσεως, δηλαδή εκείνη που συνδέεται με την εκτίμηση του εφαρμοστέου κανόνος ουσιαστικού δικαίου, ελέγχεται ως παράβαση από το άρθρο 559 αρ.1 ΚΠολΔ, εάν το δικαστήριο της ουσίας για την κρίση του ως προς τη νομική βασιμότητα της αγωγής είτε αξίωσε περισσότερα στοιχεία από όσα ο νόμος απαιτεί, είτε αρκέσθηκε σε λιγότερα, ενώ αντίθετα η ποσοτική ή ποιοτική αοριστία των εν λόγω διαδικαστικών πράξεων, η οποία υπάρχει όταν δεν αναφέρονται όλα τα στοιχεία που απαιτούνται κατά νόμο για τη θεμελίωσή τους, ελέγχεται ως παραβίαση από το άρθρο 559 αρ.14 ή 8 ΚΠολΔ.

Στην προκειμένη περίπτωση, οι εναγόμενοι ήδη αναιρεσείοντες, όπως προκύπτει από την παραδεκτώς από τον Άρειο Πάγο γενομένη επισκόπηση των προτάσεών των ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, αμυνόμενοι κατά της ένδικης αγωγής με την οποία οι ήδη αναιρεσίβλητες (ενάγουσες) εζήτησαν να διαταχθεί η δικαστική διανομή του επιδίκου ακινήτου, αλλά και με λόγο έφεσης ενώπιον του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου προέβαλαν, κατ'ένσταση, την ένσταση επισχέσεως και την ένσταση συμψηφισμού για δαπάνη α)από 23.000 ευρώ, στην οποία υπεβλήθησαν για την ανακαίνιση του επικοίνου διαμερίσματος άνευ άλλου ειδικότερου προσδιορισμού ως προς το είδος και το ποσό των επί μέρους δαπανών β)από 26.720,29 ευρώ για χρέη της εταιρείας υπό την επωνυμία "Ι.Σ.

και Σία Ο.Ε." της οποίας τόσον ο αποβιώσας Ι. Σ., δικαιοπάροχος των διαδίκων, όσον και η αποβιώσασα θυγατέρα του Ε. Σ. σύζυγος του πρώτου αναιρεσείοντος και μητέρα του δευτέρου, ήσαν ομόρρυθμοι εταίροι γ)από 302,50 ευρώ για φόρο κύκλου εργασιών της ίδιας εταιρείας δ)από 2.641,23 ευρώ για έξοδα σπουδών της δεύτερης εναγομένης στην αλλοδαπή ε)από 144,79 ευρώ για την πρώτη ενάγουσα και από 302,50 ευρώ για τη δεύτερη ενάγουσα για φόρο κληρονομίας του άνω αποβιώσαντος κοινού δικαιοπαρόχου των διαδίκων και στ)από 242 ευρώ για εξάλειψη υποθήκης που είχε εγγραφεί επί του επιδίκου ακινήτου.

Από τις προαναφερόμενες καταβολές οι υπό στοιχεία β, γ, δ και ε, δεν συναρτώνται με τη διοίκηση και χρησιμοποίηση του κοινού πράγματος και εκ του λόγου αυτού οι ανωτέρω ενστάσεις που αφορούσαν στις απαιτήσεις αυτές, ήσαν μη νόμιμες και απορριπτέες. Όσον δε αφορά στις λοιπές καταβολές, από το δικόγραφο της εφέσεως, παραδεκτώς επισκοπούμενο από τον Άρειο Πάγο κατ'άρθρο 561 παρ.2 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι οι αναιρεσείοντες καμμία εκ των ανωτέρω προϋποθέσεων του αδικαιολογήτου πλουτισμού ή της διοικήσεως αλλοτρίων δεν επικαλέσθηκαν προς θεμελίωση της ιστορικής βάσεως των ανωτέρω ενστάσεων ούτε και τη συνδρομή κατεπείγοντος, προς αποτροπή κάποιου κινδύνου που να δικαιολογούσε την καταβολή τους και επομένως ήσαν απορριπτέες ως απαράδεκτες λόγω αοριστίας.

Όσον δε αφορά στην καταβολή του πρώτου χρηματικού ποσού, από την έφεση, προκύπτει ότι οι αναιρεσείοντες δεν εξειδίκευσαν τις επί μέρους δαπάνες κατά το είδος και το ποσό, ούτε άλλωστε και για αυτές γίνεται αναφορά στις άνω προϋποθέσεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού ή της διοικήσεως αλλοτρίων. Επομένως, το Εφετείο με το να απορρίψει τις ανωτέρω ενστάσεις ως μη νόμιμες και απαράδεκτες λόγω αοριστίας κατά τις ως άνω διακρίσεις, δεν υπέπεσε στην πλημμέλεια από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ με το να απαιτήσει στοιχεία περισσότερα από τα υπό του νόμου προβλεπόμενα για τη θεμελίωση των άνω απαιτήσεων, ούτε και σε εκείνη από τον αριθμό 14 του ιδίου άρθρου με το να κηρύξει απαράδεκτο παρά το νόμο λόγω ποσοτικής αοριστίας κα οι περί του αντιθέτου αιτιάσεις που περιέχονται στους πρώτο και δεύτερο λόγους αναιρέσεως, είναι αβάσιμες και απορριπτέες.

Η στους ίδιους λόγους περιεχομένη αιτίαση από τον αριθμό 8α του άρθρου 559 ΚΠολΔ, συνισταμένη στο ότι το Εφετείο απορρίπτοντας τις ανωτέρω ενστάσεις, όσον αφορά στις αξιώσεις που συναρτώνται με τα ανωτέρω υπό στοιχ.α'και στ'κονδύλια, δεν έλαβε υπόψη του τα επί μέρους χρηματικά ποσά που επικαλέσθηκαν οι αναιρεσείοντες και το είδος της δαπάνης για τη συντήρηση του επιδίκου, καθώς και τον ισχυρισμό τους ότι υπήρχε κίνδυνος εκ της μη καταβολής του άνω χρηματικού ποσού για την εξάλειψη της υποθήκης είναι αβάσιμη και απορριπτέα γιατί όπως προκύπτει από την επισκόπηση των άνω προτάσεων ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου οι αναιρεσείοντες δεν προέβαλαν τους ισχυρισμούς αυτούς εγκαίρως ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου.

Η το πρώτον δε προβολή τους ενώπιον του Εφετείου ως εκκαλούντων - εναγομένων, ήταν απαράδεκτη και δεν μπορούσε το Εφετείο να τους λάβει υπόψη. Επειδή, με τον τρίτο λόγο αναίρεσης οι αναιρεσείοντες αιτιώνται την προσβαλλομένη απόφαση για πλημμέλεια από τον αριθμό 14 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, συνισταμένη στο ότι το Εφετείο κατά παραβίαση της διατάξεως του άρθρου 237 ΚΠολΔ δεν κήρυξε απαράδεκτη την ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου προσκομιδή και επίκληση από τους αναιρεσιβλήτους της από 13-12-2007 τεχνικής εκθέσεως του πολιτικού μηχανικού Γ.

Θ. την οποία οι αναιρεσίβλητοι επικαλέσθηκαν ενώπιον του εν λόγω δικαστηρίου δια της προσθήκης των προτάσεών τους. Ο λόγος αυτός αναίρεσης είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος γιατί το ανωτέρω σφάλμα ανάγεται στην εκκληθείσα απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, οι δε αναιρεσείοντες δεν επικαλούνται ότι στην ίδια νομική πλημμέλεια υπέπεσε και το Εφετείο που εξέδωσε την προσβαλλομένη απόφαση οπότε θα μπορούσε να θεμελιωθεί λόγος αναίρεσης από τον αριθμό 11β'του άρθρου 559 ΚΠολΔ γιατί το Εφετείο έλαβε υπόψη του αποδεικτικό μέσο που οι αναιρεσίβλητες δεν προσεκόμισαν νόμιμα.

Επειδή, κατά το άρθρο 281 ΑΚ, η άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή ο οικονομικός σκοπός του δικαιώματος. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής το δικαίωμα θεωρείται ότι ασκείται καταχρηστικώς όταν η συμπεριφορά του δικαιούχου που προηγήθηκε ή η πραγματική κατάσταση που διαμορφώθηκε κατά το χρονικό διάστημα που μεσολάβησε, χωρίς κατά νόμο να εμποδίζουν την γένεση ή να επάγονται στην απόσβεση του δικαιώματος, καθιστούν μη ανεκτή τη μεταγενέστερη άσκησή του κατά τις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου, αφού τείνει στην ανατροπή καταστάσεως που δημιουργήθηκε υπό ορισμένες ειδικές συνθήκες και διατηρήθηκε για πολύ χρόνο με επακόλουθο να συνεπάγεται επαχθείς συνέπειες για τον υπόχρεο.

Απαιτείται δηλαδή για να χαρακτηρισθεί καταχρηστική η άσκηση του δικαιώματος, να έχει δημιουργηθεί στον υπόχρεο, από τη συμπεριφορά του δικαιούχου, σε συνάρτηση και με εκείνη του υποχρέου και μάλιστα ευλόγως, η πεποίθηση ότι ο δικαιούχος δεν πρόκειται να ασκήσει το δικαίωμά του. Απαιτείται ακόμη οι πράξεις του υποχρέου και η υπ'αυτού δημιουργηθείσα κατάσταση, επαγομένη ιδιαιτέρως επαχθείς για τον υπόχρεο επιπτώσεις να τελούν σε αιτιώδη σύνδεσμο με την προηγηθείσα συμπεριφορά του δικαιούχου.

Μόνη η μακροχρόνια αδράνεια του δικαιούχου και όταν ακόμη δημιούργησε την εύλογη πεποίθηση στον υπόχρεο ότι δεν υπάρχει το δικαίωμα ή ότι δεν πρόκειται αυτό να ασκηθεί, δεν αρκεί για να καταστήσει καταχρηστική την μεταγενέστερη άσκηση αυτού αλλά απαιτείται να συντρέχουν προσθέτως ειδικές συνθήκες και περιστάσεις προερχόμενες κυρίως από την προηγηθείσα συμπεριφορά του δικαιούχου και του υποχρέου, ενόψει των οποίων και της αδράνειας του δικαιούχου, η επακολουθούσα άσκηση του δικαιώματος, τείνουσα στην ανατροπή της διαμορφωθείσης καταστάσεως υπό τις ανωτέρω ειδικές συνθήκες και διατηρηθείσης για αρκετά μεγάλο χρονικό διάστημα, να εξέρχεται των υπό της ανωτέρω διατάξεων διαγραφομένων ορίων.

Η ειρημένη δε αδράνεια του δικαιούχου που δεν είναι απαραίτητο να προκαλεί αφόρητες ή δυσβάστακτες για τον υπόχρεο συνέπειες, αρκούσης της επελεύσεως δυσμενών απλώς για τα συμφέροντα του επιπτώσεων, πρέπει να υφίσταται επί μακρό χρονικό διάστημα, πλην ελάσσονα του δια την παραγραφή του δικαιώματος υπό του νόμου προβλεπομένου, από τότε που ο δικαιούχος μπορούσε να ασκήσει το δικαίωμά του (Ολ.ΑΠ 17/1995).

Το δε ζήτημα αν οι συνέπειες που συνεπάγεται η άσκηση του δικαιώματος είναι επαχθείς για τον υπόχρεο πρέπει να αντιμετωπίζεται και σε συνάρτηση με τις αντίστοιχες συνέπειες που μπορεί να επέλθουν εις βάρος του δικαιούχου από την παρακώλυση της ασκήσεως του δικαιώματός του. Στην περίπτωση αυτή η άσκηση του δικαιώματος μπορεί να καταστεί μη ανεκτή, κατά την καλή πίστη και τα χρηστά ήθη και συνεπώς καταχρηστική.

Τέλος, κατά το άρθρο 559 αρ.1 ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών, αδιάφορο αν πρόκειται για νόμο ή έθιμο ελληνικό ή ξένο, εσωτερικού ή διεθνούς δικαίου. Ευθεία παραβίαση κανόνος ουσιαστικού δικαίου υπάρχει όταν το δικαστήριο παρέλειψε να εφαρμόσει κανόνα ουσιαστικού δικαίου καίτοι ήταν εφαρμοστέος στην συγκεκριμένη περίπτωση βάσει των παραδοχών του ή εφάρμοσε κανόνα ουσιαστικού δικαίου που με βάση τις ίδιες παραδοχές, δεν έπρεπε να εφαρμοστεί.

Κατά την έννοια του άρθρου 559 αρ.19 ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης για έλλειψη νόμιμης βάσης της αποφάσεως ιδρύεται, όταν από τις αιτιολογίες δεν προκύπτουν σαφώς τα περιστατικά που είναι αναγκαία για να κριθεί αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συντρέχουν οι νόμιμοι όροι της ουσιαστικής διάταξης που εφαρμόσθηκε ή δεν συντρέχουν ώστε να αποκλείεται η εφαρμογή της, καθώς και όταν η απόφαση δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες ελλιπείς και αντιφατικές ως προς το νομικό χαρακτηρισμό των πραγματικών περιστατικών τα οποία έγιναν δεκτά και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης (Ολ.ΑΠ 12-13/1995).

Στην προκειμένη περίπτωση όπως προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφαση το Εφετείο δέχθηκε ανελέγκτως, μετ'εκτίμηση των αποδείξεων τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Ο Ι. Σ. σύζυγος της πρώτης και πατέρας της δεύτερης των εναγουσών, πεθερός του πρώτου εναγομένου και παππούς από τη μητρική γραμμή του δευτέρου από αυτούς, με το υπ'αριθμ....

συμβόλαιο αγοράς του συμβολαιογράφου Θεσσαλονίκης Νικολάου Πεχλιβάνου που μεταγράφηκε νόμιμα, κατέστη αποκλειστικός κύριος ενός διαμερίσματος που βρίσκεται σε πολυόροφη οικοδομή στον όγδοο όροφο επί της ..., αριστερά σ'αυτόν που βλέπει την οικοδομή στην περιοχή ... στην πόλη της Θεσσαλονίκης, εμβαδού 110 τετ.μέτρων με το ανάλογο ποσοστό οικοπέδου και των κοινοχρήστων και κοινοκτήτων μέρων της οικοδομής και αποτελείται από τρία δωμάτια, σαλοτραπεζαρία, κουζίνα και λουτροαποχωρητήριο.

Στη συνέχεια απεβίωσε ο Ι. Σ. στις 27-12-1978, χωρίς να συντάξει διαθήκη και κληρονομήθηκε εξ αδιαθέτου από τους πλησιέστερους συγγενείς του και συγκεκριμένα από τη σύζυγό του πρώτη ενάγουσα κατά ποσοστό 2/8 εξ αδιαιρέτου και από τα τέκνα του, τη δεύτερη ενάγουσα και την Ε. Κ., σύζυγο του πρώτου και μητέρα του δευτέρου των εναγομένων κατά ποσοστό 3/8 εξ αδιαιρέτου από την κάθε μία.

Οι ενάγουσες, αποδέχθηκαν την κληρονομία που τους καταλήφθηκε με την υπ'αριθμ.... δήλωση αποδοχής κληρονομίας της συμβολαιογράφου Θεσσαλονίκης Καλλιόπης Καρυπίδου - Χειμωνίδου που μεταγράφηκε νόμιμα και έτσι έγιναν συγκύριες του ανωτέρω επικοίνου ακινήτου κατά το ως άνω ποσοστό 2/8 εξ αδιαιρέτου ή 25% εξ αδιαιρέτου η πρώτη και 3/8 εξ αδιαιρέτου ή 37,5% εξ αδιαιρέτου η δεύτερη, αντίστοιχα.

Εν τω μεταξύ στις 2-11-2003 απεβίωσε η Ε. Κ. θυγατέρα Ι. Σ. χωρίς να συντάξει διαθήκη και κληρονομήθηκε εξ αδιαθέτου από τους εναγομένους σύζυγο και υιό της, κατά ποσοστό 3/32 και 9/32 από τον καθένα αντίστοιχα. Οι τελευταίοι αποδέχθηκαν την κληρονομιά που τους καταλήφθηκε με την υπ'αριθμ.... δήλωση αποδοχής κληρονομιάς της συμβολαιογράφου Θεσσαλονίκης Ε.ς Γκάτση-Μανωλάκη που μεταγράφηκε νόμιμα και έτσι έγιναν συγκύριοι του ανωτέρω επικοίνου ακινήτου κατά το άνω ποσοστό (3/32 εξ αδιαιρέτου ή 9,375% εξ αδιαιρέτου ο πρώτος και 9/32 εξ αδιαιρέτου ή 28,125% εξ αδιαιρέτου ο δεύτερος, αντίστοιχα).

Ήδη, μετά την άσκηση της ένδικης αγωγής (24-2-2006), με το υπ'αριθμ.... συμβόλαιο δωρεάς της συμβολαιογράφου Θεσσαλονίκης Ε.ς Γκάτση - Μανωλάκη που μεταγράφηκε νόμιμα, κατά τους ισχυρισμούς των εναγομένων αφού αυτοί δεν προσκομίζουν το άνω συμβολαιογραφικό έγγραφο, γεγονός όμως που δεν αμφισβητείται από τις ενάγουσες, ο δεύτερος από αυτούς (εναγομένους) μεταβίβασε λόγω δωρεάς το ποσοστό συγκυριότητάς του (28,125% εξ αδιαιρέτου) επί του επιδίκου διαμερίσματος στον πρώτο εναγόμενο πατέρα του.

Η εν λόγω όμως μεταβίβαση κατά τη διάρκεια της δίκης στην οποία είχε δικαίωμα να προβεί ο δεύτερος εναγόμενος δοθέντος ότι η επέλευση της εκκρεμοδικίας δεν στερεί το διάδικο από τη σχετική εξουσία, κατ'άρθρο 225 παρ.1 ΚΠολΔ, δεν επέφερε καμμία μεταβολή στη δίκη διανομής από πλευράς υποκειμένων (άρθρο 225 παρ.2 ΚΠολΔ) και ως εκ τούτου ο μεταβιβάσας το ιδανικό του μερίδιο δεύτερος εναγόμενος, εξακολουθεί και μετά τη μεταβίβαση να έχει την ιδιότητα του διαδίκου στη δίκη διανομής μέχρι την τελεσίδικη περάτωση αυτής όπως δέχθηκε και η εκκαλουμένη απόφαση...Στην προκειμένη περίπτωση, οι εναγόμενοι με τις έγγραφες προτάσεις τους ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου ισχυρίστηκαν ότι ο Ι.

Σ. σύζυγος της πρώτης ενάγουσας και πατέρας της δεύτερης [ενάγουσας], καθώς και της Ε. Κ., δικαιοπαρόχου των εναγομένων, είχε υποσχεθεί στην τελευταία και στον μέλλοντα και μετέπειτα σύζυγο της, πρώτο εναγόμενο, ότι το επίκοινο διαμέρισμα θα αποτελούσε προικώο ακίνητο, ενόψει του επικειμένου γάμου τους, μετά την τέλεση του οποίου, διέμεναν σ' αυτό [επίκοινο] συνεχώς, ότι ενόψει των προαναφερομένων, τόσο ο πρώτος εναγόμενος όσο και η σύζυγος του Ε.

Κ., η οποία απεβίωσεν, την 2-11-2003, προέβησαν αφενός στη διενέργεια των προαναφερομένων δαπανών, για την ανακαίνιση του άνω διαμερίσματος, στο οποίον σημειωτέον εξακολουθεί να διαμένει ο πρώτος εναγόμενος, μετά την αποχώρηση από αυτό του δεύτερου εναγόμενου, ο οποίος δημιούργησε δική του οικογένεια, αλλά και στην εξόφληση των υφισταμένων κατά το χρόνο θανάτου του Ι.

Σ., χρεών της εταιρείας με την επωνυμία "Ι.Σ. – Ε. Κ. Ο.Ε.", καθώς και αυτών, που δημιουργήθηκαν μετέπειτα, μετά τον επισυμβάντα θάνατο του τελευταίου, το έτος 1978, οπότε συνέχισε τη λειτουργία της ανωτέρω επιχείρησης η Ε. Κ., μέχρι το έτος 1985, όταν και έπαυσε να λειτουργεί, ενήργησαν δε κατ' αυτόν τον τρόπον, προκειμένου να αποτρέψουν την εκποίηση του παραπάνω επικοίνου διαμερίσματος με τη διαδικασία του πλειστηριασμού, από τη δανείστρια Εθνική Κτηματική Τράπεζα, ότι τα περιστατικά αυτά τα εγνώριζαν οι ενάγουσες και για το λόγο αυτό, η δεύτερη ενάγουσα παρείχε στη δικαιοπάροχο των εναγομένων σχετική πληρεξουσιότητα, όπως προβεί αυτή, στη μεταβίβαση του ποσοστού συγκυριότητας της στην ίδια, πλην όμως, στη συνέχεια, ανακάλεσεν το έγγραφο πληρεξούσιο, μόλις δύο μήνες πριν το θάνατο της και ότι ενόψει των προαναφερθέντων δημιουργήθηκε εύλογα, στους εναγόμενους η πεποίθηση ότι οι ενάγουσες δεν θ' ασκήσουν το σχετικό, περί λύσεως της κοινωνίας, δικαίωμα τους και μάλιστα, μετά πάροδο 28 ετών, οπότε καταχρηστικά ασκούν το αγωγικό δικαίωμα τους, αφού αυτό υπερβαίνει προφανώς τα όρια, που επιβάλλουν η καλή πίστη, τα χρηστά ήθη και ο κοινωνικός και οικονομικός σκοπός του δικαιώματος και με βάση τα προαναφερθέντα, ζήτησαν την απόρριψη της αγωγής.

Η ένσταση αυτή, των εναγομένων, που ερείδεται στο άρθρο 281 Α.Κ., είναι νόμιμη και πρέπει να εξετασθεί από ουσιαστική άποψη.

Από το ίδιο ως άνω αποδεικτικόν υλικόν προέκυψεν ότι το έτος 1976 ασθένησε σοβαρά ο αρχικός δικαιοπάροχος των διαδίκων Ι. Σ., αφού αυτός έπασχεν από καρκίνο στο πάγκρεας, ασθένεια, από την οποίαν και απεβίωσεν τελικά κατά τα προεκτεθέντα, το έτος 1978. Ο Ι. Σ. διέμενε με την πρώτη ενάγουσα σύζυγο του, στο επίκοινο ακίνητο, μετά δε την τέλεση γάμου της ήδη αποβιωσάσης θυγατέρας του Ε.

Κ., με τον πρώτο εναγόμενο και την απόκτηση του τέκνου τους [δευτέρου εναγομένου], διέμεναν από κοινού πλέον σ' αυτό [επίκοινο], ενώ οι τελευταίοι, μετά το θάνατο του πρώτου , συνέχισαν να διαμένουν στο επίδικο διαμέρισμα. Ήδη, μετά το θάνατο της Ε. Κ., στις 2-11-2003 και την αποχώρηση του δεύτερου εναγόμενου, αφού αυτός δημιούργησε δική του οικογένεια, εξακολουθεί να διαμένει σ' αυτό [επίδικο], ο πρώτος εναγόμενος.

Δεν αποδείχθηκε όμως, όπως διατείνονται οι εναγόμενοι ότι ο αρχικός κύριος Ι. Σ. είχε εκδηλώσει την επιθυμία να μεταβιβάσει λόγω προικός το επίδικο διαμέρισμα στη θυγατέρα του Ε. Κ., το οποίον σημειωτέον ήταν και το μοναδικό περιουσιακό του στοιχείο, διότι σε παρόμοια περίπτωση, μέχρι το θάνατο του θα είχε υλοποιήσει την επιθυμία του αυτή.

Πλην όμως αυτός, ούτε στη σύνταξη διαθήκης, με ανάλογη διάταξη προέβη, αλλά ούτε κα L στην κατάρτιση σχετικής μεταβιβαστικής πράξης. Άλλωστε το γεγονός ότι εν γνώσει των εναγουσών, ο πρώτος εναγόμενος δαπάνησεν ανάλογα ποσά, γι' ανακαίνιση του επιδίκου διαμερίσματος, λόγω παλαιότητας, δικαιολογείται, διότι επί σειράν ετών, συνέχισε να διαμένει σ' αυτό με την οικογένεια του, η σιωπηρή δε συναίνεση των εναγουσών σε καμμία περίπτωση δεν υποδηλώνει ότι αυτές παρητήθησαν των δικαιωμάτων συγκυριότητας τους σ' αυτό [διαμέρισμα].

Ακόμη, οι εναγόμενοι ισχυρίζονται ότι η δεύτερη ενάγουσα, με το υπ' αριθμ. ... πληρεξούσιο, που συνετάγη ενώπιον του συμβολαιογράφου Θεσσαλονίκης Ι. Μπαρότση, εξουσιοδότησε την ήθη θανούσα αδελφή της Ε. Κ., να μεταβιβάσει το επίδικο ακίνητο στον εαυτό της, κατά το ποσοστόν που της αναλογεί, σε εκπλήρωση της σχετικής επιθυμίας του πατέρα τους.

Το ανωτέρω όμως πληρεξούσιο, παρείχε γενική πληρεξουσιότητα στην άνω αδελφή της, αλλά και στη μητέρα της, ενόψει του ότι η Ίδια διέμενε στην αλλοδαπή, ώστε να την εκπροσωπούν σε κάθε δημόσια, δημοτική και κοινοτική αρχή, αφού μετά το θάνατο του πατέρα της Ι. Σ., το έτος 1978, μετείχε και η ίδια στην εταιρεία με την επωνυμία "Ι.

Σ. - Ε. Κ. Ο.Ε.", ως εξ αδιαθέτου κληρονόμος του πατέρα της, κατά το ποσοστόν που της αναλογούσε, στα κέρδη και στις ζημίες της άνω εταιρείας. Επί πλέον η διάταξη του ίδιου πληρεξουσίου "όπως εν πάσει περιπτώσει επιχειρούν απάσας τας μεταβιβαστικάς της κυριότητας πράξεις περιουσιακών στοιχείων της εντολέως προς εαυτούς δι' αυτοσυμβάσεως", αφορά γενική αναφορά σε μεταβιβαστικές της κυριότητας πράξεις των περιουσιακών αυτής στοιχείων, χωρίς σαφή και ειδική αναφορά στο επίδικο επίκοινο διαμέρισμα.

Επίσης, αποδείχθηκε ότι η Ε. Κ., κατέβαλε διάφορα ποσά για οφειλές της ανωτέρω ομόρρυθμης εταιρείας, με την επωνυμία "Ι. Σ. - Ε. Κ. Ο.Ε.", καθώς και για χρέη της κληρονομιάς, του θανόντα πατέρα της Ι. Σ.. Ειδικώτερα, κατέβαλε διάφορα ποσά για εξόφληση χρεών της ίδιας ως άνω εταιρείας, προς τρίτους και συγκεκριμένα προς το Ι.Κ.Α., για ασφαλιστικές εισφορές των απασχολουμένων σ' αυτήν [εταιρεία], των ετών 1979 - 1982, για φόρο εισοδήματος του θανόντα πατέρα της, των ετών 1972-1973, για εξάλειψη της εγγραφείσας, σε βάρος του επιδίκου ακινήτου υποθήκης, λόγω ληφθέντος από τον τελευταίο [θανόντα] δανείου, για τις ανάγκες λειτουργίας της επιχείρησης, καθώς και για φόρο κληρονομιάς του θανόντα πατέρα της.

Στις καταβολές όμως αυτές προέβη η Ε. Κ., διότι η ίδια είχε την ιδιότητα του ομορρύθμου μέλους στην προαναφερθείσα εταιρεία, τη λειτουργία της οποίας συνέχισε μέχρι το έτος 1985, οπότε και έπαυσαν οι εργασίες της. Κατά συνέπειαν, κατά τα προεκτεθέντα, δεν αποδείχθηκε ότι ο αρχικός δικαιοπάροχος των διαδίκων, υποσχέθηκε να μεταβιβάσει λόγω προικός στην ήδη θανούσα θυγατέρα του Ε.

Κ., το επίδικο επίκοινο διαμέρισμα, αλλά ούτε και ότι οι ενάγουσες είχαν σκοπό να μεταβιβάσουν στην ίδια το ποσοστό συγκυριότητας τους επ' αυτού [επικοίνου], από το οποίον αυτές [ενάγουσες], ουδέποτε παρητήθησαν. Άλλωστε, όπως προκύπτει από το από 31-10-2006 πρακτικό εξώδικης συμβιβαστικής επίλυσης της ένδικης διαφοράς, κατ' άρθρον 214 Α Κ.Πολ.Δικ., που προσκομίζεται με επίκληση και το οποίον συνετάγη ατελώς και υπογράφηκε από τις ενάγουσες με την παρουσία του πληρεξουσίου δικηγόρου τους, αλλά και από τους εναγομένους, ναι μεν δεν επήλθε εξώδικη επίλυση της διαφοράς, με τη μορφή του συμβιβασμού [Α.Π. 1768/2006, Νόμος], πλην όμως, όπως σ' αυτό [πρακτικό] αναφέρεται οι εναγόμενοι πρότειναν αφενός την αυτούσια διανομή του επικοίνου διαμερίσματος, διαφορετικά να λάβει χώρα ανταλλαγή αυτού [διαμερίσματος], με άλλα ακίνητα [καταστήματα], ιδιοκτησίας των εναγομένων και σε περίπτωση δημιουργίας άνισων μερίδων να συμφωνηθεί η καταβολή αναλόγου χρηματικού ποσού, προς εξίσωση των μερίδων.

Επί πλέον, κατά τη συζήτηση της από 1-3-2006 αγωγής αποζημίωσης χρήσης, των τότε και ήδη εναγουσών, κατά των τότε και ήδη εναγομένων, ενώπιον του Ειρηνοδικείου Θεσσαλονίκης, οι τελευταίοι, στις έγγραφες προτάσεις τους, που κατέθεσαν, κατά την εκδίκαση της υπόθεσης, ανέφεραν ότι "το περιεχόμενο της αγωγής εκείνης ήταν άνευ αντικειμένου, αφού επίκειται η συζήτηση της ένδικης αγωγής διανομής, οπότε και με την απόφαση που θα εκδοθεί, θα διαταχθεί η πώληση του επικοίνου επιδίκου διαμερίσματος με πλειστηριασμό, προκειμένου να ικανοποιηθεί ο καθένας διάδικος από το πλειστηρίασμα, ανάλογα, με την κληρονομική του μερίδα".

Κατόπιν τούτων η άσκηση του αξιωμένου, με την αγωγή, δικαιώματος των εναγουσών, για διανομή του άνω επικοίνου διαμερίσματος, δεν είναι καταχρηστική, αφού δεν υπερβαίνει την καλή πίστη, τα χρηστά ήθη, αλλά και τον κοινωνικό και οικονομικό σκοπό του δικαιώματος και για το λόγο αυτό, πρέπει ν' απορριφθεί, ως ουσιαστικά αβάσιμη, η επί του άρθρου 281 Α.Κ.

ένσταση των εναγομένων για καταχρηστική άσκηση του αγωγικού δικαιώματος. Ακολούθως, το Εφετείο έκρινε ως κατ'ουσίαν αβάσιμη κατ'επικύρωση της πρωτοδίκου αποφάσεως που είχε εκφέρει όμοια κρίση, την υπό των αναιρεσειόντων προταθείσα πρωτοδίκως και με λόγο εφέσεως επαναφερθείσα ενώπιον αυτού ένσταση της καταχρηστικής ασκήσεως του περί διανομής δικαιώματος.

Κρίνοντας έτσι το Εφετείο δεν έσφαλε, στερώντας την απόφασή του νομίμου βάσεως με ελλιπείς και ασαφείς αιτιολογίες, αφού με τις αμέσως ανωτέρω πλήρεις και σαφείς παραδοχές του ως προς το ουσιώδες ζήτημα της καταχρηστικής ασκήσεως του επιδίκου δικαιώματος, καθίσταται εφικτός ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής και ερμηνείας της ουσιαστικής διατάξεως του άρθρου 281 ΑΚ την οποία το Εφετείο ορθώς εφάρμοσε και ερμήνευσε και δεν παρεβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου.

Ειδικότερα το Εφετείο διέλαβε με πληρότητα και σαφήνεια στην προσβαλλομένη απόφασή του όλα τα εκ των αποδεικτικών μέσων προκύψαντα πραγματικά περιστατικά από τα οποία συνήγαγε την αποφατική δικανική του κρίση περί της βασιμότητας της ανωτέρω ενστάσεως. Η μη άσκηση του επιδίκου δικαιώματος διανομής από τις ενάγουσες από τότε που συστήθηκε η κοινωνία κατά τις διατάξεις της κληρονομικής διαδοχής όπως εδέχθη το Εφετείο, δεν μπορεί να επιστηρίξει κατά νόμο την ανωτέρω ένσταση, ούτε και η διαμονή στο επίδικο διαμέρισμα επί μεγάλο χρονικό διάστημα από τους αναιρεσείοντες και την υπ'αυτών κληρονομηθείσα Ε.

Σ., δεδομένου μάλιστα ότι κατά τις σχετικές παραδοχές τόσον η άμεση δικαιοπάροχος των αναιρεσειόντων όσον και οι ίδιοι δεν είχαν αμφισβητήσει ποτέ την ύπαρξη της κοινωνίας επί του επιδίκου δημιουργηθείσης εκ του νόμου κατά τη διάταξη του άρθρου 1885 ΑΚ μετά το θάνατο του κοινού δικαιοπαρόχου όλων των διαδίκων, η δε διαμονή των αναιρεσειόντων στο επίδικο χωρίς την εναντίωση των αναιρεσιβλήτων δεν μπορεί καθ'εαυτή να θεμελιώσει την καταχρηστικότητα δεδομένης και της στενής συγγενείας μεταξύ των διαδίκων.

Περαιτέρω, και η παραδοχή του Εφετείου περί καταβολής από την αποβιώσασα το έτος 1993 άμεση δικαιοπάροχο των αναιρεσειόντων Ε. Σ. αλλά και από τον πρώτο αναιρεσείοντα χρηματικών ποσών, αντιστοιχούντων σε χρέη της άνω εταιρείας προς αποφυγή της αναγκαστικής εκτελέσεως επί του επικοίνου επί του οποίου είχε συσταθεί και υποθήκη, δεν εμπεριέχει ασάφεια ή αντιφατικότητα ως προς την εκπεφρασθείσα άνω δικαιοδοτική κρίση, γιατί οι καταβολές αυτές συναρτώμενες με χρέη της εταιρείας επιβαρύνουσες δε κατά νόμο όλους τους συγκληρονόμους, μπορούν να αναζητηθούν κατά τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού και εκείνων της διοικήσεως αλλοτρίων.

Περαιτέρω, δεν ενεφιλοχώρησε ασάφεια στην προσβαλλομένη απόφαση διότι, κατά την σχετική αιτίαση δεν υπάρχει σαφής παραδοχή περί της διαμορφώσεως ή όχι της ευλόγου πεποιθήσεως στους αναιρεσείοντες περί της μη ασκήσεως του επιδίκου δικαιώματος, διότι εκ του όλου περιεχομένου της αποφάσεως προκύπτει η επί του ζητήματος αυτού αποφατική κρίση.

Επομένως, οι περί του αντιθέτου αιτιάσεις από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ για ευθεία και εκ πλαγίου παραβίαση της άνω διατάξεως του άρθρου 281 ΑΚ που προβάλλονται με τους τέταρτο, έκτο κατά το πρώτο και δεύτερο μέρος είναι αβάσιμες και απορριπτέες.

Επειδή, με τον έβδομο λόγο αναίρεσης κατά το πρώτο μέρος αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η αιτίαση για πλημμέλεια από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ ήτοι για ευθεία και εκ πλαγίου παραβίαση των ουσιαστικών διατάξεων των άρθρων 361, 367, 369, 1033 και 235 ΑΚ με το να δεχθεί το Εφετείο ότι με το υπ'αριθμ.... πληρεξούσιο του συμβολαιογράφου Θεσσαλονίκης Ιωάννου Μπαρότσου η δεύτερη ενάγουσα παρέσχε γενική και όχι ειδική πληρεξουσιότητα προς τη θανούσα αδελφή της Ε. Κ. να μεταβιβάσει με αυτοσύμβαση στον εαυτό της το επίδικο διαμέρισμα και τούτο προς εκπλήρωση σχετικής επιθυμίας του πατέρα της Ι. Σ.. Η αιτίαση αυτή είναι απαράδεκτη και απορριπτέα για υπό την επίκληση της παραβιάσεως των άνω διατάξεων πλήσσεται η περί των πραγμάτων αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του Εφετείου, παρεκτός του ότι δεν ασχολήθηκε με την εφαρμογή των διατάξεων αυτών, ούτε και ήσαν εφαρμοστέες στα πλαίσια της ουσιαστικής έρευνας για την βασιμότητα της περί της καταχρηστικής ασκήσεως του επιδίκου δικαιώματος ενστάσεως, του Εφετείου αναφερθέντος στο άνω πληρεξούσιο προς ενίσχυση απλώς της ανωτέρω δικανικής του κρίσεως.

Συνεπώς, είναι απορριπτέος ο έβδομος λόγος αναίρεσης. Επειδή, με τον πέμπτο λόγο αναίρεσης κατά το πρώτο μέρος, οι αναιρεσείοντες αιτιώνται την προσβαλλομένη απόφαση για πλημμέλεια από τον αριθμό 10 του άρθρου 559 ΚΠολΔ γιατί το Εφετείο δέχθηκε ότι "δεν αποδείχθηκε ότι ο κοινός δικαιοπάροχος των διαδίκων Ι. Σ. εν ζωή είχε εκδηλώσει την επιθυμία του να μεταβιβάσει λόγω προικός ολόκληρο το επίδικο διαμέρισμα στην άμεση δικαιοπάροχο των αναιρεσειόντων θυγατέρα του Ε. Σ.". Ο λόγος αυτός αναίρεσης είναι απαράδεκτος και απορριπτέος γιατί υπό την επίκληση της παραβιάσεως του άρθρου 559 αρ.10 ΚΠολΔ και χωρίς να παρατίθεται κάποιο στοιχείο δυνάμενο να υπαχθεί στην τελευταία αυτή διάταξη, πλήσσεται η περί των πραγμάτων ανέλεγκτη κρίση του Εφετείου. Με τον ίδιο λόγο αναίρεσης αποδίδεται και η πλημμέλεια από τον αριθμό 11 του άρθρου 559 ΚΠολΔ χωρίς όμως καμμία αναφορά σε τι συνίσταται η εν λόγω πλημμέλεια. Επομένως, ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως αόριστος.

Επειδή, "ως πράγματα" κατά την έννοια του εδαφίου 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ των οποίων η λήψη ή μη λήψη υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας ιδρύει τον υπό της διατάξεως αυτής προβλεπόμενο λόγο αναιρέσεως, θεωρούνται οι αυτοτελείς πραγματικοί ισχυρισμοί των διαδίκων, που υπό την προϋπόθεση της νόμιμης προτάσεώς τους θεμελιώνουν κατά το νόμο, το αίτημα της αγωγής, ανταγωγής, κύριας παρέμβασης, ένστασης ή αντένστασης ή άλλη αυτοτελή αίτηση ή ανταίτηση των διαδίκων προς παροχή έννομης προστασίας. (Ολ.ΑΠ 11/1996).

Ως "πράγματα" νοούνται και οι λόγοι έφεσης ή αντέφεσης, εφόσον σ'αυτούς περιέχεται, ισχυρισμός παραδεκτός, νόμιμος και ορισμένος. Δεν συνιστούν όμως πράγματα κατά την ανωτέρω έννοια οι ισχυρισμοί των διαδίκων που αποτελούν άρνηση της αγωγής, ένστασης κ.λπ. ή πραγματικά ή νομικά επιχειρήματα των διαδίκων που αντλούν από την αξιολόγηση των αποδεικτικών μέσων ή από το νόμο.

Ο λόγος αυτός αναίρεσης δεν ιδρύεται όταν το δικαστήριο της ουσίας έλαβε υπόψη του προταθέντα ισχυρισμό τον οποίο απέρριψε για οποιοδήποτε λόγο τυπικό ή ουσιαστικό. Στην προκειμένη περίπτωση με τους πέμπτο κατά το δεύτερο και τρίτο μέρος του, έκτο κατά το τρίτο μέρος του και όγδοο λόγους αναίρεσης, πλήσσεται η προσβαλλομένη απόφαση για πλημμέλεια από τον αριθμό 8β του άρθρου 559 ΚΠολΔ γιατί το Εφετείο κατά την εκφορά της κρίσεώς του περί της αβασιμότητας της ενστάσεως καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος των εναγόντων, δεν έλαβε υπόψη προβληθέντες από τους αναιρεσείοντες ισχυρισμούς που τη θεμελιώνουν και ειδικότερα:

α) "ότι λόγω της νεαρής σχετικά ηλικίας του άνω δικαιοπαρόχου των διαδίκων ήταν απάνθρωπη η σύνταξη, συμβολαίου και ανοίκεια η σύμπραξη σε τέτοιο συμβόλαιο" β)ότι στις διάφορες καταβολές χρημάτων για χρέη της εταιρείας προέβησαν και οι δύο αναιρεσείοντες και γ)ότι συνέβαλαν στην κάλυψη των εξόδων των σπουδών της δεύτερης ενάγουσας στον Καναδά κατά το χρονικό διάστημα από του έτους 1978 μέχρι το έτος 1983.

Οι λόγοι αυτοί αναίρεσης ως προς τις υπό στοιχεία α'και γ'αιτιάσεις, είναι απαράδεκτοι και απορριπτέοι διότι, δεν συνιστούν "πράγματα" κατά την ανωτέρω έννοια, αλλά ο υπό στοιχείο α'πραγματικό επιχείρημα που οι αναιρεσείοντες προέβαλαν προς αντίκρουση του επιχειρήματος των εναγόντων ότι εάν ο άνω δικαιοπάροχος των διαδίκων είχε πράγματι την επιθυμία να παραχωρήσει το επίδικο στη θυγατέρα του Ε.

θα το έπραττε είτε με συμβόλαιο είτε με διαθήκη, ο δε υπό στοιχείο γ'δεν είναι ουσιώδης ως προς την κρίση περί της καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος. Περαιτέρω, ο όγδοος λόγος αναιρέσεως ως προς την υπό στοιχείο β'αιτίαση είναι αβάσιμος και απορριπτέος γιατί το Εφετείο όπως προκύπτει από το σύνολο των αιτιολογιών έλαβε υπόψη τον ισχυρισμό αυτό στα πλαίσια της ανωτέρω κρίσεώς του.

Επειδή, με τον πέμπτο λόγο αναίρεσης, κατά το τέταρτο και πέμπτο μέρος, οι αναιρεσείοντες αιτιώνται την προσβαλλομένη απόφαση για πλημμέλειες από τον αριθμό 1 εδ.α'και β'και ειδικότερα για παραβίαση των ερμηνευτικών κανόνων των δικαιοπραξιών και των διδαγμάτων της κοινής πείρας στα πλαίσια της ερμηνείας της δικαιοπρακτικής δηλώσεως βουλήσεως του άνω κοινού δικαιοπαρόχου των διαδίκων Ι.

Σ. να μεταβιβάσει το επίκοινο διαμέρισμα λόγω προικός στη θυγατέρα του Ε. Σ. καθώς και για παραβίαση των άρθρων 974, 976, 983, 984 παρ.1, 989, 158, 361, 369, 973 ΑΚ. Οι παραπάνω αιτιάσεις είναι αβάσιμες και απορριπτέες ερειδόμενες επί εσφαλμένης προϋποθέσεως διότι το Εφετείο δεν ασχολήθηκε με την ερμηνεία δικαιοπραξίας από τον ανωτέρω δικαιοπάροχο των διαδίκων, δεχόμενο μόνο, στα πλαίσια της απόρριψης της ανωτέρω ενστάσεως ότι αυτός ουδέποτε είχε εκφράσει τη βούληση να μεταβιβάσει το επίδικο διαμέρισμα στην ανωτέρω θυγατέρα του.

Ούτε ασχολήθηκε με την εφαρμογή των λοιπών ανωτέρω ουσιαστικών διατάξεων οι οποίες και δεν ήταν εφαρμοστέες ενόψει των άνω παραδοχών. Με τον ίδιο λόγο αναιρέσεως (πέμπτο, πέμπτο μέρος) αποδίδονται αιτιάσεις και από τους αριθμούς 8, 10, 11 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, χωρίς όμως καμμία αναφορά σε στοιχεία δυνάμενα να υπαχθούν στους αναιρετικούς αυτούς λόγους.

Επομένως, οι αιτιάσεις αυτές είναι απορριπτέες ως αόριστες. Επειδή, από τη διάταξη του άρθρου 559 αρ.20 ΚΠολΔ, κατά την οποία αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο παραμόρφωσε το περιεχόμενο εγγράφου με το να δεχθεί πραγματικά γεγονότα προφανώς διαφορετικά από εκείνα που αναφέρονται στο έγγραφο αυτό, συνάγεται ότι ο δι'αυτής προβλεπόμενος λόγος αναίρεσης ιδρύεται μόνον όταν το δικαστήριο κατά προφανή παρανόηση ήτοι μη ορθή ανάγνωση του περιεχομένου αποδεικτικού, κατά την έννοια των άρθρων 432 επ.

ΚΠολΔ, εγγράφου, δέχθηκε ως μνημονευόμενα σ' αυτό πραγματικά περιστατικά τα οποία, όμως, είναι καταδήλως διάφορα των πράγματι διαλαμβανομένων στο έγγραφο αυτό, ακολούθως δε, στηριζόμενο αποκλειστικώς στο εν λόγω έγγραφο ή κυρίως σ'αυτό, οδηγείται σε ουσιαστική κρίση βλαπτική για τον επικαλούμενο τον ως άνω αναιρετικό λόγο.

Ο λόγος, όμως, αυτός δεν ιδρύεται οσάκις το δικαστήριο της ουσίας δεν υπέπεσε σε διαγνωστικό σφάλμα αλλά αναγιγνώσκοντας το περιεχόμενο του εγγράφου όπως αυτό πράγματι έχει, άγεται εξ αυτού, συνεκτιμώντας και το περιεχόμενο των λοιπών αποδεικτικών μέσων, σε κρίση διαφορετική από εκείνη την οποία εκλαμβάνει ως ορθή ο προβάλλων ότι εχώρησε παραμόρφωση του εγγράφου.

Τούτο δε, διότι η τοιαύτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, εξαχθείσα από το αληθές περιεχόμενο του εγγράφου είναι, κατά τη διάταξη του άρθρου 561 παρ.1 ΚΠολΔ αναιρετικώς ανέλεγκτη. Στην προκειμένη περίπτωση με τον έβδομο λόγο αναιρέσεως, κατά το δεύτερο μέρος του, οι αναιρεσείοντες αιτιώνται την προσβαλλομένη απόφαση για πλημμέλεια από τον αριθμό 20 του άρθρου 559 ΚΠολΔ συνισταμένη στο ότι το Εφετείο κατά παραμόρφωση του περιεχομένου του προαναφερθέντος πληρεξουσίου, ως προς την έκταση της δι'αυτού δοθείσας στην δεύτερη ενάγουσα πληρεξουσιότητας, οδηγήθηκε στην απορριπτική κρίση της προαναφερομένης ενστάσεως.

Όπως, όμως, προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφαση, το Εφετείο, ορθώς ανέγνωσε το εν λόγω έγγραφο μη υποπίπτοντας σε διαγνωστικό σφάλμα, συνεκτιμώντας το δε με τις λοιπές αποδείξεις και μη στηριζόμενο κυρίως ή αποκλειστικώς σ'αυτό κατέληξε στην ανωτέρω αποφατική περί της βασιμότητας της ανωτέρω εκ του άρθρου 281 ΑΚ ενστάσεως.

Επομένως ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Επειδή από τις διατάξεις των άρθρων 336 παρ.3, 339 και 432 επ ΚΠολΔ προκύπτει ότι οποιοδήποτε έγγραφο, δημόσιο ή ιδιωτικό δύναται να χρησιμεύσει ως βάση για την συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων. Εξάλλου, κατά το άρθρο 559 αρ.12 ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο παρεβίασε τους ορισμούς του νόμου σχετικά με τη δύναμη των αποδεικτικών μέσων.

Ως αποδεικτική δύναμη των αποδεικτικών μέσων που προβλέπονται από το άρθρο 339 ΚΠολΔ, θεωρείται η προβλεπομένη από το νόμο για καθένα από αυτά απόλυτη ή σχετική δεσμευτικότητα της κρίσης του δικαστού ως προς την απόδειξη, με το μέσο αυτό, του αποδεικτέου θέματος. Επομένως, μόνον η παράβαση από το δικαστήριο της ουσίας των ορισμών του νόμου ως προς τη δεσμευτικότητα αυτή, όπως είναι η αναγνώριση αποδεικτικής δύναμης σε αποδεικτικό μέσο μεγαλύτερης ή μικρότερης από αυτή που του αποδίδει ο νόμος, ιδρύει λόγο αναίρεσης από το άρθρο 559 αρ.12 ΚΠολΔ.

Έτσι, δεν επιτρέπεται αναίρεση για παραβίαση των άρθρων 438 και 440 ΚΠολΔ αναφορικώς με την αποδεικτική δύναμη των δημοσίων εγγράφων όταν αυτά δεν λαμβάνονται υπόψη για άμεση απόδειξη, αλλά εκτιμώνται ελεύθερα με τις λοιπές αποδείξεις προς συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων. Στην προκειμένη περίπτωση με τον ένατο λόγο αναίρεσης, κατά το πρώτο και δεύτερο μέρος του, αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η πλημμέλεια από τους αριθμούς 11α και 12 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, συνισταμένη στο ότι το Εφετείο, προς συναγωγή του αποδεικτικού του πορίσματος α)έλαβε υπόψη αποδεικτικό μέσο που δεν επιτρέπεται και ειδικότερα το από 31-10-2006 πρακτικό εξώδικης συμβιβαστικής επίλυσης της ένδικης διαφοράς, στα πλαίσια της εφαρμογής του άρθρου 245 ΚΠολΔ και β)προσέδωσε στο έγγραφο αυτό αποδεικτική δύναμη μεγαλύτερη εκείνης που του προσδίδει ο νόμος ως δημοσίου εγγράφου.

Όπως, όμως, προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφαση το Εφετείο έλαβε υπόψη το έγγραφο αυτό προς συναγωγή δικαστικού τεκμηρίου χωρίς να δεχθεί δεσμευτικότητα από το περιεχόμενό του. Επομένως δεν υπέπεσε στην αποδιδομένη ως άνω πλημμέλεια αφού το ανωτέρω έγγραφο μπορούσε να χρησιμεύσει ως βάση προς συναγωγή δικαστικού τεκμηρίου, το δε Εφετείο δεν του προσέδωσε αυξημένη αποδεικτική δύναμη, συνεκτιμώντας το με τις λοιπές αποδείξεις προς σχηματισμό της ανωτέρω δικανικής του κρίσης.

Συνεπώς ο ένατος λόγος αναίρεσης είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Επειδή, προκειμένου να λάβει υπόψη το δικαστήριο της ουσίας και να εκτιμήσει κάποιο αποδεικτικό μέσο, πρέπει όχι μόνο να προσκομίζεται αυτό αλλά και να γίνεται σαφής και ορισμένη επίκληση αυτού με τις προτάσεις του διαδίκου που το προσκόμισε κατά τη συζήτηση μετά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλομένη απόφαση.

Δεν αποτελεί νόμιμη επίκληση η γενική αναφορά στις πρωτόδικες προτάσεις, ενώ η λήψη υπόψη αποδεικτικού μέσου του οποίου δεν έγινε νόμιμη επίκληση, ιδρύει λόγο αναίρεσης κατά το άρθρο 559 αρ.11β ΚΠολΔ. Στην προκειμένη περίπτωση με το δέκατο λόγο αναίρεσης ψέγεται η προσβαλλομένη απόφαση για πλημμέλεια από τον αριθμό 11β του άρθρου 559 ΚΠολΔ, συνισταμένη στο ότι το Εφετείο για το σχηματισμό της δικανικής του κρίσης περί της ουσιαστικής αβασιμότητας της ανωτέρω ενστάσεως αλλά και περί του ανεφίκτου ή ασυμφόρου της αυτουσίας διανομής έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα (έγγραφα) που οι αναιρεσίβλητοι δεν προσεκόμισαν νομίμως μετ'επικλήσεως ενώπιόν του και συγκεκριμένα α)την από 13-12-2007 τεχνική έκθεση του πολιτικού μηχανικού Γ.

Θ. που συντάχθηκε με την μέριμνα των αναιρεσιβλήτων β)τις, χωρίς ημερομηνία, προτάσεις των αναιρεσειόντων ενώπιον του Ειρηνοδικείου Θεσσαλονίκης στα πλαίσια της, κατόπιν αγωγής των αναιρεσιβλήτων κατά των αναιρεσειόντων, ανοιγείσης δίκης με αντικείμενο τα ωφελήματα από την από τους τελευταίους χρήση του επικοίνου.

Όσον αφορά την υπό στοιχείο α'αιτίαση, ο προκείμενος λόγος αναίρεσης είναι απορριπτέος ως αβάσιμος διότι το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφαση δεν έλαβε υπόψη του κατά το σχηματισμό του αποδεικτικού του πορίσματος την από 13-12-2007 τεχνική έκθεση του πολιτικού μηχανικού Γ. Θ.. Ως προς την υπό στοιχείο β'αιτίαση, ο προκείμενος δέκατος λόγος είναι απορριπτέος επίσης ως αβάσιμος διότι οι μεν αναιρεσίβλητοι δεν επικαλούνται στις προτάσεις που υπέβαλαν στο Εφετείο κατά τη συζήτηση της υποθέσεως μετά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλομένη απόφαση, όπως προκύπτει από την επισκόπηση της, τις προτάσεις αυτές οι αναιρεσείοντες δε, δεν προσκομίζουν τις προτάσεις τους που υπέβαλαν στο Εφετείο κατά την εκδίκαση της παρούσης υποθέσεως ώστε να ελεγχθεί αν αυτοί επικαλούντο ή όχι τις άνευ ημερομηνίες προτάσεις που υπέβαλαν οι ίδιοι ενώπιον του Ειρηνοδικείου κατά τη συζήτηση της υποθέσεως για τα ωφελήματα δεδομένου ότι η προσβαλλομένη απόφαση που έλαβε τις προτάσεις αυτές υπόψη της δεν διευκρινίζει ποιός από τους διαδίκους επικαλέσθηκε αυτές και τις προσεκόμισε αναφέροντας "επί πλέον κατά τη συζήτηση της από 1-3-2006 αγωγής αποζημίωσης χρήσης των τότε και ήδη εναγουσών κατά των τότε και ήδη εναγομένων ενώπιον του Ειρηνοδικείου Θεσσαλονίκης, οι τελευταίοι, στις έγγραφες προτάσεις τους που κατέθεσαν κατά την εκδίκαση της υπόθεσης, ανέφεραν ότι το περιεχόμενο της αγωγής εκείνης ήταν άνευ αντικειμένου αφού επίκειται η συζήτηση της ένδικης αγωγής διανομής οπότε και με την απόφαση που θα εκδοθεί, θα διαταχθεί η πώληση του επικοίνου επιδίκου διαμερίσματος με πλειστηριασμό, προκειμένου να ικανοποιηθεί ο καθένας διάδικος από το πλειστηρίασμα ανάλογα με την κληρονομική του μερίδα".

Επομένως, ο δέκατος λόγος αναίρεσης είναι απορριπτέος.

Επειδή, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ.11 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που ο νόμος δεν επιτρέπει ή παρά το νόμο έλαβε υπόψη αποδείξεις που δεν προσκομίσθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν. Από δε τις διατάξεις των άρθρων 335, 338 έως 341 και 346 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι το δικαστήριο της ουσίας είναι υποχρεωμένο να λάβει υπόψη του όλα τα αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι προσκομίζουν και επικαλούνται νομίμως, τα οποία είναι χρήσιμα προς άμεση ή έμμεση (με τεκμήρια) απόδειξη γεγονότων που συγκροτούν ισχυρισμό λυσιτελή δηλαδή που επιδρούν στο διατακτικό, παραδεκτό και νόμω βάσιμο ή ισχυρισμό περί αρχής εγγράφου αποδείξεως.

Και έχει μεν την υποχρέωση σύμφωνα με τις πιο πάνω διατάξεις και εκείνες του άρθρου 93 παρ.3 του Συντάγματος, να αιτιολογήσει την απόφασή του, να αναφέρει δηλαδή τους λόγους που το οδήγησαν στο σχηματισμό της δικανικής του πεποιθήσεως, όχι όμως και να κάνει ειδική μνεία και αξιολόγηση εκάστου αποδεικτικού μέσου, αρκεί να καθίσταται βέβαιοι από το όλο περιεχόμενο της απόφασης ότι προς σχηματισμό του αποδεικτικού πορίσματος έλαβε υπόψη όλα τα αποδεικτικά μέσα που νομίμως προσεκόμισαν και επικαλέσθηκαν οι διάδικοι.

Για την ίδρυση του λόγου αυτού αναίρεσης, προϋποτίθεται ότι έχει γίνει επίκληση του αποδεικτικού μέσου από τον αναιρεσείοντα με τις προτάσεις που κατατέθηκαν στο Εφετείο κατά τη συζήτηση της υποθέσεως μετά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλομένη απόφαση. Στην προκειμένη περίπτωση με τον ενδέκατο λόγο αναίρεσης οι αναιρεσείοντες αιτιώνται την προσβαλλομένη απόφαση για πλημμέλεια από τον αριθμό 11γ του άρθρου 559 ΚΠολΔ, γιατί το Εφετείο για το σχηματισμό του αποδεικτικού του πορίσματος και ειδικότερα περί του εφικτού ή μη της αυτουσίας διανομής του επικοίνου ακινήτου, δεν έλαβε υπόψη τα παρακάτω έγγραφα: 1ο)την υπ'αριθμ....

και με αριθ.πρωτ.... άδεια ανέγερσης της οικοδομής επί της οδού ... 2ο)την κάτοψη της εσοχής του ογδόου ορόφου, 3ο)την υπ'αριθμ.... πράξη διανομής του συμβολαιογράφου Σοχού Αθανασίου Αγοραστίδου 4ο)το υπ'αριθμ.... συμβόλαιο συστάσεων μερικοτέρων οριζόντιων ιδιοκτησιών 5ο)την από 2-4-2007 γνωμοδότηση του πολιτικού μηχανικού Α.

Ε. και 6ο)την από 3-4-2007 υπεύθυνη δήλωση της διαχειρίστριας της οικοδομής Ε.ς Ι.. Από την, στην προσβαλλομένη απόφαση υπάρχουσα διαβεβαίωση ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη για το σχηματισμό του αποδεικτικού του πορίσματος όλα τα μετ'επικλήσεως προσαχθέντα από τους διαδίκους έγγραφα και το σύνολο των αιτιολογιών της καθίσταται χωρίς αμφιβολία βέβαιο ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη και όλα τα ως άνω από τον αριθμό 1 έως τον αριθμό 5 έγγραφα, μολονότι δεν γίνεται ειδική μνεία και αξιολόγηση του καθενός.

Για το με αριθμό 6 έγγραφο δηλαδή την από 3-4-2007 υπεύθυνη δήλωση γίνεται ειδική μνεία στην απόφαση ότι δεν λαμβάνεται υπόψη διότι κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου, η υπεύθυνη αυτή δήλωση έγινε για να χρησιμοποιηθεί στην παρούσα δίκη. Επομένως ο ενδέκατος λόγος είναι αβάσιμος και απορριπτέος.

Επειδή, όπως συνάγεται από τη διάταξη του άρθρου 270 παρ.2 εδ.β'ΚΠολΔ, η ένορκη βεβαίωση τρίτου ενώπιον Ειρηνοδίκου ή συμβολαιογράφου η οποία λαμβάνεται υπόψη ως αποδεικτικό μέσο στη διαδικασία ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου καθώς και στη διαδικασία της δευτεροβάθμιας δίκης, μόνον αν έχει συνταχθεί πριν από τη δικάσιμο και μετά από προηγούμενη κλήτευση του αντιδίκου δύο τουλάχιστον ημέρες πριν από την βεβαίωση, αποτελεί διαφορετικό αποδεικτικό μέσο από τους μάρτυρες και τα έγγραφα.

Γι'αυτό, όταν προσκομίζεται τέτοιο αποδεικτικό μέσο προς απόδειξη ή ανταπόδεικη ουσιώδους ισχυρισμού, πρέπει ειδικώς να αναφέρεται στην απόφαση ότι ελήφθη υπόψη ως ιδιαίτερο αποδεικτικό μέσο, μη αρκούσης της γενικής αναφοράς στα υπό των διαδίκων μετ'επικλήσεως προσκομισθέντα έγγραφα. Εξ άλλου κατά το άρθρο 559 αρ.11γ ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναίρεσης όταν το δικαστήριο προς σχηματισμό της κρίσης του επί πραγματικών ισχυρισμών που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, παραλείπει να λάβει υπόψη, όπως έχει υποχρέωση, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 335 έως 338 επ.

ΚΠολΔ όλα τα αποδεικτικά μέσα που επικαλούνται και προσκομίζουν νομίμως οι διάδικοι. Στην προκειμένη περίπτωση, οι αναιρεσείοντες μέμφονται την προσβαλλομένη απόφαση ότι το Εφετείο προκειμένου να καταλήξει στο αποδεικτικό του πόρισμα περί της ουσιαστικής ή μη βασιμότητας της ενστάσεως καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος των εναγόντων (άρθρο 281 ΑΚ) δεν έλαβε υπόψη την υπ'αριθμ.4109/2007 ένορκη βεβαίωση ενώπιον του Ειρηνοδίκου Θεσσαλονίκης του μάρτυρος Α.

Ν. η οποία είχε ληφθεί σύμφωνα με τις νόμιμες διατυπώσεις του άρθρου 270 παρ.2 εδ.β'ΚΠολΔ και την οποία οι αναιρεσείοντες είχαν επικαλεσθεί με τις προτάσεις τους ενώπιον του Εφετείου. Ο δωδέκατος αυτός λόγος αναίρεσης εκ του άρθρου 559 αρ.11γ ΚΠολΔ είναι απορριπτέος ως αβάσιμος εφόσον δεν προσκομίζεται η ένορκη αυτή βεβαίωση από την οποία θα προέκυπτε αν είχε ληφθεί με τις νόμιμες διατυπώσεις του άρθρου 270 παρ.2 ΚΠολΔ και ως εκ τούτου εάν καλώς ή όχι δεν λήφθηκε αυτή υπόψη από το Εφετείο, ούτε προσκομίζονται οι προτάσεις των αναιρεσειόντων που υπέβαλαν ενώπιον του Εφετείου κατά τη συζήτηση της υπόθεσης μετά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλομένη απόφαση ώστε να διαπιστωθεί αν γινόταν νόμιμη επίκληση του αποδεικτικού αυτού μέσου της ένορκης βεβαίωσης και ακολούθως η πλημμέλεια του άρθρου 559 αρ.11γ ΚΠολΔ.

Επειδή, από τις διατάξεις των άρθρων 799, 800, 801 και 480 ΚΠολΔ συνάγεται ότι το δικαστήριο διατάσσει αυτούσια διανομή όταν είναι δυνατή η διαίρεση του κοινού πράγματος σε μέρη ανάλογα με τις μερίδες των συγκυρίων χωρίς να μειώνεται η αξία του, ενώ εάν η αυτούσια διανομή του κοινού πράγματος είναι ανέφικτη ή ασύμφορη το δικαστήριο διατάσσει την δια πλειστηριασμού πώλησή του και τη διανομή του εκπλειστηριάσματος μεταξύ των συγκυρίων κατ'αναλογία των μερίδων τους.

Από τις ως άνω διατάξεις σε συνδυασμό και με εκείνες του άρθρου 481 αριθ.1 ΚΠολΔ, συνάγεται ότι το δικαστήριο δεν είναι υποχρεωμένο να διατάξεις απόδειξη αν κρίνει ότι η αυτούσια διανομή είναι προδήλως δυνατή, αδύνατη ή ασύμφορη, κατά δε τη διάταξη του άρθρου 484 παρ.1 ΚΠολΔ, αν η, κατά τα άρθρα 480 και 480Α ΚΠολΔ, διανομή είναι ανέφικτη ή ασύμφορη, το δικαστήριο διατάσσει την πώληση με πλειστηριασμό.

Περαιτέρω, κατά την έννοια του εδαφίου 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, λόγος αναίρεσης για έλλειψη νόμιμης βάσης της απόφασης ιδρύεται όταν από τις αιτιολογίες της απόφασης δεν προκύπτουν σαφώς τα περιστατικά που είναι αναγκαία για να κριθεί εάν στη συγκεκριμένη περίπτωση συντρέχουν οι νόμιμοι όροι της ουσιαστικής διάταξης που εφαρμόσθηκε ή δεν συντρέχουν, ώστε να αποκλείεται η εφαρμογή της καθώς και όταν η απόφαση δεν έχει καθόλου αιτιολογίες, ή έχει αιτιολογίες ελλιπείς ή αντιφατικές ως προς το νομικό χαρακτηρισμό των πραγματικών περιστατικών τα οποία έγιναν δεκτά και έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης.

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφαση το Εφετείο, δέχθηκε ανελέγκτως μετ'εκτίμηση των αποδείξεων ως προς το ουσιώδες ζήτημα του εφικτού ή ασυμφόρου της αιτούσας διανομής του επιδίκου διαμερίσματος τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Στην προκειμένη περίπτωση, από τα ίδια αποδεικτικά στοιχεία αποδείχθηκε ότι η πρώτη ενάγουσα είναι συγκυρία του επικοίνου ακινήτου εμβαδού μικτού 110 τ.μ.

και καθαρού 100 τ.μ., κατά ποσοστό 25% εξ αδιαιρέτου, η δεύτερη ενάγουσα κατά ποσοστό 37,5% εξ αδιαιρέτου, ενώ οι εναγόμενοι είναι συγκύριοι του υπολοίπου ποσοστού 37,5% εξ αδιαιρέτου. Κατά συνέπεια σε περίπτωση αυτουσίας διανομής του διανεμητέου ακινήτου, ανάλογα με το ποσοστό συγκυριότητος των διαδίκων επ'αυτού, η πρώτη ενάγουσα θα πρέπει να λάβει τμήμα εμβαδού 27,5 τ.μ. (μικτά), η δεύτερη ενάγουσα θα πρέπει να λάβει τμήμα του επιδίκου ακινήτου εμβαδού 41,25 τ.μ. (μικτά) και οι εναγόμενοι, οι οποίοι ζητούν να λάβουν κοινή μερίδα, δικαιούνται να λάβουν τμήμα 41,25 τ.μ. (μικτά).

Το συγκεκριμένο επίδικο ακίνητο αποτελείται από τρία δωμάτια, σαλοτραπεζαρία, κουζίνα και λουτροαποχωρητήριο. Το άνω επίκοινο διαμέρισμα όπως προκύπτει από το προσκομιζόμενο με επίκληση σχεδιάγραμμα του αρχιτέκτονα μηχανικού Κ. Κ., για τη δημιουργία τριών αυτοτελών διαμερισμάτων, θα πρέπει να κατασκευασθούν εκ νέου δύο κουζίνες και δύο λουτροαποχωρητήρια, τρείς νέες χωριστές είσοδοι, οι δαπάνες των οποίων για κάθε διαμέρισμα είναι οπωσδήποτε αυξημένες.

Πέραν τούτου όμως, η αξία των μικροτέρων διαμερισμάτων και συγκεκριμένα του δεύτερου και του τρίτου, υπολείπεται σημαντικά του πρώτου, δεδομένου ότι το τελευταίο έχει πρόσοψη στην οδό ..., ενώ τα υπόλοιπα δύο είναι τυφλά αφού βλέπουν στον ακάλυπτο χώρο της οικοδομής. Επίσης, το διαμέρισμα που έχει πρόσοψη στην οδό ..., έχει σχήμα περίπου τετράγωνο, ενώ τα άλλα δύο έχουν σχήμα ακανόνιστο και ιδίως το τρίτο το οποίο είναι μακρόστενο, στερείται διαδρόμου με αποτέλεσμα ενόψει της διαρρύθμισής τους, να παρουσιάζουν αυτά δυσχέρεια στην λειτουργικότητα, λόγω δε θέσης και εμβαδού θα είναι εμφανώς διαφορετικής αξίας και μάλιστα με μεγάλη απόκλιση μεταξύ τους.

Έτσι, είναι σχεδόν αδύνατη η αξιοποίησή τους, αφού δεν θα είναι ευχερής είτε η εκποίησή τους προς τρίτους είτε η εκμίσθωσή τους τόσο για κατοικία όσο και για επαγγελματική στέγη. Κατά συνέπεια, η αξία των άνω διαμερισμάτων και κυρίως αυτών που είναι περίκλειστα και χωρίς εξώστη, θα υπολείπεται σημαντικά έναντι της αξίας ολοκλήρου του ακινήτου.

Για το λόγο αυτό, είναι κατά την κρίση του Δικαστηρίου, αδύνατη και ασύμφορη η αυτουσία διανομή του επικοίνου διαμερίσματος, ενόψει μάλιστα του γεγονότος ότι δεν είναι δυνατόν να δημιουργηθούν δύο μερίδες, αφού οι ενάγουσες δεν υπέβαλαν αίτημα να επιδικασθεί σ'αυτές κοινή μερίδα επί του διανεμητέου ακινήτου, αίτημα το οποίον, για το λόγο αυτό, μη νόμιμα υποβάλλεται για λογαριασμό των πρώτων (εναγουσών) από τους αντιδίκους εναγομένους και για το λόγο αυτό, είναι απορριπτέο ως αβάσιμο.

Επομένως, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο που με την εκκαλουμένη απόφαση δέχθηκε τα ίδια, δεν έσφαλε στην κρίση του και γι'αυτό πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος ο περί του αντιθέτου σχετικός λόγος εφέσεως". Ακολούθως, το Εφετείο κατ'επικύρωση της πρωτόδικης απόφασης που είχε εκφέρει όμοια κρίση, έκρινε ως ασύμφορη την αυτουσία διανομή του επιδίκου διαμερίσματος και διέταξε την δια πλειστηριασμού πώλησή του.

Κρίνοντας έτσι το Εφετείο δεν έσφαλε στερώντας την απόφασή του νόμιμης βάσης με ελλιπείς και ασαφείς αιτιολογίες αφού με τις αμέσως ανωτέρω πλήρεις και σαφείς παραδοχές του ως προς το ουσιώδες ζήτημα του εφικτού της αυτουσίας διανομής δια της διαιρέσεως του επιδίκου, εμβαδού 100 τ.μ., σε μέρη ανάλογα με τις μερίδες των διαδίκων, χωρίς να μειώνεται η αξία του, καθίσταται εφικτός ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής και ερμηνείας των άνω περί διανομής ουσιαστικών διατάξεων τις οποίες σωστά εφάρμοσε και ερμήνευσε και τις οποίες δεν παρεβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου.

Επομένως οι περί του αντιθέτου αιτιάσεις από τους αριθμού 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ που προβάλλονται με τους δέκατο τρίτο και δέκατο τέταρτο (τέταρτο και πέμπτο μέρος) λόγους αναίρεσης, είναι αβάσιμες και απορριπτέες.

Επειδή, η συμπλήρωση των αποδείξεων με τη διενέργεια πραγματογνωμοσύνης εναπόκειται, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 368 παρ.1 ΚΠολΔ στην κυριαρχική και μη ελεγχόμενη αναιρετικώς κρίση του δικαστηρίου της ουσίας το οποίο εκτιμά ελεύθερα την ανάγκη χρησιμοποιήσεως του αποδεικτικού αυτού μέσου και δεν υποχρεούται να δικαιολογήσει την απορριπτική κρίσης του, εκτός αν τη διεξαγωγή της πραγματογνωμοσύνης ζητήσει κάποιος διάδικος και το δικαστήριο εκτιμά ότι χρειάζονται ειδικές (ιδιάζουσες) γνώσεις επιστήμης ή τέχνης. Στην προκειμένη περίπτωση, τέτοια εκτίμηση δεν περιέχεται στην προσβαλλομένη απόφαση.

Συνεπώς, ο δέκατος τέταρτος κατά το πρώτο, δεύτερο και τρίτο μέρος του με τον οποίο οι αναιρεσείοντες πλήττουν την προσβαλλομένη απόφαση για έλλειψη αιτιολογίας ως προς την απόρριψη του αιτήματος διενεργείας πραγματογνωμοσύνης περί του εφικτού ή μη της αυτουσίας διανομής, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Η απόρριψη δε του ιδίου αιτήματος δεν αντιβαίνει στις διατάξεις των άρθρων 20 παρ.1 2 παρ.1, 4 παρ.1,2 του Συντάγματος και 6 της ΕΣΔΑ όπως αβασίμως υποστηρίζουν οι αναιρεσείοντες με τον δέκατο τέταρτο λόγο κατά το έκτο μέρος του ο οποίος για το λόγο αυτό είναι αβάσιμος και απορριπτέος.

Επειδή, με τον δέκατο πέμπτο λόγο αναίρεσης, οι αναιρεσείοντες μέμφονται την προσβαλλομένη απόφαση γιατί έκρινε ότι "τα δικαστικά έξοδα των εφεσιβλήτων του παρόντος βαθμού δικαιοδοσίας βαρύνουν τους εκκαλούντες που ηττήθηκαν και στην έκκλητη δίκη (άρθρα 176, 183 και 192 παρ.1 ΚΠολΔ) όπως ειδικότερα ορίζεται στο διατακτικό", ενώ τα έξοδα της δίκης διανομής βαρύνουν τη διανεμητέα περιουσία όπως κάθε δαπάνη για το κοινό πράγμα με την έννοια του καταλογισμού τους σε βάρος όλων των διαδίκων ανάλογα με το ποσοστό συγκυριότητας του καθενός επί του διανεμητέου κοινού πράγματος".

Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος διότι ορθώς σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 176 και 183 ΚΠολΔ επιβλήθηκαν τα έξοδα στην έκκλητη δίκη σε βάρος των εκκαλούντων που ηττήθηκαν εφ'οσον απερρίφθη η έφεση κατά της πρωτοβάθμιας απόφασης και επικυρώθηκε η τελευταία αυτή απόφαση η οποία έκρινε ότι τα έξοδα της δίκης διανομής βαρύνουν τη διανεμητέα περιουσία όπως και κάθε δαπάνη για το κοινό πράγμα με την έννοια του καταλογισμού τους σε βάρος όλων των διαδίκων ανάλογα με το ποσοστό συγκυριότητας του καθενός επί του διανεμητέου κοινού πράγματος.

Κατ'ακολουθία πρέπει να απορριφθεί η ένδικη από 18-10-2010 αίτηση για αναίρεση της υπ'αριθμ.1445/2010 αποφάσεως του Εφετείου Θεσσαλονίκης και να καταδικασθούν οι αναιρεσείοντες στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσιβλήτων κατά το νόμιμο (άρθρα 176 και 183 ΚΠολΔ) και βάσιμο αίτημα των τελευταίων.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 18-10-2010 αίτηση των Ε. Κ. και Δ. Κ. για αναίρεση της υπ'αριθμ.1445/2010 αποφάσεως του Εφετείου Θεσσαλονίκης.

Καταδικάζει τους αναιρεσείοντες στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσιβλήτων τα οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων (2700) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, την 6η Μαΐου 2014.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, την 27η Μαΐου 2014.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ