1097/2007 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1097 / 2007 (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ) Αριθμός 1097/2007

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Βασίλειο Νικόπουλο, Αντιπρόεδρο, Γεώργιο Καπερώνη, Σταύρο Γαβαλά, Μίμη Γραμματικούδη και Λεωνίδα Ζερβομπεάκο, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 7 Μαρτίου 2007, με την παρουσία και της γραμματέως Φωτεινής Σαμέλη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων: 1. .... και 2. ...., που εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Ιχσάν Αχμέτ Κεχαγιά.

Της αναιρεσίβλητης: ...., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Ορχάν Ζατζηϊμπράμ.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 4-9-2001 αγωγή των ήδη αναιρεσειόντων, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Ξάνθης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 122/2002 του ίδιου Δικαστηρίου και 439/2005 του Εφετείου Θράκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 12-12-2005 αίτησή τους. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Μίμης Γραμματικούδης ανέγνωσε την από 21-2-2007 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης. Ο πληρεξούσιος των αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος της αναιρεσίβλητης την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή, κατά τη διάταξη του άρθρου 10 του ν. 2345/1920,που διατηρήθηκε σε ισχύ και μετά την εισαγωγή του ΚΠολΔ, σύμφωνα με το άρθρο 8 παρ.1 του Εισ.Ν.ΚΠολΔ, η οποία επανέλαβε τροποποιημένη τη διάταξη του άρθρου 11 παρ.9 της Συνθήκης των Αθηνών (1-11-1913) μεταξύ Ελλάδος και Τουρκίας, που κυρώθηκε με το ν. ΔΣΙΓ/1913, ο Μουφτής ασκεί δικαιοδοσία μεταξύ Μουσουλμάνων επί γάμων, διατροφών, επιτροπειών, κηδεμονιών, χειραφεσίας ανηλίκων, ισλαμικών διαθηκών και της εξ αδιαθέτου διαδοχής, εφόσον διέπονται υπό του ιερού Μουσουλμανικού νόμου.

Επίσης με το άρθρο 4 του ν.147/1914 ορίσθηκε, εκτός άλλων, ότι τα των συγγενικών δεσμών των Ισραηλιτών και Μουσουλμάνων, διέπονται υπό του ιερού αυτών νόμου και κρίνονται υπ` αυτών. Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι σκοπήθηκε από το νομοθέτη όπως οι κληρονομικές σχέσεις των εις την Ελλάδα Μουσουλμάνων Ελλήνων υπηκόων, ως προς τα καθαρής ιδιοκτησίας κτήματα αυτών (μούλκια), διέπονται υπό του ιερού Μουσουλμανικού νόμου.

Με τις διατάξεις των άρθρων 14 παρ.1 της συνθήκης των Σεβρών του 1920, που κυρώθηκε με το ν.δ. της 29-Σεπτ/30 Οκτωβ.1923 και 42, 45 της συνθήκης της Λωζάνης του 1923, που κυρώθηκε με το ν.δ. της 25 Αυγούστου 1923, εξασφαλίσθηκε η εφαρμογή των μουσουλμανικών εθίμων και του ιερού Μουσουλμανικού νόμου στους Μουσουλμάνους το θρήσκευμα Έλληνες υπηκόους.

Το καθεστώς αυτό δεν ανέτρεψε ο Αστικός Κώδικας, που με το άρθρο 6 του ΕισΝΑΚ, δεν κατάργησε το ανωτέρω άρθρο 4 του ν.147/1914 όσον αφορά τους Μουσουλμάνους, ενώ αντίθετα κατάργησε τούτο ως προς τους Έλληνες Ισραηλίτες, αλλά ούτε και το ν.2345/1920 περί δικαιοδοσίας των Μουφτήδων. Επομένως και μετά την εισαγωγή του ΑΚ, εφόσον δεν καταργήθηκαν οι ν.147/1914 και 2345/20, οι κληρονομικές σχέσεις των Μουσουλμάνων το θρήσκευμα Ελλήνων υπηκόων εξακολουθούν να ρυθμίζονται ως προς τα κτήματα καθαρής ιδιοκτησίας από τον ιερό Μουσουλμανικό νόμο (Ολ.

ΑΠ 322/1960). Και ναι μεν μεταγενεστέρως με το άρθρο 9 του ν.1920/1991, με τον οποίο κυρώθηκε η από 24.12.1990 Πράξη Νομοθετικού Περιεχομένου "περί Μουσουλμάνων θρησκευτικών λειτουργών" καταργήθηκε τελικά ο παραπάνω ν. 2345/1920, όμως με το άρθρο 5 παρ.2 αυτού επαναλήφθηκε πανομοιότυπη η διάταξη του άρθρου 10 του καταργηθέντος ν. 2345/1920 και συνεπώς και μετά το ν.1920/1991 οι κληρονομικές σχέσεις των Μουσουλμάνων το θρήσκευμα Ελλήνων υπηκόων εξακολουθούν να ρυθμίζονται, ως προς τα καθαρής ιδιοκτησίας ακίνητα, από τον ιερό Μουσουλμανικό νόμο.

Οι ανωτέρω νομοθετικές διατάξεις, οι οποίες εξασφαλίσθηκαν με τις προαναφερθείσες συνθήκες των Σεβρών και της Λωζάνης, είναι προστατευτικές από άποψη εφαρμοστέου δικαίου για τους Μουσουλμάνους το θρήσκευμα Έλληνες υπηκόους, αποτελούν ειδικό δίκαιο που εφαρμόζεται με βάση τις διατάξεις του διαπροσωπικού δικαίου και δεν αντίκεινται, ούτε στην αρχή της ισότητας, που κατοχυρώνει το άρθρο 4 παρ. 1 του Συντάγματος, σύμφωνα με την οποία δεσμεύεται ο κοινός νομοθέτης, όταν πρόκειται να ρυθμίσει ουσιωδώς όμοιες καταστάσεις ή σχέσεις ή κατηγορίες προσώπων να μην τις μεταχειρίζεται κατά τρόπο ανόμοιο, είτε με τη μορφή ενός χαριστικού μέτρου ή προνομίου που δεν συνδέεται με αξιολογικά κριτήρια, είτε με τη μορφή της επιβολής μιας αδικαιολόγητης επιβαρύνσεως ή της αφαιρέσεως δικαιωμάτων που αναγνωρίζονται από γενικότερο κανόνα, εκτός αν η ιδιαίτερη ρύθμιση υπαγορεύεται από ειδικές περιστάσεις, που τη δικαιολογούν, ή επιβάλλεται από λόγους γενικότερου, κοινωνικού ή δημόσιου, συμφέροντος, ούτε στο άρθρο 17 του Συντάγματος και στη συμπορευόμενη με αυτό διάταξη του άρθρου 1 παρ.1 του πρώτου πρόσθετου Πρωτοκόλλου της συμβάσεως περί προασπίσεως των δικαιωμάτων του ανθρώπου, με τις οποίες θεσπίζεται η προστασία της ιδιοκτησίας, ούτε στο άρθρο 20 παρ.1 του Συντάγματος, το οποίο ορίζει, ότι καθένας έχει δικαίωμα στην παροχή έννομης προστασίας από τα δικαστήρια και μπορεί να αναπτύξει σ` αυτά τις απόψεις του για τα δικαιώματα ή συμφέροντά του, όπως νόμος ορίζει, ούτε προς το συμπορευόμενο με αυτό δικαίωμα πρόσβασης σε δικαστήριο και της "δίκαιης δίκης", που καθιερώνεται με το άρθρο 6 παρ.1 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ), η οποία κυρώθηκε με το Ν.Δ.53/1974, και η οποία εγγυάται σε κάθε άτομο το δικαίωμα να ερευνά το δικαστήριο κάθε αμφισβήτηση σχετικά με τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις του αστικού χαρακτήρα, καθιερώνοντας τη "δίκαιη δίκη" υπό την έννοια της δικονομικής ισότητας των διαδίκων.

Στην προκείμενη περίπτωση, το Εφετείο, αναφορικά με την ένδικη διεκδικητική ακινήτου αγωγή, η οποία, όπως από το δικόγραφο αυτής προκύπτει, είχε ως ιστορική βάση το δικαίωμα συγκυριότητας των εναγόντων και ήδη αναιρεσειόντων επί του σ΄ αυτήν λεπτομερώς περιγραφομένου καθαρής ιδιοκτησίας ακινήτου, που περιήλθε σ` αυτούς α) κατά το 1/6 εξ αδιαιρέτου στον καθένα, από κληρονομική διαδοχή της εξ αδιαθέτου αποβιώσασας, στις 3-3-1964, αρχικής κυρίας και γιαγιάς τους Ζ1, ως γνήσια τέκνα του προαποβιώσαντος, το έτος 1943,πατέρα τους και υιού εκείνης Κ1, β)κατά το 1/6 εξ αδιαιρέτου στον καθένα από κληρονομική διαδοχή της εξ αδιαθέτου κατά το έτος 1998 αποβιώσασας αδελφής του πατέρα τους Ζ2, τις κληρονομίες των οποίων αποδέχθηκαν νόμιμα και μετέγραψαν, καθώς επίσης την παράνομη προσβολή του δικαιώματός τους αυτού από τις εναγόμενες και ήδη αναιρεσίβλητες, δέχθηκε, με την προσβαλλόμενη απόφαση, τα εξής:

Το επίδικο ακίνητο, που βρίσκεται επί της οδού .... της πόλεως ...., (οικόπεδο, στο οποίο έχουν ανεγερθεί δύο οικίες και ένα κατάστημα) και ανήκε κατά κυριότητα στην ανωτέρω Ζ1, που απεβίωσε στις 3-3-1964,

Μουσουλμάνα το θρήσκευμα και Ελληνίδα υπήκοο, είναι καθαρής ιδιοκτησίας και επομένως ως προς αυτό οι κληρονομικές σχέσεις των διαδίκων, επίσης Μουσουλμάνων το θρήσκευμα Ελλήνων υπηκόων, διέπονται όχι από τον Αστικό Κώδικα, αλλά από τον ιερονομικό Κληρονομικό δίκαιο των Μωαμεθανών ΦΕΡΑΙΖ, βάση του οποίου είναι η εξ αδιαθέτου διαδοχή, προαπαιτούμενο δε αυτής είναι και η εν ζωή ύπαρξη του κληρονόμου κατά το χρόνο θανάτου του κληρονομουμένου.

Επί αυθυπόστατων αρρενογενών της αυτής κλάσεως, ο εγγύτερος κατά βαθμό αποκλείει τον απώτερο, ο εγγονός τον δισέγγονο, ο υιός τον εγγονό, ο πατέρας τον πάππο και ο αδελφός τα τέκνα προαποβιωσάντων αδελφών. Με βάση το δίκαιο αυτό έκρινε περαιτέρω το Εφετείο, ότι το επίδικο ακίνητο κληρονομείται μόνο από τους κατά τον χρόνο του θανάτου της κληρονομουμένης Ζ1 συγγενείς της, ήτοι από το υιό της Κ2, κατά τα 4/6 εξ αδιαιρέτου, και την θυγατέρα της κατά τα 2/6 εξ αδιαιρέτου, ενώ, αντίθετα, οι εγγονοί, δηλαδή οι ενάγοντες, ως τέκνα του προαποβιώσαντος υιού της κληρονομουμένης, Κ1, δεν υπεισέρχονται στην κληρονομία της γιαγιάς τους διότι ο πατέρας τους προαπεβίωσε της κληρονομούμενης γιαγιάς τους, με αποτέλεσμα να διακόπτεται η συγγενική ρίζα, που συνέδεε αυτούς με την κληρονομουμένη και να αποκλείονται από τον αδελφό του πατέρα των εναγόντων και σύζυγο της δεύτερης εναγομένης Κ2.

Επίσης, δέχθηκε το Εφετείο, ότι η εφαρμοζόμενη στην προκείμενη περίπτωση ως άνω διάταξη του Μουσουλμανικού νόμου, που διέπει τις κληρονομικές σχέσεις των διαδίκων, δεν αντίκειται στην από το άρθρο 4 του Συντάγματος καθιερούμενη αρχή της ισότητας των Ελλήνων υπηκόων, διότι αποτελεί ειδικό δίκαιο που εφαρμόζεται επί Μουσουλμάνων το θρήσκευμα Ελλήνων υπηκόων, το δε γεγονός ότι κατά το περιεχόμενό της δεν ταυτίζεται με τις αντίστοιχες ρυθμίσεις του Αστικού Κώδικα δεν καθιστά αυτήν αντισυνταγματική ή ευθέως αντίθετη με τις διατάξεις της ΕΣΔΑ, το συμπληρωματικό πρωτόκολλο των Παρισίων του 1952, τις διεθνείς συμβάσεις και τη δημόσια τάξη, διότι το ιερό Μουσουλμανικό Δίκαιο, που διατηρήθηκε σε ισχύ με τις ανωτέρω αναφερόμενες διατάξεις, θεωρείται ειδικό δίκαιο, που ισχύει στην Ελλάδα ως εγχώριο δίκαιο βάσει εσωτερικών νόμων, που καθιέρωσαν προνόμια υπέρ των Μουσουλμάνων, λόγω Ελληνικών συμβατικών υποχρεώσεων.

Με βάση τις παραδοχές αυτές απέρριψε την ένδικη διεκδικητική αγωγή, κατά μεν το μέρος με το οποίο οι ενάγοντες επικαλούντο κτήση της κυριότητας του επίδικου ακινήτου από κληρονομία της ανωτέρω γιαγιάς τους, διότι δεν έχουν κληρονομικό δικαίωμα, ως εξ αδιαθέτου κληρονόμοι, της κληρονομούμενης γιαγιάς τους και επομένως δεν απέκτησαν το επικαλούμενο ποσοστό συγκυριότητας επί του ακινήτου, κατά δε το μέρος με το οποίο οι ενάγοντες επικαλούντο δικαίωμα συγκυριότητας από κληρονομία της θείας τους Ζ2, λόγω ελλείψεως εννόμου συμφέροντος των εναγόντων, διότι το δικαίωμά τους αυτό δεν αμφισβητήθηκε από τους εναγομένους.

Κρίνοντας έτσι το Εφετείο, ορθώς τις ανωτέρω ουσιαστικές διατάξεις ερμήνευσε και εφάρμοσε, διέλαβε δε στην πληττόμενη απόφαση, πλήρεις, σαφείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες ως προς το κρίσιμο ζήτημα, που παρεμπιπτόντως ερευνήθηκε από το δικαστήριο, της κληρονομικής διαδοχής μεταξύ Μουσουλμάνων το θρήσκευμα Ελλήνων υπηκόων, συνακόλουθα δε και της κτήσεως κυριότητας επί του επιδίκου ακινήτου, οι δε λόγοι αναιρέσεως, πρώτος, δεύτερος, δεύτερο μέρος, τρίτος ,πρώτο μέρος, έκτος, δεύτερο μέρος, από το άρθρο 559 αριθ.1ΚΠολΔ, με τους οποίους προβάλλονται αιτιάσεις, για εσφαλμένη μη εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 1710,1711,1813,1814,1818,1819,1853,1871 ΑΚ, για εσφαλμένη εφαρμογή της ουσιαστικής διατάξεως του άρθρου 110ΚΠολΔ, καθώς και για εσφαλμένη ερμηνεία των ανωτέρω αναφερόμενων διατάξεων των ν. 2345/1920,147/1914,1920/1991, της Συνθήκης Αθηνών(1-11-1913) μεταξύ Ελλάδας και Τουρκίας, που κυρώθηκε με το ν.Δ.Σ.Ι.Γ/1913, των άρθρων 4,17,20 του Συντάγματος, 6 παρ.1 της ΕΣΔΑ 1παρ.1 πρόσθετου Πρωτοκόλλου αυτής και των άρθρων 37-45 της Συνθήκης της Λωζάνης, όπως και οι πέμπτος, έκτος, πρώτο και τρίτο μέρος, λόγοι αναιρέσεως, από το άρθρο 559 αριθ.19ΚΠολΔ,με τους οποίους ψέγεται η ίδια απόφαση για έλλειψη νόμιμης βάσης, λόγω ελλιπών και αντιφατικών αιτιολογιών, είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι.

Επειδή, με το δεύτερο λόγο αναιρέσεως, πρώτο μέρος, από το άρθρο 559 αριθ.1 ΚΠολΔ, αποδίδεται στην πληττόμενη απόφαση παραβίαση των κανόνων περί καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος του άρθρου 281ΑΚ από τις εναγόμενες, διότι ενώ αυτές προέβησαν σε αποδοχή της κληρονομίας της ανωτέρω διαθέτιδας κατά τον Αστικό Κώδικα με βάση διαθήκη, η οποία είναι άκυρη κατά το Μουσουλμανικό δίκαιο, επικαλέσθηκαν ως προς την κληρονομική διαδοχή των εναγόντων την εφαρμογή του Μουσουλμανικού δικαίου.

Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, διότι στηρίζεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση, καθόσον το δικαστήριο της ουσίας, με την προσβαλλόμενη απόφαση, απέρριψε ως αβάσιμη την ένδικη διεκδικητική αγωγή των αναιρεσειόντων, όχι κατά παραδοχή δικαιώματος των εναγομένων, αλλά διότι έκρινε ότι οι ενάγοντες δεν έχουν κληρονομικό δικαίωμα ως εξ αδιαθέτου κληρονόμοι της γιαγιάς τους, συνακόλουθα και δικαίωμα συγκυριότητας επί του επίδικου κληρονομιαίου ακινήτου, βάσει των διατάξεων του εφαρμοστέου στην προκείμενη περίπτωση ιερονομικού Μουσουλμανικού κληρονομικού δικαίου, η επιλογή του οποίου δεν είναι δικαίωμα των διαδίκων, ώστε να ασκηθεί καταχρηστικά.

Επίσης απορριπτέος ως απαράδεκτος είναι ο τρίτος λόγος αναιρέσεως, από το άρθρ. 559 αριθ.1ΚΠολΔ, κατά το μέρος που προβάλλονται αιτιάσεις για παραβίαση των δικονομικών διατάξεων των άρθρων 106,107,108,109,111 ΚΠολΔ, διότι η παράβαση των κανόνων του δικονομικού δικαίου δεν ελέγχεται με τον προκείμενο λόγο αναιρέσεως.

Επειδή, με τον τρίτο λόγο αναιρέσεως, δεύτερο μέρος από το άρθρο 559 αριθ.17 ΚΠολΔ, ψέγεται η πληττόμενη απόφαση για αντιφατικές αιτιολογίες, διότι ενώ για τους ενάγοντες δέχθηκε ότι δεν κληρονομούν βάσει των διατάξεων του εφαρμοστέου ιερού Μουσουλμανικού δικαίου, δεν αποφάνθηκε επί των αιτιάσεων ότι κατά το ίδιο δίκαιο δεν κληρονομεί η δεύτερη των εναγομένων με διαθήκη, καθόσον η διαθήκη είναι άκυρη κατά το μουσουλμανικό δίκαιο.

Ο λόγος αυτός αναιρέσεως είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, διότι στηρίζεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση, αφού, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, με αυτήν έγινε δεκτό ότι η δεύτερη εναγομένη κατέστη συγκυρία του επιδίκου, κατά ποσοστό 4/6 εξ αδιαιρέτου, ως εξ αδιαθέτου κληρονόμος του ανωτέρω συζύγου της Κ2 και όχι ως κληρονόμος εκ διαθήκης.

Ο ίδιος λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο αποδίδεται η από την ίδια διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 17ΚΠολΔ πλημμέλεια της υπάρξεως στην προσβαλλόμενη απόφαση αντιφατικών διατάξεων, διότι η ένδικη αγωγή κατά το μέρος με το οποίο οι ενάγοντες επικαλούντο δικαίωμα συγκυριότητας από κληρονομία της θείας τους Ζ2, απορρίφθηκε για έλλειψη εννόμου συμφέροντος των εναγόντων, διότι το δικαίωμά τους αυτό δεν αμφισβητήθηκε από τις εναγόμενες, ενώ, σύμφωνα με τα επακριβώς στον λόγο αυτό αναιρέσεως εκτιθέμενα " με όσα αβάσιμα έκανε δεκτά αναιρείται αυτό το δικαίωμα καθόσον περιορίζεται υπέρμετρα", είναι απορριπτέος προεχόντως ως αόριστος, διότι δεν προσδιορίζεται στο αναιρετήριο η επικαλούμενη αντίφαση μεταξύ των διατάξεων της προσβαλλόμενης αποφάσεως.

Ο τρίτος λόγος, τρίτο μέρος, έκτος λόγος, τρίτο μέρος, αναιρέσεως, με τους οποίους γίνεται απλή επίκληση των διατάξεων του άρθρου 559 αριθ.18, 1, 4 και 17 ΚΠολΔ, χωρίς να αποδίδεται συγκεκριμένη νομική πλημμέλεια στην προσβαλλόμενη απόφαση ώστε να μπορεί να κριθεί αν παραβιάσθηκαν από το Εφετείο οι ορισμοί των διατάξεων αυτών, είναι απορριπτέοι ως αόριστοι.

ΕΠΕΙΔΗ, υπέρβαση δικαιοδοσίας, κατά την έννοια του άρθρου 559 αριθ.4 ΚΠολΔ, υπάρχει στις περιπτώσεις που τακτικό πολιτικό δικαστήριο επιλήφθηκε υποθέσεως, η οποία κατά νόμο ανήκει στη δικαιοδοσία άλλου δικαστηρίου από τη φύση της, ή υποθέσεως, η οποία κατ` αρχήν υπάγεται στη δικαιοδοσία του, όμως με ρητή διάταξη νόμου έχει εξαιρεθεί από αυτή.

Τα πλαίσια της δικαιοδοσίας των πολιτικών δικαστηρίων καθορίζονται από το άρθρο 1 ΚΠολΔ. Περίπτωση, όμως, τέτοιας υπερβάσεως δικαιοδοσίας δεν συντρέχει όταν το πολιτικό δικαστήριο εξετάζει παρεμπιπτόντως ζητήματα, τα οποία, αν αποτελούσαν το κύριο αντικείμενο της δίκης, δεν θα υπάγονταν στη δικαιοδοσία του, διότι η έννοια του παρεμπίπτοντος συνδέεται στο νόμο (άρθρα 2 και 282 ΚΠολΔ) με την απλή εξέταση αλλά όχι και τη διάγνωση του ζητήματος, το οποίο αποτελεί το παρεμπίπτον, όταν το δικαστήριο στερείται σχετικής δικαιοδοσίας και αρμοδιότητας, οπότε η απόφασή του για το παρεμπιπτόντως κριθέν ζήτημα, που αποτελεί αναγκαία προϋπόθεση του κυρίου, δεν παράγει δεδικασμένο, σύμφωνα με το άρθρο 331 ΚΠολΔ.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 10 του ν.2345/1920, που διατηρήθηκε σε ισχύ και μετά την εισαγωγή του ΚΠολΔ, σύμφωνα με το άρθρο 8 παρ.1 του Εισ. Ν ΚΠολΔ, η οποία επανέλαβε τροποποιημένη τη διάταξη του άρθρου 11 παρ. 9 της Συνθήκης των Αθηνών (1.11.1913) μεταξύ Ελλάδος και Τουρκίας, που κυρώθηκε με το ν.ΔΣΙΓ/1913 και διατηρήθηκε σε ισχύ και μετά την εισαγωγή του ΚΠολΔ, σύμφωνα με το άρθρο 8 παρ.1 του Εισ.Ν.ΚΠολΔ, ο Μουφτής ασκεί δικαιοδοσία μεταξύ μουσουλμάνων επί γάμων, διατροφών, επιτροπειών, κηδεμονιών, χειραφεσίας ανηλίκων, ισλαμικών διαθηκών και της εξ αδιαθέτου διαδοχής, εφόσον διέπεται υπό του Ιερού Μουσουλμανικού νόμου.

Επομένως το Εφετείο, με το να δεχθεί με την προσβαλλομένη απόφασή του, ότι για την εκδίκαση της ένδικης διεκδικητικής ακινήτου αγωγής των ήδη αναιρεσειόντων, η οποία είχε ως ιστορική βάση το ως άνω δικαίωμα συγκυριότητας των εν λόγω διαδίκων (Ελλήνων υπηκόων και Μουσουλμάνων το θρήσκευμα) επί του επιδίκου καθαρής ιδιοκτησίας ακινήτου, που περιήλθε σ` αυτούς ως εξ αδιαθέτου κληρονόμων της αρχικής κυρίας, γιαγιάς τους, σύμφωνα με τα ανωτέρω εκτιθέμενα, είχε σχετική δικαιοδοσία, εφόσον πρόκειται για διεκδικητική αγωγή ακινήτου, με την οποία κατάχθηκε σε δίκη ως κύριο ζήτημα το δικαίωμα συγκυριότητας των αναιρεσειόντων επί του επίδικου ακινήτου, το δε παρεμπίπτον ζήτημα της κληρονομικής διαδοχής, στην οποία στηριζόταν το δικαίωμα αυτό των αναιρεσειόντων, καίτοι εκφεύγει της δικαιοδοσίας του, είχε εξουσία να το εξετάσει παρεμπιπτόντως, όπως και το εξέτασε, δεν υπέπεσε στην από το άρθρο 559 αριθ. 4 ΚΠολΔ πλημμέλεια της υπερβάσεως της δικαιοδοσίας του, ο δε σχετικός τέταρτος λόγος της αιτήσεως, με τον οποίο οι αναιρεσείοντες υποστηρίζουν ότι για την εκδίκαση της αγωγής αυτής είχε δικαιοδοσία μόνο ο Μουφτής, είναι αβάσιμος και απορριπτέος.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ την από 12-12-12005 αίτηση των .... κλπ για αναίρεση της με αριθ.439/2005 αποφάσεως του Εφετείου Θράκης.

ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ τους αναιρεσείοντες στη δικαστική δαπάνη των αναιρεσιβλήτων, την οποία ορίζει σε χίλια εκατόν εβδομήντα (1.170) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 17 Απριλίου 2007. Και

Δημοσιεύθηκε στο ακροατήριό του στις 16 Μαϊου 2007.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ