Supreme Court dismisses appeal for failure to cite substantive law and non-appearance of respondent.

Απόφαση 1092 / 2009 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1.092/2009

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Βασίλειο Ρήγα, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη (κωλυομένου του Αντιπροέδρου Γεωργίου Καλαμίδα, ως αρχαιότερο μέλος της συνθέσεως), Διονύσιο Γιαννακόπουλο, Ιωάννη - Σπυρίδωνα Τέντε, Βασίλειο Φούκα, και Γεώργιο Χρυσικό, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 16 Φεβρουαρίου 2009, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Χ, κατοίκου ..., ο οποίος παραστάθηκε με τους πληρεξουσίους δικηγόρους του Γεώργιο Τσιούνη και Άννα Τσιράκη.

Της αναιρεσιβλήτου: Ψ, κατοίκου ..., η οποία δεν παραστάθηκε.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με τις από 24 Μαΐου 2004 και 29 Δεκεμβρίου 2004 αγωγές των ήδη αναιρεσιβλήτου - αναιρεσείοντος αντίστοιχα, που κατατέθηκαν στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις:1695/2005 οριστική του ιδίου Δικαστηρίου και 8729/2006 προδικαστική, 7237/2007 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 12 Μαρτίου 2007 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Γεώργιος Χρυσικός, ανέγνωσε την από 6 Φεβρουαρίου 2009 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της από 12-3-2007 αίτησης αναίρεσης.

Οι πληρεξούσιοι του αναιρεσείοντος ζήτησαν την παραδοχή της αιτήσεως και την καταδίκη της αντιδίκου στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Από την προσκομιζόμενη και επικαλούμενη από τον αναιρεσείοντα υπ'αριθ. ... έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Αθηνών ... προκύπτει, ότι ακριβές αντίγραφο της ένδικης αίτησης αναίρεσης, με πράξη ορισμού δικασίμου και κλήση προς εμφάνιση κατά τη δικάσιμο που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας, επιδόθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα στην αναιρεσίβλητη με την τήρηση και των νόμιμων διατυπώσεων που προβλέπονται επί θυροκολλήσεως από τις διατάξεις των άρθρων 128 και 129 του ΚΠολΔ. Όμως, όπως προκύπτει από τα πρακτικά, δεν εμφανίσθηκε η αναιρεσίβλητη ούτε κατέθεσε έγγραφη δήλωση κατά το άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ, κατά την παραπάνω συνεδρίαση, όταν η υπόθεση εκφωνήθηκε κατά τη σειρά του πινακίου. Επομένως, πρέπει να προχωρήσει η συζήτηση παρά την απουσία της αναιρεσίβλητης (άρθρο 576 παρ. 2 ΚΠολΔ).

ΙΙ. Ο από το άρθ. 11 περίπτωση γ' του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ προβλεπόμενος λόγος αναιρέσεως για μη λήψη υπόψη επικληθέντος και προσκομισθέντος αποδεικτικού μέσου δεν στοιχειοθετείται, αν πρόκειται για αποδεικτικό μέσο που δεν επιτρέπει ο νόμος. Εξάλλου, κατά το άρθρο 561 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ η εκτίμηση από το δικαστήριο της ουσίας πραγματικών γεγονότων και ιδιαίτερα του περιεχομένου εγγράφου δεν υπόκειται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου, εκτός αν παραβιάστηκαν κανόνες δικαίου, στους οποίους περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί ή αν υπάρχει λόγος αναίρεσης κατά το άρθρο 559 αριθ. 19 και 20.

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 444 αριθ. 3 του ΚΠολΔ ιδιωτικά έγγραφα θεωρούνται και οι φωτογραφικές ή κινηματογραφικές αναπαραστάσεις, φωνοληψίες και κάθε άλλη μηχανική απεικόνιση, συνεπώς και οι μαγνητοταινίες, αφού αποτελούν την κύρια μορφή της φωνοληψίας. Κατά τη θεμελιώδη, όμως, διάταξη του άρθρου 2 § 1 του Συντάγματος "ο σεβασμός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου αποτελούν την πρωταρχική υποχρέωση της Πολιτείας".

Στην προστατευόμενη από το Σύνταγμα και μάλιστα "πρωταρχικά", αξία του ανθρώπου περιλαμβάνεται και η ελευθερία της επικοινωνίας, αφού μέσω και αυτής εκφράζεται και πραγματώνεται η αξία του ανθρώπου. Η συνταγματική κατοχύρωση της ελευθερίας αυτής προκύπτει και από το άρθρο 9 § 1 εδαφ. β' του Συντάγματος, που ορίζει ότι "η ιδιωτική και οικογενειακή ζωή του ατόμου είναι απαραβίαστη", καθώς και από το άρθρο 19 του Συντάγματος, που ορίζει ότι "το απόρρητο των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας με οποιονδήποτε άλλο τρόπο είναι απόλυτα απαραβίαστο.

Νόμος ορίζει τις εγγυήσεις υπό τις οποίες η δικαστική αρχή δεν δεσμεύεται από το απόρρητο για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων". Το τελευταίο αυτό άρθρο αναφέρεται μεν στο απόρρητο της ελεύθερης ανταποκρίσεως ή επικοινωνίας, είναι, όμως, πρόδηλο ότι προϋποθέτει την ελευθερία της ανταποκρίσεως ή επικοινωνίας ως συνταγματικά προστατευόμενο έννομο αγαθό.

Ανάλογα προκύπτουν και από την αντίστοιχη ρύθμιση του άρθρου 8 της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ), που οποία κυρώθηκε με το ν.δ. 53/1974 και έχει υπερνομοθετική ισχύ, σύμφωνα με το άρθρο 28 § 1 του Συντάγματος. Η εν αγνοία, όμως, και χωρίς τη συναίνεση ενός των συνομιλητών μαγνητοφώνηση ιδιωτικής συνομιλίας ενέχει παγίδευσή του και συνεπώς, αποτελεί δέσμευση και περιορισμό στην ελεύθερη άσκηση της επικοινωνίας.

Γι' αυτό, ασχέτως του χώρου όπου έγινε η συνομιλία, η μαγνητοταινία, στην οποία αυτή, χωρίς τη συναίνεση του ετέρου των συνομιλητών, αποτυπώθηκε, είναι συνταγματικά απαγορευμένο αποδεικτικό μέσο και δεν επιτρέπεται να χρησιμοποιηθεί και ακόμα εναντίον τρίτου εκ μέρους εκείνου που διενήργησε την αποτύπωση και μετέσχε στη μαγνητοφωνηθείσα συζήτηση.

Πράγματι, η απονομή της δικαιοσύνης δεν πρέπει να γίνεται έναντι οιουδήποτε τιμήματος. Η αντίθετη άποψη θα μπορούσε να οδηγήσει υπό την επίκληση της ανάγκης αποκτήσεως αποδεικτικού μέσου για ενδεχόμενα δικαιώματα στη γενίκευση της χρήσεως μαγνητοφώνων από τους συνομιλητές προσώπων, η φωνή των οποίων θα καταγραφόταν χωρίς τη συναίνεση τους.

Κατ' αυτόν, όμως, τον τρόπο η ελευθερία της επικοινωνίας θα περιοριζόταν, διότι τότε ο καθένας θα ζούσε με το καταθλιπτικό συναίσθημα ότι κάθε αστόχαστη ή υπερβολική, έστω, έκφραση του, στα πλαίσια μιας προφορικής ιδιωτικής συζητήσεως, θα μπορούσε να χρησιμοποιηθεί στη συνέχεια υπό άλλες, περιστάσεις ως αποδεικτικό μέσο εναντίον του ή τρίτος πολύ περισσότερο μάλιστα όταν τα σύγχρονα τεχνικά μέσα παρέχουν ευρείες δυνατότητες αλλοιώσεως του περιεχομένου των αποτυπώσεων, οι οποίες (αλλοιώσεις) είναι πολύ δύσκολο ή και αδύνατο να διαγνωσθούν.

Εξ άλλου, χωρίς την ανωτέρω κύρωση (απαράδεκτο του αποδεικτικού μέσου) η προπαρατεθείσα, συνταγματικής ισχύος, ρύθμιση θα είχε περιορισμένη αποτελεσματικότητα, παρά την απειλή κατά του παραβάτη της ποινικής κυρώσεως (ποινής φυλακίσεως), που προβλέπεται στο άρθρο 370Α § ιδίως 2 εδάφ. β' και γ' του ΠΚ. Εξαίρεση από τον, συνταγματικής ισχύος, κανόνα της απαγορεύσεως των εν λόγω αποδεικτικών μέσων ισχύει μόνο χάριν της προστασίας συνταγματικά υπέρτερων έννομων αγαθών, όπως είναι η ανθρώπινη ζωή.

Κάθε άλλη εξαίρεση από την ως άνω απαγόρευση, εισαγόμενη τυχόν με διάταξη κοινού νόμου, όπως είναι και ο Ποινικός Κώδικας, είναι ανίσχυρος κατά το μέτρο που υπερβαίνει το κριτήριο της προστασίας συνταγματικά υπέρτερου έννομου αγαθού (ΟλΑΠ 1/2001, ΑΠ 1351/2007). Με τον πρώτο από τον αριθμό 11 περ. γ' του Κ.Πολ.Δ λόγο αναίρεσης κατά το πρώτο σκέλος του αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα, που επικαλέσθηκε και προσκόμισε ο αναιρεσείων δηλαδή ψηφιακούς δίσκους CD με το κείμενο της απομαγνητοφωνήσεώς τους" στα οποία περιέχεται ιδιωτική συνομιλία του με τα τέκνα από το γάμο του με την αναιρεσίβλητη πρώην σύζυγό του, η οποία (συνομιλία) αποτυπώθηκε από τον αναιρεσείοντα πατέρα και (όπως δέχεται η προσβαλλόμενη απόφαση), εν αγνοία και χωρίς τη συναίνεση των θεωρουμένων ως τρίτων ανηλίκων τέκνων των διαδίκων, για την απόδειξη του βασικού αγωγικού ισχυρισμού του αναιρεσείοντος ότι το συμφέρον των ίδιων ανηλίκων τέκνων του επέβαλε την ανάθεση σ' αυτόν της επιμέλειας του προσώπου των ανηλίκων τέκνων του και όχι στην αναιρεσίβλητη μητέρα τους.

Ο λόγος αυτός αναίρεσης πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος διότι αναφέρεται σε αποδεικτικά μέσα, τα οποία υπό τις προαναφερθείσες περιστάσεις αποτυπώσεώς τους, εμπίπτουν στην ανωτέρω συνταγματικής ισχύος απαγόρευση. Εξ άλλου, ο ίδιος λόγος αναίρεσης, κατά το άλλο μέρος του, με τον οποίο πλήττεται η ουσιαστική κρίση του Εφετείου "της εν αγνοία των ανηλίκων αποτυπώσεως της συνομιλίας του αναιρεσείοντος με τα ανήλικα τέκνα του", υπό την εκδοχή ότι τα ανήλικα γνώριζαν την επιχειρηθείσα απαίτηση και συναίνεσαν σ' αυτήν", είναι επίσης απαράδεκτος, γιατί πλήττεται πόρισμα του Εφετείου εκτιμήσεως πραγματικών γεγονότων, χωρίς την επίκληση λόγου αναιρέσεως από τον αριθμό 20 του άρθ. 559 του Κ.Πολ.Δ.

ΙΙΙ. Από τις διατάξεις των άρθρων 335 και 338 έως 341 του Κ.Πολ.Δ συνάγεται ότι το δικαστήριο για να σχηματίσει τη δικανική του πεποίθηση ως προς τη βασιμότητα ή μη των προβαλλόμενων από τους διαδίκους πραγματικών γεγονότων που ασκούν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης, υποχρεούται να λαμβάνει υπόψη όλα τα νόμιμα αποδεικτικά μέσα που επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι για άμεση και έμμεση απόδειξη, χωρίς να είναι ανάγκη να γίνεται ειδική μνεία και χωριστή αξιολόγηση του καθενός από αυτά, κατ' αντιδιαστολή προς τα λοιπά έγγραφα και εν γένει προς τα άλλα αποδεικτικά μέσα, τα οποία φέρονται ότι ελήφθησαν υπόψη προ σχηματισμό της κρίσης του.

Βέβαια δεν αποκλείεται το δικαστήριο της ουσίας να μνημονεύει και να εξαίρει μερικά από τα αποδεικτικά μέσα, λόγω της κατά την ελεύθερη κρίση του μεγαλύτερης σημασίας τους, αρκεί να γίνεται αδίστακτα βέβαιο από το όλο περιεχόμενο της απόφασης ότι συνεκτιμήθηκαν όλα τα αποδεικτικά μέσα που επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν νόμιμα οι διάδικοι.

Η παράβαση της υποχρέωσης αυτής ιδρύει το λόγο της αναίρεσης του άρθρου 559 αριθ.11 περ.γ' του ΚΠολΔ υπό την αποκλειστική προϋπόθεση ότι το πραγματικό γεγονός που επικαλείται ο διάδικος ασκεί ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης, αφού μόνο ένα τέτοιο (ουσιώδες) γεγονός καθίσταται αντικείμενο απόδειξης (ΑΠ 1072/2005).

Με τον πρώτο λόγο του αναιρετηρίου κατά το δεύτερο και τρίτο σκέλος του και το δεύτερο λόγο κατά το δεύτερο μέρος του αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ.11 περ.γ' του ΚΠολΔ ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη του: 1) τις φωτογραφίες των τέκνων των διαδίκων που εμφανίζονται απεριποίητα και τις σακκούλες με τρόφιμα που αποδείκνυαν έλλειψη φροντίδας της αναιρεσίβλητης, 2) την υπ' αριθ. ...

έκθεση κοινωνικής έρευνας του κοινωνικού λειτουργού ..., και 3) την από 16-3-2005 έκθεση ψυχιατρικού προβληματισμού του Νευρολόγου - Ψυχιάτρου ... και 4) της από 14-3-2006 παιδοψυχολογική και ψυχολογική Αξιολόγηση του ..., τα αποδεικτικά δε αυτά στοιχεία είχε νόμιμα επικαλεσθεί και προσκομίσει με τις προτάσεις της στο Εφετείο που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση.

Από την περιλαμβανόμενη στην προσβαλλόμενη απόφαση ρητή βεβαίωση του Εφετείου, ότι στο αποδεικτικό του πόρισμα κατέληξε, αφού έλαβε υπόψη, πλην άλλων αποδεικτικών μέσων, όλα ανεξαιρέτως τα έγγραφα που είχαν επικαλεσθεί και προσκομίσει νομίμως οι διάδικοι, και από το όλο περιεχόμενο εκείνης της απόφασης, με την οποία απορρίφθηκαν ρητά οι ισχυρισμοί του αναιρεσείοντος ότι η αναιρεσίβλητη ήταν ακατάλληλη για να της ανατεθεί η επιμέλεια των ανηλίκων τέκνων των διαδίκων και ότι το συμφέρον των τελευταίων επέβαλε την ανάθεση της επιμέλειας τους αποκλειστικά στον αναιρεσείοντα" καθίσταται αδιστάκτως βέβαιο ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη του και συνεκτίμησε μαζί με τις υπόλοιπες αποδείξεις και τα πιο πάνω έγγραφα για να καταλήξει στο αποδεικτικό του πόρισμα με τις ακόλουθες επί μέρους παραδοχές: "Οι διάδικοι τέλεσαν νόμιμο πολιτικό γάμο στις 9-12-1994 στο ...

και θρησκευτικό γάμο στη ... στις 4.6.1995. Από το γάμο τους αυτόν απέκτησαν τρία τέκνα, τους ΑΑ και ΒΒ (δίδυμοι) που γεννήθηκαν το έτος 1998 και τον ΓΓ που γεννήθηκε το έτος 2000. Ο γάμος των διαδίκων λύθηκε αμετάκλητα με την 3969/2003 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών. Με την 8168/2001 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών (Διαδικασίας Ασφαλιστικών Μέτρων), μετά από συμβιβασμό των διαδίκων, ανατέθηκε προσωρινά στην εφεσίβλητη μητέρα τους η επιμέλεια των τέκνων, διατάχθηκε η μετοίκησή της μαζί με τα τέκνα από τη συζυγική κατοικία και υποχρεώθηκε ο εκκαλών να καταβάλει στην εφεσίβλητη, για λογαριασμό των τέκνων τους, ως προσωρινή διατροφή τους, το ποσό των 293,47 ευρώ για καθένα από τα τέκνα ΑΑ και ΒΒ και 234,77 ευρώ για τον ΓΓ, τέλος δε ρυθμίστηκε το δικαίωμα επικοινωνίας του εκκαλούντος με τα τέκνα του.

Από το έτος 2001 η εφεσίβλητη διαμένει μαζί με τα τέκνα στην κατοικία των γονέων της στην ... . Πρόκειται για άνετη διώροφη μονοκατοικία (μεζονέτα), στην οποία τα παιδιά έχουν δικούς τους χώρους, με αυλή και κήπο (με γκαζόν) για να παίζουν. Η εφεσίβλητη αγαπά τα παιδιά, τα φροντίζει και δείχνει την απαιτούμενη γι' αυτά στοργή και αφοσίωση.

Στην άσκηση της επιμέλειάς τους και κυρίως κατά το χρόνο της απουσίας της στην εργασία της, που παρακάτω προσδιορισθεί, τη βοηθούν οι γονείς της οι οποίοι είναι συνταξιούχοι εκπαιδευτικοί (δάσκαλοι), η δε ηλικία και η κατάσταση της υγείας τους, τους επιτρέπει τούτο, αφού- κατά το χρόνο συζήτησης της αγωγής στο πρωτοβάθμιο Δικαστήριο- η μητέρα της είναι 59 ετών και ο πατέρας της 62 ετών και οι δυο τους υγιείς.

Άλλωστε αυτοί υπεραγαπούν τα ανήλικα εγγόνια τους και λόγω και της ιδιότητάς τους -ως εκπαιδευτικών- καταβάλλουν κάθε προσπάθεια για τη φροντίδα και τη διαπαιδαγώγησή τους. Η εφεσίβλητη εργάζεται στο Κέντρο Νεότητας και Αθλητισμού του Δήμου ..., ως γυμνάστρια, και η απασχόλησή της αυτή δεν την εμποδίζει να ασκεί την επιμέλεια των τέκνων, αφού εργάζεται τις πρωινές ώρες (8.30 μέχρι 15.00) κατά τις οποίες τα τέκνα είναι στο σχολείο, ενώ την Τετάρτη και την Παρασκευή, οπότε εργάζεται και κατά τις απογευματινές ώρες (16.30' μέχρι 19.30'), τα τέκνα επικοινωνούν με τον εκκαλούντα πατέρα τους, σε κάθε δε περίπτωση, όπως προαναφέρθηκε, κατά το χρόνο της απουσίας της, στο σπίτι βρίσκονται οι γονείς της, οι οποίοι τα φροντίζουν.

Τα ανήλικα αγαπάνε και τους δύο γονείς τους, από την όλη δε συμπεριφορά τους δείχνουν να έχουν περισσότερη αδυναμία στον πατέρα τους και δηλώνουν ότι θέλουν να ζήσουν μαζί του, όπως προκύπτει και από την από 16.3.2007 Έκθεση Κοινωνικής Έρευνας της Κοινωνικής Λειτουργού ... . Τούτο, όμως, συμβαίνει, όπως προκύπτει από το σύνολο του αποδεικτικού υλικού σε συνδυασμό και με την εικόνα που σχημάτισε τόσο το πρωτόδικο Δικαστήριο όσο και το Δικαστήριο αυτό από την επικοινωνία μαζί τους- κατά την τελευταία δεν εξέφρασαν την προτίμησή τους σε κάποιον από τους γονείς τους- διότι αυτά αντιδρούν σε τυχόν τιμωρίες που υποβάλλονται από τη μητέρα στα πλαίσια της διαπαιδαγώγησής τους για διάφορες αταξίες, πράγμα που δεν κάνει ο πατέρας τους, αφού ο χρόνος που είναι μαζί τους είναι συγκριτικά λίγος, αλλά και γιατί τους αγοράζει παιχνίδια, ρούχα κλπ και γενικά τους προσφέρει ό,τι περισσότερο μπορεί ακόμη και υποσχέσεις για ένα σπίτι μεγάλο, άνετο, ψηλά στο βουνό, όπου θα ζουν μαζί του, χωρίς να τους ενοχλεί κανείς.

Βέβαια, όλα αυτά, τα οποία ο εκκαλών κάνει, για να εκδηλώσει την υπερβολική αγάπη του προς τα παιδιά του και την αγωνία του για την ανατροφή τους και την ευτυχία τους, εντυπωσιάζουν τα παιδιά, και τα φέρνουν, σε αντίθεση προς τη μητέρας τους, η οποία ζει μαζί τους και είναι αναγκασμένη να παίρνει και μέτρα διαπαιδαγώγησης, ενδεχομένως αυστηρά.

Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι τα ανήλικα είναι μαθητές, του δημοτικού σχολείου οι δίδυμοι και του νηπιαγωγείου ο ΓΓ. Αυτά είχαν κληρωθεί για να φοιτήσουν στο Κολλέγιο Αθηνών μετά από επιμέλεια του πατέρα τους, ο οποίος ήθελε τις καλύτερες ενδεχομένως συνθήκες σπουδών για τα παιδιά του και ήταν διατεθειμένος, όπως δέχεται και ο ίδιος, να αναλάβει τη δαπάνη γι' αυτό.

Τα ανήλικα άρχισαν να φοιτούν στο Κολλέγιο, αλλά κατά τη διάρκεια της σχολικής χρονιάς η εφεσίβλητη αναγκάστηκε να τα μεταφέρει στο Δημόσιο Δημοτικό Σχολείο ..., για λόγους πρακτικούς και αντικειμενικούς (μεγάλη απόσταση, έλλειψη σχολικού λεωφορείου για τη μεταφορά τους κλπ) και έκτοτε αυτά φοιτούν στο εν λόγω σχολείο στο οποίο έχουν προσαρμοσθεί, χωρίς να παρουσιάζουν προβλήματα συμπεριφοράς στην τάξη, όπως προκύπτει και από την από 3.2.2005 βεβαίωση του Δ/ντή του Δημ.Σχολείου ... .

Τα ίδια, βέβαια, δηλώνουν ότι θέλουν να επιστρέψουν στο παληό τους σχολείο (το Κολλέγιο), γιατί είναι πιο άνετο, έχει πισίνα κλπ., όμως, η επιθυμία τους αυτή ενδεχομένως καλλιεργείται και από τον πατέρα τους, ο οποίος δεν συμφωνεί με την επιλογή του δημοσίου σχολείου και εκδηλώνει και με αυτόν τον τρόπο την αντιδικία του με την εφεσίβλητη.

Τα ανήλικα, όπως, προαναφέρθηκε, έχουν αδυναμία στον πατέρα τους, όμως, αγαπούν τη μητέρα τους, με την οποία -άλλωστε- ζουν από το έτος 2001. Από κανένα αποδεικτικό μέσο δεν αποδείχθηκε ότι η μητέρα των ανηλίκων με τη συμπεριφορά της ή τις κοινωνικές της συναναστροφές δημιουργεί ακατάλληλες συνθήκες για την ομαλή και σύμφωνα με το συμφέρον τους ανατροφή και διαπαιδαγώγησή τους, όπως αβάσιμα ισχυρίζεται ο εκκαλών.

Ο τελευταίος, βέβαια, δείχνει υπερβολική αγάπη και στοργή στα τέκνα. Αυτός, όμως, ζει μόνος, σε μεγάλο και άνετο πραγματικά σπίτι, στα ..., είναι συνταξιούχος πιλότος της Ολυμπιακής Αεροπορίας και έχει αρκετό ελεύθερο χρόνο, τον οποίο θα αφιερώνει στα τέκνα του, πλην όμως, δεν μπορεί να αναπληρώσει την αναγκαία, λόγω και της ηλικίας τους, για την ομαλή ψυχική ισορροπία αυτών μητρική αγάπη, αλλά ούτε και να ασχοληθεί με τις καθημερινές φροντίδες τους, με την αμεσότητα και την αποτελεσματικότητα που μπορεί να ασχοληθεί η μητέρα τους, ακόμη και με τη βοήθεια της μητέρας του, ακμαίας, για την ηλικία της (81 ετών) (βλ.

έκθεση Κοινωνικής Έρευνας). Πρέπει δε να αναφερθεί ότι με την από 13.5.2005 έκθεση-ψυχολογική αξιολόγηση η Ψυχολόγος-Παιδοψυχολόγος ..., η οποία είδε κατ' επανάληψη τα τέκνα και τη μητέρα τους, καταλήγει στο συμπέρασμα ότι αυτά έχουν λόγω και της ηλικίας τους- ανάγκη τη μητρική φροντίδα, αγκαλιά κλπ, η δε μητέρα τους είναι συνειδητοποιημένη ως προς τις ευθύνες της για τα παιδιά και το κυριότερο ότι αυτά δεν έχουν προβλήματα προσαρμογής, συμπεριφοράς ή κοινωνικοποίησης, ενώ το άγχος, η ανασφάλεια, η σύγχυσή τους οφείλονται στην ανάμιξή τους στην αντιδικία των γονέων τους.

Εξάλλου και η ψυχολόγος ..., στην οποία απευθύνθηκε ο εκκαλών και η οποία -επίσης- ασχολήθηκε με τα τέκνα στις σχετικές δε γνωματεύσεις της, όπου κάνει συνεχώς αναφορά στο ότι τα παιδιά της δήλωσαν ότι θέλουν να μένουν με τον πατέρα τους, γιατί η μητέρα τους δεν τους φέρεται καλά, φαίνεται η σύγχυση των παιδιών σχετικά με το περιβάλλον που ζουν ή που θέλουν να ζήσουν, ενώ δεν κάνει αναφορά σχετικά με το ποιός είναι καταλληλότερος για την επιμέλεια των παιδιών, περιοριζόμενη -κυρίως- στην τελευταία από 19.1.2005 γνωμάτευσή της στην αναφορά των συνεπειών που μπορεί να έχει η αλλαγή του σχολείου, η οποία - κατ' αυτήν προέκυψε από τη διαφωνία των γονέων και όχι από αντικειμενικούς λόγους.

Περαιτέρω πρέπει να αναφερθεί ότι σύμφωνα με την από 27.1.2006 Έκθεση ψυχιατρικού προβληματισμού (σελ.6) του Νευρολόγου - Ψυχίατρου ..., που προσκομίζει ο εκκαλών, "βάσει της δεδομένης σχολικής επιλογής, την οποία πραγματοποίησε και στην οποία επιμένει (η εφεσίβλητη) αποδεικνύεται ανώριμη για την άσκηση της επιμέλειας και επικίνδυνη, εφόσον εξακολουθεί να την ασκεί".

Εξάλλου στην από 14.3.2006 Παιδοψυχολογική και Ψυχιατρική Αξιολόγηση του ..., Ψυχίατρου-Παιδοψυχολόγου-Ψυχοθεραπευτή, που επίσης προσκομίζει ο εκκαλών, διατυπώνεται ως συμπέρασμα- χωρίς να έχει λάβει χώρα επικοινωνία με την μητέρα των παιδιών- ότι κρίνεται σκόπιμο να ανατεθεί η φροντίδα των ανηλίκων στον πατέρα τους, που έχει στενότερη συναισθηματική σχέση μαζί τους, σύμφωνα και με την έντονη και επίμονη απαίτηση των ίδιων των παιδιών.

Πρέπει δε να σημειωθεί ότι με την από 8.4.2006 Αναφορά της στην από 14.3.2006 Παιδοψυχολογική και Ψυχιατρική Αξιολόγηση του Ψυχίατρου ..., η παραπάνω Ψυχολόγος-Παιδοψυχολόγος ... επισημαίνει -κατά βάση- τα ακόλουθα: Αναφορικά με το γιο των διαδίκων ΒΒ (βλ.σελ.22), αυτός "δηλώνει από την αρχή ότι θέλει να μείνει με τον μπαμπά του.

Πράγματι το παιδί είναι πολύ κουρασμένο ψυχικά από όλη αυτή τη διαδικασία. Δεν γράφει ο ... για ποιο λόγο το παιδί θέλει να μείνει με τον πατέρα του". Εξάλλου ως προς το γιό των διαδίκων ΑΑ (βλ. σελ.25), "τελικά η επιθυμία του παιδιού είναι να είναι οι δυο γονείς του μαζί". Τέλος, ως προς το γιο των διαδίκων ΓΓ (βλ.

σελ.27), "εκφράζει ... το στενό συναισθηματικό δεσμό με τη μητέρα του που είναι έντονα προσκολλημένος σε αυτήν, καθώς και το αίσθημα λύπης που αισθάνεται από την απουσία του πατέρα του". Κατόπιν όλων αυτών, το Δικαστήριο, με γνώμονα το συμφέρον των ανηλίκων που επιβάλλει τη μη απομάκρυνσή τους από το περιβάλλον, στο οποίο μέχρι τώρα ζουν, ώστε να αποφευχθεί μια βίαιη μεταβολή του τόπου ζωής τους και μια αλλαγή με επώδυνες επιπτώσεις στον ψυχικό τους κόσμο, κρίνει ότι η επιμέλεια τους πρέπει να ανατεθεί στην εφεσίβλητη μητέρα τους".

Επομένως οι ερευνώμενοι εδώ λόγοι αναίρεσης από το άρθρο 559 αριθ. 11 περ. γ' του Κ.Πολ.Δ υπό τις περί του αντιθέτου αιτιάσεις, πρέπει ν' απορριφθούν ως αβάσιμοι.

ΙV. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 118 παρ. 4, 566 παρ. 1, 577 παρ. 3 και 578 Κ.Πολ.Δ. προκύπτει, ότι, αν η αγωγή κρίθηκε κατ' ουσίαν βάσιμη ή αβάσιμη, για να είναι ορισμένος και άρα παραδεκτός ο λόγος αναίρεσης, με τον οποίο αποδίδεται στο δικαστήριο της ουσίας η πλημμέλεια, ότι η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση λόγω ανεπαρκών ή αντιφατικών αιτιολογιών (αρθρ. 559 αριθ. 19 του ΚΠολΔ), πρέπει να αναφέρονται στο αναιρετήριο, εκτός των άλλων οι φερόμενοι ως παραβιασθέντες κανόνες ουσιαστικού δικαίου, προκειμένου να ελεγχθεί αναιρετικά εάν υπάρχει σχετικά με την εφαρμογή τους έλλειψη αιτιολογιών ή αντίφαση ή ανεπάρκεια αυτών, ενόψει του ότι ο Άρειος Πάγος δεν μπορεί να προβεί σε αυτεπάγγελτη θεμελίωση αυτών βάσει της αρχής jura novit curia, η οποία δεν εφαρμόζεται στην αναιρετική διαδικασία (Ολ. Α.Π. 20/2005, Α.Π. 649/2005). Στην προκειμένη περίπτωση, με το δεύτερο λόγο αναίρεσης κατά το πρώτο μέρος του αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια ότι το Εφετείο έχει αντιφατικές και ανεπαρκείς αιτιολογίες στην κατάληξη του αποδεικτικού πορίσματός της ότι η επιμέλεια των ανηλίκων τέκνων των διαδίκων πρέπει ν' ανατεθεί στην αναιρεσίβλητη μητέρα τους με τις προαναφερθείσες ουσιαστικές παραδοχές.

Δεν παρατίθενται όμως στο αναιρετήριο οι σχετικές ουσιαστικές διατάξεις που παραβιάστηκαν από την προσβαλλόμενη και για την εφαρμογή των οποίων δεν περιέχονται αιτιολογίες ή οι παρατιθέμενες αιτιολογίες είναι αντιφατικές. Εν όψει των ελλείψεων αυτών του αναιρετηρίου, ένεκα των οποίων δεν καθίσταται εφικτός ο αναιρετικός έλεγχος του απορριπτικού διατακτικού της προσβαλλόμενης απόφασης, ως προς την έφεση του αναιρεσείοντος και την αγωγή του από την άποψη της εκ πλαγίου παραβίασης συγκεκριμένων διατάξεων του ουσιαστικού δικαίου, που δεν παρατίθενται στο αναιρετήριο, ο λόγος αυτός αναίρεσης, πρέπει λόγω της αοριστίας του να απορριφθεί ως απαράδεκτος.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 12.3.2007 αίτησή του Χ για αναίρεση της υπ' αριθμ. 7237/2007 απόφασης του Εφετείου Αθηνών.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 5 Μαρτίου 2009.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 4 Μαΐου 2009.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ