1090/2011 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1090 / 2011 (Δ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1090/2011

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Δ' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Σπυρίδωνα Ζιάκα, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη, Βασιλική Θάνου - Χριστοφίλου, Δημητρούλα Υφαντή Ιωάννα Λούκα και Βασίλειο Λαμπρόπουλο, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 18 Φεβρουαρίου 2011, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης Εταιρίας με την επωνυμία "J & P ΑΒΑΞ ΑΝΩΝΥΜΗ ΤΕΧΝΙΚΗ ΕΡΓΟΛΗΠΤΙΚΗ - ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΗ - ΕΜΠΟΡΙΚΗ - ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ - ΟΙΚΟΔΟΜΙΚΩΝ ΥΛΙΚΩΝ ΚΑΙ ΜΗΧΑΝΗΜΑΤΩΝ " και το διακριτικό τίτλο "J & P ΑΒΑΞ", πρώην με την επωνυμία "ΑΒΑΞ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΕΡΓΟΛΗΠΤΙΚΗ - ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΗ - ΕΜΠΟΡΙΚΗ - ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ - ΟΙΚΟΔΟΜΙΚΩΝ ΥΛΙΚΩΝ ΚΑΙ ΜΗΧΑΝΗΜΑΤΩΝ " και το διακριτικό τίτλο "ΑΒΑΞ Α.Ε." που εδρεύει στο Μαρούσι Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Παναγιώτη Κομματά και κατέθεσε προτάσεις.

Της αναιρεσιβλήτου: Ανώνυμης Εταιρίας με την επωνυμία "KMS BUILDNGS A.E.", που εδρεύει στο Μαρούσι Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Σωτήριο Κώρο και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 28/2/2005 αγωγή της ήδη αναιρεσιβλήτου και την από 24/10/2005 ανταγωγή δια των προτάσεων της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκαν στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών και συνεκδικάστηκαν. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 598/2006 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 5750/2009 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 8/1/2010 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Βασιλική Θάνου - Χριστοφίλου ανέγνωσε την από 4/2/2011 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε να γίνει δεκτή, κατά τους τρίτο και τέταρτο λόγους αυτής, η αίτηση για αναίρεση της υπ' αριθμ. 5750/2009 απόφασης του Εφετείου Αθηνών.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Κατά τη διάταξη του αρθ.556 παρ.1 ΚΠολΔ, δικαίωμα αναίρεσης έχει ο διάδικος που ηττήθηκε, ολικά ή εν μέρει, στη δίκη που εκδόθηκε η προσβαλλομένη απόφαση, ενώ, κατά την παραγρ.2 του ίδιου άρθρου, αναίρεση δικαιούται να ασκήσει και ο διάδικος που νίκησε, εφόσον έχει έννομο συμφέρον. Με τον πρώτο, από το αρθ.559 αριθμ.8 ΚΠολΔ, λόγο αναίρεσης, προβάλλεται η αιτίαση ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη τον προβληθέντα από την εναγομένη-νυν αναιρεσείουσα-μισθώτρια ισχυρισμό (ένσταση), περί παραγραφής των αγωγικών αξιώσεων της ενάγουσας-νυν αναιρεσίβλητης-εκμισθώτριας, που αφορούσαν αποζημίωση, εξ αιτίας φθορών των μισθίων πραγμάτων (μεταφερόμενοι οικίσκοι, για τις ανάγκες των Ολυμπιακών αγώνων του 2004), λόγω παρόδου εξαμήνου, αφότου τα ανέλαβε (αρθ.602 Α.Κ.). Πλήν όμως, από το περιεχόμενο της αναιρεσιβαλλομένης απόφασης, προκύπτει ότι το Εφετείο απέρριψε όλα τα αγωγικά κονδύλια, που αφορούσαν αποζημίωση, για φθορές των μισθίων πραγμάτων, ως απαράδεκτα, λόγω αοριστίας και συνεπώς, η εναγομένη-νυν αναιρεσείουσα, ως νικήσασα διάδικος, δεν νομιμοποιείται ενεργητικά, για την άσκηση του λόγου αυτού, του οποίου οι αιτιάσεις αναφέρονται στα απορριφθέντα αυτά κονδύλια (αρθ.556 παρ.1 ΚΠολΔ), ούτε, εξ άλλου, η αναιρεσείουσα επικαλείται στο αναιρετήριο ότι έχει έννομο συμφέρον, προς άσκηση του λόγου αυτού (αρθ.556 παρ.2 ΚΠολΔ). Επομένως, ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος, ως απαράδεκτος.

ΙΙ. Από τις διατάξεις των άρθρων 106, 335, 338 έως 340 και 346 ΚΠολΔ προκύπτει ότι το δικαστήριο, προκειμένου να σχηματίσει τη δικανική του πεποίθηση περί της αλήθειας ή μη των πραγματικών ισχυρισμών των διαδίκων που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, οφείλει να λαμβάνει υπόψη του όλα τα αποδεικτικά μέσα (αλλά και μόνον εκείνα) τα οποία νόμιμα επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι.

Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 11 περ. β' Κ.Πολ.Δικ., αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπόψη αποδείξεις που δεν προσκομίσθηκαν. Κατά την αληθινή έννοια της διατάξεως αυτής, που προκύπτει και από το συνδυασμό της προς τις διατάξεις των άρθρων 106, 237 εδ. 1 στοιχ. β, 346 και 453 παρ. 1 Κ.Πολ.Δικ., η πρώτη από τις οποίες εισάγει το συζητητικό σύστημα στη διαγνωστική δίκη, δηλαδή της ενεργείας του δικαστηρίου κατόπιν πρωτοβουλίας των διαδίκων, ως αποδείξεις που δεν προσκομίσθηκαν, νοούνται και εκείνες των οποίων δεν έγινε σαφής και ορισμένη επίκληση με τις προτάσεις του διαδίκου που τις προσκόμισε.

Σαφής και ορισμένη είναι η επίκληση εγγράφου όταν είναι ειδική και από αυτήν προκύπτει η ταυτότητα του. Μπορεί δε η επίκληση αυτή να γίνει είτε με τις προτάσεις της συζήτησης μετά την οποία εκδόθηκε η απόφαση είτε με αναφορά δια των προτάσεων αυτών σε συγκεκριμένο μέρος των προσκομιζόμενων προτάσεων προηγούμενης συζήτησης, όπου γίνεται σαφής και ορισμένη επίκληση του εγγράφου, κατ' ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 240 ΚΠολΔικ.

Η τελευταία αυτή διάταξη, αναφέρεται βέβαια στον τρόπο επαναφοράς "ισχυρισμών", έχει όμως εφαρμογή και για την επίκληση αποδεικτικών μέσων, λόγω της ταυτότητας του νομικού λόγου. Δεν είναι συνεπώς νόμιμη η κατ' έφεση επίκληση εγγράφου, προς άμεση ή έμμεση απόδειξη, όταν στις προτάσεις ενώπιον του Εφετείου περιέχεται γενική μόνο αναφορά σε όλα τα έγγραφα που ο διάδικος είχε επικαλεστεί και προσαγάγει πρωτοδίκως, χωρίς παραπομπή σε συγκεκριμένα μέρη των επανυποβαλλόμενων πρωτόδικων προτάσεων, που περιέχεται σαφής και ορισμένη επίκληση του εγγράφου, ή με ενσωμάτωση των προτάσεων προηγουμένων συζητήσεων, στις οποίες γίνεται επίκληση των εγγράφων, στις προτάσεις της δευτεροβάθμιες δίκης. (Ολ ΑΠ 23/2008, 9/2000, 14/2005).

Με τον δεύτερο λόγο αναίρεσης, προβάλλεται η αιτίαση ότι το δικάσαν Εφετείο υπέπεσε στην από το αρθ.559 αριθμ.11 ΚΠολΔ πλημμέλεια, διότι προς σχηματισμό της δικανικής του πεποίθησης, περί του ουσία βασίμου των αγωγικών αξιώσεων, των σχετικών με την αποζημίωση για τον κλαπέντα οικίσκο, έλαβε υπόψη τα αναφερόμενα στο αναιρετήριο αποδεικτικά μέσα (ένορκες βεβαιώσεις μαρτύρων, ενώπιον του Ειρηνοδίκη Αθηνών) παρότι αυτές προσκομίσθηκαν από την αντίδικο της αναιρεσείουσας, χωρίς να γίνει επίκληση αυτών στις ενώπιον του Εφετείου κατατεθείσες προτάσεις της ή άλλως, χωρίς νόμιμη επίκληση αυτών, αφού με τις προτάσεις του Εφετείου έγινε απλή αναφορά στις προτάσεις του πρώτου βαθμού και ενσωμάτωση αυτών στις προτάσεις του Εφετείου.

Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος, ως αβάσιμος, διότι, από τον παραδεκτώς, κατ'αρθ.561 παρ.2 ΚΠολΔ, έλεγχο του δικογράφου των ενώπιον του Εφετείου προτάσεων της ενάγουσας-νυν αναιρεσίβλητης προκύπτει ότι στις προτάσεις αυτές, στις οποίες ενσωματώνονται κατ'αντιγραφή και οι πρωτοδίκως, κατατεθείσες προτάσεις, με την ειδική μνεία ότι "το περιεχόμενο εκείνων αποτελεί ενιαίο κείμενο με τις παρούσες", δεν περιέχεται γενική μόνον αναφορά σε όλα τα πρωτοδίκως επικληθέντα και προσαχθέντα υπ'αυτής έγγραφα, αλλά εκτίθενται αναλυτικά, ένα προς ένα, τα προσαγόμενα αποδεικτικά μέσα, μεταξύ των οποίων (σελίδα 7 των προτάσεων) υπό στοιχ.4 η νυν αναιρεσίβλητη επικαλείται ως προσαγόμενες και τις φερόμενες με τον προκείμενο λόγο ως μη νομίμως επικληθείσες ένορκες βεβαιώσεις.

Κατά την έννοια του αρθ.559 αριθμ.1 ΚΠολΔ, παραβίαση των κανόνων των αρθ.173 και 200 ΑΚ, υπάρχει, όταν το δικαστήριο της ουσίας δέχθηκε κενό ή ασάφεια, έστω και έμμεσα (ΑΠ 426/1995, Ελλ.Δ/νη 1996, 1564) και εν τούτοις δεν προσέφυγε σ'αυτούς. (ΑΠ 35/1997, Δ.1997, 614). Έμμεση διαπίστωση κενού στη σύμβαση ή αμφιβολία, σχετικά με τη δήλωση της βούλησης των συμβαλλομένων μερών, προκύπτει και όταν, παρά τη ρητή διαβεβαίωση, περί της ανυπαρξίας αυτών, το δικαστήριο προβαίνει σε ερμηνεία της σύμβασης, από την οποία αποκαλύπτεται ότι το δικαστήριο αντιμετώπισε κενό ή αμφιβολία, σχετικά με τη δήλωση της βούλησης των συμβαλλομένων, συνεπεία των οποίων δημιουργήθηκε η ανάγκη προσφυγής σε ερμηνεία της δήλωσης βούλησης αυτών. Η έμμεση αυτή διαπίστωση κενού ή αμφιβολίας μπορεί να προκύπτει από το γεγονός ότι το δικαστήριο, για την αληθινή έννοια της σύμβασης, έλαβε υπόψη και άλλα στοιχεία, που βρίσκονται εκτός του κειμένου της σύμβασης ή χρησιμοποίησε επιχειρήματα. Επομένως, εάν το δικαστήριο της ουσίας, παρά την έμμεση αυτή διαπίστωση κενού ή αμφιβολίας, για την έννοια της σύμβασης (ή όρου αυτής), παραλείπει να προσφύγει στις διατάξεις των αρθ.173 και 200 ΑΚ, υποπίπτει στην ως άνω πλημμέλεια.

Με τους τρίτο, κατά το ένα μέρος αυτού και τον τέταρτο, λόγους αναίρεσης, προβάλλεται η αιτίαση ότι το Εφετείο, σχετικά με το κεφάλαιο του αιτούμενου με την αγωγή κονδυλίου, για τις διενεργηθείσες στους μίσθιους οικίσκους οπές, με το να δεχθεί ότι τα συμφωνηθέντα στα μισθωτήρια επί μέρους ποσά, για τις τυχόν διενεργηθησόμενες οπές στους οικίσκους, έφεραν το χαρακτήρα ποινικής ρήτρας και όχι συμβατικής αποζημίωσης, εξ αιτίας φθορών του μισθίου, και έτσι να απορρίψει τις προβληθείσες από την εναγομένη-μισθώτρια-νυν αναιρεσείουσα και επαναφερθείσες με λόγο έφεσης ενστάσεις, περί συντρέχοντος πταίσματος της ενάγουσας στη ζημία (300 ΑΚ) και περί καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματός της (281 ΑΚ), της μεν πρώτης, ως αλυσιτελούς, της δε δεύτερης, ως αβάσιμης κατ'ουσία, υπέπεσε στις από το αρθ.559 αριθμ.1 και 19 ΚΠολΔ πλημμέλειες, εκ του ότι από την προσβαλλομένη απόφαση δεν προκύπτει εάν το Εφετείο δέχεται να υπάρχει ή όχι κενό ή ασάφεια στη δήλωση βουλήσεως των συμβαλλομένων μερών, σχετικά με τα συμφωνηθέντα στα μισθωτήρια ποσά, για τις τυχόν διενεργηθησόμενες στους οικίσκους οπές ή άλλως, ότι, ενώ το Εφετείο, με την αναιρεσιβαλλομένη απόφασή του, δέχθηκε έμμεσα την ύπαρξη κενού και ασάφειας, ως προς τη βούληση των μερών, σχετικά με το ίδιο ως άνω ζήτημα, εν τούτοις δεν εφάρμοσε τους κανόνες των αρθ.173 και 200 ΑΚ ή άλλως, δεν παρέθεσε στην απόφασή του πραγματικά περιστατικά, από τα οποία να προκύπτει ότι διερεύνησε τι ορίζουν η καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη σε παρόμοιες περιπτώσεις και ότι, με βάση τα οριζόμενα από την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη, κατέληξε στο συμπέρασμα ότι πρόκειται για συνομολόγηση ποινικής ρήτρας.

Το δικάσαν Εφετείο, με την προσβαλλομένη απόφασή του, δέχθηκε τα εξής, ως προς το ως άνω ζήτημα: "Με τον όρο 7 των ανωτέρω μισθωτηρίων συμφωνητικών (πλην εκείνων που αφορούν μίσθωση εξοπλισμού) συμφωνήθηκε ότι ο μισθωτής υποχρεούται να κάνει καλή χρήση των μισθίων. Ειδικότερα συμφωνήθηκε ότι, λόγω του τρόπου κατασκευής των οικίσκων (από μεταλλικό σκελετό και θερμομονωτικά πάνελ από πολυουρεθάνη), απαγορεύεται στη μισθώτρια να κάνει σ' αυτά τρύπες.

Στην αντίθετη περίπτωση που γίνουν οπές, συμφωνήθηκε ότι κάθε οπή θα χρεώνεται ως εξής: οπές έως 8mm προς 30 ευρώ/ εκάστη, από 9-50 mm προς 80 ευρώ/εκάστη, από 51-120 mm προς 120 ευρώ/εκάστη, από 121-200 mm προς 150 ευρώ/εκάστη και μεγαλύτερες οπές κατόπιν συνεννόησης και συμφωνίας των διαδίκων. Η συνομολόγηση από τους διαδίκους της υποχρέωσης της εναγομένης να καταβάλει στην ενάγουσα συγκεκριμένο ποσό, ανάλογα με το μέγεθος κάθε οπής, στην περίπτωση που κατά παράβαση της σύμβασης γίνουν οπές στα μίσθια, φέρει το χαρακτήρα ποινικής ρήτρας (άρθρο 404 ΑΚ), καθόσον τα ανωτέρω ποσά συμφωνήθηκαν προς ενίσχυση της κύριας υποχρέωσης της εναγομένης να μη προκαλέσει οπές στα μίσθια και ως κύρωση για την παραβίαση της υποχρέωσης αυτής.

Έτσι, αν η μισθώτρια, από υπαιτιότητα της, προκαλέσει οπές στα μίσθια, καταπίπτουν υπέρ της εκμισθώτριας τα ως άνω ποσά για κάθε οπή ανάλογα με το μέγεθος της, ανεξάρτητα αν η ζημία της τελευταίας είναι μικρότερη ή μεγαλύτερη ή καμία (άρθρο 404 εδ. β ΑΚ). Μετά τη λήξη των μισθώσεων (30.9.2004) και κατά την απόδοση των μισθίων από την εναγομένη στην ενάγουσα συντάχθηκαν ισάριθμα πρωτόκολλα παραλαβής και παράδοσης, που υπογράφτηκαν, κατά σχετικό όρο των συμβάσεων, από τα προς τούτο εξουσιοδοτημένα πρόσωπα των διαδίκων.

Στα εν λόγω πρωτόκολλα, εκτός των άλλων, καταγράφτηκε και ο αριθμός και το μέγεθος των οπών που έφεραν οι οικίσκοι, χωρίς από την πλευρά των εκπροσώπων της εναγομένης να καταχωρηθεί οιαδήποτε αντίρρηση ή επιφύλαξη σχετικά με αυτές. Απ' αυτά (πρωτόκολλα απόδοσης και παραλαβής) προκύπτει ότι στους περισσότερους οικίσκους είχαν προκληθεί οπές σε διάφορα σημεία τους, όπως στα πάνελ, στις οροφές, στο δάπεδο, ενώ άλλες είχαν διανοιχτεί για την τοποθέτηση κλιματιστικών, τοποθέτηση σαπουνοθηκών κλπ.

Συνολικά έγιναν 5.707 οπές μεγέθους έως 8 mm, 272 από 9-50 mm, 243 από 51-120 mm και 31 από 120- 200 mm. Επομένως, εφόσον η εναγομένη παρέβη τη συμβατική της υποχρέωση να μην κάνει οπές στα μίσθια, κατέπεσε η συμφωνηθείσα ποινική ρήτρα και οφείλει αυτή να καταβάλει στην ενάγουσα, για το λόγο αυτό, τα ποσά των 171.210 ευρώ ( ήτοι 5.707οπές Χ30 ευρώ), 21.760 ευρώ ( ήτοι 272 οπές Χ 80 ευρώ), 29.160 ευρώ (ήτοι 243 οπές Χ 120 ευρώ) και 4.650 ευρώ (ήτοι 31 οπές Χ 150 ευρώ) και συνολικά 226. 780 ευρώ (171.210 +21.760+ 29.160+ 4650).

Το ανωτέρω ποσό οφείλεται ως καταπεσούσα ποινή υπέρ της εκμισθώτριας ανεξάρτητα αν αυτή κατέβαλε ή όχι για την επισκευή των οπών το ως άνω ποσό ή μέρος αυτού, γι' αυτό και τα υποστηριζόμενα από την εναγομένη πρωτοδίκως, αλλά και με την έφεση της ότι η ενάγουσα δεν υπέστη ισόποση με το αιτούμενο ποσό ζημία, αλυσιτελώς προβάλλονται.

Περαιτέρω, η εναγομένη υποστήριξε πρωτοδίκως και επαναφέρει με την έφεση της ότι το αιτούμενο από την ενάγουσα για την ως άνω αιτία ποσό προσεγγίζει ή υπερβαίνει το κόστος κτήσης ενός καινούργιου οικίσκου ή ακόμη και το συνολικό ποσό μισθώματος που της κατέβαλε και κατά συνέπεια η αξίωση της είναι καταχρηστική, άλλως από δικό της πταίσμα δεν προχώρησε στην αγορά ή κατασκευή νέων αντίστοιχων οικίσκων και επέλεξε την επισκευή τους, απαιτώντας ποσά που υπερβαίνουν κατά πολύ το κόστος ενός καινούργιου οικίσκου και πρέπει το αιτούμενο ποσό να περιοριστεί κατά 95% τουλάχιστον, λόγω της υπαιτιότητας της στην πρόκληση της ζημίας της.

Όπως προαναφέρθηκε τα ανωτέρω ποσά συνομολογήθηκαν ως ποινική ρήτρα και όχι ως συμβατική αποζημίωση (ΑΚ 361) και συνεπώς το ποσό, αν είναι δυσανάλογα μεγάλο, υπόκειται σε μείωση στο προσήκον μέτρο κατά το άρθρο 409 ΑΚ και όχι με βάση το άρθρο 300 ΑΚ. Για τη μείωση όμως της ποινικής ρήτρας απαιτείται σχετικό αίτημα του οφειλέτη, που μπορεί να προβληθεί και με ένσταση στην αγωγή του δανειστή για την καταβολή της, με επίκληση μάλιστα συγκεκριμένων πραγματικών περιστατικών που να θεμελιώνουν τη δυσαναλογία της σε σχέση με την όλη ενοχική σχέση και τα ποιοτικά στοιχεία της καθόλου ενοχής.

Τέτοιο αίτημα δεν υποβλήθηκε από την εναγομένη μισθώτρια ούτε στην πρωτόδικη δίκη ούτε στην κατ' έφεση, με την τήρηση των προϋποθέσεων των άρθρων 527 και 269 ΚΠολΔ.

Συνεπώς, αλυσιτελώς προβάλλεται ο επικουρικός ισχυρισμός περί συντρέχοντος πταίσματος της ενάγουσας στη ζημία της, ενώ τέλος η αξίωση της ενάγουσας να απαιτήσει τη συμφωνηθείσα ποινική ρήτρα δεν είναι καταχρηστική, αφού δεν υπερβαίνει, όπως αβάσιμα ισχυρίζεται η εναγομένη, το συνολικό μίσθωμα για όλα τα μίσθια των 1.897.473, 3 ευρώ ούτε την πολλαπλάσια του μισθώματος συνολική αξία τους, αλλά αντίθετα υπολείπεται σημαντικά, άλλα δε περιστατικά που να καθιστούν την άσκηση της ένδικης αξίωσης της ενάγουσας προφανώς αντίθετη στις αρχές που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός και οικονομικός σκοπός του δικαιώματος δεν επικαλείται η εναγομένη." Υπό τις ως άνω παραδοχές της προσβαλλομένης απόφασης, σαφώς προκύπτει ότι το Εφετείο δέχεται έμμεσα την ύπαρξη κενού, ως προς την αληθή έννοια της δήλωσης βούλησης των συμβαλλομένων μερών, σχετικά με το ως άνω κρίσιμο ζήτημα, εξ αιτίας του οποίου (κενού) προέκυπτε η ανάγκη προσφυγής σε ερμηνεία της σύμβασης, ως προς το ζήτημα αυτό.

Ενώ, όμως, έπρεπε, μετά την ως διαπίστωση της ύπαρξης κενού ή αμφιβολίας, να προσφύγει στους περιεχομένους στα άρθρα 173 και 200 ΑΚ ερμηνευτικούς κανόνες των δικαιοπραξιών, προκειμένου να αποσαφηνισθεί το νόημα της αληθούς βούλησης των μερών, ως προς το ως άνω ζήτημα, με τα μέτρα της καλής πίστης και των συναλλακτικών ηθών, εν τούτοις, το δικάσαν Εφετείο δεν έκανε χρήση των κανόνων αυτών, ούτε παραθέτει, στην προσβαλλομένη απόφασή του, στοιχεία, δηλωτικά της χρήσης των ως άνω κανόνων.

Ως εκ τούτου, το Εφετείο παραβίασε, παραλείποντας να εφαρμόσει, παρότι συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής τους, τις ως άνω διατάξεις των άρθρων 173 και 200 ΑΚ, και υπέπεσε στην από το αρθ.559 αριθμ.1 ΚΠολΔ, προβλεπόμενη πλημμέλεια, κατά τον βάσιμο περί τούτου τέταρτο λόγο αναίρεσης, παρέλκει δε, μετά ταύτα, η έρευνα του ιδίου καθώς και του τρίτου λόγου αναίρεσης, κατά τα λοιπά μέρη αυτών, που αναφέρονται στο ίδιο ζήτημα.

Με τον τρίτο, κατά το άλλο σκέλος αυτού, λόγο αναίρεσης, αποδίδεται η από το αρθ.559 αριθμ.8 ΚΠολΔ πλημμέλεια, για λήψη υπόψη μη προβληθέντος ισχυρισμού, η οποία (πλημμέλεια) συνίσταται στο ότι, αν και δεν επλήττετο με σχετικό λόγο έφεσης το κεφάλαιο της απόφασης του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, με το οποίο είχε κριθεί ότι η αξίωση της ενάγουσας, από τις δημιουργηθείσες στους οικίσκους οπές, επιδικάζεται ως αποζημίωση, λόγω φθορών, εν τούτοις, το Εφετείο, ερεύνησε και πάλι τη νομική και ουσιαστική βασιμότητα του αγωγικού αυτού αιτήματος και κατέληξε, όπως προαναφέρθηκε, στο αποδεικτικό συμπέρασμα ότι πρόκειται για συνομολογηθείσα ποινική ρήτρα, η οποία κατέπεσε, ως κύρωση, για την παραβίαση της συμφωνηθείσας κύριας υποχρέωσης της εναγομένης μισθώτριας, να μη προκαλέσει οπές στους μίσθιους οικίσκους.

Ο λόγος αυτός, είναι απορριπτέος, ως αβάσιμος, διότι από την παραδεκτή (αρθ.561 παρ.2 ΚΠολΔ) επισκόπηση του δικογράφου της έφεσης και των προτάσεων της εναγομένης-μισθώτριας-νυν αναιρεσείουσας, προκύπτει ότι με τους λόγους της έφεσής της, τους σχετικούς με το κρίσιμο αυτό κεφάλαιο, δεν εκφράζεται μόνο παράπονο για το ότι το πρωτοβάθμιο δικαστήριο (δεχθέν, ως βάσιμο το εν λόγω αιτούμενο κονδύλιο) απέρριψε σιωπηρά τις από το αρθ.300 και 281 ΑΚ προβληθείσες ενστάσεις της εναγομένης (όπως αβασίμως αυτή ισχυρίζεται στο αναιρετήριο), αλλ'αντίθετα, με τους σχετικούς με το ζήτημα αυτό λόγους έφεσης, πλήττεται σαφώς και η βασιμότητα της αξίωσης αυτής, την οποία κατά συνέπεια, ορθώς το Εφετείο ερεύνησε και πάλι.

Ο θεσπιζόμενος υπό του άρθρου 559 αρ.20 ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης, για παραμόρφωση εγγράφου, συνίσταται στο διαγνωστικό λάθος της απόδοσης από το δικαστήριο, σε αποδεικτικό έγγραφο, με την έννοια των άρθρων 339 και 432 ΚΠολΔ, περιεχομένου καταδήλως διαφορετικού από το αληθινό, εξαιτίας του οποίου καταλήγει σε πόρισμα επιζήμιο για τον αναιρεσείοντα.

Δεν περιλαμβάνει όμως και την περίπτωση κατά την οποία το δικαστήριο, από την εκτίμηση και αξιολόγηση του αληθινού περιεχομένου του εγγράφου, έστω και εσφαλμένα καταλήγει σε συμπέρασμα αντίθετο από εκείνο που θεωρεί ως ορθό ο αναιρεσείων, γιατί τότε πρόκειται για αιτίαση, η οποία είναι σχετική με την εκτίμηση πραγμάτων, που δεν ελέγχεται από τον Άρειο Πάγο.

Πρέπει δε την παραπάνω επιζήμια για τον αναιρεσείοντα κρίση του να σχημάτισε αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο από το έγγραφο, το φερόμενο ως παραμορφωμένο, προϋπόθεση η οποία δεν συντρέχει, όταν τούτο εκτιμήθηκε μαζί με άλλα αποδεικτικά μέσα, γιατί στην περίπτωση αυτή δεν είναι δυνατή η εξακρίβωση της ιδιαίτερης αποδεικτικής σημασίας αυτού.

Με τους πέμπτο και έκτο λόγους, προβάλλεται η αιτίαση ότι το Εφετείο, με το να κρίνει ως απορριπτέα την ασκηθείσα από την εναγομένη-μισθώτρια-νυν αναιρεσείουσα ανταγωγή, κατά το αίτημα αυτής, περί επιδίκασης της καταπεσούσας ποινικής ρήτρας, που είχε συμφωνηθεί, λόγω καθυστέρησης παράδοσης από την εκμισθώτρια ορισμένου αριθμού εκ των εκμισθωθέντων οικίσκων, δεχθέν την ένσταση της αντεναγομένης ότι η καθυστέρηση αυτή οφείλετο σε γεγονός, για το οποίο δεν είχε ευθύνη η εκμισθώτρια, αλλά στο γεγονός ότι η αντενάγουσα-μισθώτρια δεν είχε διαμορφώσει τους χώρους έδρασης των οικίσκων, υπέπεσε στην πλημμέλεια την προβλεπόμενη:

α)από το αρθ.559 αριθμ.20 ΚΠολΔ, για παραμόρφωση εγγράφου, εκ του ότι παραμόρφωσε το περιεχόμενο του μισθωτηρίου συμφωνητικού, κατά τον όρο 3 αυτού, στον οποίον ρητώς αναγράφεται ότι "το έδαφος θα έχει προηγουμένως προετοιμασθεί με μέσα, φροντίδες και δαπάνες του εκμισθωτή και πιο συγκεκριμένα του χώρου έδρασης του ενοικιαζόμενου οικίσκου, επί ετοίμων αλφαδιασμένων υπερυψωμένων βάσεων" και β)από το αρθ.559 αριθμ.11 ΚΠολΔ, εκ του ότι το Εφετείο, για να καταλήξει στο αποδεικτικό του πόρισμα, ως προς το ίδιο ω άνω ζήτημα του εάν, με βάση τα συμφωνηθέντα στη μισθωτική σύμβαση, η υποχρέωση διαμόρφωσης του χώρου έδρασης εβάρυνε τον εκμισθωτή ή τον μισθωτή, έλαβε υπόψη μη επιτρεπόμενα αποδεικτικά μέσα και ειδικότερα έλαβε υπόψη καταθέσεις μαρτύρων, κατά του περιεχομένου εγγράφου, κατά παράβαση του αρθ.393 ΚΠολΔ.

Από το περιεχόμενο της προσβαλλομένης απόφασης, προκύπτει ότι το Εφετείο κατέληξε στην ως άνω κρίση του, περί αποδοχής της προβληθείσας από την αντεναγόμενη-εκμισθώτρια ένστασης του αρθ.342 ΑΚ (ότι η καθυστέρηση παράδοσης των εκμισθωθέντων οικίσκων οφείλεται σε γεγονός, για το οποίο αυτή δεν φέρει ευθύνη), διαλαμβάνοντας στην απόφασή του και άλλες, επί πλέον της ως άνω επικαλούμενης στις αιτιάσεις του λόγου αυτού αιτιολογίες, δεχθέν ότι "η καθυστέρηση οφείλεται στο γεγονός ότι από υπαιτιότητα της αντενάγουσας υπήρξαν καθυστερήσεις στις προγραμματισμένες από την αντεναγόμενη παραδόσεις οικίσκων, είτε γιατί η αντενάγουσα δεν είχε εξασφαλίσει, όπως είχε συμβατική υποχρέωση (πράγμα που δεν αμφισβητείται), γερανό στον τόπο της εκφόρτωσης των οικίσκων, ώστε να γίνει η εκφόρτωση των οικίσκων, είτε γιατί δεν υπήρχε συνεννόηση με τον ΟΕΟΑ 2004 για την ακριβή χωροθέτηση των μισθίων στον τόπο του προορισμού τους είτε γιατί δεν είχε διαμορφώσει κατάλληλα τους χώρους, στους οποίους θα γινόταν η έδρασή τους.

Οι καθυστερήσεις αυτές ανέτρεπαν το ημερήσιο πρόγραμμα παραδόσεων της αντεναγομένης, αφού, εξαιτίας των ως άνω, δεν πραγματοποιούνταν όλες οι προγραμματισμένες από την αντεναγομένη για την ίδια ημέρα παραδόσεις, οπότε αναγκαστικά μέρος αυτών μετατίθετο για τις επόμενες ημέρες, με συνέπεια στις τελευταίες παραδόσεις να προκύψει υπέρβαση του συμβατικού χρόνου παράδοσης των οικίσκων κατά 11 ημέρες".

Υπό τις ως άνω αιτιολογίες, σαφώς προκύπτει ότι το Εφετείο δεν κατέληξε στην κρίση του, για την απόρριψη του ως άνω αιτήματος της ανταγωγής (καταπεσούσα ποινική ρήτρα) στηριζόμενο αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο στο ως άνω φερόμενο ως παραμορφωθέν έγγραφο (μισθωτήριο συμβόλαιο-όρος 3), αλλ'ότι συνεκτίμησε αυτό, μαζί με τα λοιπά μνημονευόμενα στην απόφασή του αποδεικτικά μέσα.

Επομένως, ο πέμπτος, από το αρθ.559 αριθμ.20 ΚΠολΔ, λόγος αναίρεσης είναι απορριπτέος, ως απαράδεκτος.

Ομοίως, απορριπτέος είναι και ο τελευταίος (έκτος) λόγος αναίρεσης, με τον οποίον, όπως προαναφέρθηκε, αποδίδεται η από το αρθ.559 αριθμ.11 ΚΠολΔ, πλημμέλεια, εκ του ότι το Εφετείο, για να καταλήξει στην κρίση του, για το ίδιο ως άνω ζήτημα (επιδίκαση της καταπεσούσας ποινικής ρήτρας, της αιτουμένης με την ανταγωγή), έλαβε υπόψη του μη επιτρεπόμενα αποδεικτικά μέσα και δη μαρτυρικές καταθέσεις, οι οποίες, κατά την άποψη της αναιρεσείουσας, δεν επιτρέπονταν στην προκειμένη περίπτωση, σύμφωνα με το αρθ.393 παρ.1 ΚΠολΔ. Και τούτο διότι ο περιορισμός της εμμάρτυρης απόδειξης του αρθ.393 παρ.1 ΚΠολΔ, αναφέρεται στην απόδειξη της κατάρτισης των συμβάσεων και όχι στην απόδειξη της καλής ή μη εκπλήρωσης αυτών και ειδικότερα στο εάν συντρέχει ή όχι λόγος κατάπτωσης της συμφωνηθείσας ποινικής ρήτρας, όπως στην προκειμένη περίπτωση.

Κατ'ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, κατά το μέρος της που αφορά το αιτούμενο με την αγωγή της ενάγουσας-νυν αναιρεσίβλητης-εκμισθώτριας κονδύλιο, ως αποζημίωση, για τις διενεργηθείσες στους μίσθιους οικίσκους οπές, να παραπεμφθεί η υπόθεση, κατά το αναιρούμενο μέρος της, για περαιτέρω εκδίκαση, στο εκδόσαν την απόφαση ίδιο δικαστήριο, συντιθέμενο από άλλους δικαστές (αρθ.580 παρ.3 ΚΠολΔ) και να καταδικασθεί η ηττηθείσα αναιρεσίβλητη στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας (αρθ.176, 183 ΚΠολΔ), κατά τα οριζόμενα στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ'αριθμ.5750/2009 απόφαση του Εφετείου Αθηνών κατά το αναφερόμενο στο σκεπτικό μέρος.

Παραπέμπει την υπόθεση, κατά το αναιρούμενο μέρος της, για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, συντιθέμενο από άλλους δικαστές.

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, τα οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων τριακοσίων (2.300) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 18 Μαρτίου 2011.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του στις 24 Ιουνίου 2011.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ