1089/2020 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1089 / 2020 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1089/2020

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A1 Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Αλτάνα Κοκκοβού Προεδρεύουσα Αρεοπαγίτη - Εισηγήτρια, Αγγελική Τζαβάρα, Χρήστο Τζανερρίκο, Γεώργιο Χριστοδούλου και Βασίλειο Μαχαίρα, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 21 Οκτωβρίου 2019, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία …, που εδρεύει στην …και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Δημήτριο Μήλλα και κατέθεσε προτάσεις.

Του αναιρεσιβλήτου: Γ. Τ. του Δ., κατοίκου Ι., ο οποίος δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 5/7/2006 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Ιωαννίνων. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 362/2007 του ίδιου Δικαστηρίου που παρέπεμψε την υπόθεση προς εκδίκαση στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Ιωαννίνων. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 44/2009 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 365/2010 του Εφετείου Ιωαννίνων. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησε η αναιρεσείουσα με την από 14/2/2011 αίτησή της, επί της οποίας εκδόθηκε η 1331/2018 απόφαση του Αρείου Πάγου που κήρυξε την συζήτηση απαράδεκτη. Την υπόθεση επανέφερε προς συζήτηση η αναιρεσίουσα με την από 20/9/2018 κλήση της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω.

Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Αλτάνα Κοκκοβού ανέγνωσε την από 12/2/2012 έκθεση του ήδη αποχωρήσαντος από την Υπηρεσία Αντιπροέδρου του Αρείου Πάγου Δημητρίου Κράνη, με την οποία εισηγήθηκε να γίνει δεκτός κατά το τρίτο μέρος του ο τέταρτος λόγος της αίτησης αναίρεσης κατά της υπ' αριθ. 365/2010 απόφασης του Εφετείου Ιωαννίνων, να απορριφθούν οι λοιποί λόγοι αναίρεσης και να αναιρεθεί η απόφαση αυτή κατά το μέρος που επικύρωσε την πρωτόδικη απόφαση ως προς την διάταξή της με την οποία απαγορεύθηκε στην αναιρεσείουσα η χρήση στο διακριτικό τίτλο της επιχείρησής της, μέσα στα όρια του … της λέξης….. σε οποιονδήποτε δυνατό συνδυασμό με άλλες λέξεις. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Από τις διατάξεις των άρθρων 108, 110 παρ. 2, 498 παρ. 1, 568 παρ. 1 και 2 και 576 παρ. 1-3 Κ.Πολ.Δ. προκύπτει ότι αν κατά τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης δεν εμφανισθεί ή εμφανισθεί αλλά δεν μετάσχει με τον προσήκοντα τρόπο σ' αυτή κάποιος διάδικος, το δικαστήριο ερευνά αυτεπαγγέλτως ποιος από τους διαδίκους επέσπευσε τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης και αν τη συζήτησή της επέσπευσε εγκύρως ο απολειπόμενος διάδικος, κλητεύοντας νόμιμα και εμπρόθεσμα τους λοιπούς ή κλητεύθηκε ο ίδιος νόμιμα και εμπρόθεσμα από τον επισπεύδοντα τη συζήτηση άλλο διάδικο, η υπόθεση συζητείται σαν να ήταν παρόντες όλοι οι διάδικοι. Στην προκειμένη περίπτωση από τις υπ' αριθ. … και … εκθέσεις επίδοσης του δικαστικού επιμελητού της περιφέρειας του Εφετείου Ιωαννίνων, με έδρα το Πρωτοδικείο Ιωαννίνων, Σ. Β., που νόμιμα επικαλείται και προσκομίζει η αναιρεσείουσα, προκύπτει, ότι επιδόθηκαν στον αναιρεσίβλητο ακριβές επικυρωμένο αντίγραφο της ένδικης αναίρεσης, καθώς και της από 20-9-2018 κλήσης αυτού με την πράξη ορισμού δικασίμου και κλήση για συζήτηση για τη δικάσιμο που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας. Επομένως, αφού αυτός δεν εμφανίσθηκε κατά την παραπάνω δικάσιμο κατά την οποία η υπόθεση εκφωνήθηκε από τη σειρά του οικείου πινακίου, πρέπει να δικαστεί ερήμην, αλλά η συζήτηση της υπόθεσης θα προχωρήσει σαν να ήταν και αυτός παρών.

Με την κρινόμενη από 14-2-2011 αίτηση αναίρεσης, η οποία νόμιμα φέρεται προς συζήτηση με την από 20-9-2018 κλήση της αναιρεσείουσας, μετά την έκδοση της υπ' αριθ. 1331/2018 απόφασης του Αρείου Πάγου, με την οποία κηρύχθηκε απαράδεκτη η συζήτησή της κατά τη δικάσιμο της 4-12-2017, προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα κατά την τακτική διαδικασία υπ' αριθ. 365/2010 τελεσίδικη απόφαση του Εφετείου Ιωαννίνων, η οποία απέρριψε την από 12-5-2009 έφεση της ήδη αναιρεσείουσας κατά της υπ' αριθ. 44/2009 οριστικής απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Ιωαννίνων. Με την τελευταία απόφαση έγινε δεκτή η από 5-7-2006 αγωγή του αναιρεσιβλήτου και απαγορεύθηκε στην αναιρεσείουσα να χρησιμοποιεί με οποιονδήποτε τρόπο ως διακριτικό γνώρισμα της επιχείρησής της μέσα στα όρια του…τις λέξεις…. ή …. ή οποιονδήποτε συνδυασμό της λέξης …, που κρίθηκε ότι αποτελεί χρονικά προηγούμενο διακριτικό τίτλο της όμοιας επιχείρησης του αναιρεσιβλήτου. Η αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρ. 552, 553, 556, 558, 564, 566 παρ1 ΚΠολΔ), είναι συνεπώς παραδεκτή (άρθρ. 577 παρ.1 ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς τους λόγους της (άρθρ. 577 παρ.3 ΚΠολΔ ).

Κατά τη διάταξη του άρθρ. 13 παρ.1εδ.α του ν. 146/1914, όποιος στις συναλλαγές χρησιμοποιεί το όνομα ή την επωνυμία άλλου ή ιδιαίτερο διακριτικό γνώρισμα καταστήματος ή βιομηχανικής επιχείρησης ή εντύπου με τρόπο, που μπορεί να προκαλέσει σύγχυση με το όνομα, την εμπορική επωνυμία ή το ιδιαίτερο διακριτικό γνώρισμα, που άλλος μεταχειρίζεται νόμιμα, μπορεί να υποχρεωθεί από τον τελευταίο σε παράλειψη της χρήσης.

Με τη διάταξη αυτή αποσκοπείται η προστασία του καταναλωτικού κοινού από τον κίνδυνο σύγχυσης, που συνεπάγεται η παράνομη χρήση στις συναλλαγές ξένων διακριτικών γνωρισμάτων, πρωτίστως όμως αποσκοπείται η προστασία του ίδιου του δικαιούχου των διακριτικών γνωρισμάτων από τον κίνδυνο να μειωθεί η φήμη της επιχείρησής του ή αναλόγως να απωλέσει αυτή πελάτες, λόγω της σύγχυσης που ενδέχεται να προκληθεί από την παράνομη χρήση των διακριτικών γνωρισμάτων της από τρίτους, που στόχο έχουν να προσεταιρισθούν τους πελάτες της, εκμεταλλευόμενοι τη μέχρι τότε καλή φήμη της.

Η παρεχόμενη από την παραπάνω διάταξη προστασία είναι αστικής φύσης και στην έννοια της παράλειψης χρήσης του ξένου διακριτικού γνωρίσματος, που επιβάλλεται ως υποχρέωση σ' αυτόν, που το χρησιμοποιεί παράνομα, περιλαμβάνεται τόσο η άρση της υφιστάμενης ήδη προσβολής όσο και η παράλειψή της στο μέλλον.

Προσβολή συνιστά η χρήση στις επιχειρηματικές συναλλαγές ξένου διακριτικού γνωρίσματος ως τέτοιου, δηλαδή πράγματι ως διακριτικού γνωρίσματος, η οποία γίνεται χωρίς την άδεια του δικαιούχου και δημιουργεί κίνδυνο σύγχυσης προς το προγενέστερο διακριτικό γνώρισμα της επιχείρησής του. Διακριτικό γνώρισμα συνιστά το όνομα του επιχειρηματία ή η επωνυμία της επιχείρησής του (γνωρίσματα διακριτικά του φορέα της επιχείρησης), ο διακριτικός τίτλος της επιχείρησής του ή του καταστήματος του, καθώς και κάθε άλλο ιδιαίτερο διακριτικό γνώρισμα ή και σημείο τους, που σύμφωνα με την παρ.2 του άρθρ. 13 του ν. 146/1914 θεωρείται ως τέτοιο κατά τις συναλλαγές.

Τα διακριτικά αυτά γνωρίσματα που εξατομικεύουν το φορέα της επιχείρησης ή αναλόγως την ίδια την επιχείρηση ή το κατάστημά της, αντιδιαστέλλονται από τα διακριτικά γνωρίσματα που αναφέρονται στην παρ. 3 του ίδιου άρθρου και αφορούν τον ιδιαίτερο διασχηματισμό ή τη διακόσμηση των εμπορευμάτων της, δηλαδή γνωρίσματα με τα οποία τα ίδια τα εμπορεύματά της εξατομικεύονται στις συναλλαγές.

Σε κάθε περίπτωση, προστατευόμενα είναι τα διακριτικά γνωρίσματα που έχουν πράγματι διακριτική δύναμη, είτε αρχική είτε επιγενόμενη, που συμβαίνει, όταν μία συνηθισμένη ή κοινόχρηστη ένδειξη, η οποία ως τέτοια δεν έχει διακριτική δύναμη, την αποκτήσει μέσω της συνεχούς χρήσης και διαφήμισης και επικρατήσει έτσι στις συναλλαγές ως διακριτικό γνώρισμα ορισμένης επιχείρησης ή των εμπορευμάτων της.

Η αντίληψη επίσης των συναλλαγών καθορίζει αν μία ξενόγλωσση ένδειξη έχει διακριτική δύναμη και κρίσιμη σχετικά είναι η αντίληψη του μέσου έλληνα καταναλωτή και η εντύπωση που του δημιουργεί, άσχετα δηλαδή από την εννοιολογική σημασία και τη διακριτική ικανότητά της στην ξένη γλώσσα. Γενικότερα η διακριτική δύναμη μιας ένδειξης αξιολογείται σε αντιστοιχία με την έκταση της αναγνώρισης και της αποδοχής της στην αγορά, που είναι βέβαια συνάρτηση της διαρκούς και ουσιαστικής χρήσης της στις συναλλαγές.

Έτσι η διάρκεια και η ένταση της χρήσης της ένδειξης καθορίζει και τη διακριτική δύναμη της και ανάλογα συμβάλλει στη διατήρηση της ως προστατευόμενης ένδειξης στην περίπτωση συνδρομής κινδύνου σύγχυσης από την παράνομη χρήση της από τρίτους. Επομένως, ο κίνδυνος σύγχυσης αναδεικνύεται σε κεντρικό μέγεθος για την προστασία των διακριτικών γνωρισμάτων και υπάρχει, όταν, λόγω της ομοιότητας των διακριτικών γνωρισμάτων που χρησιμοποιούνται από διαφορετικές επιχειρήσεις, είναι δυνατόν να παραπλανηθεί το κοινό, είτε ως προς την προέλευση των προϊόντων ή υπηρεσιών ορισμένης επιχείρησης, είτε ως προς την ταυτότητα της επιχείρησης, είτε ως προς την ύπαρξη οικονομικής συνεργασίας ή οικονομικής σχέσης μεταξύ δύο επιχειρήσεων (ΑΠ 1803/2007).

Κατά την έννοια αυτή κίνδυνος σύγχυσης μπορεί να προκληθεί τόσο από τη χρήση όμοιας ή παραλλαγμένης εικαστικής παράστασης (οπτικός κίνδυνος), όσο και από την ηχητική σύμπτωση ή ομοιότητα των λεκτικών ενδείξεων (ηχητικός κίνδυνος) ή (και) του περιεχομένου τους (εννοιολογικός κίνδυνος). Η συνδρομή του κινδύνου σύγχυσης κρίνεται αντικειμενικά, χωρίς δηλαδή να ενδιαφέρει η ύπαρξη πρόθεσης ανταγωνισμού ή παραπλάνησης των συναλλασσομένων (καταναλωτών) από μέρους, όποιου χρησιμοποιεί παράνομα το ξένο διακριτικό γνώρισμα και αρκεί η δυνατότητα παραπλάνησης να υπάρχει για σημαντικό μέρος της αγοράς.

Κρίσιμη για τη διαπίστωση του κινδύνου σύγχυσης είναι η συνολική οπτική και ηχητική εντύπωση, που δημιουργούν τα συγκρινόμενα διακριτικά γνωρίσματα για το μέσο καταναλωτή, δηλαδή αυτόν που έχει μέτριες γνώσεις, προσοχή και παρατηρητικότητα, με επίκεντρο σε όλες τις περιπτώσεις τη σύγκριση των κυρίαρχων χαρακτηριστικών ή αλλιώς του πυρήνα των διακριτικών γνωρισμάτων (ΑΠ 1445/1997, ΑΠ 399/1989).

Έτσι επουσιώδεις αλλαγές, προσθήκες ή διαφορές δεν ασκούν έννομη επιρροή, εφόσον το σύνολο της οπτικής, γραφικής ή λεκτικής παράστασης δεν μεταβάλλει την κρίσιμη γενική εντύπωση και ισχύει ο κανόνας, ότι όση εντονότερη διακριτική δύναμη έχει μία ένδειξη, τόσο αυξάνει και ο κίνδυνος σύγχυσης, τον οποίο επιτείνει αποφασιστικά και η ομοιότητα των προϊόντων ή της επιχειρηματικής δραστηριότητας.

Σε όλες τις περιπτώσεις βαρύνουσα σημασία έχουν οι υπάρχουσες ομοιότητες στα συγκρινόμενα διακριτικά γνωρίσματα και όχι οι διαφορές τους, αφού οι ομοιότητες είναι εκείνες, που παραμένουν στη μνήμη των καταναλωτών και αυτές πρωταρχικά ανακαλούν στη μνήμη τους κατά τη σύγκριση. Συμπερασματικά, η διαπίστωση του κινδύνου σύγχυσης από τη χρήση ίδιων, όμοιων ή παραποιημένων διακριτικών γνωρισμάτων, όπως και η διαπίστωση της πραγματικής διακριτικής τους δύναμης, είναι συνάρτηση περισσότερων παραγόντων, που πρέπει να κρίνονται και να αξιολογούνται συνολικά με βάση τις ιδιαιτερότητες κάθε ατομικής περίπτωσης, δηλαδή ad hoc.

Εξάλλου, κατά την έννοια του άρθρ. 559 αριθ.1 ΚΠολΔ, παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που ιδρύει τον αντίστοιχο λόγο αναίρεσης, υπάρχει όταν ο κανόνας δικαίου είτε ερμηνεύτηκε εσφαλμένα, δηλαδή το δικαστήριο της ουσίας προσέδωσε σ' αυτόν έννοια διαφορετική από την αληθινή, είτε δεν εφαρμόσθηκε, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του, είτε εφαρμόσθηκε, ενώ αυτές δεν συνέτρεχαν ή εφαρμόσθηκε εσφαλμένα (ΟλΑΠ 4/2005, 7/2006).

Συνεπώς, κατά τις παραπάνω διακρίσεις, η παράβαση του κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που οδηγεί σε εσφαλμένο νομικό συλλογισμό και κατ' επέκταση σε εσφαλμένη εφαρμογή του δικαίου, εκδηλώνεται είτε ως ψευδής ερμηνεία του κανόνα δικαίου, είτε ως εσφαλμένη υπαγωγή σ' αυτόν των περιστατικών της ατομικής περίπτωσης.

Έτσι με τον παραπάνω λόγο αναίρεσης, ο οποίος για να είναι ορισμένος πρέπει να καθορίζονται στο αναιρετήριο, τόσο η διάταξη του ουσιαστικού δικαίου που παραβιάσθηκε, όσο και το αποδιδόμενο στην προσβαλλόμενη απόφαση νομικό σφάλμα, ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου της ουσίας κατά την εκτίμηση της νομικής βασιμότητας της αγωγής ή των ισχυρισμών (ενστάσεων) των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς, οπότε πρέπει να εκτίθενται στο αναιρετήριο και οι αντίστοιχες παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης, δηλαδή τα πραγματικά περιστατικά, που έγιναν δεκτά και υπό τα οποία συντελέσθηκε η επικαλούμενη παράβαση του ουσιαστικού δικαίου ( ΟλΑΠ 20/2005).

Παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κατά την έννοια του άρθρ. 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ συνιστά και η εσφαλμένη εξειδίκευση αόριστης νομικής έννοιας, που ενδέχεται να υπάρχει στο πραγματικό του κανόνα ή κατ' εξαίρεση στην έννομη συνέπειά του, δηλαδή νομικής έννοιας, που ο νομοθέτης απέφυγε να ρυθμίσει ως προς το αναγκαίο πλάτος και βάθος της.

Η εξειδίκευση της αόριστης νομικής έννοιας γίνεται με αφετηρία την ιδέα του δικαίου και αναφορά στις αξίες που απορρέουν απ' αυτή, σε συνδυασμό με τα διδάγματα της κοινής πείρας και κοινωνικής ηθικής, που επαγωγικά συνάγονται από την καθημερινή παρατήρηση της εμπειρικής πραγματικότητας, τη συμμετοχή στις συναλλαγές και από τις γενικές τεχνικές ή επιστημονικές γνώσεις, αποτελώντας πλέον κοινό κτήμα.

Κατά την ερμηνευτική αυτή προσέγγιση, με την οποία με αντικειμενικά αξιολογικά κριτήρια προσδιορίζεται στη μείζονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού το περιεχόμενο (εύρος) της αόριστης νομικής έννοιας, ώστε να υπαχθεί ακολούθως σ' αυτή η ατομική περίπτωση, το τυχόν σφάλμα μπορεί αντίστοιχα να είναι είτε καθαρά ερμηνευτικό σε σχέση με την εξειδίκευση (ανάλυση) των στοιχείων της νομικής έννοιας κατά τη διατύπωση της μείζονος πρότασης του δικανικού συλλογισμού υπό τύπο κατά κανόνα γενικό είτε υπαγωγικό σφάλμα, οπότε ανάλογα πρόκειται για ευθεία ή εκ πλαγίου παράβαση του κανόνα δικαίου, που συνιστούν τις δυο όψεις της εσφαλμένης εφαρμογής του (ΑΠ 1666/2014, ΑΠ 684/2013).

Στο πλαίσιο ακριβώς αυτό η παράβαση των διδαγμάτων της κοινής πείρας κατά την εξειδίκευση των αόριστων νομικών εννοιών και την υπαγωγή σ' αυτές των πραγματικών περιστατικών της ατομικής περίπτωσης ελέγχεται αναιρετικά με το λόγο από τον αριθμό 1 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ, ενώ αντίθετα ανέλεγκτη αναιρετικά είναι η παράβαση των διδαγμάτων αυτών κατά την ερμηνεία των δικαιοπραξιών ή την εκτίμηση των αποδείξεων και την συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων (ΟλΑΠ 10/2004, ΑΠ 201/2010, ΑΠ 2032/2009).

Αόριστη νομική έννοια είναι και αυτή της συνδρομής κινδύνου σύγχυσης, που πρέπει να προκαλείται στο καταναλωτικό κοινό από την παράνομη χρήση διακριτικού γνωρίσματος, ώστε να θεμελιώνεται κατά τις διατάξεις του άρθρ. 13 ν. 146/1914 αξίωση για παράλειψη της χρήσης αυτής (ΑΠ 751/1995).

Συνεπώς για ευθεία ή εκ πλαγίου παράβαση των διατάξεων αυτών, που είναι ουσιαστικού χαρακτήρα, ελέγχεται αναιρετικά η απόφαση του δικαστηρίου της ουσίας, που δέχθηκε, ότι τα αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά επιτρέπουν το συμπέρασμα, να θεωρηθεί, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας, υπαρκτός ή ανάλογα ανύπαρκτος ο κίνδυνος σύγχυσης στις συναλλαγές μεταξύ διακριτικού γνωρίσματος, που παράνομα χρησιμοποιήθηκε και όμοιου ή παρόμοιου διακριτικού γνωρίσματος άλλης επιχείρησης, που είναι όμως χρονικά προγενέστερο.

Στην προκειμένη περίπτωση από την παραδεκτή, κατ' άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ, επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης, προκύπτει, ότι αυτή δέχθηκε ως προς την ουσία της υπόθεσης, μεταξύ άλλων, και τα ακόλουθα: "Ο πατέρας του ενάγοντος (αναιρεσιβλήτου) Δ. Τ. είχε θέσει σε λειτουργία εστιατόριο-ψησταριά επί της οδού … αριθ.

… των …, στο οποίο... ανήρτησε φωτεινή επιγραφή... με την ένδειξη …... Το έτος 1988 ο ανωτέρω μαζί με το γιό του Π. Τ. συνέστησαν ομόρρυθμη εταιρεία... με σκοπό την εκμετάλλευση νέου καταστήματος, με το ίδιο αντικείμενο, επί της πλατείας Μ. αριθ. …, στην περιοχή …, στο οποίο προσέδωσαν το διακριτικό τίτλο …. Το κατάστημα αυτό λειτούργησε μέχρι το έτος 1996...

Ακολούθως, το Φεβρουάριο 1998, ο ενάγων έθεσε σε λειτουργία οβελιστήριο επί της οδού …αριθ….7 των… με το διακριτικό τίτλο …, τον οποίο του παραχώρησαν ατύπως ο πατέρας του και ο ανωτέρω αδελφός του, συνεχίζοντας έτσι αυτός την οικογενειακή επιχείρηση. Τον Ιούνιο του ίδιου έτους (1998) ο ενάγων μετέφερε την επιχείρησή του επί της συμβολής των οδών … και …, όπου λειτουργεί μέχρι σήμερα σε κατάστημα εμβαδού 45 τ.μ.

περίπου. Στο κατάστημα αυτό προσφέρεται έτοιμο φαγητό (σουβλάκια, σάντουϊτς, σαλάτες) τόσο σε περαστικούς πελάτες όσο και σε καθήμενους, καθόσον διαθέτει μικρό αριθμό τραπεζοκαθισμάτων, γίνεται όμως και διανομή κατ' οίκον. Επί της προσόψεως του καταστήματος, η οποία είναι βαμμένη με χρώμα κόκκινο, έχει αναρτηθεί φωτεινή πινακίδα με τον ως άνω διακριτικό τίτλο ….

Ο ίδιος διακριτικός τίτλος έχει τυπωθεί και στα διάφορα έντυπα της επιχειρήσεως του ενάγοντος (διαφημιστικά φυλλάδια, τιμοκαταλόγους), καθώς και στα υλικά συσκευασίας των φαγητών (χαρτί περιτυλίγματος, σακούλες χάρτινες και νάϋλον κλπ), στα οποία έχει προστεθεί και η ένδειξη …. Η λέξη … έχει συνδεθεί τόσο με την άνω οικογενειακή επιχείρηση του πατέρα του ενάγοντος..., όσο και με την επιχείρηση του ίδιου του ενάγοντος...

Με το υπ' αριθ. … συμβόλαιο της συμβολαιογράφου... συστήθηκε η εναγόμενη ανώνυμη εταιρεία (αναιρεσείουσα) με έδρα την … και επωνυμία … Ανώνυμη Εταιρεία Επεξεργασίας Ειδών Διατροφής" και το διακριτικό τίτλο …. Στις δραστηριότητες της εναγομένης είναι και η πώληση γρήγορου φαγητού τόσο εντός των καταστημάτων της όσο και με τη διανομή του κατ' οίκον...

Από το έτος 2000 ο εκ των μετόχων της εταιρείας Ι. Γ. είναι δικαιούχος του ημεδαπού σήματος με αριθμό καταχωρήσεως …, που έγινε δεκτό με την υπ' αριθ. … απόφαση της Διοικητικής Επιτροπής Σημάτων... Το σήμα αυτό αποτελείται από τετράγωνη εικόνα, χωρισμένη σε τεταρτημόρια, στα οποία απεικονίζονται (α) στο επάνω αριστερά ένα σουβλάκι σε ερυθρό φόντο χάρτινης συσκευασίας μερίδας από τηγανιτές πατάτες, (β) στο επάνω δεξιά ένα τυλιγμένο σουβλάκι πίττα, σε λευκό φόντο, (γ) στο κάτω αριστερά ένα χάμπουργκερ σε λευκό φόντο και (δ) στο κάτω δεξιά κομμάτια πίτσας σε πράσινο φόντο.

Κάτω από τις εικόνες αυτές υπάρχει η λέξη… με μικρά γράμματα λευκού χρώματος και κάτω από τη λέξη αυτή με μικρότερου μεγέθους γραμματοσειρά οι λέξεις "γεύση και ποιότητα από το 1959". Η χρήση του ως άνω σήματος παραχωρήθηκε από τον παραπάνω δικαιούχο στην εναγομένη με βάση την υπ' αριθ. … απόφαση της Διοικητικής Επιτροπής Σημάτων.

Η εναγομένη στο τέλος του έτους 2005 θέλησε να επεκτείνει τις επιχειρηματικές της δραστηριότητες στα … και έθεσε σε λειτουργία κατάστημα πωλήσεως γρήγορου φαγητού στην οδό … αριθ….7, που βρίσκεται στο κέντρο της πόλης... Η απόσταση μεταξύ των καταστημάτων των διαδίκων είναι περίπου 800 μέτρα. Το κατάστημα της εναγομένης έχει εμβαδόν στο ισόγειο 107 τ.μ., διαθέτει δε και πατάρι εμβαδού 54 τ.μ.

Έχει ανεπτυγμένα πολλά τραπεζοκαθίσματα τόσο στον εσωτερικό χώρο του καταστήματος όσο και έξω απ' αυτό... Σαν διακριτικό τίτλο του καταστήματος της η εναγομένη χρησιμοποίησε τη λέξη …, που είχαν και τα καταστήματά της στην …... Ο ενάγων άσκησε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Ιωαννίνων κατά του προαναφερθέντος μετόχου της εναγομένης Ι.

Γ., ο οποίος εφέρετο ως ο ιδιοκτήτης της επιχειρήσεως, την από 26-1-2006 αίτηση, με την οποία ζήτησε να υποχρεωθεί ο καθ' ου να παραλείψει προσωρινά τη χρήση του διακριτικού τίτλου …... Ο καθ' ου άσκησε ανταίτηση εκθέτοντας ότι είναι νόμιμος κάτοχος του σήματος … και ότι χρησιμοποιεί στην … στα καταστήματά του τη λέξη αυτή ως διακριτικό τίτλο, ζήτησε δε να υποχρεωθεί ο καθ' ου η ανταίτηση να παραλείπει στο κατάστημά του τη χρησιμοποίηση του ως άνω διακριτικού τίτλου.

Επί των αιτήσεων αυτών εκδόθηκε η υπ' αριθ. 56/2006 απόφαση του παραπάνω δικαστηρίου, η οποία αφού δέχθηκε την ύπαρξη δικαιώματος του ενάγοντος επί του ως άνω διακριτικού τίτλου, απέρριψε την ανταίτηση και δέχθηκε την αίτηση... Η εναγομένη, εν όψει της εκδόσεως της αποφάσεως αυτής, τροποποίησε το διακριτικό τίτλο του καταστήματος της και τον διαμόρφωσε σε … με τη λέξη … να γράφεται με γράμματα μεγαλύτερα από τα αντίστοιχα της λέξης ….

Ακολούθησε η άσκηση από τον ενάγοντα της από 12-6-2006 αιτήσεως κατά της ήδη εναγομένης ενώπιον του ίδιου ως άνω δικαστηρίου... Επί της αιτήσεως αυτής εκδόθηκε η υπ' αριθ. 2458/2006 απόφαση του Μον Πρ Ιωαννίνων, η οποία δέχθηκε μεν ότι από τη χρήση της λέξης … στο διακριτικό τίτλο της καθ' ης επέρχεται σύγχυση στο καταναλωτικό κοινό, όμως τελικά έκρινε ότι δεν ήταν απαραίτητο να απαλειφθεί η λέξη αυτή από το διακριτικό τίτλο του καταστήματος της και την υποχρέωσε να παύσει να χρησιμοποιεί τη λέξη … υπερτονισμένη ως προς τη μορφή της σε σχέση με τη λέξη …, αλλά οι δύο λέξεις να είναι ομοιόμορφες ως προς το μέγεθος.

Από τότε η εναγομένη χρησιμοποιεί στο ως άνω κατάστημά της, καθώς και στα διάφορα έντυπα και είδη συσκευασίας το διακριτικό τίτλο … με ισομεγέθη γράμματα, ενώ προσθέτει και την ένδειξη …. Στο κατάστημα του ενάγοντος ο διακριτικός τίτλος … είναι γραμμένος με μικρά (όχι κεφαλαία) φωτιζόμενα γράμματα κόκκινου χρώματος με λευκό περίγραμμα γύρω από κάθε γράμμα...

Το γράμμα … του τίτλου είναι εμφανώς μεγαλύτερο από τα άλλα γράμματα... Στο διαφημιστικό φυλλάδιο του ως άνω καταστήματος, στο οποίο υπάρχει τιμοκατάλογος των προσφερομένων εδεσμάτων, είναι γραμμένη η λέξη … με χρώμα λευκό σε περίγραμμα χρυσαφί και την ίδια γραμμογράφηση με την πινακίδα του καταστήματος, ενώ το φόντο του φυλλαδίου είναι κόκκινου χρώματος.

Κάτω από τη λέξη … είναι γραμμένη η ένδειξη … και ακόμη παρακάτω είναι το τηλέφωνο του καταστήματος …, όλα σε λευκό χρώμα. Τέλος, στο άνω μέρος του φυλλαδίου και σε κατεύθυνση ελαφρώς πλάγια είναι γραμμένη η ένδειξη "ποιότητα και παράδοση", κάτω δε από αυτή είναι γραμμένη άλλη ένδειξη "Από το 1979". Οι ίδιες ενδείξεις υπάρχουν και στο μικρό διαφημιστικό φυλλάδιο του καταστήματος, στο οποίο τονίζεται η …, δηλαδή η διανομή κατ' οίκον.

Στο πίσω μέρος του ως άνω μεγαλύτερου διαφημιστικού φυλλαδίου είναι αποτυπωμένο το ημερολόγιο του έτους ανά μήνα, καθώς και το τηλέφωνο του καταστήματος και οι ώρες διανομής του φαγητού κατ' οίκον. Οι χάρτινες σακούλες, που χρησιμοποιούνται για τη συσκευασία των προσφερομένων ετοίμων εδεσμάτων, έχουν χρώμα κόκκινο, στις δύο δε όψεις τους είναι γραμμένος ο διακριτικός τίτλος του καταστήματος ….

Τα γράμματα είναι αποτυπωμένα με την ίδια γραμμογράφηση, όπως στην πινακίδα του καταστήματος, όμως τα μεν … και…. με διπλές άσπρες γραμμές, μεταξύ των οποίων υπάρχει το κόκκινο φόντο της συσκευασίας, ενώ το γράμμα είναι μεγαλύτερου μεγέθους και έχει χρώμα λευκό σε όλο το πάχος του. Κάτω από τη λέξη … υπάρχει η ένδειξη… σε λευκό χρώμα.

Επίσης στο χαρτί περιτυλίγματος που χρησιμοποιείται στο κατάστημα είναι γραμμένος ο ως άνω διακριτικός τίτλος … με την ίδια γραμμογράφηση, όπως στην πινακίδα του καταστήματος, καθώς και η ένδειξη …, με γράμματα εναλλάξ κόκκινα και μπλέ. Τέλος στις πλαστικές σακούλες, που χρησιμοποιούνται από τον ενάγοντα, είναι και στις δύο πλευρές αποτυπωμένος σε κόκκινο φόντο, σχήματος παραλληλογράμμου, ο διακριτικός τίτλος …με την ίδια γραμμογράφηση και το ίδιο χρώμα, όπως και στις χάρτινες σακούλες, καθώς και η ένδειξη ….

Στο κάτω μέρος του παραλληλογράμμου είναι αναγεγραμμένη η διεύθυνση του καταστήματος... Γενικά σημειώνεται ότι τα χρώματα που κυριαρχούν στο διακριτικό τίτλο και στα υλικά συσκευασίας της επιχειρήσεως του ενάγοντος είναι το κόκκινο και το λευκό. Στο κατάστημα της εναγομένης και πάνω από την είσοδο είναι αναρτημένη πινακίδα σκούρου χρώματος, αποτελούμενη από δύο τμήματα.

Σε κάθε τμήμα υπάρχει το σήμα με τα τεταρτημόρια που προαναφέρθηκε και ο διακριτικός τίτλος … με λευκά γράμματα φωτιζόμενα τη νύκτα. Κάτω από τον τίτλο υπάρχει με μικρότερα γράμματα η ένδειξη …, η οποία επίσης υπάρχει, με μεγαλύτερα γράμματα, και στη συνέχεια του τίτλου …. Ανάμεσα στα δύο αυτά τμήματα της πινακίδας και κάθετα προς το έδαφος υπάρχει άλλη πινακίδα, επί της οποίας υπάρχει ο ως άνω διακριτικός τίτλος … με λευκά φωτιζόμενα γράμματα.

Τέλος στην πρόσοψη του καταστήματος και κάθετα προς αυτήν είναι τοποθετημένη φωτιζόμενη πινακίδα, αποτελούμενη από δύο επί μέρους τμήματα, επί των οποίων στο μεν ευρισκόμενο υψηλότερα, που είναι και το μικρότερο σε μέγεθος, είναι αναγεγραμμένη η λέξη …, στο δε κάτω τμήμα, που είναι μεγαλύτερο σε μέγεθος, είναι αναγεγραμμένη σε φόντο κίτρινο η λέξη … και κάτω η ένδειξη ….

με μικρού μεγέθους γράμματα, ενώ στο κάτω μέρος είναι αναγεγραμμένα τα προσφερόμενα φαγητά με άσπρα γράμματα σε πράσινο φόντο (πίτα, σουβλάκι, κρέπα, γύρος, σάντουιτς, καφέ). Η πινακίδα αυτή ως εκ της θέσεώς της (κάθετη με την οικοδομή) είναι ορατή από τις οδούς … και …, στις οποίες καταλήγει από τις δύο πλευρές της η οδός ….

Τα γράμματα στην επάνω πινακίδα … είναι μικρότερου μεγέθους από τα γράμματα της λέξεως … της κάτω πινακίδας. Ο ενάγων προσκομίζει φωτογραφία της πινακίδας αυτής κατά τη νύκτα, στην οποία φαίνεται ότι το επάνω μέρος της, που υπάρχει η λέξη …, είναι σβυσμένο και δεν φαίνεται η λέξη αυτή. Έτσι από τους δρόμους που έχουν οπτική επαφή με την πινακίδα, φαίνεται κατά τη νύκτα μόνο ο τίτλος ….

Περαιτέρω το διαφημιστικό φυλλάδιο, στο οποίο περιέχεται και ο τιμοκατάλογος των προσφερομένων φαγητών, έχει την πρώτη σελίδα δίχρωμη, ήτοι (I) το άνω μέρος είναι ανοικτού χρώματος και σε αυτό είναι τυπωμένο το τηλέφωνο του καταστήματος … (II) μεσολαβεί ένα τμήμα στο οποίο, στο κέντρο, είναι τυπωμένο ένα πιάτο λευκού χρώματος, εντός του οποίου υπάρχουν ένα πιρούνι και ένα μαχαίρι, καθώς και οι ώρες 12, 3, 6 και 9, ενώ δεξιά και αριστερά του πιάτου υπάρχουν φωτογραφίες φαγητών και (III) το κάτω μέρος, που έχει κόκκινο χρώμα, στο οποίο είναι αναγεγραμμένος ο διακριτικός τίτλος… η ένδειξη …, ενώ πάνω από τις αποτυπώσεις αυτές...

υπάρχει η ένδειξη "γεύση και ποιότητα". Το πίσω μέρος του ως άνω φυλλαδίου είναι δίχρωμο κατά βάση (έχει επιπλέον και δύο λωρίδες με πράσινο και πορτοκαλί χρώμα) και στο πάνω μέρος του, που είναι ανοικτού χρώματος, αποτυπώνονται οι διευθύνσεις των καταστημάτων της εταιρείας στην …, στην … και στα …, ενώ στο κάτω μέρος, που είναι κόκκινου χρώματος, είναι αποτυπωμένος σε έντονη γραφή, με λευκά γράμματα, ο ως άνω διακριτικός τίτλος …, καθώς επίσης και η ένδειξη …, τέλος δε και τα τηλέφωνα επικοινωνίας...

Οι χάρτινες σακούλες συσκευασίας που χρησιμοποιεί η εναγομένη, είναι λευκού χρώματος και έχουν αποτυπωμένο το ως άνω σήμα με το τεταρτημόριο σε κόκκινο χρώμα (εκτός από το κάτω δεξιά που είναι σε πράσινο χρώμα...), το διακριτικό τίτλο…, επίσης με κόκκινο χρώμα, και την ένδειξη … σε πράσινο χρώμα. Τα ίδια χαρακτηριστικά έχει και το χαρτί περιτυλίγματος που χρησιμοποιεί η εναγομένη.

Τέλος και στις μοτοσυκλέτες, που χρησιμοποιεί η εναγομένη για τη διανομή των φαγητών κατ' οίκον, έχει στις τρεις πλευρές του κιβωτίου μεταφοράς των φαγητών, το οποίο είναι χρώματος κόκκινου, τα τηλέφωνα του καταστήματος, το διακριτικό τίτλο … και την ένδειξη …, ενώ στην πίσω πλευρά έχει και την ένδειξη …, όλα σε χρώμα άσπρο.

Η γενική εντύπωση που δημιουργείται από τη χρήση των χρωμάτων στα έντυπα και στα υλικά συσκευασίας της εναγομένης είναι ότι και σε αυτά κυρίαρχα χρώματα είναι το κόκκινο και το λευκό. Από τη σύγκριση των εκτεθέντων χαρακτηριστικών του διακριτικού τίτλου των επιχειρήσεων των διαδίκων τόσο στα καταστήματα που στεγάζουν τις επιχειρήσεις τους, όσο και στα είδη συσκευασίας και στα διαφημιστικά έντυπα που χρησιμοποιούν, προκύπτει ότι (I) όσον αφορά τις χρησιμοποιούμενες λέξεις (οπτική εικόνα, ηχητική εντύπωση) και στους δύο τίτλους υπάρχει η λέξη…, αν και με διαφορετική γραμματοσειρά σε κάθε τίτλο.

Η προσθήκη της ξένης λέξεως … στον τίτλο της εναγομένης προκαλεί μια κατ' αρχήν διαφοροποίηση, οπτική και ακουστική, αλλά ακριβώς, λόγω της ξενικής της προελεύσεως, τόσο η όραση όσο και κυρίως η ακοή του μέσου, μετρίων γνώσεων και παρατηρητικότητας, καταναλωτή έχει την τάση να την παραβλέπει και έτσι να κυριαρχεί στην εικόνα και κυρίως στην αποτελούσα το αποφασιστικότερο κριτήριο ηχητική εντύπωση των δύο τίτλων η ελληνική κοινότυπη και χαρακτηριστική λέξη ….

Η κυριαρχία αυτή της λέξεως … στους διακριτικούς τίτλους των διαδίκων αποδεικνύεται από δύο μη αμφισβητούμενα γεγονότα που συνέβησαν με υπαλλήλους προμηθευτών της εναγομένης. Συγκεκριμένα τον Απρίλιο του 2006 η κοινή προμηθεύτρια των διαδίκων εταιρεία με την επωνυμία … απέστειλε προς τον ενάγοντα διάφορα είδη και εξέδωσε το σχετικό υπ' αριθ….

τιμολόγιο-δελτίο αποστολής, ενώ ο ενάγων δεν είχε κάνει καμία τέτοια παραγγελία. Ύστερα από επικοινωνία του ενάγοντος με την ως άνω εταιρεία διαπιστώθηκε ότι την παραγγελία είχε κάνει υπάλληλος της εναγομένης... Εξ άλλου στις 25-2-2010... φορτηγό αυτοκίνητο της επίσης κοινής των διαδίκων προμηθεύτριας εταιρείας κρεάτων με την επωνυμία… στάθμευσε έξω από το κατάστημα του ενάγοντος και ο οδηγός του ζήτησε να πληροφορηθεί που θα εκφορτώσει τα κρέατα, ενώ δεν είχε δοθεί παραγγελία από τον ενάγοντα για προμήθεια κρεάτων.

Ζητήθηκαν από τον οδηγό του φορτηγού τα τιμολόγια που συνόδευαν τα κρέατα και τότε διαπιστώθηκε ότι η παραγγελία αφορούσε το κατάστημα της εναγομένης (βλ. το υπ' αριθ. … τιμολόγιο-δελτίο αποστολής και υπ' αριθ. … ένορκη βεβαίωση). Τα δύο ως άνω περιστατικά καταδεικνύουν τη σύγχυση που προκάλεσε στους οδηγούς των ανωτέρω εταιρειών..., αλλά και στον υπάλληλο της πρώτης εταιρείας… που εκτέλεσε τη σχετική παραγγελία..., η ύπαρξη στο διακριτικό τίτλο των δύο επιχειρήσεων της κοινής λέξης …...

Όλοι δηλαδή οι εμπλακέντες στις ανωτέρω συναλλαγές υπάλληλοι των προμηθευτριών εταιρειών συγκράτησαν... τη λέξη…, που είναι κοινή και στους δύο τίτλους. Παρόμοια περιστατικά κατέθεσε ο μάρτυρας αποδείξεως ότι συνέβησαν με την προμηθεύτρια εταιρεία …και με ένα τεχνικό που πήγε να επισκευάσει ζημιά στο κατάστημα του ενάγοντος, η οποία δεν υπήρχε.

Από τα ανωτέρω πρακτικά προκύπτει ότι εφόσον ο διακριτικός τίτλος της εναγομένης προκάλεσε σύγχυση σε υπαλλήλους προμηθευτριών εταιρειών, που είχαν γνώση και των δύο καταστημάτων και σε κάθε περίπτωση εμπειρία περί των καταστημάτων των πελατών τους, είναι εμφανής ο κίνδυνος προκλήσεως συγχύσεως στον μέσο και μη καταβάλλοντα ιδιαίτερη προσπάθεια καταναλωτή...

Εξ άλλου και η ύπαρξη στον τίτλο της εναγομένης της εγγραφής … δεν μπορεί να άρει τον κίνδυνο συγχύσεως, αφού πέραν της ξενικής της προελεύσεως και της εκ τούτου απορρίψεώς της από το μέσο καταναλωτή, κυρίως δεν μπορεί να συγκρατηθεί από τον καταναλωτή αυτό ως μέρος του διακριτικού τίτλου της επιχειρήσεως της εναγομένης, ο οποίος είναι φυσικό και πλέον εύκολο να συγκρατεί μόνο τη λέξη … Με τον πρώτο λόγο της αίτησης αναίρεσης από τον αριθμό 1 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια ότι παραβίασε τα διδάγματα της κοινής πείρας και υπέπεσε έτσι σε υπαγωγικό σφάλμα κατά την εφαρμογή των διατάξεων του άρθρ. 13 του ν. 146/1914, δεχόμενη ότι ο μέσος καταναλωτής τείνει να απορρίπτει το ξενόγλωσσο τμήμα του διακριτικού τίτλου της επιχείρησης της αναιρεσείουσας, δηλαδή τη λέξη …..

ή και την ένδειξη …, και να διατηρεί στη μνήμη του το άκουσμα της ελληνικής κοινότυπης χαρακτηριστικής λέξης…, που έτσι υπερτερεί, αφού η κοινή πείρα δεν παρέχει ανάλογο δίδαγμα, δηλαδή ότι σε περίπτωση συρροής ξενόγλωσσων και ελληνικών λέξεων στο διακριτικό τίτλο επιχείρησης η ελληνική λέξη υπερέχει ως προς τη διακριτική δύναμη έναντι της ξενόγλωσσης.

Αντίθετα όμως με όσα η αναιρεσείουσα υποστηρίζει, η σχετική παραδοχή του Εφετείου δεν είναι αποτέλεσμα εφαρμογής διδάγματος κοινής πείρας, που εσφαλμένα το Εφετείο δέχθηκε ότι δήθεν υπάρχει, αφού το Εφετείο δεν αναφέρει στην απόφασή του ότι οι ελληνικές λέξεις υπερτερούν γενικώς και κατά κανόνα των ξενόγλωσσων στο διακριτικό τίτλο επιχείρησης, οπότε θα υπήρχε έμμεση έστω παραδοχή και εφαρμογή διδάγματος κοινής πείρας, αλλά έκρινε ειδικά για τη συγκεκριμένη περίπτωση ότι η λέξη … στο διακριτικό τίτλο της επιχείρησης της αναιρεσείουσας κυριαρχεί έναντι της ξενόγλωσσης λέξης …, ακόμη και σε συνδυασμό με την ένδειξη ….

Επομένως, πρόκειται για απλή κρίση που στηρίζεται στις αποδείξεις και την οποία το Εφετείο ενίσχυσε και σε κάθε περίπτωση επαλήθευσε με την παράθεση στην απόφασή του γεγονότων σύγχυσης τρίτων ως προς την ταυτότητα των επιχειρήσεων των διαδίκων, που δέχθηκε ότι προέκυψαν από τις αποδείξεις κατά την εκτέλεση παραγγελιών που αφορούσαν μόνο την αναιρεσείουσα.

Επομένως, στηρίζεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση ο πρώτος λόγος της αίτησης αναίρεσης και είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Το ίδιο αβάσιμος και απορριπτέος είναι και ο τέταρτος λόγος της αίτησης αναίρεσης κατά το πρώτο μέρος του από τον αριθμό 19 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ, που περιέχει την αιτίαση ότι η προσβαλλόμενη απόφαση με ανεπαρκείς αιτιολογίες ως προς τη διακριτική δύναμη της λέξης … την έκρινε άξια προστασίας ως διακριτικό τίτλο της επιχείρησης του αναιρεσιβλήτου, μολονότι η λέξη αυτή ως κοινότυπη, γενικόλογη και συνηθισμένη στερείται διακριτικής δύναμης.

Όμως σαφώς η προσβαλλόμενη απόφαση δέχθηκε ότι "η λέξη …έχει συνδεθεί τόσο με την οικογενειακή επιχείρηση του πατέρα του ενάγοντος..., όσο και με την επιχείρηση του ίδιου του ενάγοντος..." και η παραδοχή αυτή αρκεί για να την καταστήσει άξια προστασίας σύμφωνα με τις νομικές σκέψεις που προηγήθηκαν, αφού ναι μεν η λέξη … ως κοινόχρηστη και συνηθισμένη σε επιχειρήσεις εστίασης δεν έχει αφ' εαυτής ιδιαίτερη διακριτική δύναμη, στη συγκεκριμένη όμως περίπτωση απέκτησε τέτοια δύναμη με τη συνεχή χρήση στο διακριτικό τίτλο της οικογενειακής αρχικά επιχείρησης του αναιρεσιβλήτου και ήδη της όμοιας ατομικής του επιχείρησης, η οποία (επιχείρηση) με τη λέξη αυτή στο διακριτικό της τίτλο διαφημίζεται και είναι γνωστή στην περιοχή των ….

Ο λόγος αναίρεσης από τον αριθμό 11β του άρθρ. 559 ΚΠολΔ, που αποσκοπεί στη διαφύλαξη του συζητητικού συστήματος κατά τη διεξαγωγή της δίκης, ιδρύεται όταν το δικαστήριο της ουσίας για το σχηματισμό της κρίσης του αναφορικά με τη βασιμότητα των επικαλούμενων πραγματικών περιστατικών, που πρέπει κατά το άρθρ. 335 ΚΠολΔ να είναι ουσιώδη, ώστε να επιδρούν στο διατακτικό της απόφασης (ΟλΑΠ 42/2002, ΑΠ 911/2002), έλαβε υπόψη αποδείξεις που δεν προσκομίσθηκαν ή αποδείξεις που δεν τις επικαλέσθηκαν παραδεκτά οι διάδικοι, δηλαδή με τις προτάσεις (ΑΠ 1058/2011, ΑΠ 1439/2006), ή αποδείξεις ανύπαρκτες, όπως συμβαίνει και όταν έλαβε υπόψη δικαστική ομολογία κατά την έννοια του άρθρ. 352 ΚΠολΔ, η οποία δήθεν περιέχεται στις προτάσεις διαδίκου (ΑΠ 469/2009).

Με τον τρίτο λόγο της αίτησης αναίρεσης αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια ότι έλαβε υπόψη ανύπαρκτη ομολογία της αναιρεσείουσας ως προς γεγονότα, που καθόρισαν το αποδεικτικό της πόρισμα και διαμόρφωσαν το διατακτικό της, αφού δέχθηκε ως μη αμφισβητούμενα και συνεπώς εμμέσως ομολογούμενα από την αναιρεσείουσα τα περιστατικά, που επικαλέσθηκε ο αναιρεσίβλητος αναφορικά με τη σύγχυση ως προς την ταυτότητα των επιχειρήσεων των διαδίκων, που δημιουργήθηκε στις… και….σε υπαλλήλους κοινών αυτών προμηθευτριών εταιρειών κατά την εκτέλεση παραγγελιών που αφορούσαν όμως μόνο την αναιρεσείουσα.

Ειδικότερα ισχυρίζεται η αναιρεσείουσα ότι με την προσθήκη των πρωτόδικων προτάσεών της, αλλά και με τις κατ' έφεση προτάσεις της, ρητά αμφισβήτησε το πρώτο από τα περιστατικά αυτά, όπως κατά τα ανωτέρω παρατίθενται στο σκεπτικό της προσβαλλόμενης απόφασης, ενώ με την προσθήκη των κατ' έφεση προτάσεων της αμφισβήτησε και το δεύτερο από τα περιστατικά αυτά.

Ωστόσο, σύμφωνα με όσα η ίδια αναφέρει περαιτέρω στο αναιρετήριό της, ισχυρίσθηκε τόσο με την προσθήκη των πρωτόδικων προτάσεών της όσο και με τις κατ' έφεση προτάσεις της (που δεν προσκόμισε) ότι το περιστατικό της …, στο οποίο δέχεται πάντως ότι αναφέρονται και οι υπ' αριθ….. και … ένορκες βεβαιώσεις των Α.

Σ. Ν. Μ. Δ. Τ. και Ε. Π.ενώπιον του Ειρηνοδίκη Ι., ήταν μεμονωμένο, ανάγεται στον αρχικό χρόνο λειτουργίας της στην πόλη των Ι. και οφείλεται πιθανώς σε αβλεψία του οδηγού, που ανέλαβε να εκτελέσει τη σχετική παραγγελία. Επομένως, από το περιεχόμενο αυτό των προτάσεων της αναιρεσείουσας δεν συνάγεται αμφισβήτησή της ως προς αυτό καθαυτό το περιστατικό της 12-4-2006, αλλά επιχειρείται να δικαιολογηθεί ως μεμονωμένο και τυχαίο περιστατικό, που δεν υποδηλώνει από μόνο του κίνδυνο σύγχυσης μεταξύ της επιχείρησης του αναιρεσιβλήτου και της ομοειδούς επιχείρησης της αντιδίκου του.

Εξάλλου, αναφορικά με το δεύτερο από τα παραπάνω περιστατικά η αναιρεσείουσα ισχυρίσθηκε με την προσθήκη των κατ' έφεση προτάσεών της, όπως το σχετικό περιεχόμενο της προσθήκης της παρατίθεται στο αναιρετήριο της, ότι στις 25-2-2010, κατά την αποστολή σ' αυτή κρεάτων από την εταιρεία …., ναι μεν ο οδηγός του φορτηγού αυτοκινήτου που μετέφερε την παραγγελία της σταμάτησε στο κατάστημα του αναιρεσιβλήτου, όμως μόνο για να ζητήσει πληροφορίες ως προς τη διεύθυνση του δικού της καταστήματος και όχι λόγω πλάνης του ως προς την ταυτότητα των δύο καταστημάτων, οφειλόμενη κατά την προσβαλλόμενη απόφαση στην ομοιότητα του διακριτικού τίτλου των επιχειρήσεων των διαδίκων.

Ωστόσο, η ερμηνεία αυτή, που δίνει η αναιρεσείουσα στο περιστατικό της …, το οποίο και δεν το αρνείται ως απλό γεγονός, δεν έγινε δεκτή από την προσβαλλόμενη απόφαση, όμως αυτό δεν οφείλεται στο ότι το Εφετείο αγνόησε δήθεν την παραπάνω αμφισβήτησή της και εσφαλμένα έτσι θεώρησε ως ομολογημένο το σχετικό περιστατικό, αλλά κατέληξε σε αντίθετη αξιολόγηση του περιστατικού αυτού, βασιζόμενο στην υπ' αριθ.

… ένορκη βεβαίωση ενώπιον του Ειρηνοδίκη …, στην οποία ειδικά παραπέμπει. Γενικότερα το Εφετείο, χαρακτηρίζοντας με την απόφασή του ως μη αμφισβητούμενα τα ως άνω περιστατικά, αναφέρεται στα εξωτερικά κατ' αρχήν στοιχεία τους, δηλαδή ότι υπήρξε στις αντίστοιχες ημερομηνίες αποστολή κρεάτων με προορισμό το κατάστημα της αναιρεσείουσας στα … και ότι και στις δύο περιπτώσεις οι οδηγοί των φορτηγών αυτοκινήτων, που μετέφεραν τα κρέατα, σταμάτησαν στο κατάστημα του αναιρεσιβλήτου στην ίδια πόλη, γεγονότα που πράγματι δεν αμφισβητούνται από την αναιρεσείουσα.

Κατά τα λοιπά όμως το Εφετείο αξιολόγησε διαφορετικά τα περιστατικά αυτά απ' ότι η αναιρεσείουσα, βασιζόμενο στο σύνολο των αποδεικτικών στοιχείων, που προσκόμισαν με επίκληση οι διάδικοι, μεταξύ των οποίων και οι υπ' αριθ. … ένορκες βεβαιώσεις ενώπιον του Ειρηνοδίκη… τις οποίες ναι μεν δεν μνημονεύει ειδικά στην απόφασή του, όμως αυτό δεν ήταν αναγκαίο, αφού, όπως προκύπτει από την πρωτόδικη απόφαση, πρόκειται για ένορκες βεβαιώσεις που λήφθηκαν στο πλαίσιο άλλης δίκης μεταξύ των διαδίκων και χρησίμευσαν για τη συναγωγή μόνο δικαστικών τεκμηρίων.

Συνεπώς τα αντίθετα που υποστηρίζονται με τον τρίτο λόγο της αίτησης αναίρεσης είναι αβάσιμα και πρέπει να απορριφθεί ο λόγος αυτός.

Ο λόγος αναίρεσης από τον αριθμό 8 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ, που στόχο έχει τη διασφάλιση του συζητητικού συστήματος (άρθρ. 106 ΚΠολΔ), αλλά και της αρχής της ακρόασης όλων των διαδίκων (άρθρ. 110 παρ. 2 ΚΠολΔ), ιδρύεται και όταν το δικαστήριο της ουσίας, παρά το νόμο και εκτιμώντας προφανώς εσφαλμένα τα διαδικαστικά έγγραφα (άρθρ. 561 παρ. 2 ΚΠολΔ), έλαβε υπόψη του πράγματα, που δεν προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης (ΟλΑΠ 13/1995), νοούνται δε ως πράγματα οι αυτοτελείς ισχυρισμοί των διαδίκων που τείνουν στη θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση του ασκούμενου με την αγωγή, ένσταση ή αντένσταση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος (ΟλΑΠ 3/1997, ΑΠ 1225/2004, ΑΠ 1530/2001), δηλαδή οι ισχυρισμοί που κατά το νόμο διαμόρφωσαν το διατακτικό της προσβαλλόμενης απόφασης (ΟλΑΠ 2/1989, ΑΠ 1072/2005, ΑΠ 864/2003).

Επομένως ιδρύεται ο λόγος αυτός αναίρεσης και όταν το δικαστήριο της ουσίας είτε επιδίκασε δικαίωμα, λαμβάνοντας υπόψη περιστατικά που προέκυψαν μόνον από τις αποδείξεις και συγκροτούν νέα βάση του δικαιώματος ή μεταβάλλουν ανεπίτρεπτα την υπάρχουσα βάση του (άρθρ. 224 ΚΠολΔ), είτε αρνήθηκε την επιδίκαση δικαιώματος με βάση περιστατικά καταλυτικά ή διακωλυτικά του δικαιώματος, που προέκυψαν επίσης από τις αποδείξεις και έγιναν δεκτά παρόλο που δεν έγινε νόμιμη επίκλησή τους (ΑΠ 1321/2011).

Πράγματα κατά την παραπάνω έννοια αποτελούν και οι λόγοι της έφεσης, εφόσον όμως έχουν αυτοτέλεια και η παραδοχή τους οδηγεί σε εξαφάνιση της εκκαλούμενης απόφασης (ΑΠ 1057/2011, ΑΠ 570/2008). Αντίθετα λόγοι της έφεσης που αφορούν σε απλές αρνήσεις των διαδίκων ή σε επιχειρήματα και συμπεράσματά τους από την εκτίμηση των αποδείξεων, δεν έχουν αυτοτέλεια και η παράλειψη του Εφετείου να απαντήσει ειδικά σ' αυτούς δεν ιδρύει το λόγο αναίρεσης από τον αριθμό 8β του άρθρ. 559 ΚΠολΔ (ΑΠ 1274/1994).

Σε κάθε περίπτωση ο λόγος αυτός δεν ιδρύεται όταν το δικαστήριο της ουσίας έλαβε μεν υπόψη του τον κρίσιμο ισχυρισμό ή λόγο έφεσης του αναιρεσείοντος, όμως τον απέρριψε, ρητά ή και σιωπηρά (ΑΠ 839/ 2010), για οποιαδήποτε τυπική ή ουσιαστική αιτία (ΟλΑΠ 12/1991, ΑΠ 1668/2005). Με το πρώτο μέρος του δεύτερου λόγου της αίτησης αναίρεσης αιτιάται η αναιρεσείουσα την προσβαλλόμενη απόφαση για πλημμέλεια από τον αριθμό 8α του άρθρ. 559 ΚΠολΔ, ισχυριζόμενη ότι το Εφετείο προκειμένου να δεχθεί ότι η χρήση της λέξης … τόσο στο διακριτικό τίτλο της επιχείρησής της, όσο και στον αντίστοιχο τίτλο της επιχείρησης του αναιρεσιβλήτου δημιουργεί κίνδυνο σύγχυσης των δύο επιχειρήσεων αναφέρθηκε και στο χρωματικό συνδυασμό των εντύπων και του υλικού συσκευασίας, που αυτές χρησιμοποιούν και ανεπίτρεπτα συνέκρινε τους χρωματικούς συνδυασμούς τους, εφόσον κατά τα εκτιθέμενα στην ένδικη αγωγή ο κίνδυνος σύγχυσης δεν προκαλείται από τον ιδιαίτερο χρωματικό ή εικαστικό διασχηματισμό του διακριτικού τίτλου των επιχειρήσεών τους και ούτε αποτελεί ιδιαίτερο γνώρισμα του διακριτικού τίτλου της επιχείρησης του αντιδίκου της, οπότε κρίνοντας το Εφετείο ότι ο κίνδυνος σύγχυσης επιτείνεται και από το στοιχείο αυτό, δημιούργησε τελικώς δεδικασμένο και ως προς το χρωματικό και εικαστικό διασχηματισμό του διακριτικού τίτλου της επιχείρησης του αναιρεσιβλήτου, που την υποχρεώνει σε αλλαγή των δικών της χρωμάτων.

Σχετικά η προσβαλλόμενη απόφαση, όπως απ' αυτή προκύπτει, δέχθηκε όσον αφορά τα χρησιμοποιούμενα χρώματα τα ακόλουθα: "Είναι γεγονός ότι στην πινακίδα του καταστήματος της εναγομένης τα χρώματα δεν προσομοιάζουν με τα χρώματα της πινακίδας του ενάγοντος. Όμως στα διαφημιστικά φυλλάδια της εναγομένης και στο εν γένει έντυπο υλικό που χρησιμοποιεί, καθώς και στα υλικά συσκευασίας, κυριαρχούν το λευκό και το κόκκινο χρώμα, που επίσης αποτελούν τα κυρίαρχα χρώματα των αντίστοιχων εντύπων και υλικών συσκευασίας της επιχειρήσεως του ενάγοντος.

Το ότι η χρήση των ως άνω χρωμάτων γίνεται σε παραλλαγές και χρησιμοποιούνται σε πολύ περιορισμένη κλίμακα και άλλα χρώματα (πράσινο, μπλέ), δεν μεταβάλλει τη γενική εικόνα ότι και στις δύο περιπτώσεις κυρίαρχα χρώματα είναι το κόκκινο και το άσπρο. Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι τα παραπάνω κύρια στοιχεία του διασχηματισμού του διακριτικού τίτλου του ενάγοντος έχουν μέγιστη οπτική και ηχητική ομοιότητα με εκείνα που χρησιμοποιεί και η εναγομένη στο δικό της διασχηματισμό.

Οι επισημανθείσες διαφοροποιήσεις μεταξύ των δύο διασχηματισμών (κυρίως η λέξη… δεν αρκούν για να αποτρέψουν τον κίνδυνο συγχύσεως, διότι βαρύνουσα σημασία για τη στοιχειοθέτηση ή μη του εν λόγω κινδύνου δεν έχουν οι διαφορές των υπό σύγκριση διακριτικών γνωρισμάτων, αλλά οι ομοιότητες μεταξύ αυτών, ακριβώς διότι αυτές είναι εκείνες που προκαλούν τη συνολική εντύπωση υπό την οποία εμφανίζονται οι δύο επιχειρήσεις στο καταναλωτικό κοινό, αφού λαμβάνεται υπόψη ο μέσος, δηλαδή μετρίων γνώσεων και παρατηρητικότητας καταναλωτής, ο οποίος δεν έχει κατά κανόνα προ οφθαλμών τους διακριτικούς τίτλους των δύο επιχειρήσεων, ώστε να τους συγκρίνει, παρά έχει μια από μνήμης εικόνα του διακριτικού γνωρίσματος, οπότε αυτός έχει κατά νου τη συνολική εικόνα από τις ομοιότητες των διακριτικών τίτλων.

Επίσης και η επιλογή του χρωματικού συνδυασμού κόκκινου και λευκού, ως κυρίαρχου στοιχείου των εντύπων και των υλικών συσκευασίας της εναγομένης, ακριβώς όπως και στα αντίστοιχα έντυπα και υλικά του ενάγοντος, οδηγεί εμφανώς τον εν λόγω καταναλωτή στον ίδιο κίνδυνο συγχύσεως, με άμεσο αποτέλεσμα να έχει αυτός τη σφαλερή εντύπωση, είτε ότι τα έντυπα και τα προϊόντα της εναγομένης είναι αυτά του ενάγοντος, είτε ότι τα έντυπα και τα προϊόντα αυτά είναι παραλλαγή των εντύπων και προϊόντων του ενάγοντος, είτε να διακρίνει μεν ότι πρόκειται για προϊόντα που παράγει η επιχείρηση του ενάγοντος, όμως να έχει την πεπλανημένη αντίληψη ότι οι δύο επιχειρήσεις έχουν οικονομικό και οργανωτικό σύνδεσμο.

Ο κίνδυνος αυτός επιτείνεται λόγω της ανταγωνιστικής σχέσεως μεταξύ των δύο επιχειρήσεων των διαδίκων. Είναι βέβαια γεγονός ότι τα καταστήματα των διαδίκων διαφέρουν από απόψεως επιφανείας, εμφανίσεως, διαρρυθμίσεως κ.τ.λ... Όμως τούτο δεν μπορεί να ασκήσει καθοριστική επιρροή, αφού το εξεταζόμενο θέμα είναι ο διακριτικός τίτλος των δύο επιχειρήσεων, όπως αυτός παρουσιάζεται στα διάφορα έντυπα κ.τ.λ των διαδίκων, κυρίως όμως επειδή η διαφοροποίηση αυτή δεν καλύπτει και το μέρος της επιχειρηματικής δραστηριότητας των δύο επιχειρήσεων που αφορά τη διανομή των προϊόντων τους κατ' οίκον.

Η δραστηριότητα αυτή καλύπτει μεγάλο μέρος του συνολικού τζίρου και των δύο επιχειρήσεων. Η διαφήμιση της δραστηριότητας αυτής γίνεται κυρίως με έντυπο υλικό που διανέμεται στα σπίτια, αλλά και σε άλλους χώρους. Οι αποδέκτες της διαφημίσεως και των σχετικών εντύπων των διαδίκων... υπάρχει κίνδυνος να υποπέσουν σε σύγχυση σχετικά με την ταυτότητα των δύο επιχειρήσεων και των προϊόντων τους, αφού δεν είναι άμεση και ευχερής η διάκριση των δύο επιχειρήσεων.

Η αποτύπωση στα σχετικά διαφημιστικά έντυπα διαφορετικών αριθμών τηλεφώνου των διαδίκων οπωσδήποτε δεν μπορεί να άρει τον κίνδυνο συγχύσεως στο καταναλωτικό κοινό. Επίσης η αποτύπωση στα διαφημιστικά έντυπα της εναγομένης της υπάρξεως και άλλων καταστημάτων στην …και στην … δεν αίρει τον ως άνω κίνδυνο..., αφού αυτά δεν αποτελούν κύρια στοιχεία του ενδιαφέροντος του καταναλωτή, το οποίο κατά βάση περιορίζεται στο διακριτικό τίτλο του καταστήματος για να μπορεί να διακρίνει από που προμηθεύτηκε ή πρόκειται να προμηθευτεί εδέσματα...

Αλλά και οι ένορκες καταθέσεις πελατών της εναγομένης δεν αναιρούν την ως άνω κρίση, δεδομένου ότι στηρίζουν την αδυναμία προκλήσεως συγχύσεως στην εμφάνιση διαρρύθμιση, εξυπηρέτηση κ.τ.λ. του καταστήματος της εναγομένης... και δεν καλύπτουν τη διανομή κατ' οίκον, ενώ και η κατοχύρωση από τη Διοικητική Επιτροπή Σημάτων τίτλων επιχειρήσεων σε άλλα μέρη της Ελλάδας, που περιέχουν τη λέξη…, όπως "αγροτική…., "γευστική …, "ζεστή …, "κυπριακή … κ.τ.λ.

δεν ασκεί επιρροή στην κρινόμενη υπόθεση, κυρίως διότι η κάθε περίπτωση κρίνεται ad hoc με βάση συγκεκριμένα περιστατικά, η δε κρίση περί κινδύνου προκλήσεως συγχύσεως στον καταναλωτή εξαρτάται από πολλούς παράγοντες (έδρα της επιχειρήσεως, χρώματα, προσφερόμενα είδη), πέραν της υπάρξεως της λέξεως …. Σύμφωνα με τις παραδοχές αυτές το Εφετείο συνέκρινε το χρωματικό και εικαστικό διασχηματισμό του διακριτικού τίτλου των επιχειρήσεων των διαδίκων όχι τόσο για να ενισχύσει την κρίση του ότι υπάρχει κίνδυνος σύγχυσης των τίτλων αυτών από τη χρήση και στους δύο τίτλους της λέξης…, αλλά κυρίως για να αποκλείσει την πιθανότητα άρσης του κινδύνου αυτού στην περίπτωση διαφοροποίησης του χρωματικού και εικαστικού διασχηματισμού των τίτλων τους είτε στις πινακίδες των καταστημάτων τους είτε στα χρησιμοποιούμενα έντυπα και στα υλικά συσκευασίας.

Κατά την έννοια αυτή σύγχυση δημιουργεί και συνιστά απαγορευμένη χρήση όχι αυτοτελώς ο χρωματικός και εικαστικός διασχηματισμός του τίτλου της επιχείρησης της αναιρεσείουσας, αλλά η χρήση στον τίτλο αυτό της λέξης … με οποιονδήποτε εικαστικό ή χρωματικό διασχηματισμό στις πινακίδες του καταστήματος της και στο χρησιμοποιούμενο έντυπο υλικό και υλικό συσκευασίας.

Επομένως η συγκριτική εξέταση από το Εφετείο κατά την εκτίμηση των αποδείξεων, μεταξύ άλλων, και του χρωματικού και εικαστικού διασχηματισμού των διακριτικών τίτλων των επιχειρήσεων των διαδίκων δεν συνιστά απαγορευμένη εξέταση νέου αντικειμένου της δίκης και είναι αβάσιμα τα αντίθετα που υποστηρίζονται με το πρώτο μέρος του δεύτερου λόγου της αίτησης αναίρεσης, ο οποίος κατά το μέρος του αυτό βασίζεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση και είναι απορριπτέος.

Ο ίδιος λόγος είναι αβάσιμος και κατά το δεύτερο μέρος του, με το οποίο η αναιρεσείουσα αιτιάται την προσβαλλόμενη απόφαση για πλημμέλεια από τον αριθμό 8β του άρθρ. 559 ΚΠολΔ, ισχυριζόμενη ότι το Εφετείο παρέλειψε να ερευνήσει τον Α4 λόγο της έφεσής της, σύμφωνα με τον οποίο το πρωτόδικο Δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη το γεγονός ότι ο αναιρεσίβλητος προέβη σε ανακαίνιση του καταστήματος του τον Απρίλιο του 2006 και ενώ το δικό της κατάστημα στα… λειτουργούσε ήδη τρεις μήνες, αποσκοπώντας με τις αλλαγές στη διακόσμηση και στο χρώμα του καταστήματος του να στηρίξει το επιχείρημά του για πρόκληση σύγχυσης στο καταναλωτικό κοινό.

Όμως ο λόγος αυτός για κακή εκτίμηση των αποδείξεων από το πρωτόδικο Δικαστήριο συνεκτιμήθηκε και απορρίφθηκε από το Εφετείο, αφού στις παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης του, που προαναφέρθηκαν, υπάρχει και η παραδοχή ότι "τα καταστήματα των διαδίκων διαφέρουν από απόψεως επιφανείας, εμφανίσεως, διαρρυθμίσεως κ.τ.λ..., όμως τούτο δεν μπορεί να ασκήσει καθοριστική επιρροή, αφού το εξεταζόμενο θέμα είναι ο διακριτικός τίτλος των δύο επιχειρήσεων, όπως αυτός παρουσιάζεται στα διάφορα έντυπα κ.τ.λ των διαδίκων, κυρίως όμως επειδή η διαφοροποίηση αυτή δεν καλύπτει και το μέρος της επιχειρηματικής δραστηριότητας των δύο επιχειρήσεων που αφορά τη διανομή των προϊόντων τους κατ' οίκον".

Προπάντων όμως ο δεύτερος λόγος της αίτησης αναίρεσης είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος κατά το ως άνω δεύτερο μέρος του, αφού δεν αναφέρεται σε πράγματα κατά την έννοια του άρθρ. 559 αριθ. 8 του ΚΠολΔ, δηλαδή σε αυτοτελή ισχυρισμό που στηρίζει το αίτημα συγκεκριμένης ένστασης της αναιρεσείουσας και γενικότερα σε ισχυρισμό της ικανό να οδηγήσει με την παραδοχή του στην εξαφάνιση της πρωτόδικης απόφασης, όπως θα έπρεπε κατά τις νομικές σκέψεις που προηγήθηκαν, αλλά αντίθετα αφορά παράπονο της αναγόμενο σε επιχείρημά της σχετικά με την εκτίμηση των αποδείξεων από το Εφετείο.

Εξάλλου το Εφετείο με σαφείς, πλήρεις και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες κατέληξε στο συμπέρασμα ότι οι διακριτικοί τίτλοι των επιχειρήσεων των διαδίκων παρουσιάζουν μεγάλη οπτική ομοιότητα και από την άποψη του χρωματικού και εικαστικού διασχηματισμού τους στις πινακίδες των καταστημάτων τους, αλλά και στο χρησιμοποιούμενο έντυπο υλικό και υλικό συσκευασίας.

Συνεπώς είναι αβάσιμος και απορριπτέος ο τέταρτος λόγος της αίτησης αναίρεσης κατά το αντίθετο δεύτερο μέρος του από τον αριθμό 19 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ.

Η προσβαλλόμενη απόφαση απέρριψε την έφεση της αναιρεσείουσας και επικύρωσε την πρωτόδικη απόφαση, με την οποία έγινε δεκτή η ένδικη αγωγή του αντιδίκου της και μεταξύ άλλων απαγορεύθηκε σ' αυτή να χρησιμοποιεί με οποιονδήποτε τρόπο ως διακριτικό γνώρισμα της επιχείρησής της, μέσα στα όρια του …, τις λέξεις…" ή …." ή οποιονδήποτε συνδυασμό της λέξης …, που κρίθηκε ότι αποτελεί χρονικά προηγούμενο διακριτικό τίτλο της όμοιας επιχείρησης του αναιρεσιβλήτου.

Ωστόσο, η γενικευμένη και εκ των προτέρων απαγόρευση από το Εφετείο της χρήσης από την αναιρεσείουσα της λέξης … σε οποιονδήποτε δυνατό συνδυασμό με άλλες λέξεις αντιφάσκει προς την παραδοχή της ίδιας της προσβαλλόμενης απόφασης του, σύμφωνα με την οποία ο κίνδυνος σύγχυσης από τη χρήση διακριτικού γνωρίσματος άλλης επιχείρησης κρίνεται "σε κάθε περίπτωση ad hoc με βάση συγκεκριμένα περιστατικά...

και εξαρτάται από πολλούς παράγοντες (έδρα της επιχειρήσεως, χρώματα, προσφερόμενα είδη), πέραν της υπάρξεως της λέξεως …. Επομένως είναι βάσιμος ο τέταρτος λόγος της αίτησης αναίρεσης κατά το τρίτο μέρος του από τον αριθμό 19 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ και πρέπει να γίνει δεκτός. Κατ' ακολουθίαν, πρέπει να γίνει δεκτή η αίτηση αναίρεσης κατά το μέρος αυτό και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, κατά το μέρος που επικύρωσε την πρωτόδικη απόφαση, ως προς τη διάταξή της, με την οποία απαγορεύθηκε στην αναιρεσείουσα η χρήση στο διακριτικό τίτλο της επιχείρησής της, μέσα στα όρια του …, της λέξης … σε οποιονδήποτε δυνατό συνδυασμό με άλλες λέξεις.

Στη συνέχεια πρέπει η υπόθεση να παραπεμφθεί για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, αφού είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλους δικαστές από αυτούς που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση, κατά την παρ. 3 του άρθρου 580 ΚΠολΔ. Τέλος, τα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, που κατέθεσε προτάσεις, πρέπει, κατά το σχετικό περί τούτου αίτημα της, να επιβληθούν κατά ένα μέρος σε βάρος του αναιρεσίβλητου, λόγω της εν μέρει νίκης και ήττας του, σύμφωνα με τα άρθρα 178, 183, 189 παρ.1, 191 παρ. 2 ΚΠολΔ, κατά τα οριζόμενα ειδικότερα στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ' αριθ. 365/2010 απόφαση του Εφετείου Ιωαννίνων, κατά το μέρος, που αναφέρεται στο αιτιολογικό.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο παραπάνω Εφετείο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές από αυτούς που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση.

Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, τα οποία ορίζει στο ποσό των οκτακοσίων (800) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 12 Ιουνίου 2020.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 23 Οκτωβρίου 2020.

Η ΠΡΟΕΔΡΕΥΟΥΣΑ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ και ήδη Αντιπρόεδρος του Αρείου Πάγου.