1089/2014 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1089 / 2014 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1089/2014

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γεώργιο Χρυσικό, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Γεώργιο Γεωργέλλη, Δημήτριο Κράνη, Αντώνιο Ζευγώλη και Ιωάννη Χαμηλοθώρη, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 3 Φεβρουαρίου 2014, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ε. συζ. Γ. Γ., το γένος Ι. Π., κατοίκου ..., η οποία δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο, ούτε εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο.

Του αναιρεσιβλήτου: Π. Π. του Ν., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Βασίλειο Λιάπα, με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔικ.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 11 Ιουλίου 2007 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 5153/2010 οριστική του ιδίου δικαστηρίου και 4680/2011 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησε η αναιρεσείουσα με την από 12 Δεκεμβρίου 2011 αίτησή της, ως και τους από 29 Νοεμβρίου 2012 προσθέτους αυτής λόγους αναιρέσεως, εκδόθηκε δε η 808/2013 απόφαση του δικαστηρίου τούτου, η οποία κήρυξε απαράδεκτη τη συζήτηση. Με την από 13 Μαΐου 2013 κλήση του ήδη αναιρεσιβλήτου η υπόθεση επαναφέρθηκε προς συζήτηση κατά την αναφερόμενη στην αρχή δικάσιμο της 3.2.2014.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Δημήτριος Κράνης, ανέγνωσε την από 18 Ιανουαρίου 2013 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να απορριφθεί η αίτηση αναίρεσης τόσο ως προς τους κύριους όσο και ως προς τους πρόσθετους λόγους της.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

1. Από τις διατάξεις των άρθρ. 108, 110§2, 498§1, 568§§1-3 και 576§§1-3 ΚΠολΔ προκύπτει ότι αν κατά τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης δεν εμφανισθεί ή εμφανισθεί αλλά δεν μετάσχει με τον προσήκοντα τρόπο σ' αυτή κάποιος διάδικος, το δικαστήριο ερευνά αυτεπαγγέλτως ποιος από τους διαδίκους επέσπευσε τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης και αν μεν τη συζήτησή της επέσπευσε εγκύρως ο απολειπόμενος διάδικος, κλητεύοντας νόμιμα και εμπρόθεσμα τους λοιπούς ή κλητεύθηκε ο ίδιος νόμιμα και εμπρόθεσμα από τον επισπεύδοντα τη συζήτηση άλλο διάδικο, η υπόθεση συζητείται σαν να ήταν παρόντες όλοι οι διάδικοι, διαφορετικά, αν δηλαδή δεν προκύπτει έγκυρη επίσπευση της συζήτησής της ή δεν μπορεί να διαπιστωθεί ποιος διάδικος επέσπευσε τη συζήτησή της, αυτή κηρύσσεται απαράδεκτη ως προς όλους τους διαδίκους και η υπόθεση επαναφέρεται για συζήτηση με νέα κλήση (ΑΠ 407/2004, 1061/2010), εκτός αν πρόκειται για απλή ομοδικία, οπότε κατά το άρθρ. 62 του ν. 4139/2013, που προσέθεσε δεύτερο εδάφιο στην παρ. 3 του άρθρ. 576 ΚΠολΔ και εφαρμόζεται κατά το άρθρ. 98 του ίδιου νόμου και στις εκκρεμείς υποθέσεις, εφόσον βέβαια αυτές δεν είχαν ήδη συζητηθεί κατά την έναρξη ισχύος του νέου νόμου (20.3.2013), η υπόθεση χωρίζεται και η συζήτηση της αίτησης αναίρεσης χωρεί παραδεκτά ως προς όσους από τους διαδίκους εκπροσωπούνται από πληρεξούσιο δικηγόρο ή έχουν νόμιμα κλητευθεί, ενώ κηρύσσεται απαράδεκτη ως προς τους λοιπούς (ΑΠ 1361/2013).

Στη συγκεκριμένη περίπτωση προκύπτει από τα έγγραφα της δικογραφίας ότι με την υπ' αριθ. 808/2013 απόφαση του Αρείου Πάγου η συζήτηση της υπό κρίση αίτησης για αναίρεση της υπ' αριθ. 4680/2011 απόφασης του Εφετείου Αθηνών κηρύχθηκε απαράδεκτη κατά τη μετ' αναβολή δικάσιμο της 4.3.2013 και η υπόθεση επαναφέρθηκε προς συζήτηση για την αναφερόμενη στην αρχή της απόφασης αυτής δικάσιμο της 3.2.2014 δυνάμει της από 13.5.2013 κλήσης του αναιρεσιβλήτου.

Αντίγραφο της κλήσης αυτής επιδόθηκε με επιμέλεια του αναιρεσιβλήτου νομότυπα και εμπρόθεσμα κατά τα άρθρ. 122§1, 123, 128§4, 230, 498§§1&3, 568§4 ΚΠολΔ στην αναιρεσείουσα (βλ. την υπ' αριθ. 9380 Β'/8.11.2013 έκθεση του δικαστικής επιμελήτριας στο Πρωτοδικείο Αθηνών ...), καλούμενη να παραστεί στη συζήτηση της υπόθεσης κατά την παραπάνω δικάσιμο της 3.2.2014.

Όμως αυτή δεν παρέστη κατά την εν λόγω δικάσιμο στο ακροατήριο του Δικαστηρίου κατά τη νόμιμη εκφώνηση της υπόθεσης στη σειρά της από το πινάκιο, όπως αυτό προκύπτει από τα ταυτάριθμα με την παρούσα απόφαση πρακτικά συνεδρίασης του Δικαστηρίου, γι' αυτό πρέπει να δικασθεί ερήμην, αλλά να προχωρήσει η συζήτηση σαν να ήταν και αυτή παρούσα. 2.

Με την κρινόμενη αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα κατά την τακτική διαδικασία υπ' αριθ. 4680/2011 τελεσίδικη απόφαση του Εφετείου Αθηνών, η οποία δέχθηκε την από 20.9.2010 έφεση της ήδη αναιρεσείουσας κατά της υπ' αριθ. 5153/2010 οριστικής απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών και αφού εξαφάνισε κατά το άρθρ. 528 ΚΠολΔ την απόφαση αυτή, που είχε εκδοθεί ερήμην της, δέχθηκε ακολούθως την εναντίον της από 11.7.2007 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, όπως η αγωγή αυτή, με την οποία ζητήθηκε η καταδίκη της αναιρεσείουσας σε δήλωση βούλησης προς τον αναιρεσίβλητο, περιορίσθηκε από καταψηφιστική σε αναγνωριστική αγωγή.

Η αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρ. 552, 553, 556, 558, 564, 566§1 ΚΠολΔ ), είναι συνεπώς παραδεκτή (άρθρ. 577§1 ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθεί ως προς τους λόγους της ( άρθρ. 577§3 ΚΠολΔ ). Παραδεκτά επίσης με το από 29.11.2012 ιδιαίτερο δικόγραφο η αναιρεσείουσα άσκησε ως προς τα αυτά προσβαλλόμενα με την αίτηση αναίρεσης κεφάλαια της εφετειακής απόφασης πρόσθετους λόγους (άρθρ. 569§2 ΚΠολΔ), οι οποίοι πρέπει να συνεξετασθούν με τους λόγους της αίτησης αναίρεσης.

3. Κατά την έννοια του άρθρ. 559 αριθ.1 ΚΠολΔ, παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που ιδρύει τον αντίστοιχο λόγο αναίρεσης, υπάρχει όταν ο κανόνας δικαίου είτε ερμηνεύτηκε εσφαλμένα, δηλαδή το δικαστήριο της ουσίας προσέδωσε σ' αυτόν έννοια διαφορετική από την αληθινή, είτε δεν εφαρμόσθηκε, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του, είτε εφαρμόσθηκε, ενώ αυτές δεν συνέτρεχαν ή εφαρμόσθηκε εσφαλμένα (ΟλΑΠ 4/2005, 7/2006).

Συνεπώς κατά τις παραπάνω διακρίσεις η παράβαση του κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που οδηγεί σε εσφαλμένο νομικό συλλογισμό και κατ' επέκταση σε εσφαλμένη εφαρμογή του δικαίου, εκδηλώνεται είτε ως ψευδής ερμηνεία του κανόνα δικαίου είτε ως εσφαλμένη υπαγωγή σ' αυτόν των περιστατικών της ατομικής περίπτωσης, που καταλήγει σε εσφαλμένο συμπέρασμα με τη μορφή του διατακτικού της απόφασης.

Έτσι με τον παραπάνω λόγο αναίρεσης, ο οποίος για να είναι ορισμένος πρέπει να καθορίζονται στο αναιρετήριο τόσο η διάταξη του ουσιαστικού δικαίου που παραβιάσθηκε όσο και το αποδιδόμενο στην προσβαλλόμενη απόφαση νομικό σφάλμα (ΑΠ 325/2004), ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου της ουσίας κατά την εκτίμηση της νομικής βασιμότητας της αγωγής ή των ισχυρισμών (ενστάσεων) των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς (ΑΠ 1947/2006), οπότε πρέπει να παρατίθενται στο αναιρετήριο και οι αντίστοιχες παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης, δηλαδή τα πραγματικά περιστατικά που έγιναν δεκτά και υπό τα οποία συντελέσθηκε η επικαλούμενη παράβαση του κανόνα ουσιαστικού δικαίου (ΟλΑΠ 20/2005).

Εξ άλλου ο λόγος αναίρεσης από τον αριθμό 8 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ, που στόχο έχει τη διασφάλιση του συζητητικού συστήματος (άρθρ. 106 ΚΠολΔ), αλλά και την αρχή της ακρόασης των διαδίκων (άρθρ. 110§2 ΚΠολΔ), ιδρύεται όταν το δικαστήριο της ουσίας παρά το νόμο και εκτιμώντας προφανώς εσφαλμένα τα διαδικαστικά έγγραφα (άρθρ. 561§2 ΚΠολΔ) είτε έλαβε υπόψη του πράγματα που δεν προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης (ΟλΑΠ 13/1995) είτε δεν έλαβε υπόψη του πράγματα που προτάθηκαν και έχουν επίσης ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, νοούνται δε ως πράγματα οι αυτοτελείς ισχυρισμοί των διαδίκων που τείνουν στη θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση του ασκούμενου με την αγωγή, ένσταση ή αντένσταση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος (ΟλΑΠ 3/1997, ΑΠ 1530/2001, 1225/2004), δηλαδή οι ισχυρισμοί που κατά το νόμο διαμόρφωσαν ή ανάλογα ήταν ικανοί να διαμορφώσουν το διατακτικό της προσβαλλόμενης απόφασης (ΟλΑΠ 2/1989, ΑΠ 864/2003, 1072/2005).

Θα πρέπει όμως, αν πρόκειται για ισχυρισμούς που δεν λήφθηκαν υπόψη, ενώ έπρεπε να ληφθούν, να προτάθηκαν παραδεκτά στο δικαστήριο της ουσίας (ΟλΑΠ 12/2000, 2/2001) και μάλιστα από τον ήδη αναιρεσείοντα (ΑΠ 881/1988, 1786/2013). Ειδικότερα αν προσβάλλεται με τον παραπάνω λόγο απόφαση του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου, θα πρέπει ο ισχυρισμός που δεν αξιολογήθηκε, να είχε προταθεί παραδεκτά στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο, αλλά και να επαναφέρθηκε παραδεκτά (με λόγο έφεσης ή αναλόγως, κατά το άρθρ. 240 ΚΠολΔ, με τις προτάσεις) και στο δεύτερο βαθμό (ΑΠ 1011/1994, 1446/2003, 1933/2006) και να αναφέρεται αυτό στο αναιρετήριο (ΑΠ 885/1994, 539/2003, 760/2004), εκτός αν υπάγεται στις εξαιρέσεις του άρθρ. 562§2 ΚΠολΔ (ΟλΑΠ 43/1990) ή πρόκειται για ισχυρισμό που παραδεκτά κατά το άρθρ. 527 ΚΠολΔ προτάθηκε για πρώτη φορά στην κατ' έφεση δίκη, που επίσης πρέπει να διευκρινίζεται στο αναιρετήριο.

Συνεπώς για να ιδρύεται ο παραπάνω λόγος αναίρεσης πρέπει σε κάθε περίπτωση ο κρίσιμος ισχυρισμός, που δεν λήφθηκε υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας, να προτάθηκε εκεί ευθέως ως ισχυρισμός του ίδιου του αναιρεσείοντος και δεν αρκεί αντίθετα να συνάγεται έμμεσα από τα προσκομιζόμενα απ' αυτόν με επίκληση έγγραφα (ΑΠ 1787/ 2013).

Συνακόλουθα δεν ιδρύει τον παραπάνω λόγο αναίρεσης ούτε η παράλειψη του δικαστηρίου της ουσίας να απαντήσει σε ισχυρισμό εκπρόθεσμο (ΑΠ 867/1988), αόριστο και γενικώς απαράδεκτο, μη νόμιμο ή αλυσιτελή (ΟλΑΠ 2/1989, 14/2004) ή σε απλώς αρνητικό ή διευκρινιστικό ισχυρισμό, δηλαδή σε ισχυρισμό που δεν καταλήγει στην επίκληση έννομης συνέπειας (ΑΠ 1058/1998) και βέβαια το δικαστήριο δεν υποχρεούται να απαντήσει ούτε στα πραγματικά επιχειρήματα των διαδίκων που αντλούν αυτοί από τα προσκομιζόμενα αποδεικτικά μέσα, ούτε στα νομικά επιχειρήματά τους, που σε αντίθεση με τους αυτοτελείς ισχυρισμούς τους δεν περιέχουν κρίση ως προς την επέλευση ή όχι μιας έννομης συνέπειας, αλλά προβάλλονται με σκοπό να συμβάλλουν στον καθορισμό του αληθινού νοήματος του επικαλούμενου ή αποκρουόμενου στη συγκεκριμένη περίπτωση κανόνα δικαίου.

Ο ίδιος λόγος αναίρεσης απορρίπτεται ως αβάσιμος, αν το δικαστήριο έλαβε μεν υπόψη του τον κρίσιμο ισχυρισμό του αναιρεσείοντος, όμως τον απέρριψε, ρητά ή και σιωπηρά (ΑΠ 839/ 2010), για οποιονδήποτε τυπική ή ουσιαστική αιτία (ΟλΑΠ 12/1991, ΑΠ 448/1996, 1668/2005). Αυτό συμβαίνει και όταν το δικαστήριο δέχεται ως αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά αντίθετα προς αυτά που συγκροτούν τον κρίσιμο ισχυρισμό (ΟλΑΠ 11/1996).

Πράγματα κατά την παραπάνω έννοια αποτελούν και οι λόγοι της έφεσης, εφόσον όμως έχουν αυτοτέλεια και η παραδοχή τους οδηγεί σε εξαφάνιση της εκκαλούμενης απόφασης (ΑΠ 570/2008). Αντίθετα λόγοι της έφεσης που αφορούν σε απλές αρνήσεις των διαδίκων ή σε επιχειρήματα και συμπεράσματά τους από την εκτίμηση των αποδείξεων, δεν έχουν αυτοτέλεια και η παράλειψη του Εφετείου να απαντήσει ειδικά σ' αυτούς δεν ιδρύει το λόγο αναίρεσης από τον αριθμό 8β του άρθρ. 559 ΚΠολΔ (ΑΠ 1274/1994, 140/2006, 857/2007).

Περαιτέρω ο λόγος αναίρεσης από τον αριθμό 11γ του άρθρ. 559 ΚΠολΔ ιδρύεται όταν το δικαστήριο της ουσίας δεν έλαβε υπόψη του υποστατά και αναλόγως έγκυρα αποδεικτικά μέσα που παραδεκτά επικαλέσθηκε ο αναιρεσείων και νόμιμα προσκόμισε ο ίδιος ή οποιοσδήποτε από τους λοιπούς διαδίκους (ΑΠ 774/1996, 70/2008, 222/2008) προς άμεση ή έμμεση απόδειξη ή ανταπόδειξη κρίσιμων γεγονότων ή λυσιτελών ισχυρισμών κατά την ανωτέρω έννοια, δηλαδή νόμιμων ισχυρισμών που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης (ΟλΑΠ 42/2002, ΑΠ 911/2002, 1021/2002, 864/2003, 105/2005, 953/2005, 1874/2008), εφόσον βέβαια προτάθηκαν παραδεκτά στο δικαστήριο της ουσίας (πρωτοβάθμιο ή δευτεροβάθμιο) κατά τις παραπάνω διακρίσεις.

Για την ίδρυση πάντως του ως άνω λόγου αναίρεσης αρκεί και μόνη η ύπαρξη αμφιβολιών για τη λήψη υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας επικληθέντων και προσκομισθέντων αποδεικτικών μέσων, τα οποία όφειλε αυτό να λάβει υπόψη του (ΑΠ 1134/1993). Ωστόσο στην προσβαλλόμενη απόφαση δεν είναι ανάγκη να γίνεται ειδική μνεία και χωριστή αξιολόγηση κάθε αποδεικτικού μέσου, αρκεί να γίνεται αδίστακτα βέβαιο από το όλο περιεχόμενο της απόφασης ότι συνεκτιμήθηκαν όλα τα αποδεικτικά μέσα που επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι, έστω και αν στην απόφαση έχει γίνει ιδιαίτερη αναφορά σε ορισμένα μόνο από τα αποδεικτικά μέσα, επειδή θεωρήθηκαν μεγαλύτερης σημασίας κατά την ελεύθερη κρίση του δικαστηρίου (ΑΠ 22/2005, 1072-3/2005, 798/2010).

Για την πληρότητα όμως του ίδιου λόγου αναίρεσης πρέπει στο αναιρετήριο να καθορίζεται το αποδεικτικό μέσο που δεν λήφθηκε υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας, μολονότι ήταν παραδεκτό και νόμιμο και να εκτίθεται ότι έγινε επίκληση και παραδεκτή προσαγωγή του στο δικαστήριο της ουσίας προς απόδειξη ή ανταπόδειξη κρίσιμου, κατά τα προεκτεθέντα, ισχυρισμού, ο οποίος πρέπει επίσης να εξειδικεύεται στο αναιρετήριο με παράλληλη αναφορά ότι υπήρξε παραδεκτή επίκλησή του στο δικαστήριο της ουσίας (ΑΠ 1535/1995, 567/1996).

Τέλος κατά την έννοια του λόγου αναίρεσης από τον αριθμό 19 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ, η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και υφίσταται συνεπώς εκ πλαγίου παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, όταν από τις παραδοχές της, που περιλαμβάνονται στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού της και αποτελούν το αιτιολογικό της, δεν προκύπτουν καθόλου ή αναφέρονται ανεπαρκώς ή αντιφατικώς τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία το δικαστήριο της ουσίας στήριξε την κρίση του για ζήτημα με ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, με αποτέλεσμα έτσι να μην μπορεί να ελεγχθεί αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συνέτρεχαν οι όροι του κανόνα ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε ή δεν συνέτρεχαν οι όροι εκείνου που δεν εφαρμόσθηκε (ΟλΑΠ 1/1999).

Δηλαδή ο λόγος αυτός αναίρεσης ιδρύεται μόνον όταν η πλημμέλεια αφορά παράβαση κανόνων ουσιαστικής φύσης και όχι δικονομικών διατάξεων, που ρυθμίζουν τη διαδικασία. Ειδικότερα αντιφατικές αιτιολογίες έχει η απόφαση, όταν τα πραγματικά περιστατικά που στηρίζουν το αποδεικτικό πόρισμά της για κρίσιμο ζήτημα, δηλαδή για ζήτημα αναφορικά με ισχυρισμό των διαδίκων που τείνει στη θεμελίωση ή στην κατάλυση του επίδικου δικαιώματος, συγκρούονται μεταξύ τους και αλληλοαναιρούνται, αποδυναμώνοντας έτσι την κρίση της απόφασης για την υπαγωγή ή μη της ατομικής περίπτωσης στο πραγματικό συγκεκριμένου κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που συνιστά και το νομικό χαρακτηρισμό της ατομικής περίπτωσης.

Αντίστοιχα ανεπάρκεια αιτιολογίας υπάρχει όταν από την απόφαση δεν προκύπτουν σαφώς τα περιστατικά που είτε είναι κατά το νόμο αναγκαία για τη στοιχειοθέτηση της διάταξης ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε στην ένδικη περίπτωση είτε αποκλείουν την εφαρμογή της, όχι δε και όταν υφίστανται ελλείψεις στην ανάλυση, στάθμιση και γενικώς στην εκτίμηση των αποδείξεων, εφόσον το πόρισμα από την εκτίμηση αυτή εκτίθεται με σαφήνεια και πληρότητα (ΟλΑΠ 15/2006).

Δηλαδή δεν υπάρχει ανεπάρκεια αιτιολογίας, όταν η απόφαση περιέχει συνοπτική, αλλά πλήρη αιτιολογία, αφού αναγκαίο να εκτίθεται σαφώς στην απόφαση είναι μόνο το τι αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε και όχι ο λόγος για τον οποίο αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε. Συνακόλουθα τα επιχειρήματα του δικαστηρίου, που σχετίζονται με την εκτίμηση απλώς των αποδείξεων, δεν συνιστούν παραδοχές διαμορφωτικές του αποδεικτικού πορίσματός του και επομένως αιτιολογία της απόφασης ικανή να ελεγχθεί αναιρετικά με τον παραπάνω λόγο για ανεπάρκεια ή αντιφατικότητα, ούτε ιδρύεται ο λόγος αυτός αναίρεσης, αν το δικαστήριο της ουσίας δεν ανέλυσε ιδιαιτέρως ή διεξοδικά τα επιχειρήματα των διαδίκων που δεν συνιστούν αυτοτελείς ισχυρισμούς τους (ΑΠ 1266/2011).

Σε κάθε περίπτωση ο λόγος αυτός αναίρεσης είναι ορισμένος, εφόσον στο αναιρετήριο αναφέρεται σε τι συνίσταται η ανεπάρκεια ή η αντιφατικότητα των αιτιολογιών της απόφασης, δηλαδή εφόσον προσδιορίζεται ποιες επιπλέον αιτιολογίες έπρεπε να περιλαμβάνει η απόφαση ή που εντοπίζονται οι αντιφάσεις σε σχέση με νόμιμο ισχυρισμό, που παραδεκτά προτάθηκε στο δικαστήριο της ουσίας, ώστε από το ίδιο το αναιρετήριο να προκύπτει η αποδιδόμενη στην απόφαση νομική πλημμέλεια (ΟλΑΠ 20/2005).

Στη συγκεκριμένη περίπτωση προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης (άρθρ. 561§2 ΚΠολΔ) ότι αυτή, διαβεβαιώνοντας ότι έλαβε υπόψη το σύνολο των αποδεικτικών μέσων, που παραδεκτά επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι, δέχθηκε, μεταξύ άλλων, ως προς την ουσία της υπόθεσης και τα ακόλουθα: "Δυνάμει του υπ' αριθ. .../5.4.2004 προσυμφώνου - εργολαβικού της συμβολαιογράφου Πειραιά Κωνσταντίνας Τσιούρη ο ενάγων (αναιρεσίβλητος) ανέλαβε την κατασκευή, με το σύστημα της αντιπαροχής, ενός συγκροτήματος οκτώ (8) μαιζονετών στο επί της οδού ...

αριθ. 8, στις ..., στη θέση ..., οικόπεδο εμβαδού 931,60 τ.μ., ιδιοκτησίας της εναγομένης (αναιρεσείουσας), ενώ με την υπ' αριθ. .../2005 πράξη σύστασης οριζόντιας ιδιοκτησίας της ίδιας ως άνω συμβολαιογράφου, που μεταγράφηκε νόμιμα ..., υπήγαγαν το ως άνω οικοδομικό συγκρότημα στις διατάξεις του ν. 3741/1929, του ν.δ. 1024/1971 και των άρθρ. 1002 και 1117 του ΑΚ και δημιουργήθηκαν οι κατωτέρω αυτοτελείς και ανεξάρτητες οριζόντιες ιδιοκτησίες ...

Στην εναγομένη θα περιέρχονταν οι με αριθμούς επτά (7) και οκτώ (8) οριζόντιες ιδιοκτησίες (μαιζονέτες) με ποσοστό συνιδιοκτησίας επί του οικοπέδου 150/1000 η κάθε μία ... Τα υπόλοιπα 700/1000 επί του οικοπέδου, στα οποία αντιστοιχούν οι λοιπές οριζόντιες ιδιοκτησίες ..., συμφωνήθηκε ότι θα περιέλθουν ως εργολαβικό αντάλλαγμα στον ενάγοντα ή σε τρίτους, που αυτός θα υποδείκνυε.

Σύμφωνα με το άρθρ. 12 του ως άνω προσυμφώνου - εργολαβικού συμβολαίου, μέσα σε προθεσμία είκοσι μηνών από την έκδοση και λήψη της άδειας ανέγερσης των κατοικιών, η οποία εκδόθηκε την 1.2.2005, ο ενάγων όφειλε να αποπερατώσει προσηκόντως και να παραδώσει τις οριζόντιες ιδιοκτησίες που περιέρχονται στην οικοπεδούχο, πλήρως ολοκληρωμένες και έτοιμες για χρήση και οίκηση "με το κλειδί στο χέρι" και μέσα σε προθεσμία είκοσι ενός μηνών από την έκδοση και λήψη της οικοδομικής άδειας να αποπερατώσει προσηκόντως και τους κοινόχρηστους και κοινόκτητους χώρους της οικοδομής ...

Εξ άλλου σύμφωνα με τον 14ο όρο του εργολαβικού, σε περίπτωση υπαίτιας καθυστέρησης της αποπεράτωσης των οικοδομικών εργασιών και παράδοσης των περιερχόμενων ιδιοκτησιών στην οικοπεδούχο πλέον των 180 ημερών από την προθεσμία παράδοσης ..., η οικοπεδούχος δικαιούται, με μονομερή δήλωσή της, η οποία κοινοποιείται στον εργολήπτη, να τον κηρύξει έκπτωτο και η έκπτωσή του επέρχεται, αν αυτός δεν την αμφισβητήσει.

Περαιτέρω το ποσοστό των 700/1000 εξ αδιαιρέτου επί του οικοπέδου η εναγομένη όφειλε, σύμφωνα με το άρθρ. 20 του εργολαβικού, να το μεταβιβάσει στον εργολήπτη ή σε τρίτους που θα υποδείκνυε αυτός, σταδιακά και ανάλογα με την πρόοδο κατασκευής των επί μέρους εργασιών του όλου έργου ως εξής: 1) Με την έκδοση της άδειας οικοδομής και τις εκσκαφές 117/1000, 2) με την αποπεράτωση ολόκληρου του από σκυρόδεμα σκελετού των ιδιοκτησιών της οικοπεδούχου 117/1000, 3) με την αποπεράτωση των οπτοπλινθοδομών των ιδιοκτησιών της οικοπεδούχου 117/1000, 4) με την αποπεράτωση των ηλεκτρικών και υδραυλικών εγκαταστάσεων και των επιχρισμάτων των ιδιοκτησιών της οικοπεδούχου 117/1000, 5) με την αποπεράτωση των δαπέδων των ιδιοκτησιών της οικοπεδούχου 117/1000 και 6) με την αποπεράτωση όλων των κατοικιών ...

και με την παράδοση των κοινόκτητων και κοινόχρηστων χώρων του συγκροτήματος και διαμόρφωσης του περιβάλλοντος χώρου 115/1000. Επίσης στο άρθρ. 21 του εργολαβικού ορίζονται τα εξής: Μετά την εκτέλεση καθεμιάς από τις παραπάνω σταδιακές εργασίες, σύμφωνα με τα σχέδια, τη συγγραφή των υποχρεώσεων και με τις διατάξεις και τις συμφωνίες του εργολαβικού, ο εργολήπτης δικαιούται να ζητήσει από την οικοπεδούχο τη μεταβίβαση σ' αυτόν ή σε τρίτα πρόσωπα, που θα υποδειχθούν απ' αυτόν, των αντίστοιχων προς τις εκτελεσθείσες εργασίες ποσοστών επί του οικοπέδου, τηρουμένων των εξής ειδικών συμφωνιών: 1) Η πώληση και η μεταβίβαση των ιδιοκτησιών ή η χορήγηση του πληρεξουσίου θα γίνεται είτε απ' ευθείας προς τον εργολήπτη είτε προς τρίτα φυσικά ή νομικά πρόσωπα ...

Για το σκοπό αυτό της μεταβίβασης ο εργολήπτης θα καλεί εγγράφως, με νόμιμο τρόπο, την οικοπεδούχο ... να προσέλθει, το αργότερο μετά από πέντε (5) εργάσιμες ημέρες από τη νόμιμη επίδοση της πρόσκλησης, ενώπιον του οριζόμενου συμβολαιογράφου και κατά την ημέρα και ώρα που ορίζεται στην πρόσκληση, για την υπογραφή ...

των σχετικών προσυμφώνων, εντός δε περαιτέρω προθεσμίας δυο (2) ημερών, κατά τα αυτά ως άνω, για την υπογραφή του ... σχετικού κατά περίπτωση συμβολαίου ... Σύμφωνα με το άρθρ. 15 του εργολαβικού, σε περίπτωση έκπτωσης του εργολάβου η οικοπεδούχος απαλλάσσεται από την υποχρέωσή της προς μεταβίβαση ... των ποσοστών του οικοπέδου, εκτός αυτών που είναι απαιτητά από τον εργολήπτη λόγω περάτωσης του αντίστοιχου σταδίου εργασιών.

Ακόμη στο άρθρ. 22 του εργολαβικού ορίζεται ... ότι κάθε τυχόν αμφισβήτηση από την οικοπεδούχο υποχρεώνει αυτή, εντός ανατρεπτικής προθεσμίας δέκα (10) εργάσιμων ημερών από την κοινοποίηση της ανωτέρω πρόσκλησης προς αυτήν, να προσφύγει στον τρόπο λύσεως των διαφορών, που ορίζεται κατωτέρω (στο άρθρ. 26) και να συγκοινοποιήσει προς τον εργολήπτη υπεύθυνη δήλωση περί μη εκτέλεσης του έργου, όμοια (με αυτή) του μηχανικού που επιβλέπει το έργο για λογαριασμό του.

Επίσης στο άρθρ. 23 ορίζονται, για το ίδιο θέμα, μεταξύ άλλων, ότι σε περίπτωση κατά την οποία η οικοπεδούχος, παρόλο που έχει κληθεί νόμιμα ..., δεν προσέλθει για την υπογραφή του σχετικού συμβολαίου μεταβίβασης ποσοστών εξ αδιαιρέτου επί του οικοπέδου ..., δικαιούται ο εργολήπτης, μετά τη σύνταξη της σχετικής πράξης μη εμφάνισης, να υπογράψει το σχετικό συμβόλαιο, στην οποία (πράξη) πρέπει να επισυνάψει την αντίστοιχη βεβαίωση του επιβλέποντος μηχανικού περί εκτέλεσης των σχετικών σταδιακών εργασιών.

Τέλος στο άρθρ. 26 του εργολαβικού περιέχεται διάταξη για την επίλυση των διαφορών, σύμφωνα με την οποία κάθε διαφορά, διένεξη ή διαφωνία και γενικά αμφισβήτηση μεταξύ των συμβαλλομένων, που αφορά την ερμηνεία των όρων και των συμφωνιών του παρόντος, της συγγραφής των υποχρεώσεων ή την εκτέλεση γενικά του έργου, θα επιλύεται υποχρεωτικά από τα καθ' ύλην αρμόδια δικαστήρια των Αθηνών, αφού προηγηθεί προσπάθεια επίλυσης της προκύψασας διαφοράς από τους δυο μηχανικούς που διορίζονται ένας για κάθε πλευρά.

Οι εργασίες ανέγερσης των κατοικιών άρχισαν και συνεχίστηκαν κανονικά μέχρι και το πέμπτο στάδιο. Κατά την εκτέλεση των οικοδομικών εργασιών έλαβαν χώρα πολεοδομικές παραβάσεις, για τη νομιμοποίηση των οποίων ο ενάγων ζήτησε με την υπ' αριθ. 992/10.2.2006 αίτησή του την αναθεώρηση της άδειας από την Πολεοδομία, όμως πριν αυτή κριθεί, η εναγομένη, με την υπ' αριθ. 5368/5.7.2006 αίτησή της προς το Πολεοδομικό Γραφείο Αχαρνών, ζήτησε τον έλεγχο της νομιμότητας των κτισμάτων και το αρμόδιο γραφείο, διαπιστώνοντας ότι υπάρχει ασυμφωνία των κατασκευών με τα εγκεκριμένα σχέδια και την οικοδομική άδεια, διέταξε με την από 18.7.2006 απόφασή του τη διακοπή των οικοδομικών εργασιών.

Στο μεταξύ είχε ήδη ολοκληρωθεί η τοποθέτηση των ηλεκτρικών και υδραυλικών εγκαταστάσεων, καθώς και τα επιχρίσματα και τα δάπεδα των κατοικιών, δηλαδή το τέταρτο και το πέμπτο στάδιο των εργασιών, οπότε ο ενάγων με την από 13.9.2006 εξώδικη κλήση - διαμαρτυρία του γνωστοποίησε στην εναγομένη το πέρας του τέταρτου και πέμπτου σταδίου κατασκευής των ιδιοκτησιών της, επισυνάπτοντας αντίστοιχη βεβαίωση του επιβλέποντος πολιτικού μηχανικού Α.

Μ. περί αποπερατώσεως των ανωτέρω εργασιών, και την κάλεσε να προσέλθει στις 25.9.2006 και ώρα 12.00 στο γραφείο της συμβολαιογράφου Πειραιώς Κωνσταντίνας Τσιούρη προκειμένου να του χορηγήσει ανέκκλητη εντολή και πληρεξουσιότητα για τη μεταβίβαση των υπό στοιχείων ένα (1) και τέσσερα (4) οριζόντιων ιδιοκτησιών - μαιζονετών.

Η εναγομένη όμως, η οποία είχε ήδη μεταβιβάσει καθ' υπόδειξη του ενάγοντος τις υπό στοιχεία δυο (2), τρία (3) και έξι (6) οριζόντιες ιδιοκτησίες - μαιζονέτες, αρνήθηκε με την από 21.9.2006 εξώδικη δήλωση - διαμαρτυρία της να προσέλθει την ανωτέρω ώρα και ημέρα στο γραφείο της παραπάνω συμβολαιογράφου και συντάχθηκε απ' αυτή η υπ' αριθ. 4790/25.9.2006 πράξη μη εμφάνισης.

Έκτοτε, παρά τις επανειλημμένες οχλήσεις του ενάγοντος, η εναγομένη αρνείται να του μεταβιβάσει τις παραπάνω ιδιοκτησίες, ισχυριζόμενη ήδη ότι με την από 8.5.2007 δήλωσή της τον κήρυξε έκπτωτο, σύμφωνα με τον 14ο όρο του εργολαβικού συμβολαίου, διότι αυτός καθυστέρησε την παράδοση των περιερχόμενων σ' αυτή αυτοτελών ιδιοκτησιών και των κοινόχρηστων χώρων πέραν των 27 μηνών και ότι παρά την επίδοση της ως άνω δήλωσής της, αυτός δεν αμφισβήτησε την έκπτωσή του εντός της οριζόμενης 30νθήμερης αποσβεστικής προθεσμίας και επομένως αφενός μεν τεκμαίρεται η υπαίτια καθυστέρηση του έργου, αφετέρου δε η έκπτωσή του κατέστη οριστική, με τις συνέπειες που ορίζονται στο άρθρ. 15 του εργολαβικού, μεταξύ των οποίων και η αποβολή του από το εργοτάξιο.

Ο ισχυρισμός όμως αυτός είναι απορριπτέος δεδομένου ότι ο ενάγων είχε αποκτήσει το δικαίωμα μεταβίβασης των ιδιοκτησιών με αριθμούς ένα (1) και τέσσερα (4), οι οποίες αποτελούν μέρος του εργολαβικού του ανταλλάγματος με τα αντιστοιχούντα στο οικόπεδο ποσοστά συνιδιοκτησίας (232/1000), ήδη από τον Σεπτέμβριο του 2006, ήτοι πριν από την κατά το μήνα Μάιο του 2007 έκπτωσή του από την εργολαβία.

Άλλωστε το σχετικό δικαίωμα μπορεί πλέον ο ενάγων να το ασκήσει οποτεδήποτε με αυτοσύμβαση, χωρίς δηλαδή να απαιτείται σύμπραξη της εναγομένης, αφού αυτή δεν αμφισβήτησε, όπως συμφωνήθηκε με το άρθρ. 22 του εργολαβικού, εντός ανατρεπτικής προθεσμίας δέκα (10) εργάσιμων ημερών από την κοινοποίηση της πρόσκλησης προς αυτή, το δικαίωμα του ενάγοντος για τη μεταβίβαση των ως άνω κατοικιών.

Ειδικότερα η εναγομένη, στο σχετικό εξώδικο που απέστειλε στον ενάγοντα, ναι μεν αμφισβήτησε την ολοκλήρωση του τέταρτου και πέμπτου σταδίου των εργασιών και δήλωσε ότι δεν πρόκειται να προσέλθει στη συμβολαιογράφο για τη μεταβίβαση των κατοικιών, χωρίς όμως να προσφύγει στο αρμόδιο δικαστήριο προκειμένου να κριθεί η νομιμότητα και η βασιμότητα της άρνησής της.

Ακόμη και μετά τη διακοπή των εργασιών από την Πολεοδομία, τον Ιούλιο του 2006, η εναγομένη ήταν υποχρεωμένη στη μεταβίβαση των υπ' αριθ. ένα (1) και τέσσερα (4) μαιζονετών, αφού σύμφωνα με την από 13.9.2006 βεβαίωση του επιβλέποντος πολιτικού μηχανικού Α. Μ. είχαν ολοκληρωθεί οι εργασίες των προβλεπόμενων στα άρθρ. 20 και 21 του εργολαβικού τέταρτου και πέμπτου σταδίων, ήτοι η κατασκευή των ηλεκτρικών και υδραυλικών εγκαταστάσεων, των επιχρισμάτων και των δαπέδων και από κανένα άρθρο του εργολαβικού δεν προκύπτει δικαίωμα της εναγομένης να αρνηθεί, λόγω διακοπής των εργασιών από την Πολεοδομία, να συμπράξει στη μεταβίβαση των ως άνω ιδιοκτησιών".

Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο, αφού έκρινε μετά την εξαφάνιση της πρωτόδικης απόφασης, που είχε εκδοθεί ερήμην της αναιρεσείουσας, ότι ο αναιρεσίβλητος έχει προφανές έννομο συμφέρον να αναγνωρισθεί η υποχρέωσή της να προβεί σε δήλωση βούλησης για την μεταβίβαση σ' αυτόν των ως άνω οριζόντιων ιδιοκτησιών ως μέρος του συμφωνημένου εργολαβικού ανταλλάγματός του για την κατασκευή από τον ίδιο του συγκροτήματος των οκτώ (8) αυτοτελών μαιζονετών στο οικόπεδο της αντιδίκου του στη θέση ..., στις ..., δέχθηκε την ένδικη αγωγή του και αναγνώρισε ότι η αναιρεσείουσα υποχρεούται, με καταδίκη σε δήλωση βούλησης, να μεταβιβάσει σ' αυτόν ή σε τρίτους, που αυτός θα υποδείξει, τις με αριθμούς ένα (1) και τέσσερα (4) οριζόντιες ιδιοκτησίες του εργολαβικού ανταλλάγματός του, που αντιστοιχούν σε εξ αδιαιρέτου ποσοστά συγκυριότητας επί του οικοπέδου 117/1000 και 115/1000 αντίστοιχα.

Η διατύπωση αυτή που περιέχεται στο διατακτικό της προσβαλλόμενης απόφασης, δεν έχει την έννοια ότι αναγνωρίζεται η δυνατότητα γενικώς να καταδικασθεί η αναιρεσείουσα κατά το άρθρ. 949 ΚΠολΔ σε σχετική δήλωση βούλησης, δηλαδή δεν αναγνωρίζεται ως νόμιμη η δυνατότητα αυτή, που δεν αποτελεί βέβαια έννομη σχέση και κατ' επέκταση παραδεκτό αντικείμενο αναγνωριστικής αγωγής κατά το άρθρ. 70 του ΚΠολΔ, αλλά αποτελεί αναγνώριση υποχρέωσης της αναιρεσείουσας να προβεί σε σχετική δήλωση βούλησης, ως προς την οποία υπάρχει ακολούθως, σε περίπτωση άρνησής της, δυνατότητα αντίστοιχης καταδίκης της.

Συνεπώς είναι αβάσιμος και απορριπτέος ο αντίθετος πέμπτος λόγος της αίτησης αναίρεσης, με τον οποίο η αναιρεσείουσα αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση πλημμέλεια από τον αριθμό 14 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ, ισχυριζόμενη ότι παρά το νόμο η απόφαση αυτή προέβη στην ως άνω αναγνώριση και δεν απέρριψε ως απαράδεκτη την ένδικη αγωγή κατά το αντίστοιχο αίτημά της, όπως αυτό διαμορφώθηκε μετά την τροπή της από καταψηφιστική σε απλή αναγνωριστική.

Αβάσιμος επίσης και απορριπτέος είναι και ο τρίτος λόγος της αίτησης αναίρεσης, με τον οποίο η αναιρεσείουσα, επικαλούμενη πλημμέλειες από τον αριθμό 9(α) του άρθρ. 559 ΚΠολΔ, ισχυρίζεται ότι η προσβαλλόμενη απόφαση με το να αναγνωρίσει την ύπαρξη υποχρέωσή της να προβεί σε δήλωση βούλησης αναφορικά με τη μεταβίβαση στον αντίδικό της των ως άνω οριζόντιων ιδιοκτησιών του εργολαβικού ανταλλάγματός του επιδίκασε κάτι που δεν ζητήθηκε με την ένδικη αγωγή και μάλιστα άφησε αναπάντητο το σχετικό ισχυρισμό της που αποτελούσε λόγο της έφεσής της, δηλαδή ότι δεν υποχρεούται σε μεταβίβαση οριζόντιων ιδιοκτησιών ως κτισμάτων, αλλά μόνο των αντίστοιχων μ' αυτές ποσοστών επί του οικοπέδου, αφού στη σχέση της οριζόντιας ή κάθετης συνιδιοκτησίας, που ρυθμίζεται από το ν. 3741/1929, το ν.δ. 1024/1971 και τα άρθρ. 1002 και 1117 του ΑΚ και έχει ως συνέπεια να δημιουργείται αφενός μεν χωριστή κυριότητα σε διαμέρισμα της αυτής οικοδομής ή των περισσότερων οικοδομών του αυτού οικοπέδου, αφετέρου δε αναγκαστική συγκυριότητα στο έδαφος (ΑΠ 1288/2011), τα κτίσματα των αυτοτελών ιδιοκτησιών δεν νοούνται ανεξάρτητα από την ποσοστιαία εδαφική αναλογία τους και σε συνάρτηση ακριβώς με τη σχέση αυτή, όπως σαφώς δέχθηκε και το Εφετείο, ζητήθηκε με την ένδικη αγωγή η καταδίκη αρχικά της αναιρεσείουσας σε δήλωση βούλησης.

Εξ άλλου σύμφωνα ειδικότερα με τις παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης ο αναιρεσίβλητος είχε μέχρι τις 13.9.2006 ολοκληρώσει κανονικά το τέταρτο και το πέμπτο στάδιο κατασκευής των μαιζονετών με αριθμούς (7) και (8), που θα παρέμεναν στην ιδιοκτησία της αναιρεσείουσας, οπότε δικαιωματικά κατά τα άρθρ. 20 και 21 του μεταξύ τους εργολαβικού την κάλεσε, με την από 13.9.2006 έγγραφη προς αυτή πρόσκληση και διαμαρτυρία, να προσέλθει στις 25.9.2006 στη συμβολαιογράφο Πειραιώς Κωνσταντίνα Τσιούρη προκειμένου να του χορηγήσει ανέκκλητη εντολή και πληρεξουσιότητα για τη μεταβίβαση προς τον ίδιο ή τρίτους των με αριθμούς (1) και (4) μαιζονετών του συγκροτήματος, επισυνάπτοντας στην ως άνω πρόσκλησή του και την ταυτόχρονη μ' αυτή βεβαίωση του επιβλέποντος το έργο πολιτικού μηχανικού Α.

Μ. ότι είχαν αποπερατωθεί οι εργασίες του τέταρτου και πέμπτου σταδίου κατασκευής των μαιζονετών (7) και (8). Με τις παραδοχές αυτές το Εφετείο αφενός μεν έλαβε υπόψη και έμμεσα απέρριψε ως αβάσιμους τους ισχυρισμούς της αναιρεσείουσας, δηλαδή ότι αρνήθηκε να προσέλθει στην παραπάνω συμβολαιογράφο, διότι μέχρι τότε δεν είχαν ολοκληρωθεί οι αναγκαίες εργασίες κατασκευής των μαιζονετών αυτής και μάλιστα σύμφωνα με τα εγκεκριμένα σχέδια, αφετέρου δε με σαφείς, πλήρεις και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες κατέληξε στο αντίθετο αποδεικτικό πόρισμά του, λαμβάνοντας υπόψη το σύνολο των αποδεικτικών στοιχείων που προσκόμισαν με επίκληση οι διάδικοι, μεταξύ των οποίων και τα αναφερόμενα στον τέταρτο λόγο της αίτησης αναίρεσης έγγραφα, δηλαδή την από 4.3.2008 τεχνική έκθεση του πολιτικού μηχανικού Κ.

Δ., την από 21.9.2006 βεβαίωση του Ζ. Δ., που απασχολήθηκε στο έργο ως ηλεκτρολόγος και την υπ' αριθ. .../27.6.2007 ένορκη βεβαίωση του ιδίου ενώπιον του συμβολαιογράφου Αχαρνών Κωνσταντίνου Γιαννάκη, που δόθηκε στο πλαίσιο δίκης ασφαλιστικών μέτρων μεταξύ των διαδίκων και συνεπώς δεν ήταν αναγκαίο, αφού αφορά άλλη δίκη, να γίνει ειδική σ' αυτή αναφορά.

Γενικότερα το γεγονός ότι το Εφετείο δεν αναφέρθηκε ρητά στα παραπάνω αποδεικτικά στοιχεία δεν σημαίνει ότι τα αγνόησε, αλλά αφού τα συνεκτίμησε με τα λοιπά αποδεικτικά στοιχεία και προπάντων με την από 13.9.2006 βεβαίωση του επιβλέποντος το έργο μηχανικού, κατέληξε σε αντίθετες μ' αυτά παραδοχές, ενώ έμμεσα επίσης απέρριψε ως αλυσιτελή και τον ισχυρισμό της αναιρεσείουσας ότι η μεταβίβαση στον αναιρεσίβλητο των μαιζονετών με αριθμούς (1) και (4) εμποδιζόταν από την ύπαρξη οφειλής προς το ΙΚΑ 50.000 ευρώ για ασφαλιστικές εισφορές του προσωπικού του έργου, που έπρεπε να καλύψει ο αναιρεσίβλητος, αφού κατά τις αναιρετικά ανέλεγκτες παραδοχές της εφετειακής απόφασης η μεταβίβαση των ως άνω μαιζονετών στον αναιρεσίβλητο είχε ως μόνη προϋπόθεση την προσήκουσα απ' αυτόν αποπεράτωση των εργασιών κατασκευής των μαιζονετών (7) και (8), που ανήκαν στην αναιρεσείουσα και αφορούσαν το τέταρτο και πέμπτο κατασκευαστικό στάδιο.

Επομένως είναι αβάσιμα τα αντίθετα που υποστηρίζονται με τους πρώτο, δεύτερο και τέταρτο των λόγων της αίτησης αναίρεσης και πρέπει να απορριφθούν οι λόγοι αυτοί, με τους οποίους αποδίδονται στην προσβαλλόμενη απόφαση πλημμέλειες από τους αριθμούς αντίστοιχα 19, 8β και 11γ του άρθρ. 559 ΚΠολΔ. Σε κάθε περίπτωση θα έπρεπε η αναιρεσείουσα, που θεωρεί ότι η ύπαρξη της παραπάνω οφειλής προς το ΙΚΑ συνιστά μη προσήκουσα εκτέλεση του τέταρτου και πέμπτου κατασκευαστικού σταδίου των μαιζονετών της, να προβάλει τη σχετική αμφισβήτησή της μέσα στην οριζόμενη στο άρθρ. 22 του εργολαβικού ανατρεπτική προθεσμία των 10 εργάσιμων ημερών από την κοινοποίηση σ' αυτή της έγγραφης από 13.9.2006 πρόσκλησης του αναιρεσιβλήτου και να προσφύγει μέσα στην ίδια προθεσμία από την κοινοποίηση της πρόσκλησης αυτής, με την οποία της ζητήθηκε να συμπράξει στη μεταβίβαση των υπ' αριθ. (1) και (4) μαιζονετών στον αναιρεσίβλητο, στην οριζόμενη στο άρθρ. 26 του εργολαβικού διαδικασία επίλυσης της διαφωνίας τους, η οποία όμως διαδικασία δεν τηρήθηκε, κατά την αναιρετικά ανέλεγκτη παραδοχή του Εφετείου.

Το γεγονός εξ άλλου ότι με την από 18.7.2006 απόφαση του Πολεοδομικού Γραφείου Αχαρνών διακόπηκαν οι εργασίες στο οικοδομικό συγκρότημα της αναιρεσείουσας λόγω ασυμφωνίας των κατασκευών με τα εγκεκριμένα σχέδια και την οικοδομική άδεια δεν σημαίνει οπωσδήποτε ότι οι αντίστοιχες πολεοδομικές παραβάσεις αφορούν και τις δικές της μαιζονέτες, ούτε και προκύπτει αυτό από την προσβαλλόμενη απόφαση.

Όμως η σχετική έλλειψη της απόφασης είναι τελικά χωρίς έννομη επιρροή, εφόσον κατά την αναιρετικά ανέλεγκτη και πάλι παραδοχή του Εφετείου η αναιρεσείουσα δεν επικαλέστηκε, μέσα στην παραπάνω 10ήμερη ανατρεπτική προθεσμία, όπως σαφώς από το άρθρ. 22 του εργολαβικού υποχρεούταν, τη διακοπή των οικοδομικών εργασιών, προκειμένου να αμφισβητήσει την προσήκουσα από τον αντίδικό της ολοκλήρωση των σχετικών με τις μαιζονέτες της εργασιών του τέταρτου και του πέμπτου κατασκευαστικού σταδίου.

Η υποχρέωση αυτή της αναιρεσείουσας και γενικότερα η υποχρέωσή της να προσφεύγει για την επίλυση των διαφορών της με τον αναιρεσίβλητο στη διαδικασία του άρθρ. 26 του εργολαβικού τους, δεν καταργήθηκε με την έκπτωση του αντιδίκου της από το έργο, που επήλθε ύστερα από την από 8.5.2007 δήλωσή της, ούτε η έκπτωση αυτή συνεπάγεται για τον αναιρεσίβλητο αδυναμία πλέον να ζητήσει την προς αυτόν μεταβίβαση των ως άνω μαιζονετών, αφού ναι μεν κατά τα άρθρ. 389 και 399 ΑΚ το δικαίωμα που επιφύλαξε ένας από τους συμβαλλομένους στον εαυτό του να κηρύξει έκπτωτο τον αντισυμβαλλόμενό του σε περίπτωση μη εκπλήρωσης απ' αυτόν των συμβατικών υποχρεώσεών του θεωρείται ως δικαίωμα υπαναχώρησης, με συνέπεια, αν ασκηθεί, να επέρχεται απόσβεση των υποχρεώσεων για παροχή που πηγάζουν από τη σύμβαση και οι συμβαλλόμενοι να υποχρεούνται κατά τις διατάξεις για τον αδικαιολόγητο πλουτισμό σε αμοιβαία απόδοση των παροχών που έλαβαν, όμως οι διατάξεις των παραπάνω άρθρων είναι ενδοτικού δικαίου και μπορεί έτσι να συμφωνηθεί από τα μέρη ότι η ενέργεια της υπαναχώρησης θα ισχύει μόνο για το μέλλον (ΑΠ 937/2005, 279/2008), όπως ακριβώς συμφώνησαν οι διάδικοι με το άρθρ. 15 του εργολαβικού τους, κατά το οποίο άρθρο, που παρατίθεται στην προσβαλλόμενη απόφαση, η οικοπεδούχος, σε περίπτωση έκπτωσης του εργολάβου, απαλλάσσεται από την υποχρέωσή της να μεταβιβάσει σ' αυτόν ή σε τρίτους που ο ίδιος θα υποδείξει, ποσοστά επί του οικοπέδου, εκτός αυτών που είναι απαιτητά λόγω περάτωσης του αντίστοιχου σταδίου εργασιών.

Επομένως το Εφετείο, που έκρινε με τον τρόπο αυτό και αναγνώρισε ότι η αναιρεσείουσα υποχρεούται και μετά την έκπτωση του αναιρεσιβλήτου από το έργο στην προς αυτόν δήλωση βούλησης για μεταβίβαση των υπ' αριθ. (1) και (4) μαιζονετών, που καλύπτουν την προβλεπόμενη στο τέταρτο και πέμπτο κατασκευαστικό στάδιο των δικών της υπ' αριθ. (7) και (8) μαιζονετών ποσοστιαία εδαφική αναλογία, δεν παραβίασε με εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή τις παραπάνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεις και ούτε στέρησε την απόφασή του νόμιμης βάσης, απορρίπτοντας σιωπηρά και έμμεσα τα όσα διαφορετικά ισχυρίστηκε η αναιρεσείουσα.

Συνακόλουθα είναι αβάσιμοι και απορριπτέοι οι πρώτος, δεύτερος, τρίτος, τέταρτος και πέμπτος των πρόσθετων λόγων της αίτησης αναίρεσης, με τους οποίους η αναιρεσείουσα αιτιάται την εφετειακή απόφαση για πλημμέλειες από τους αριθμούς 1, 8β και 19 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ, ισχυριζόμενη ειδικότερα ότι δεν ήταν αναγκαίο να επικαλεσθεί μέσα στη 10ήμερη προθεσμία του άρθρ. 22 του εργολαβικού τη διακοπή των οικοδομικών εργασιών προκειμένου με τη μορφή της ένστασης του μη εκπληρωθέντος συναλλάγματος, την οποία αν και τελικά πρόβαλε, αγνοήθηκε από το Εφετείο, να αμφισβητήσει την πληρότητα των σχετικών με τις δικές της μαιζονέτες εργασιών του τέταρτου και του πέμπτου κατασκευαστικού σταδίου τους, σε κάθε δε περίπτωση η όποια αμφισβήτησή της ήταν περιττή μετά την έκπτωση του αντιδίκου της από το έργο, αφού από μόνη της η έκπτωσή του ματαίωσε έκτοτε τα εκκρεμή δικαιώματά του από τη μεταξύ τους εργολαβική σύμβαση. 4.

Παραμόρφωση του περιεχομένου εγγράφου, που ιδρύει τον αναιρετικό λόγο από τον αριθ. 20 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ, υπάρχει όταν το δικαστήριο της ουσίας από εσφαλμένη ανάγνωση αποδεικτικού κατά την έννοια των άρθρ. 339 και 432 - 449 ΚΠολΔ εγγράφου δέχθηκε ως περιεχόμενό του κάτι διαφορετικό από το πραγματικό, δηλαδή ότι περιέχει περιστατικά προφανώς διάφορα από εκείνα που πράγματι περιλαμβάνει, όχι δε και όταν από το περιεχόμενο του εγγράφου, το οποίο το δικαστήριο ορθώς ανέγνωσε, συνάγει αποδεικτικό πόρισμα διαφορετικό από εκείνο που ο αναιρεσείων θεωρεί ορθό, αφού στην περίπτωση αυτή πρόκειται για παράπονο αναγόμενο στην εκτίμηση πραγματικών περιστατικών, που εκφεύγει από τον αναιρετικό έλεγχο.

Παραμόρφωση εγγράφου συνιστά πάντως και η παράλειψη του δικαστηρίου να αναγνώσει μέρος του εγγράφου, όταν το μέρος αυτό είναι κρίσιμο για την ουσία της υπόθεσης (ΑΠ 1440/2002), δηλαδή για να θεμελιώνεται ο λόγος αναίρεσης από τον αριθμό 20 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ θα πρέπει το δικαστήριο της ουσίας να έχει στηρίξει το αποδεικτικό του πόρισμα αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο στο έγγραφο που φέρεται ότι παραβιάσθηκε κατά το περιεχόμενό του.

Δεν αρκεί έτσι ότι το συνεκτίμησε απλώς με άλλα αποδεικτικά μέσα, χωρίς να εξάρει το περιεχόμενό του σε σχέση με το αποδεικτικό πόρισμα στο οποίο κατέληξε και το οποίο, εξ άλλου, θα πρέπει να είναι επιζήμιο για τον αναιρεσείοντα αναφορικά με πράγματα που έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης (ΟλΑΠ 1/1999, ΑΠ 627/2003, 402/2004, 832/2009, 1627/2010).

Ο ίδιος λόγος αναίρεσης για να είναι ορισμένος θα πρέπει στο αναιρετήριο να προσδιορίζονται α) το αληθινό περιεχόμενο του φερόμενου ως παραμορφωθέντος εγγράφου, β) το περιεχόμενο που προσέδωσε σ' αυτό η προσβαλλόμενη απόφαση, ώστε από τη σύγκριση να καθίσταται εμφανές το διαγνωστικό σφάλμα της, γ) ο ουσιώδης πραγματικός ισχυρισμός για την απόδειξη ή την ανταπόδειξη του οποίου χρησιμοποιήθηκε το έγγραφο και δ) το επιζήμιο για τον αναιρεσείοντα αποδεικτικό πόρισμα, στο οποίο κατέληξε το δικαστήριο εξ αιτίας της παραμόρφωσης του εγγράφου (ΑΠ 1315/1993, 194/2005).

Στη συγκεκριμένη περίπτωση με τον έκτο και τελευταίο των πρόσθετων λόγων της αίτησης αναίρεσης αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια ότι αν και με το άρθρ. 22 του εργολαβικού των διαδίκων πρέπει η έγγραφη πρόσκληση του εργολήπτη προς την οικοπεδούχο, με την οποία αξιώνει την προς αυτόν μεταβίβαση εξ αδιαιρέτου ποσοστών επί του οικοπέδου, να συνοδεύεται από υπεύθυνη κατά το ν. 1599/1986 δήλωση του επιβλέποντος μηχανικού ότι ολοκληρώθηκαν οι εργασίες του κρίσιμου κάθε φορά κατασκευαστικού σταδίου του έργου, εντούτοις το Εφετείο παραμόρφωσε ως προς το παραπάνω άρθρο το περιεχόμενο του εργολαβικού, κρίνοντας ότι αρκεί σχετικά και απλή βεβαίωση του επιβλέποντος μηχανικού.

Αντίθετα όμως με όσα η αναιρεσείουσα υποστηρίζει, το Εφετείο αναφέρεται μεν σε απλή βεβαίωση του επιβλέποντος μηχανικού, την οποία όμως δεν συνδέει με το άρθρ. 22, αλλά με το άρθρ. 23 του εργολαβικού, στο οποίο πράγματι γίνεται λόγος για βεβαίωση και όχι για υπεύθυνη δήλωση του επιβλέποντος μηχανικού, όπως προκύπτει από την παραδεκτή κατά το άρθρ. 561§1 ΚΠολΔ επισκόπηση του εργολαβικού των διαδίκων.

Σε κάθε περίπτωση εφόσον η αναιρεσείουσα δέχεται ότι η από 13.9.2006 πρόσκληση προς αυτή του αναιρεσιβλήτου δεν συνοδεύτηκε στην πραγματικότητα από απλή βεβαίωση του επιβλέποντος μηχανικού, όπως αναφέρεται στην εφετειακή απόφαση, αλλά από υπεύθυνη δήλωσή του σε έντυπο του ν. 1599/1986, η οποία μάλιστα δεν ήταν αναγκαίο να απευθύνεται στην Πολεοδομία, όπως εσφαλμένα υποστηρίζει η αναιρεσείουσα, αφού κατά το άρθρ. 22 του εργολαβικού εξυπηρετεί μόνο τις μεταξύ των διαδίκων σχέσεις, είναι αλυσιτελής και απορριπτέος ο παραπάνω πρόσθετος λόγος της αίτησης αναίρεσης, με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση πλημμέλεια από τους αριθμούς συνδυαστικά 20 και 1 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ.

Συνακόλουθα η αίτηση αναίρεσης πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της και να καταδικασθεί η ηττηθείσα αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσιβλήτου, κατά το σχετικό νόμιμο αίτημά του (άρθρ. 176, 183, 189§1, 191§2 ΚΠολΔ), όπως στο διατακτικό ειδικότερα.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 12.12.2011 αίτηση και τους από 29.11.2012 πρόσθετους λόγους της Ε. Γ. για αναίρεση της υπ' αριθ. 4680/2011 απόφασης του Εφετείου Αθηνών. Και

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων του αναιρεσιβλήτου, τα οποία ορίζει σε δυο χιλιάδες επτακόσια (2.700) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, την 9η Μαΐου 2014.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, την 22η Μαΐου 2014.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ