Supreme Court allows appeal against hotel company but dismisses it against parents, remanding case for retrial.

Απόφαση 1087 / 2011 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1087 /2011

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Βασίλειο Φούκα, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη (κωλυομένου του Αντιπροέδρου Εμμανουήλ Καλούδη), Γεώργιο Χρυσικό, Ιωάννη Σίδερη, Νικόλαο Λεοντή και Γεώργιο Γεωργέλλη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του στις 21 Φεβρουαρίου 2011, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "ΕΛΛΗΝΙΚΑΙ ΞΕΝΟΔΟΧΕΙΑΚΑΙ ΚΑΙ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΑΙ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ ΡΟΔΟΥ ΕΞΕΤΕΡ Α.Ε", που εδρεύει στη Ρόδο και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Στέφανο Στεφανίδη, ο οποίος ανακάλεσε την από 16 Φεβρουαρίου 2011 δήλωσή του για παράσταση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και παραστάθηκε αυτοπροσώπως.

Των αναιρεσιβλήτων: 1. Τ. Α. Κ., 2. α) Α. Τ. Κ. και β) Ε. συζ. Α. Κ., το γένος Κ., ως ασκούντων τη γονική μέριμνα και νομίμων εκπροσώπων των ανηλίκων τέκνων τους (ι) Χ. Α. και Ε. Κ. και (ιι) Δ. Α. και Ε. Κ., κατοίκων ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Γεώργιο Ορφανίδη και 3. της Εταιρείας Περιορισμένης Ευθύνης με την επωνυμία "ΕΡΕΤΑ ΤΟΥΡΣ ΕΠΕ", που εδρεύει στην Ρόδο και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία δεν παραστάθηκε.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 9 Αυγούστου 2006 ανακοπή των ήδη αναιρεσιβλήτων που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Ρόδου. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 39/2007 οριστική του ιδίου Δικαστηρίου και 186/2008 του Εφετείου Δωδεκανήσου. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 24 Οκτωβρίου 2008 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Ιωάννης Σίδερης ανέγνωσε την από 10 Φεβρουαρίου 2011 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να γίνει δεκτή η αίτηση αναίρεσης.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος των παραστάντων αναιρεσιβλήτων την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους του στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι). Κατά την έννοια του άρθρου 576 Κ.Πολ.Δ. εάν κατά τη συζήτηση της αναιρέσεως δεν εμφανιστεί ή εμφανιστεί αλλά δεν λάβει μέρος με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος κάποιος από τους διαδίκους, ο Άρειος Πάγος ερευνά αυτεπαγγέλτως αν ο απολειπόμενος διάδικος επέσπευσε εγκύρως τη συζήτηση, οπότε συζητεί την υπόθεση σαν να ήταν παρόντες οι διάδικοι, ή αν τη συζήτηση, επέσπευσε ο αντίδικος του απολειπόμενου διαδίκου, οπότε εξετάζει αυτεπαγγέλτως αν κλήθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα. Αν η κλήση για τη συζήτηση επιδόθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα ο Άρειος Πάγος προχωρεί στη συζήτηση κατά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί.

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τις προσκομιζόμενες με αριθμό 5647/γ/23.1.2009, 7233/13.1.2010 και 7201/30.12.2010 εκθέσεις επιδόσεως του Δικαστικού Επιμελητή Ρόδου ... αντίγραφο της από 21.12.2009 κλήσεως ως και της κρινομένης αιτήσεως αναιρέσεως μετά της πράξεως ορισμού δικασίμου, επιδόθηκαν νομίμως και εμπροθέσμως , με επιμέλεια της αναιρεσειούσας, στη τρίτη αναιρεσίβλητη ΕΠΕ με την επωνυμία "ΕΡΕΤΑ ΤΟΥΡΣ ΕΠΕ", προς παράσταση στην αρχικώς ορισθείσα δικάσιμο της 15.3.2010 κατά την οποία αναβλήθηκε η συζήτηση της υποθέσεως, κατά τη σημερινή δικάσιμο της 21.2.2011, πλην όμως η τελευταία δεν εμφανίστηκε κατά τη συζήτηση της κρινόμενης αιτήσεως. Επομένως, σύμφωνα με όσα προαναφέρθησαν, πρέπει να προχωρήσει η συζήτηση παρά την απουσία της δεύτερης αναιρεσιβλήτου.

ΙΙ). Από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1847 παρ. 1 εδ. α', 1850 εδ. β', 1857, 140 και 141 ΑΚ προκύπτει ότι η αποδοχή της κληρονομίας που συνάγεται από την παραμέληση της προθεσμίας αποποίησης της κληρονομίας μπορεί να προσβληθεί από τον κληρονόμο λόγω πλάνης, όταν η αποδοχή που συνάγεται με τον τρόπο αυτό κατά πλάσμα του νόμου, δεν συμφωνεί με την βούλησή του, όταν αυτή αναφέρεται σε σημείο τόσο σπουδαίο για την αποδοχή της κληρονομίας, ώστε αν ο κληρονόμος γνωρίζει την αληθινή κατάσταση, ως προς το σημείο αυτό, δεν θα άφηνε να παρέλθει άπρακτη η προθεσμία αποποίησης.

Η εσφαλμένη δε γνώση ή άγνοια που δημιουργεί τη μεταξύ της βουλήσεως και δηλώσεως διάσταση, η οποία όταν είναι ουσιώδης θεμελιώνει δικαίωμα προσβολής της δηλώσεως λόγω πλάνης, μπορεί να οφείλεται σε άγνοια ή εσφαλμένη γνώση των νομικών διατάξεων για την αποδοχή της κληρονομίας. Υπάρχει δε πλάνη περί το δίκαιο της αποδοχής της κληρονομίας και όταν ο κληρονόμος τελεί σε άγνοια που ανάγεται α) στο σύστημα της κτήσεως της κληρονομίας κατά τον ΑΚ που επέρχεται αμέσως μετά το θάνατο του κληρονομούμενου οπότε η προθεσμία του άρθρου 1847 ΑΚ δεν αρχίζει γιατί η άγνοια αποκλείει την γνώση της επαγωγής της κληρονομίας και β)σε άγνοια μόνο της υπάρξεως της προθεσμίας του άρθρου 1847 ΑΚ προς αποποίηση ή της κατά το άρθρο 1850 ΑΚ νομικής σημασίας της παρόδου της προθεσμίας αυτής άπρακτης (Ολ.ΑΠ 3/1989, ΑΠ 858/90).

Έτσι ο κληρονόμος κατά την άνω διάταξη 1847 παρ.1 εδ α' ΑΚ μπο ρεί να αποποιηθεί την κληρονομία μέσα σε προθεσμία τεσσάρων μηνών, που αρχίζει από τότε που έμαθε την επαγωγή και το λόγο της. Τέλος η αγωγή προς ακύρωση της αποδοχής της κληρονομίας και η αντίστοιχη ένσταση είναι δυνατό να στραφεί και κατά του δανειστού της κληρονομίας (ΑΠ 1211/2010, ΑΠ 338/04, ΑΠ 426/02).

Εξάλλου η προθεσμία αποποίησης της κληρονομίας εφόσον ο νόμος δεν διακρίνει (αρθ. 1847, 1850 ΑΚ), τρέχει και κατά προσώπων ανίκανων προς δικαιοπραξία. Αναστέλλεται δε η προθεσμία αυτή κατά την ρητή διατύπωση του άρθρου 1847 παρ. 3 ΑΚ εκ των αυτών λόγων, που αναστέλλεται και η παραγραφή, εφαρμοζομένων αναλόγως των διατάξεων των άρθρων 255 και 258 παρ. 2 ΑΚ.

Όπως δε προκύπτει από τις διατάξεις των άρθρων 1526, 1647 εδαφ. α' ΑΚ και αρθρ 797 ΚΠολΔ, επί προσώπων τελούντων υπό νόμιμον εκπροσώπηση η αποποίηση πρέπει να γίνει υπό του νομίμου αντιπροσώπου, τηρουμένων των διατυπώσεων που ο νόμος επιτάσσει, προκειμένου δε περί αποποιήσεως κληρονομίας για λογαριασμό ανηλίκου πρέπει να υποβληθεί αίτηση από τον εκπροσωπούντα αυτόν και να χορηγηθεί προς τούτο η σχετική άδεια.

Κατά τον χρόνο αυτόν, δηλαδή από την υποβολή της αίτησης προς παροχήν άδειας για αποποίηση κληρονομίας, που γίνεται για λογαριασμό ανηλίκου και μέχρι δημοσιεύσεως της σχετικής απόφασης αναστέλλεται κατ'άρθρο 255 εδαφ. α' ΑΚ η προθεσμία προς αποποίηση λόγω ανωτέρας βίας, αφού η αποποιήση της κληρονομίας που θα γίνει από τον νόμιμο εκπρόσωπο του ανηλίκου, εξαρτάται από γεγονός μη δυνάμενο να αποτραπεί ακόμη, και με την λήψη μέτρων άκρας επιμελείας και συνέσεως εκ μέρους του εκπροσώπου του ανηλίκου και δη από την παροχήν αδείας εκ μέρους του δικαστηρίου, της οποίας μη υπαρχούσης δεν χωρεί νομοτύπως για τον ανήλικο αποποίηση κληρονομίας (Α.Π. 338/2004).

Στην προκειμένη περίπτωση με την 1268/2010 απόφαση του Αρείου Πάγου, που εκδόθηκε επί συναφούς δίκης που υφίστατο μεταξύ των αυτών διαδίκων, έγιναν δεκτά, κατ' αποδοχή των σχετικών με την νομιμοποίηση των αναιρεσιβλήτων για την συζήτηση της από 25.11.2008 αιτήσεως αναιρέσεως ισχυρισμούς της αναιρεσείουσας, τα ακόλουθα:

Ο πρώτος αναιρεσίβλητος Τ. Κ. απεβίωσε στη Ρόδο στις 5.2.2009 μετά την άσκηση της με ημερομηνία 25.11.2008 κρινόμενης (τότε) αιτήσεως αναιρέσεως, περί αναιρέσεως της με αριθμό 209/2008 αποφάσεως του Εφετείου Δωδεκανήσου. Αυτός κληρονομήθηκε εξ αδιαθέτου από τη σύζυγό του Δ. Κ. κατά το ποσοστό των 2/8 εξ αδιαιρέτου και τα δύο (2) τέκνα του Σ.

και Α., κατά ποσοστό 3/8 εξ' αδιαιρέτου ο καθένας. Στις 5.3.2009 η Δ. χήρα Τ. Κ. (μητέρα τους) αποποιήθηκε την κληρονομία του συζύγου της, με την υπ' αριθ. 19/2009 έκθεση αποποίησης της κληρονομίας του Πρωτοδικείου Ρόδου και το παραπάνω ποσοστό της περιήλθε στα παιδιά της Σ. και Α., οπότε τα ποσοστά τους διαμορφώθηκαν σε 4/8 για τον καθένα, κατά προσαύξηση από 1/8 από την αποποιηθείσα μερίδα της μητέρας τους.

Στη συνέχεια ο υιός Σ. Τ., με την υπ' αρ. 19/5.3.2001 έκθεση αποποίησης κληρονομίας του γραμματέα του Πρωτοδικείου Ρόδου, κατόπιν χορηγηθείσας ειδικής πληρεξουσιότητας προς την ανωτέρω μητέρα του, αποποιήθηκε την κληρονομιά του πατέρα του Τ. Κ. κατά το περιελθόν σ' αυτόν ποσοστό των 4/8 εξ αδιαιρέτου. Έτσι επήλθε διαδοχή κατά ρίζες και κλήθηκαν στην κληρονομία τα τέκνα του Δ.

και Ε. Σ. Κ., τα οποία στη συνέχεια με την υπ' αρ. 29/17.3.2001 έκθεση αποποίησης κληρονομίας του γραμματέα του Πρωτοδικείου Ρόδου, κατόπιν χορηγηθείσης ειδικής πληρεξουσιότητας προς την ανωτέρω γιαγιά τους, αποποιήθηκαν την κληρονομιά του παππού τους Τ. Κ. κατά το ποσοστό των 4/8 εξ αδιαιρέτου. Έτσι το ποσοστό των 4/8 εξ αδιαιρέτου, κατά διαδοχή βαθμών και προσαύξηση (άρθρα 1814 και1823 ΑΚ) αύξησε την κληρονομία του άλλου του υιού του Τ.

Κ. Α. Κ., ο οποίος έτσι απέκτησε δύο κληρονομικές μερίδες, μια εκ 4/8 εξ αδιαιρέτου από τη δική τους ως άνω κληρονομική μερίδα και μια εκ 4/8 εξ αδιαιρέτου, κατά προσαύξηση εκ της μερίδας των αποποιηθέντων την κληρονομία του αδελφού του Σ. και των τέκνων του.Ο τελευταίος (Α. Κ.) στις 24.3.2009, με την υπ' αριθμ. 26/2009 έκθεση αποποιήσεως κληρονομίας του γραμματέα του Πρωτοδικείου Ρόδου, αποποιήθηκε την κληρονομία του αποθανόντος πατρός του Τ.

Κ., χωρίς στη δήλωση της αποποίησης να διαλαμβάνει και την κατά προσαύξηση μερίδα εκ 4/8 εξ αδιαιρέτου. Επειδή δε η κατά προσαύξηση μερίδα συνιστά ιδιαίτερη κληρονομική μερίδα, έχει αυτοτέλεια σε σχέση με την αρχική μερίδα του ωφελουμένου, με βασική συνέπεια, η κατά προσαύξηση κληρονομική μερίδα να επιδέχεται ιδιαίτερη αποποίηση, η άνω αποποίηση της αρχικής μερίδας του Α.

Κ., δεν ενήργησε και γι'αυτή (κατά προσαύξηση) και επομένως ο τελευταίος παραμένει κληρονόμος του άνω πατρός του γι'αυτό το ποσοστό της κατά προσαύξηση μερίδος του εκ 4/8 εξ αδιαιρέτου. Η αρχική μερίδα του Α. Κ. ,μετά την αποποίηση της απ'αυτόν, περιήλθεν κατά ρίζας στα δύο ανήλικα παιδιά του Χ. και Δ. κατά ποσοστό 2/8 εξ αδιαιρέτου στον καθένα.

Η αποποίηση απ' αυτά της κληρονομίας του αποβιώσαντος παππού τους κατά τα εν λόγω ποσοστά έπρεπε να γίνει από τους γονείς τους Α. Κ. και Ε. συζ. Α. Κ., ως ασκούντων τη γονική μέριμνα των ανηλίκων τέκνων τους κατ' άρθρο 1510, 1526, 1625 ΑΚ κατόπιν όμως χορηγήσεως σχετικής αδείας από το Μονομελές Πρωτοδικείο Ρόδου, με την υποβολή σχετικής τους αιτήσεως μέσα όμως στην τετράμηνη προθεσμία του άρθρου 1847 Α.Κ., η οποία άρχιζε εν προκειμένω από τον χρόνο αποποίησης του αρχικού κληρονόμου ως άνω πατρός τους, ήτοι από 24.3.2009.

ότι και αυτός και η παραπάνω σύζυγός του, ως νόμιμοι αντιπρόσωπων των ανηλίκων τέκνων τους και δικαιούμενοι να αποποιηθούν την κληρονομία που έχει επαχθεί στα αντιπροσωπευόμενα τέκνα τους, είχαν λάβει γνώση του αφετηριακού γεγονότος της αποποιήσεως των κληρονομικών μεριδίων των τέκνων τους, ήτοι την ανωτέρω αποποίηση του Α.

Κ. στις 24.3.2009. Πλην όμως αυτοί (γονείς) με την υπ' αρ. 2/20.1.2010 έκθεση απολύτου αποποιήσεως κληρονομίας του γραμματέα του Πρωτοδικείου Ρόδου και την χορηγηθείσα άδεια του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρόδου με την υπ' αρ. 3/8.1.2010 απόφαση, η οποία συζητήθηκε στις 26.1.2009, προέβησαν στην αποποίηση της κληρονομίας, για λογαριασμό των παραπάνω ανηλίκων τέκνων τους Χ.

και Δ. Κ., του αποβιώσαντος παππού τους Τ. Κ. κατά το ποσοστό των 2/8 εξ αδιαιρέτου για τον καθένα, εκπροθέσμως όμως, ήτοι μετά την πάροδο της τετράμηνης προθεσμίας κατά τα ανωτέρω από 24.3.2009, εντός της οποίας έπρεπε με επιμέλεια των γονέων των άνω ανηλίκων, αφού κατατέθηκε η πιο πάνω αίτηση στις 31.3.2009, με επισήμανση του αρμοδίου Προέδρου του δικαστηρίου μέσα στην τετράμηνη προθεσμία να προσδιοριστεί για εκδίκαση, να συζητηθεί αυτή, να εκδοθεί η σχετική απόφαση και εν συνεχεία να γίνει αποποίηση της κληρονομιάς εντός της τετράμηνης ως άνω προθεσμίας.

Αυτοί (γονείς) όμως αδράνησαν και αμέλησαν προς τούτο, απωλέσαντες την άνω προθεσμία, ούτε οι ίδιοι περαιτέρω επικαλούνται αναστολή αυτής κατ' άρθρο 1847 παρ.3 Α.Κ. Επομένως γενομένης της αποποιήσεως μετά την παρέλευση της τετράμηνης προθεσμίας αυτή είναι άκυρη (άρθρο 1849 ΑΚ), απεσβέσθη το σχετικό δικαίωμα και επήλθεν η αποδοχή της κληρονομίας, εκ μέρους των ανηλίκων τέκνων, του αποβιώσαντος παππού τους.

Κατόπιν των προεκτεθέντων οι αναιρεσίβλητοι Α. Τ. Κ. ατομικά και ο ίδιος και η σύζυγός του Ε., ως ασκούντες τη γονική μέριμνα και νόμιμοι εκπρόσωποι των ανηλίκων τέκνων τους Χ. και Δ., νομιμοποιούνται ως αναιρεσίβλητοι κατά τη συζήτηση της κρινόμενης αιτήσεως αναιρέσεως και τα περί του αντιθέτου προβαλλόμενα είναι αβάσιμα και νομίμως χωρεί η συζήτηση της κρινόμενης αιτήσεως αναιρέσεως, με τη σχετική από 21.12.2009 κλήση του αναιρεσείοντος".

Οι ίδιοι ως άνω αναιρεσίβλητοι ισχυρίζονται ήδη παραδεκτώς με τις προτάσεις τους, αρνούμενοι την παθητική αυτών νομιμοποίηση για την διεξαγωγή της προκειμένης δίκης, ότι ο εξ αυτών Α. Κ. αποποιήθηκε τόσο την εξ αδιαθέτου μερίδα του, ως κληρονόμου πρώτης τάξεως όσο και την προσαύξηση αυτής, άλλως ότι υφίστατο πλάνη αυτού ως προς ότι η ανωτέρω δήλωση κατελάμβανε όχι μόνο την εξ αδιαθέτου μερίδα του αλλά και την κατά προσαύξηση αυτής, υπολαμβάνοντας πεπλανημένως ότι η δήλωση αποποιήσεως αφορούσε το σύνολο της επαχθείσης κληρονομίας συμπεριλαμβανομένης και της συμπληρωματικής κατά προσαύξηση τοιαύτης και ότι η πλάνη αυτού διήρκεσε μέχρι της 28.6.2010, οπότε εκδόθηκε η ανωτέρω 1268/2010 απόφαση του Αρείου Πάγου, από το περιεχόμενο της οποίας πληροφορήθηκε την έννοια των προαναφερομένων διατάξεων του ΑΚ για τη σημασία της δηλώσεως της αποδοχής της κληρονομίας και ότι στις 24.11.2010 άσκησε κατά της αναιρεσείουσας, εντός της εξαμήνου προθεσμίας από της 28.6.2010, την από 15.11.2010 αγωγή με την οποία ζητείται, εκτός των άλλων να ακυρωθεί λόγω πλάνης η εκ μέρους αυτού πλασματική αποδοχή που αφορά την κατά προσαύξηση κληρονομική του μερίδα.

Η αγωγή δε αυτή έχει προσδιορισθεί προς εκδίκαση ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Ρόδου στην 1.12.2011. Οι αναιρεσίβλητοι ισχυρίζονται ακόμη ότι ο προσδιορισμός της κατατεθείσας στις 31.3.2009 αιτήσεως των γονέων των πιο πάνω ανηλίκων τέκνων Χ. και Δ., προκειμένου να τους παρασχεθεί η άδεια αποποιήσεως της κληρονομίας του παππού τους Τ.

Κ., έγινε στις 26.11.2009, οπότε και συζητήθηκε, ότι στις 8.1.2010 εκδόθηκε η 3/2010 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρόδου, με την οποία παρασχέθηκε η άδεια αποποιήσεως και ότι στις 20.1.2010 έγινα εμπροθέσμως για λογαριασμό των ανηλίκων η 2/20.1.2010 δήλωση αποποιήσεως της κληρονομίας ενώπιον του Γραμματέα του Πρωτοδικείου Ρόδου, δοθέντος ότι η προθεσμία αποποιήσεως είχε ανασταλεί, σύμφωνα με τα άρθρα 1847 παρ. 3 και 255 του Α.Κ.

κατά το χρονικό διάστημα από της καταθέσεως της αιτήσεως (31.3.2009) μέχρι της εκδόσεως της αποφάσεως (8.1.2010) .Οι ισχυρισμοί αυτοί των αναιρεσιβλήτων είναι κατά τα στη μείζονα σκέψη αναφερόμενα, νόμιμοι, η δε απόδειξη της ουσιαστικής αβασιμότητας αυτών θα έχει ως αποτέλεσμα την απόρριψη ως προς αυτούς της αναιρέσεως ελλείψει παθητικής νομιμοποιήσεως αυτών για τη διεξαγωγή της δίκης.

Εν όψει τούτων το Δικαστήριο κρίνει αναγκαίο, επειδή εκ της ελευθέρας εκτιμήσεως των υπαρχόντων αποδεικτικών μέσων δεν είναι δυνατόν να αχθεί σε ασφαλή κρίση κυρίως ως προς την βασιμότητα ή μη του περί πλάνης ισχυρισμού του εκ των αναιρεσιβλήτων Α. Κ., σχετικά με το περιεχόμενο της ως άνω δηλώσεως αποποιήσεως της κληρονομίας του πατέρα του Τ.

Κ., να διατάξει την αναβολή της συζητήσεως της αναιρέσεως, εωσότου περατωθεί τελεσίδικα η δίκη επί της από 15.11.2010 αγωγής αυτού κατά της αναιρεσείουσας, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 249 του Κ.Πολ.Δ., το οποίο, λόγω της αδυναμίας εξαγωγής ασφαλούς συμπεράσματος ως προς την βασιμότητα ή μη του ως άνω ισχυρισμού, εφαρμόζεται στην συγκεκριμένη περίπτωση, καίτοι δεν αναφέρεται στις διατάξεις που παραπέμπει το άρθρο 573 παρ. 1 του Κ.Πολ.Δ., διότι η με αυτό παραπομπή σε ορισμένες διατάξεις του Κ.Πολ.Δ.

δεν είναι περιοριστική. Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω πρέπει να αναβληθεί, κατά τα στο διατακτικό αναφερόμενα, η συζήτηση της αναιρέσεως, ως προς τον αναιρεσίβλητο Α. Κ., για το ενιαίο δε της κρίσεως και ως προς τα ανήλικα αυτού τέκνα Χ. και Δ. και να χωρίσει περαιτέρω η έρευνα της υποθέσεως, ως προς την τρίτη αναιρεσείουσα ("ΕΡΕΤΑ ΤΟΥΡΣ ΕΠΕ").

ΙΙΙ). Κατά το άρθρο 632 παρ. 3 Κ.Πολ.Δ., αν η διαφορά από απαίτηση για την οποία έχει εκδοθεί διαταγή πληρωμής, δικάζεται σύμφωνα με ειδική διαδικασία, η ανακοπή εκδικάζεται κατά τις διατάξεις της ειδικής αυτής διαδικασίας. 'Όπως προκύπτει από τη διάταξη αυτή, η ανακοπή κατά διαταγής πληρωμής που εκδόθηκε βάση πιστωτικών τίτλων εκδικάζεται κατά τις διατάξεις της ειδικής διαδικασίας των διαφορών από πιστωτικούς τίτλους.

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 640 Κ.Πολ.Δ. που εφαρμόζεται στην ως άνω διαδικασία, ως την συζήτηση στο ακροατήριο πρέπει να προσάγονται υποχρεωτικά οι πιστωτικοί τίτλοι, διαφορετικά η αγωγή απορρίπτεται αυτεπαγγέλτως ως απαράδεκτη. Η υποχρέωση αναφέρεται στην προσαγωγή του πρωτότυπου του πιστωτικού τίτλου και όχι απλώς κυρωμένου αντιγράφου της, γιατί έτσι μόνον αποδεικνύεται η κατοχή του τίτλου που αποτελεί τον αποκλειστικό τρόπο νομιμοποιήσεως για την άσκηση του ενσωματωμένου σ' αυτόν δικαιώματος.

Η υποχρέωση όμως αυτή της προαποδεικτικής προσαγωγής του πρωτοτύπου τίτλου, η οποία σε περίπτωση ανακοπής κατά διαταγής πληρωμής βάσει πιστωτικού τίτλου βαρύνει τον καθ' ου η ανακοπή δανειστή και η παράβαση της οποίας συνεπάγεται την άμεση παραδοχή της ανακοπής ως βάσιμου, υφίσταται όταν ο ανακόπτων προβάλλει ισχυρισμό που αναφέρεται σε ελαττώματα του τίτλου, αποδεικνυόμενα από το σώμα του (έλλειψη νόμιμης χαρτοσήμανσης, υπογραφής κλπ) ή σχετιζόμενα με την ιδιότητα του αντιδίκου ως νόμιμου κομιστή του τίτλου, αφού σε κάθε άλλη περίπτωση η κατοχή του δεν αμφισβητείται, άρα δεν είναι αντικείμενο της δίκης της ανακοπής.

Στην προκειμένη περίπτωση, οι αναιρεσίβλητοι, με την από 7-6-06 ανακοπή τους, ζήτησαν την ακύρωση της 500/1997 διαταγής πληρωμής του δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου της Ρόδου, που εκδόθηκε κατόπιν αιτήσεως της αναιρεσείουσας εταιρείας, εκδότριας της επίδικης συναλλαγματικής ποσού 45.000.000 δρχ, την οποίαν αποδέχτηκε ο 1ος ανακόπτων-αναιρεσίβλητος και τριτεγγυήθηκε υπέρ αυτού η 2η ανακόπτουσα.

Όπως προκύπτει από το δικόγραφο της ανακοπής, οι ανακόπτοντες με το 1ο λόγο αυτής πρόβαλαν ότι η επίδικη συναλλαγματική δεν φέρει την υπογραφή του εκδότη και ειδικότερα την προσωπική υπογραφή του νόμιμου εκπροσώπου της καθ' ης η ανακοπή-αναιρεσείουσας κάτω από τη σφραγίδα της εταιρικής επωνυμίας, και ως εκ τούτου αυτή είναι άκυρη κατά τις διατάξεις του άρθρου 1 αρ 8 και 2 παρ. 1 του Ν. 5325/1932, περί συναλλαγματικής και γραμματίου εις διαταγή, ως ελλείποντος ενός από τα στοιχεία για την δημιουργία τίτλου συναλλαγματικής, ήτοι της υπογραφής του εκδότη.

Το Εφετείο δέχτηκε τον ισχυρισμό αυτόν ως βάσιμο, δεχθέν ειδικότερα ότι δεν υπάρχει υπογραφή του εκδότη στην επίδικη συναλλαγματική, σχημάτισε δε την αποδεικτική κρίση, χωρίς να λάβει υπ' όψη του το πρωτότυπο της συναλλαγματικής που προσκόμισε και επικαλέσθηκε η καθ' ης η ανακοπή αναιρεσείουσα, εκ του οποίου θα προέκυπτε η ύπαρξη ή μη της υπογραφής της εκδότριας της συναλλαγματικής ασχέτως αν η υπογραφή τίθεται στο κάτω δεξιό μέρος ή στο αριστερό μέρος του τίτλου ή στο μέσο, αρκεί να καλύπτει το κατά νόμο αναγκαίο κείμενο της συναλλαγματικής, αλλά την στήριξε στα υπάρχοντα στη δικογραφία φωτοαντίγραφα της ανωτέρω συναλλαγματικής που έχουν εξαχθεί από τα αντίστοιχα αντίγραφά της που είναι συνημμένα στο πρωτότυπο της αίτησης βάσει της οποίας εκδόθηκε η ανακοπτόμενη διαταγή πληρωμής και στο πρωτότυπο του διαμαρτυρικού.

Με την κρίση του έτσι αυτή, το Εφετείο υπέπεσε στις πλημμέλειες των άρθρ.11α', 12 και 11γ' Κ.Πολ.Δ. καθ' όσον έλαβε υπόψη του τα άνω φωτοαντίγραφα της συναλλαγματικής, τα οποία κατά τα προεκτεθέντα δεν είναι επιτρεπόμενο αποδεικτικό μέσο, καθ' όσον απαιτείται η προσκόμιση του πρωτοτύπου στα οποία και απέδωσε αποδεικτική δύναμη που δεν είχαν, ενώ αντιθέτως δεν έλαβε υπόψη του το πρωτότυπο της επίδικης συναλλαγματικής, παρά τη σημαντική αποδεικτική της σπουδαιότητα, δεδομένου ότι από την επισκόπησή της θα κρινόταν το ουσία βάσιμο ή όχι του ανωτέρω λόγου ανακοπής των αναιρεσιβλήτων-ανακοπτόντων.

Επομένως, οι εκ των αρθ.11α', 12 και 11γ' του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. απορρέοντες 1ος και 3ος σχετικοί λόγοι αναιρέσεως, με τους οποίους αποδίδονται στην προσβαλλόμενη απόφαση οι πλημμέλειες αυτές είναι βάσιμοι. Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω πρέπει να γίνει δεκτή η αναίρεση, κατά το μέρος που στρέφεται κατά της τρίτης αναιρεσίβλητης Εταιρείας Περιορισμένης Ευθύνης με την επωνυμία "ΕΡΕΤΑ ΤΟΥΡΣ ΕΠΕ", να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση, για περαιτέρω εκδίκαση στο Εφετείο Δωδεκανήσου που εξέδωσε την αναιρούμενη απόφαση, αφού είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλους δικαστές (άρθρο 580 παρ. 3 Κ.Πολ.Δ.)

IV). Από τις διατάξεις των άρθρων 579 παρ. παρ. 1 και 2 Κ.Πολ.Δ. προκύπτει ότι αν αναιρεθεί η απόφαση οι διάδικοι επανέρχονται στην από την αναιρεθείσα απόφαση κατάσταση, αν αποδειχθεί δε προαποδεικτικώς εκούσια ή αναγκαστική εκτέλεση της αποφάσεως αυτής, διατάσσεται, ύστερα από αίτηση του αναιρεσείοντος, η επαναφορά των πραγμάτων στην πριν από την εκτέλεση κατάσταση. Η πιο πάνω αίτηση μπορεί να υποβληθεί και με τις προτάσεις, αρκεί να κατατεθούν μέχρι και της προηγουμένης της συζητήσεως ημέρας. Δεν απαιτείται για τη συζήτηση της καταβολής τέλους δικαστικού ενσήμου επί της αξίας του αντικειμένου στο οποίο αναφέρεται. Τα παραπάνω εφαρμόζονται και επί εκουσίας ή αναγκαστικής εκτελέσεως της επικυρωθείσης αποφάσεως του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου.

Στην προκειμένη περίπτωση η αναιρεσείουσα με τις από 10.2.2011 κατατεθείσες προτάσεις της ενώπιον του δικαστηρίου τούτου επικαλείται ότι σε εκτέλεση της αναιρεθείσας 186/2008 αποφάσεως του Εφετείου Δωδεκανήσου κατέβαλε στην πληρεξουσία και αντίκλητο των αρχικών αναιρεσιβλήτων Θάλεια Μπόνη το ποσό των 8.000 ευρώ, για επιδικασθείσα δικαστική δαπάνη, μετά νομίμων τόκων, αιτείται δε την επιστροφή αυτών των χρημάτων νομιμοτόκως από της 22.10.2008.

Από την προαποδεικτικώς προσκομιζόμενη και επικαλούμενη από ... επιταγή της Εμπορικής Τράπεζας, εκδόσεως της αναιρεσείουσας, σε διαταγή Θάλειας Μπόνη, σε συνδυασμό με την προσκομιζόμενη και επικαλουμένη από 17.2.2011 επιστολή της ως άνω Τράπεζας, αποδεικνύεται ότι το ως άνω ποσό εισπράχθηκε από την ως άνω πληρεξουσία και αντίκλητο των αρχικών αναιρεσιβλήτων, στις 22.10.2010.

Επομένως πρέπει να γίνει δεκτή η υπό κρίση αίτηση και να υποχρεωθεί η Τρίτη αναιρεσίβλητη να επιστρέψει στην αναιρεσείουσα το πιο πάνω ποσό που προαποδεικτικώς αποδείχτηκε ότι της καταβλήθηκε, με το νόμιμο τόκο από της επιδόσεως της παρούσης αποφάσεως, γιατί πριν από την έκδοση της περί επαναφοράς των πραγμάτων αποφάσεως δεν υπάρχει απαίτηση για την επιστροφή των καταβληθέντων δυνάμει τελεσίδικης και εκτελεστής αποφάσεως και έτσι κατά τα άρθρα 340, 345 και 346 ΑΚ απαιτείται επίδοση της προκείμενης αποφάσεως, ώστε να επέλθει όχληση, αφού η αίτηση επαναφοράς υποβλήθηκε με τις προτάσεις.

Επιφυλασσομένου του δικαστηρίου να ερευνήσει την αίτηση, κατά το μέρος που στρέφεται κατά των λοιπών αναιρεσιβλήτων, κατά τη νέα συζήτηση της αναιρέσεως.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναβάλλει τη συζήτηση της αιτήσεως της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΕΛΛΗΝΙΚΑΙ ΞΕΝΟΔΟΧΕΙΑΚΑΙ ΚΑΙ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΑΙ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ ΡΟΔΟΥ ΕΞΕΤΕΡ Α.Ε.", για την αναίρεση της 186/2006 απόφασης του Εφετείου Δωδεκανήσου, κατά το μέρος που στρέφεται κατά των αναιρεσιβλήτων α) Α. Τ. Κ. ατομικώς και ως ασκούντος τη γονική μέριμνα των τέκνων του Χ. και Δ. Κ. και β) Ε. συζ. Α. Κ., ως ασκούσας τη γονική μέριμνα των αυτών ως άνω τέκνων της Χ. και Δ. Κ., εωσότου περατωθεί τελεσίδικα η δίκη επί της από 15.11.2010 αγωγής του Α. Τ. κατά της αναιρεσείουσας που εκκρεμεί στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Ρόδου.

Δέχεται την αναίρεση, κατά το μέρος που στρέφεται κατά της τρίτης αναιρεσίβλητης Εταιρείας Περιορισμένης Ευθύνης με την επωνυμία "ΕΡΕΤΑ ΤΟΥΡΣ ΕΠΕ".

Αναιρεί την 186/2006 απόφαση του Εφετείου Δωδεκανήσου, κατά τα σκεπτικό αναφερόμενα.

Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο πιο πάνω Εφετείο, συντιθέμενο από άλλους δικαστές.

Διατάσσει την επαναφορά των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση, που υπήρχε πριν από την εκτέλεση της αναιρούμενης αποφάσεως.

Υποχρεώνει την τρίτη αναιρεσίβλητη να καταβάλλει στην αναιρεσείουσα το ποσό των οκτώ χιλιάδων (8.000) ευρώ, με το νόμιμο τόκο από την επομένη της επιδόσεως της προκειμένης αποφάσεως σ' αυτήν.

Καταδικάζει την τρίτη αναιρεσίβλητη "ΕΡΕΤΑ ΤΟΥΡΣ ΕΠΕ" στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας την οποία ορίζει σε τρεις χιλιάδες (3.000) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 12 Απριλίου 2011.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 23 Ιουνίου 2011.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ