Supreme Court dismisses appeals against lower court ruling on olive oil business dispute with equal costs.

Απόφαση 1086 / 2009 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1.086/2009

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Βασίλειο Ρήγα, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη (κωλυομένου του Αντιπροέδρου Γεωργίου Καλαμίδα, ως αρχαιότερο μέλος της συνθέσεως), Διονυσίου Γιαννακόπουλου, Ιωάννη - Σπυρίδωνα Τέντε, Βασίλειο Φούκα, και Δημήτριο Τίγγα, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 16 Φεβρουαρίου 2009, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει μεταξύ:

A. Των αναιρεσειόντων: 1. X1 και 2. Χ2, κατοίκων ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Γεώργιο Βουλκίδη, με δήλωση κατ' αρθρο 242 παρ. 2 ΚπολΔ.

Των αναιρεσιβλήτων: 1. της ετερόρρυθμης εταιρίας με την επωνυμία "Ψ ΚΑΙ ΣΙΑ ΕΕ" και τον διακριτικό τίτλο "ΟΥΖΕΡΙ ΤΑ ΛΑΔΑΔΙΚΑ" που εδρεύει στην Θεσσαλονίκη και εκπροσωπείται νόμιμα δια του Ψ, ο οποίος παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Κωνσταντίνο Μπότσαρη και 2. Ψ, ο οποίος παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Κωνσταντίνο Μπότσαρη.

Β. Των αναιρεσειόντων: 1. της ετερόρρυθμης εταιρίας με την επωνυμία "Δ. ΣΤΡΑΒΕΛΛΑΣ ΚΑΙ ΣΙΑ ΕΕ" και τον διακριτικό τίτλο "ΟΥΖΕΡΙ ΤΑ ΛΑΔΑΔΙΚΑ" που εδρεύει στην Θεσσαλονίκη και εκπροσωπείται νόμιμα δια του Ψ, ο οποίος παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Κωνσταντίνο Μπότσαρη και 2. Ψ, ο οποίος παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Κωνσταντίνο Μπότσαρη.

Των αναιρεσιβλήτων: 1. X1 και 2. Χ2, κατοίκων ..., οι οποίοι δεν παραστάθηκαν.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την Α. από 6 Μαΐου 1998 αγωγή των ήδη αναιρεσιβλήτων - αναιρεσειόντων που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης και Β. από 11 Ιουλίου 1995 αγωγή των ήδη αναιρεσειόντων - αναιρεσιβλήτων που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 28534/2005 οριστική του ιδίου Δικαστηρίου και 1391/2006 του Εφετείου Θεσσαλονίκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι ως άνω διάδικοι με τις από 19 Ιουνίου 2006 και 21 Αυγούστου 2006 αντίστοιχα αιτήσεις τους.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Δημήτριος Τίγγας, ανέγνωσε τις εκθέσεις του κωλυομένου να συμμετέχει στη σύνθεση Αρεοπαγίτη Χαράλαμπου Δημάδη, με τις οποίες εισηγήθηκε την απόρριψη των ενδίκων αιτήσεων αναιρέσεως αντίστοιχα.

Ο πληρεξούσιος των υπό στοιχείο "Α" αναιρεσιβλήτων ζήτησε την απόρριψη της αιτήσεως και την καταδίκη των αντιδίκων στην δικαστική δαπάνη, ο πληρεξούσιος του υπό στοιχείο "Β" αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και την καταδίκη των αντιδίκων στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Οι ενώπιον του Δικαστηρίου αυτού εκκρεμείς: α) από 21.8.2006 αίτηση αναιρέσεως των Ψ & ΣΙΑ ΕΕ και Ψ και β) από 19.6.2006 αίτηση αναιρέσεως των X1 και Χ2, με τις οποίες προσβάλλεται η αυτή με αρ. 1.391/2006 απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης πρέπει να συνεκδικασθούν, διότι έτσι διευκολύνεται και επιταχύνεται η διεξαγωγή της δίκης και επέρχεται μείωση των εξόδων (άρθρα 246 και 573 παρ. 1 Κ.Πολ.Δικ.).

Α). Επί της από 21.8.2006 αιτήσεως αναιρέσεως των των Ψ & ΣΙΑ ΕΕ και Ψ:

Ι. Από τις διατάξεις των άρθρων 297, 298, 330 και 914 ΑΚ συνάγεται, ότι προϋπόθεση της ευθύνης για αποζημίωση από αδικοπραξία, είναι η παράνομη συμπεριφορά του υπόχρεου σε αποζημίωση έναντι εκείνου που ζημιώθηκε, η υπαιτιότητα του υπόχρεου και η ύπαρξη αιτιώδους συνάφειας μεταξύ της παράνομης συμπεριφοράς και της ζημίας.

Στην έννοια της υπαιτιότητος περιλαμβάνεται τόσο η αμέλεια, όσο και ο δόλος. Αμέλεια υπάρχει όταν ο δράστης δεν καταβάλλει την επιμέλεια που απαιτείται στις συναλλαγές, ενώ ο δόλος συνίσταται στην υπό του δράστου βούληση του κυρίως επιδιωκομένου δια της πράξεως αποτελέσματος, αλλά και η υπ' αυτού αποδοχή όλων των συνεπειών της, που αυτός προέβλεψε ως αναγκαίες ή ενδεχόμενες.

Η παράνομη συμπεριφορά, ως όρος της αδικοπραξίας, μπορεί να συνίσταται είτε σε θετική πράξη, αντιβαίνουσα σε απαγορευτική διάταξη νόμου ή στο όλο πνεύμα του δικαίου και τις επιταγές της εννόμου τάξεως, είτε σε παράλειψη, εφόσον στην τελευταία αυτή περίπτωση εκείνος που υπέπεσε στην παράλειψη ήταν υποχρεωμένος σε πράξη από το νόμο ή τη δικαιοπραξία, είτε από την καλή πίστη και την κρατούσα κοινωνική αντίληψη.

Τέτοια δε παράνομη πράξη συνιστά και το υπό της διατάξεως του άρθρου 375§1 ΠΚ προβλεπόμενο έγκλημα της υπεξαιρέσεως, για την στοιχειοθέτηση του οποίου απαιτείται παράνομη ιδιοποίηση ξένου, ολικά η μερικά, κινητού πράγματος που έχει περιέλθει με οποιαδήποτε τρόπο στη κατοχή του δράστη και το ιδιοποιείται χωρίς δικαίωμα που αναγνωρίζεται από το νόμο και με δόλια προαίρεση να το κάνει δικό του.

Αιτιώδης συνάφεια υπάρχει όταν η πράξη ή η παράλειψη του ευθυνόμενου προσώπου, ήταν, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας, ικανά και μπορούσαν, αντικειμενικώς, να επιφέρουν κατά την συνηθισμένη και κανονική πορεία των πραγμάτων, το επιζήμιο αποτέλεσμα. Η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας ότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε κυριαρχικώς, ως αποδειχθέντα, επιτρέπουν το συμπέρασμα να θεωρηθεί, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας, ορισμένο γεγονός, ως πρόσφορη αιτία της ζημίας, υπόκειται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου, γιατί είναι κρίση νομική, αναγόμενη στην ορθή ή μη υπαγωγή, από το δικαστήριο της ουσίας, των διδαγμάτων της κοινής πείρας στην αόριστη νομική έννοια της αιτιώδους συνάφειας, η παραβίαση των οποίων ιδρύει τον αναιρετικό λόγο του άρθρου 559 αρ. 1 του ΚΠολΔ (ΟλΑΠ 23/1998).

Η αποζημίωση περιλαμβάνει τη μείωση της υπάρχουσας περιουσίας του δανειστή (θετική ζημία), καθώς και το διαφυγόν κέρδος. Τέτοιο κέρδος λογίζεται εκείνο που προσδοκά κανείς με πιθανότητα, σύμφωνα με την συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων ή τις ειδικές περιστάσεις και ιδίως τα προπαρασκευαστικά μέτρα που έχουν ληφθεί.

Εξάλλου, κατά την έννοια του εδαφίου του άρθρου 559 ΚΠολΔ, η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου έγκειται στην ψευδή ερμηνεία ή εσφαλμένη εφαρμογή αυτού, η οποία υπάρχει όταν εφαρμόζεται κανόνας ουσιαστικού δικαίου, ενώ δεν υφίστανται οι πραγματικές προϋποθέσεις του ή αντιστρόφως, όταν δεν εφαρμόζεται κανόνας ουσιαστικού δικαίου, ενώ υφίστανται οι προϋποθέσεις εφαρμογής του.

Και κατά την έννοια του εδαφίου 19 του ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως για έλλειψη νόμιμης βάσης της αποφάσεως ιδρύεται όταν από τις αιτιολογίες της δεν προκύπτουν σαφώς τα περιστατικά που είναι αναγκαία για να κριθεί αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συντρέχουν οι νόμιμοι όροι της ουσιαστικής διατάξεως που εφαρμόστηκε ή δεν συντρέχουν ώστε να αποκλείεται η εφαρμογή της, καθώς και όταν η απόφαση δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες ελλιπείς και αντιφατικές ως προς τον νομικό χαρακτηρισμό των πραγματικών περιστατικών, τα οποία έγιναν δεκτά και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης (ΟλΑΠ 12-13/95).

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφαση, το Εφετείο, μετ' εκτίμηση των αποδείξεων, δέχθηκε ανελέγκτως τα εξής πραγματικά περιστατικά, αναφορικώς με την πρώτη αναιρεσείουσα: "Με το από 21-4-1992 μισθωτήριο συμβόλαιο οι δύο πρώτοι εναγόμενοι (ήδη αναιρεσίβλητοι Χ1 και Χ2) εκμίσθωσαν στον τρίτο εναγόμενο, (ο οποίος στη συνέχεια απεβίωσε και δήλωσαν ότι συνεχίζουν τη δίκη οι νόμιμοι κληρονόμοι του ΑΑ και ΒΒ- μη διάδικη στην αναιρετική δίκη) ένα ισόγειο γωνιαίο κατάστημα, συνιδιοκτησίας τους, που βρίσκεται στη διασταύρωση των οδών ...

και ..., στην περιοχή "..." του Δήμου ... . Η διάρκεια της μισθώσεως ορίστηκε εξαετής, ήτοι από 1-6-1992 έως 31-5-1998, το δε μηνιαίο μίσθωμα συμφωνήθηκε στο ποσό των 400.000 δρχ., αυξανόμενο για κάθε μισθωτικό έτος κατά 18%. Κατά ρητό όρο του συμφωνητικού (με αριθμ. 8) απαγορεύθηκε η υπεκμίσθωση ή παραχώρηση της χρήσεως του μισθίου σε τρίτο, επιτράπηκε όμως η σύσταση προσωπικής εταιρίας μεταξύ του μισθωτή και του εκ τρίτου συμβαλλόμενου ΓΓ, του τελευταίου δικαιουμένου οποτεδήποτε να εκχωρήσει την εταιρική του μερίδα σε άλλον και ότι σε περίπτωση συστάσεως εταιρίας αυτή δεν αποκτά οιοδήποτε μισθωτικό δικαίωμα ούτε υπεισέρχεται στη μίσθωση, αλλά μισθωτής παραμένει ο τρίτος εναγόμενος ΔΔ.

Ακολούθως, συνεστήθη αφανής εταιρία, μεταξύ του τρίτου εναγόμενου και του ΓΓ, με ποσοστό συμμετοχής 50% ο καθένας, με σκοπό την εκμετάλλευση του εν λόγω μισθίου. Ο ΓΓ αποχώρησε στη συνέχεια από αυτήν και μεταβίβασε την εταιρική του μερίδα στο δεύτερο ενάγοντα (αναιρεσείοντα), ο οποίος και του κατέβαλε το ποσό των 28.679.206 δρχ.

και έτσι ο τελευταίος υπεισήλθε στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις του. Με το από 11-8-1992 ιδιωτικό συμφωνητικό που καταρτίστηκε μεταξύ του δευτέρου ενάγοντος - αναιρεσείοντος και του τρίτου εναγομένου ΔΔ, ο τελευταίος ανέλαβε την υποχρέωση να εισφέρει στην εταιρία, που θα συνιστούσαν όλα τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις από την ως άνω μίσθωση.

Κατόπιν, με το από 16-9-1992 ιδιωτικό συμφωνητικό συνέστησαν ομόρρυθμη εμπορική εταιρία με την επωνυμία "ΔΔ - Ψ Ο.Ε." και το διακριτικό τίτλο "...", με διαχειριστή και ταμία το δεύτερο ενάγοντα- αναιρεσείοντα και εκπρόσωπο ενώπιον πάσης άλλης αρχής τον τρίτο εναγόμενο ΔΔ, με σκοπό την εκμετάλλευση του μισθίου καταστήματος που λειτουργούσε ως "Ουζερί - Ταβέρνα - Εστιατόριο" και με ποσοστό συμμετοχής 50% ο καθένας.

Η εταιρία αυτή συνέχισε πλέον την εκμετάλλευση του ως άνω καταστήματος, καταβάλλοντας και τα σχετικά μισθώματα στους εκμισθωτές - αναιρεσιβλήτους, οι οποίοι γνώριζαν την ίδρυση και λειτουργία της εταιρίας αυτής, ενώ μισθωτής του καταστήματος, σύμφωνα με τον παραπάνω όρο του από 21-4-1992 συμφωνητικού, παρέμενε ο τρίτος εναγόμενος ΔΔ.

Η επιχείρηση αυτή λειτούργησε ομαλά μέχρι την 3-4-1995, οπότε οι δύο πρώτοι εναγόμενοι - αναιρεσίβλητοι (εκμισθωτές) κατήγγειλαν τη σύμβαση μισθώσεως που κατάρτισαν με το τρίτο εναγόμενο και με την υπ' αριθμ. έκθ.καταθ. 19645/15.5.1995 αγωγή τους ζήτησαν την απόδοση του μισθίου καταστήματος και την καταβολή των μισθωμάτων των μηνών Ιανουαρίου, Φεβρουαρίου και Μαρτίου 1995.

Τα μισθώματα όμως αυτά είχαν ήδη καταβληθεί το Δεκέμβριο του 1994 και ο τρίτος εναγόμενος ΔΔ αρνήθηκε με εξώδικο διαμαρτυρία του το περιεχόμενο της αγωγής και ταυτοχρόνως κατέθεσε στο Ταμείο Παρακαταθηκών και Δανείων το ποσό που αντιστοιχούσε στα παραπάνω μισθώματα. Παρά το γεγονός αυτό οι δύο πρώτοι εναγόμενοι άσκησαν εναντίον του και την υπ' αριθμ.

καταθ. 28741/11-7-1995 αγωγή τους, με την οποία ζητούσαν την απόδοση του μισθίου, ως και τα μισθώματα των μηνών Ιανουαρίου έως Απριλίου 1995 και αποζημίωση χρήσεως για τους μήνες Μάιο, Ιούνιο και Ιούλιο του ιδίου έτους. Στο μεταξύ, ενώ εκκρεμούσε η εκδίκαση των δύο αγωγών, με το από 14-9-1995 ιδιωτικό συμφωνητικό, τροποποιήθηκε το καταστατικό της παραπάνω εταιρίας και συγκεκριμένα μετατράπηκε αυτή σε ετερόρρυθμη εταιρία με την επωνυμία "Ψ και Σία Ε.Ε.", με ομόρρυθμο εταίρο και διαχειριστή το δεύτερο ενάγοντα - αναιρεσείοντα, ο οποίος μάλιστα αγόρασε και το 49% από το 50% της εταιρικής μερίδας του τρίτου εναγομένου, με αποτέλεσμα ο τελευταίος να μετέχει στην εταιρία ως ετερόρρυθμος εταίρος με ποσοστό συμμετοχής 1%.

Στις 22-2-1996 συζητήθηκε ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης η υπ' αριθμ. καταθ. 19645/1995 αγωγή των δύο πρώτων εναγομένων κατά του τρίτου, κατά τη συζήτηση της οποίας παραστάθηκε ο τελευταίος, ο οποίος αν και είχε ρητά διαβεβαιώσει το δεύτερο ενάγοντα ότι θα αρνηθεί το περιεχόμενο της, ύστερα από προσυνεννόηση και συμπαιγνία με τους τότε ενάγοντες, ομολόγησε με δήλωση της πληρεξουσίας δικηγόρου του, που καταχωρήθηκε στα πρακτικά, την ιστορική βάση της αγωγής.

Μετά από αυτό εκδόθηκε η υπ' αριθμ. 13780/1996 απόφαση του άνω Δικαστηρίου, η οποία δέχθηκε την αγωγή και διέταξε την απόδοση της χρήσεως του μισθίου στους τότε ενάγοντες (πρώτο και δεύτερο εναγομένους-αναιρεσιβλήτους). Η απόφαση αυτή εκτελέστηκε στις 13 και 14-6-1996, δυνάμει των υπ' αριθμ. ... και ... εκθέσεων βίαιης αποβολής και εγκαταστάσεως του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης ... .

Έτσι και οι δύο συνέταιροι αποβλήθηκαν από το μίσθιο και διακόπηκε η λειτουργία της πιο πάνω εταιρίας τους. Ολόκληρος ο εξοπλισμός του καταστήματος μαζί με όλα τα εμπορεύματά του παρέμειναν μέσα σ' αυτό. Μετά την εγκατάσταση των δύο πρώτων εναγομένων στο κατάστημα, αυτοί άρχισαν την εκμετάλλευσή του.

Ειδικότερα, προς το σκοπό αυτό συνέστησαν στις 18-10-1996 εταιρία περιορισμένης ευθύνης, με την επωνυμία "... Εταιρία περιορισμένης Ευθύνης". Μέλη στην εταιρία αυτή ήσαν η ΕΕ και ο πρώτος εναγόμενος Χ1. Κατόπιν οι δύο πρώτοι εναγόμενοι εκμίσθωσαν στην πιο πάνω εταιρία το μίσθιο κατάστημα, από την 1-11-1996 μέχρι 3-10-2000.

Έτσι, το μίσθιο κατάστημα με τον εξοπλισμό του άρχισε να το εκμεταλλεύεται στη συνέχεια η ως άνω ΕΠΕ, που είχε το ίδιο αντικείμενο και γενικά δραστηριότητα ακριβώς ίδια με εκείνη που είχε η πρώτη ενάγουσα (αναιρεσείουσα). Στην πραγματικότητα όμως στην ΕΠΕ συμμετείχε και ο τρίτος εναγόμενος ΔΔ ως αφανής εταίρος, ο οποίος σε καθημερινή βάση βρισκόταν στο εν λόγω κατάστημα και ασκούσε έλεγχο της λειτουργίας της όλης επιχειρήσεως.

Οι δύο ενάγοντες, θορυβημένοι από την εξέλιξη της υποθέσεως, άσκησαν τριτανακοπή κατά της ανωτέρω εξωστικής αποφάσεως, επικαλούμενοι συμπαιγνία των αντιδίκων τους. Επί της τριτανακοπής αυτής εκδόθηκε η υπ' αριθμ. 6501/1997 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, η οποία κάνοντας δεκτό τον ως άνω περί συμπαιγνίας ισχυρισμό των ανακοπτόντων, ακύρωσε την ως άνω εξωστική απόφαση.

Η έφεση δε που άσκησαν οι δυο πρώτοι εναγόμενοι - αναιρεσίβλητοι κατά της αποφάσεως αυτής, απορρίφθηκε με την υπ' αριθμ. 65/1998 απόφαση του Δικαστηρίου τούτου, η οποία επικύρωσε την πρωτόδικη απόφαση, η οποία έτσι κατέστη τελεσίδικη και στη συνέχεια αμετάκλητη, μετά την έκδοση της υπ' αριθμ. 1398/1999 αποφάσεως του Αρείου Πάγου, που απέρριψε την ασκηθείσα αίτηση αναιρέσεως κατά της άνω αποφάσεως του Εφετείου.

Έτσι, κρίθηκε με δύναμη δεδικασμένου ότι η αποβολή των εναγόντων-αναιρεσειόντων από το ως άνω μίσθιο κατάστημα, ήταν αποτέλεσμα της συμπαικτικής συμπεριφοράς των εναγομένων, η οποία έρχεται σε πλήρη αντίθεση με τους κανόνες της καλής πίστεως και των χρηστών και συναλλακτικών ηθών, αφού κατόρθωσαν αυτοί να αποβάλουν από το μίσθιο τους ενάγοντες και κατόπιν να συνεχίσουν σ' αυτό την εκμετάλλευση της ίδιας επιχειρήσεως.

Από την ως άνω αδικοπρακτική συμπεριφορά των εναγομένων η πρώτη ενάγουσα - αναιρεσείουσα υπέστη τις ακόλουθες ζημίες. Όπως προαναφέρθηκε, μετά την εκτέλεση της άνω εξωστικής αποφάσεως, μέσα στο παραπάνω κατάστημα ολόκληρος ο εξοπλισμός που ήταν απαραίτητος για τη λειτουργία του ως "ταβέρνας ουζερί" μαζί με όλα τα εμπορεύματα του, ο οποίος ανήκε στην κυριότητα της πρώτης ενάγουσας - αναιρεσείουσας παρέμεινε στη θέση του, σε φύλαξη του ως μεσεγγυούχου ορισθέντος πρώτου εναγομένου - αναιρεσιβλήτουυ.

Τον εξοπλισμό αυτό οι εναγόμενοι, ενεργώντας από κοινού, τον ενσωμάτωσαν στην περιουσία τους, στη συνέχεια δε τον χρησιμοποίησαν για τη λειτουργία της επιχειρήσεως εστιατορίου που, όπως προαναφέρθηκε, ίδρυσαν στο εν λόγω κατάστημα. Οι δύο πρώτοι εναγόμενοι - αναιρεσίβλητοι ισχυρίζονται ότι με την από 1-9-1996 εξώδικο δήλωση - πρόσκλησή τους κάλεσαν τον τρίτο εναγόμενο ΔΔ να παραλάβει τον ως άνω εξοπλισμό και τα εμπορεύματα που βρίσκονταν μέσα στο κατάστημα τους και ότι ο τελευταίος μετέβη στο εν λόγω κατάστημα και τα παρέλαβε στις 4-10-1996, όπως προκύπτει τούτο από την με ίδια ημερομηνία έγγραφη δήλωση του, που επικαλούνται και προσκομίζουν, και συνεπώς αυτοί δεν ευθύνονται για την παράνομη παρακράτηση και ιδιοποίηση τούτων.

Ο ισχυρισμός τους αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Όπως αποδείχθηκε, όλα τα παραπάνω παρέμειναν στο κατάστημα των δυο πρώτων εναγομένων - αναιρεσιβλήτων και χρησιμοποιήθηκαν (κυρίως ο εξοπλισμός) για τη λειτουργία της ως άνω ΕΠΕ. Τα προσκομιζόμενα δε από αυτούς (εναγόμενους) έγγραφα, δηλαδή η εξώδικος δήλωση -πρόσκληση τους και το έγγραφο παραλαβής αυτών, συντάχθηκαν προφανώς μέσα στα πλαίσια της ως άνω συμπαικτικής συμπεριφοράς τους.

Η άποψη αυτή του Δικαστηρίου ενισχύεται από το γεγονός ότι, σε μεταγενέστερο χρόνο από αυτόν που φέρεται ότι παραδόθηκαν τα παραπάνω στον τρίτο εναγόμενο και συγκεκριμένα στις 25- 10-1996, συζητήθηκε ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης και κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, αίτηση της πρώτης ενάγουσας - αναιρεσείουσας κατά των δυο πρώτων εναγομένων - αναιρεσιβλήτων, με την οποία ζητούσε, ενόψει της επικείμενης λειτουργίας του καταστήματος με τη μορφή της άνω ΕΠΕ, να παραλείψουν αυτοί να χρησιμοποιούν τον εξοπλισμό που υπάρχει στο εν λόγω κατάστημα και ανήκει στην κυριότητα της, η οποία και έγινε δεκτή με την υπ.

αριθμ. 28395/5-11-1996 απόφαση του άνω Δικαστηρίου. Όπως τονίζεται δε στην απόφαση αυτή, οι δύο πρώτοι εναγόμενοι δεν απάντησαν με ειδικό τρόπο στο ζήτημα της χρήσεως του εξοπλισμού. Τέλος, το γεγονός ότι οι δύο πρώτοι εναγόμενοι, μετά από μήνυση της πρώτης ενάγουσας, απηλλάγησαν των κατηγοριών της απάτης στο δικαστήριο και της υπεξαιρέσεως του ως άνω εξοπλισμού, με το υπ' αριθμ. 767/2000 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης, που επικυρώθηκε με το υπ' αριθμ. 1746/2000 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών, δεν επηρεάζει την ως άνω κρίση του Δικαστηρίου τούτου ούτε και την δεσμεύει.

Όπως προκύπτει δε από την υπ' αριθμ. 2662/1996 έκθεση αποβολής του προαναφερόμενου δικαστικού επιμελητή, στο ως άνω κατάστημα υπήρχαν τα παρακάτω, τα οποία είχαν την αξία που αναφέρεται στη συνέχεια: 1)4 6 τραπέζια αξίας 10.000 δρχ. το καθένα και συνολικά 460.000 δρχ., 2) 212 καρέκλες αξία 5.000 δρχ. η καθεμία και συνολικά 1.060.000 δρχ., 3) ένα ενυδρείο αξίας 100.000 δρχ., 4) μία κονσόλα αξίας 4 00.000 δρχ., 5) δύο ηχεία αξίας 15.0 00 δρχ.

το καθένα και συνολικά 30.000 δρχ., 6) 180 τραπεζομάντιλα αξίας 500 δρχ. το καθένα και συνολικά 90.000 δρχ., 7) 4 πίνακες ζωγραφικής μεγάλων διαστάσεων αξίας 50.000 δρχ. και συνολικά 200.000 δρχ., 8) δύο καθρέπτες αξίας 5.000 δρχ. ο καθένας και συνολικά 10.00 0 δρχ., 9) δύο ψυγεία μεταχειρισμένα (παραχώρηση εταιριών) το ένα με σπασμένο τζάμι αξίας 50.000 δρχ.

το καθένα και συνολικά 100.000 δρχ., 10) μία παγομηχανή αξίας 200.000 δρχ., 11) μία αριθμομηχανή αξίας 50.000 δρχ., 12) τρεις τηλεφωνικές συσκευές αξίας 10.000 δρχ. η καθεμία και συνολικά 30.000 δρχ., 13) ένα κομπιούτερ μικρό αξίας 150.000 δρχ., 14) μία καρέκλα γράφε ίου αξίας 10.000 δρχ., 15) ένας φοριαμός μικρός αξίας 10.000 δρχ., 16) ένα ψυγείο πέντε θυρών αξίας 1.500.000 δρχ., 17) ένα ψυγείο έξι θυρών αξίας 1.500.000 δρχ., 18) δύο ψυγεία δύο θυρών αξίας 500.000 δρχ.

το καθένα και συνολικά 1.000.000 δρχ. 19) ένα ψυγείο πάγκο των τ ρ ιών θυρών αξίας 600.000 δρχ., 20) ένα ψυγείο βιτρίνα των δύο θυρών αξίας 500.000 δρχ., 21) ένα μπελι-μαρί αξίας 150.000 δρχ. 22) ένα φλόγιστρο αξίας 150.000 δρχ., 23) μία ψησταριά διπλή αξίας 200.000 δρχ., 24) μία φριτέζα διπλή αξίας 100.000 δρχ., 25) δύο πάγκοι κουζίνας αξίας 50.000 δρχ.

ο καθένας και συνολικά 100.000 δρχ., 26) μία ζυγαριά αυτόματη αξίας 150.000 δρχ., 27) μία μηχανή κιμά αξίας 100.000 δρχ., 28) ένα πριόνι δίσκος αξίας 40.000 δρχ., 29) ένας απορροφητήρας διπλός αξίας 150.000 δρχ., 30) δύο φούρνοι μικροκυμάτων αξίας 75.000 δρχ. ο καθένας και συνολικά 150.000 δρχ., 31) μία λάντζα κουζίνας διπλή αξίας 70.000 δρχ., 32) μία λάντζα κουζίνας μονή αξίας 50.000 δρχ. 33) δύο πλυντήρια πιάτων επαγγελματικά αξίας 300.000 δρχ., το καθένα και συνολικά 600.000 δρχ., 34) δύο καταψύκτες επαγγελματικοί αξίας 150.000 δρχ.

ο καθένας και συνολικά 300.000 δρχ., 35) τρία μηχανήματα κλιματισμού θέρμανσης - εξαερισμού συνολικής αξίας 12.000.000 δρχ., 36) 23 διάφορα κάδρα αξίας 2.000 δρχ. το καθένα και συνολικά 36.000 δρχ., 37) 20 δίσκοι πλαστικοί συνολικής αξίας 10.000 δρχ., 38) 300 ποτήρια δι άφορα συνολικής αξίας 45.000 δρχ., 39) 33 κουτάλες διάφορες συνολικής αξίας 20.000 δρχ., 40) 13 κατσαρόλες διαφόρων μεγεθών συνολικής αξίας 40.000 δρχ., 41) 100 πιάτα και πιατέλες διαφόρων μεγεθών συνολικής αξίας 50.000 δρχ., 42) ένας φοριαμός σε σχήμα Π με πέντε ράφια αξίας 50.000 δρχ., 43) ένα δοχείο ελιές Καλαμών αξίας 1.000 δρχ., 44) ένα δοχείο πιπεράκι γλυκό αξίας 1.000 δρχ., 45) ένα πλαστικό GREEN PERLE αξίας 1.000 δρχ., 46) 12 κιβώτια ούζο Καστέλλο, με 50 φιάλες το καθένα, συνολικής αξίας 90.000 δρχ., 47) 16 κιβώτια κρασί ΤΣΑΝΤΑΛΗ λευκό, με έξι φιάλες το καθένα, συνολικής αξίας 96.000 δρχ., 48) 10 κιβώτια κρασί ΤΣΑΝΤΑΛΗ ροζέ, με έξι φιάλες το καθένα, συνολικής αξίας 60.000 δρχ., 49) 17 κιβώτια κρασί Μαντζαβίνο, με 12 φιάλες το καθένα, συνολικής αξίας 306.000 δρχ., 50) 22 κιβώτια κρασί ΡΟΜΠΟΛΑ, με 12 φιάλες το καθένα, συνολικής αξίας 396.000 δρχ., 51} 6 κιβώτια κρασί ΑΛΛΟΤΙΝΟ, με 6 φιάλες το καθένα, συνολικής αξίας 36.000 δρχ., 52) 8 φιάλες ουίσκι ΣΙΒΑΣ, συνολικής αξίας 40.000 δρχ., 53) 4 φιάλες διάφορα ουίσκι, συνολικής αξίας 12.000 δρχ., 54) 23 κιβώτια μπύρας DAB, συνολικής αξίας 69.000 δρχ., 55) πέντε κιβώτια κρασί Μαντζαβίνο, με 12 φιάλες το καθένα, συνολικής αξίας 96.000 δρχ., 56) 22 κιβώτια νερά εμφιαλωμένα συνολικής αξίας 11.000 δρχ., 57) 16 κιβώτια κρασιά (3 λευκά, 13 ροζέ), με 12 φιάλες το καθένα, συνολικής αξίας 192.000 δρχ., 58) δύο κιβώτια ποτήρια 48 τεμαχίων το καθένα, συνολικής αξίας 20.000 δρχ., 59) 4 φιάλες υγραερίου συνολικής αξίας 20.000 δρχ., 60) 60 πάτοι καθισμάτων συνολικής αξίας 30.000 δρχ., 51) ένα σύστημα εγκατάσταση αξίας 100.000 δρχ., 62) μία ζυγαριά επαγγελματική αξίας 100.000 δρχ., 63) μία τηλεόραση αξίας 50.000 δρχ., 64) ένα γραφείο αξίας 100.000 δρχ., 65) 3 πολυθρόνες γραφείου συνολικής αξίας 45.000 δρχ., 66) ένας φοριαμός μεταλλικός με τρία συρτάρια με διάφορα χασαπομάχαιρα συνολικής αξίας 100.000 δρχ., 67) ένα κούτσουρο για κοπή κρεάτων αξίας 5.000 δρχ., 68) μέσα στα ψυγεία υπήρχαν μια πιατέλα κιμά, μία πιατέλα μπριζόλα,, μία πιατέλα με νουά, μία πιατέλα με μπριζόλες, διάφορα λαχανικά, κασεροκροκέτες, τυροκροκέτες, μία πιατέλα χοίρινο φιλέτο, μία με μοσχαρίσιο και μία με κοτόπουλο φιλέτο, μία πιατέλα καλαμαράκι, δύο ταψιά με γλυκό χαλβά σιμιγδάλι, 6 πιατέλες με ορεκτικές σαλάτες, δύο πλαστικά με βούτυρα, μισό δοχείο τυρί φέτα, ένα δοχείο με μαρούλια, ένα μπολάκι με γαρίδες, ένα μπολάκι με καλαμαράκια, ένα μπολάκι με μύδια, και ένα μπολ με τριμμένο τυρί, συνολικής αξίας 150.000 δρχ., 69) μέσα στο ψυγείο υπήρχαν 120 φιάλες διάφορα κρασιά συνολικής αξίας 120.000 δρχ., 70) 5 κιβώτια κρασιά ΜΕΛΙΤΩΝ, με 12 φιάλες το καθένα, συνολικής αξίας 90.000 δρχ., 71) τρία κιβώτια κρασί ΤΣΑΝΤΑΛΗ, με έξι φιάλες το καθένα, συνολικής αξίας 18.000 δρχ., 72) μία σκάλα αλουμινίου αξίας 5.000 δρχ., 73) χριστουγεννιάτικα στολίδια αξίας 20.000 δρχ., 74) 6 κουτιά ντολμαδάκια γιαλαντζί συνολικής αξίας 15.00 0 δρχ., 75) 4 κουτιά παντζάρι 10.000 δρχ., 76) 9 κουτιά διάφορες κονσέρβες συνολικής αξίας 9.000 δρχ.

και 77) ένας πυροσβεστήρας και μία πυροσβεστική φωλιά συνολικής αξίας 100.000 δρχ. Η συνολική δε αξία των παραπάνω ανέρχεται σε 25.075.000 δρχ. Τονίζεται ότι, για τον καθορισμό της αξίας των παραπάνω αντικειμένων που αποτελούσαν μέρος του εξοπλισμού του καταστήματος, ελήφθη υπόψη η παλαιότητα τους, λόγω της χρήσεως αυτών επί μία τετραετία.

Επομένως, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο το οποίο καθόρισε την αξία τους σε 50.000.000 δρχ., έσφαλε κατά την εκτίμηση των αποδείξεων. Β) Λόγω της άνω αδικοπρακτικής συμπεριφοράς των εναγομένων - αναιρεσιβλήτων, η ενάγουσα - αναιρεσείουσα υπέστη, εκτός από τη θετική και αποθετική ζημία. Συγκεκριμένα απώλεσε τα κέρδη τα οποία με πιθανότητα, κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων θα αποκόμιζε από τη λειτουργία και εκμετάλλευση της πιο πάνω επιχειρήσεως εστιατορίου, κατά το χρονικά διάστημα από την αποβολή της έως τη συμφωνηθείσα λήξη της μισθώσεως, ήτοι από 14-6-1996 έως 31-8-1998, λαμβανομένων υπόψη των μέχρι τότε διαμορφωθεισών ειδικών περιστάσεων και ιδίως των εκ μέρους της ληφθέντων προπαρασκευαστικών μέτρων.

Όπως αποδείχθηκε, η επιχείρηση της αναιρεσείουσας - ενάγουσας λειτουργούσε σε δυο βάρδιες (μεσημέρι - βράδυ) και επί δέκα (10) μήνες το έτος (πλην Ιουλίου και Αυγούστου). Διέθετε 46 τραπέζια και 212 καρέκλες, ζωντανή ορχήστρα κάθε μέρα, στην οποία απασχολούνταν τουλάχιστον 6 άτομα, καθώς και προσωπικό 20 περίπου ατόμων (σερβιτόρους, μάγειρες, βοηθούς μαγείρων, λαντζιέρες κλπ.).

Από αυτούς άλλοι αμείβονταν με μηνιαίο μισθό και άλλοι με ποσοστά επί του καθημερινού τζίρου της επιχειρήσεως. Κατά την περίοδο της λειτουργίας της η επιχείρηση πήγαινε πολύ καλά και εξυπηρετούσε καθημερινώς πολλούς πελάτες με συνέπεια να έχει καθημερινώς υψηλό τζίρο. Η λειτουργία όμως της επιχειρήσεως αυτής απαιτούσε και μεγάλα έξοδα, όπως ο Φ.Π.Α., ο δημοτικός φόρος, τα ποσοστά των σερβιτόρων, οι μισθοί των υπολοίπων υπαλλήλων, των μουσικών ως και οι εισφορές αυτών στα ασφαλιστικά ταμεία, το ενοίκιο, οι δαπάνες για ρεύμα, νερό, τηλέφωνα, κοινόχρηστα, ως και το κόστος προμήθειας των απαιτούμενων αναλώσιμων υλικών (φαγητά, ποτά, είδη καθαριότητας), τα οποία περιορίζουν σημαντικά τα ποσοστά του κέρδους.

Με βάση λοιπόν τα παραπάνω, τα μηνιαία κέρδητης πρώτης ενάγουσας ανέρχονταν, κατά την κρίση του Δικαστηρίου, σε 1.500.000 δρχ. το μήνα και σε 15.000.000 το χρόνο (1.500.000 δρχ. Χ 10 μήνες που λειτουργούσε κάθε χρόνο). Η κρίση αυτή του Δικαστηρίουενισχύεται από το γεγονός ότι η πρώτη ενάγουσα, (με την αρχική της μορφή ως Ο.Ε.), όπως προκύπτει από τις από 24/2/1994 και 2/3/1995 δηλώσεις φορολογίας εισοδήματος οικονομικών ετών 1994 (1-1-1993 έως 31-12-1993) και 1995 (1-1-1994 έως 31-12-1994), προς τη Β' ΔΟΥ ..., που προσκομίζουν με επίκληση οι δύο πρώτοι εναγόμενοι, δήλωσε ακαθάριστα έσοδα χρήσεως 59.677.412 και 63.747.857 και καθαρά κέρδη 11.338.708 και 12.112.92 δρχ., αντιστοίχως, ενώ για το οικονομικό έτος 1996 δεν υπέβαλε σχετική δήλωση εισοδήματος (βλ.

το με αριθμ. πρωτ. ... έγγραφο της Β' ΔΟΥ ...) . Έτσι, σύμφωνα με τα παραπάνω το ποσό που απώλεσε η ενάγουσα κατά το χρονικό διάστημα από 14-6-1996 έως 31-5-1998, δηλαδή για 19,5 μήνες (δεν υπολογίζονται οι μήνες Ιούλιος και Αύγουστος 1997, κατά τους οποίους θα παρέμενε κλειστό), ανέρχεται σε 29.250.000 δρχ. Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι η ένδικη μίσθωση, ως υπαγόμενη στις διατάξεις του άρθρου 5 του π.δ. 34/1995 "περί εμπορικών μισθώσεων" κατά το οποίο "η μίσθωση ίσχυε για 9 έτη, ακόμη και αν έχει συμφωνηθεί για βραχύτερο ή αόριστο χρόνο" και με δεδομένη την καλή επιχειρηματική πορεία της ενάγουσας, θα παρατεινόταν νόμιμα, κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων για άλλη μία τριετία, ήτοι από 31-5-1993 έως 31-5-2001.

Το διαφυγόν κέρδος αυτής από τη μη λειτουργία της επιχειρήσεως της κατά το εν λόγω χρονικό διάστημα ανέρχεται, κατά την κρίση του Δικαστηρίου, σε 45.000.000 δρχ., ήτοι 30 μήνες Χ 1.500.000 δρχ. μηνιαίως, καθόσον, λαμβάνοντας υπόψη την, κατά την εν λόγω χρονική περίοδο, ίδρυση μεγάλου αριθμού συναφών με την επιχείρηση της ενάγουσας επιχειρήσεων, τόσο στην ίδια περιοχή (...), όσο και σε άλλες περιοχές της πόλης (..., ..., ..., κλπ), κρίνεται πιθανή η αποκόμιση ισόποσων με την προηγούμενη περίοδο μηνιαίων εσόδων".

Ακολούθως το Εφετείο, κατόπιν εξαφανίσεως της εκκληθείσης πρωτοδίκου αποφάσεως, ως προς την πρωτην ενάγουσα - αναιρεσείουσα, εδέχθη εν μέρει την ένδικη αγωγή για το συνολικό ποσό των 100.325.000 δραχμών προς αποκατάσταση της θετικής και αποθετικής ζημίας, την οποία η αυτή (αναιρεσείουσα) υπέστη από την παράνομη και υπαίτια συμπεριφορά των αναιρεσιβλήτων. Έτσι, όπως έκρινε το Εφετείο, δεν παραβίασε τις προδιαλαμβανόμενες ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 297,298, 914 και 330 ΑΚ, ούτε στέρησε την απόφαση του από νόμιμη βάση λόγω αντιφατικών και ανεπαρκών αιτιολογιών, αφού εξέθεσε στην απόφαση του, χωρίς αντιφάσεις και με πληρότητα και σαφήνεια το από τις αποδείξεις πόρισμα, στο οποίο οδηγήθηκε και τα πραγματικά γεγονότα που ήταν αναγκαία για την εφαρμογή των ανωτέρω διατάξεων ουσιαστικού δικαίου, τις οποίες και εφήρμοσε. Επομένως, ο περί του αντιθέτου πρώτος λόγος αναιρέσεως (κατά το πρώτο μέρος) από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, είναι αβάσιμος και απορριπτέος.

ΙΙ. Η κατά το άρθρο 559 αρ. 1 εδ. β' ΚΠολΔ παράβαση των διδαγμάτων της κοινής πείρας ιδρύει λόγο αναιρέσεως όταν αυτά λαμβάνονται ή δεν λαμβάνονται υπόψη από το δικαστήριο κατά την ερμηνεία κανόνων δικαίου ή την υπαγωγή σ' αυτούς των πραγματικών γεγονότων, όχι όμως και όταν χρησιμοποιούνται για την εξακρίβωση των πραγματικών περιστατικών της υποθέσεως κατά τον έλεγχο των αποδείξεων (ΟλΑΠ 23/1988). Στην προκείμενη περίπτωση με τον πρώτο λόγο αναιρέσεως, κατά το δεύτερο αυτού μέρος, και τον τρίτο λόγο αναιρέσεως, οι αναιρεσείοντες αιτιώνται την προσβαλλόμενη απόφαση για πλημμέλεια από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, γιατί το Εφετείο κατά τον προσδιορισμό της αξίας των υπεξαιρεθέντων πραγμάτων και τον υπολογισμό των κερδών της πρώτης αναιρεσείουσας παραβίασε τα διδάγματα της κοινής πείρας. Ο λόγος αυτός αναιρέσεως, αναγόμενος στην εσφαλμένη εφαρμογή των διδαγμάτων της κοινής πείρας στα πλαίσια αξιολογήσεως των αποδείξεων, είναι (νόμω) αβάσιμος.

ΙΙΙ. Από τη διάταξη του άρθρου 932 του Α.Κ. συνάγεται ότι για τον προσδιορισμό του ύψους της χρηματικής ικανοποιήσεως της ηθικής βλάβης, επί αδικοπραξίας, λαμβάνεται υπόψη ο βαθμός πταίσματος του υποχρέου, η βλάβη του παθόντος και η κοινωνική και οικονομική κατάσταση των διαδίκων, περιστατικά τα οποία συνεκτιμά το δικαστήριο της ουσίας για να καθορίσει το ποσό που θεωρεί εύλογο, κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του, χωρίς να υπάρχει έδαφος εφαρμογής της διατάξεως του άρθρου 25 παρ. 1 εδάφιο τέταρτο του Συντάγματος, αφού ο νομοθέτης του άρθρου 932 Α.Κ.

έλαβε υπόψη του την αρχή της αναλογικότητας, εξειδικεύοντας αυτή στο ζήτημα του προσδιορισμού του ύψους της χρηματικής ικανοποιήσεως και η επίκληση της συνταγματικής αρχής της αναλογικότητας δεν θα οδηγούσε σε διαφορετικό, σε σχέση με την κατ' εφαρμογή του άρθρου 932 ΑΚ, ποσοτικό προσδιορισμό της (Ολ.Α.Π. 6/2009).

Στην υπόψη περίπτωση το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφαση, επιδίκασε στην πρώτη αναιρεσείουσα, ως χρηματική ικανοποίηση, λόγω της ηθικής βλάβης που υπέστη από την εις βάρος της τελεσθείσα αδικοπραξία το ποσό του 1.000.00 δραχμών. Με τον δεύτερο λόγο αναιρέσεως, η πρώτη αναιρεσείουσα, επικαλούμενη αναιρετικές πλημμέλειες από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, προβάλλει την αιτίαση, ότι το Εφετείο, με το να επιδικάσει σ' αυτή, ως χρηματική ικανοποίηση, το πιο πάνω ποσό, αντί να επιδικάσει για την αιτία αυτή το αιτηθέν με την αγωγή μεγαλύτερο ποσό, παραβίασε, ευθέως, την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 932 ΑΚ, καθώς και την συνταγματικώς κατοχυρωμένη δικαιϊκή αρχή της αναλογικότητας.

Έτσι, όμως, υπό την αιτίαση της παραβιάσεως των πιο πάνω ουσιαστικών διατάξεων, προσβάλλεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας, σχετικά με τον προσδιορισμό του ύψους της χρηματικής ικανοποιήσεως και επομένως ο λόγος αυτός, υπό την πιο πάνω αιτίαση είναι απαράδεκτος (άρθρο 561 παρ.1 Κ.Πολ.Δικ.).

IV. Κατά το άρθρο 559 αρ. 11 περ. γ' του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται και αν το δικαστήριο της ουσίας δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν. Από τη διάταξη αυτή, συνδυαζόμενη με εκείνες των άρθρων 335, 338, 339, 340 και 346 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι το δικαστήριο της ουσίας, προκειμένου να σχηματίσει την κρίση του για τους πραγματικούς ισχυρισμούς των διαδίκων που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, υποχρεούται να λαμβάνει υπόψη του όλα τα νομίμως προσκομιζόμενα αποδεικτικά μέσα, εφόσον γίνεται σαφής και ορισμένη επίκληση αυτών από τον αναιρεσείοντα με τις προτάσεις που κατέθεσε στο Εφετείο κατά τη συζήτηση κατά την την οποία εκδόθηκε η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, χωρίς να επιβάλλεται η ειδική αναφορά και η ιδιαίτερη αξιολόγηση του καθενός από αυτά.

Στην προκείμενη περίπτωση με τον πρώτο λόγο αναιρέσεως αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η αιτίαση ότι δεν έλαβε υπόψη ουσιώδη έγγραφα, που ο αναιρεσείων είχε επικαλεσθεί και προσκομίσει στο Εφετείο με τις προτάσεις του, που κατέθεσε κατά την συζήτηση, μετά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλομένη απόφαση, η λήψη των οποίων θα επηρέαζε το διατακτικό της αποφάσεως υπέρ των απόψεων του και ειδικότερα δεν έλαβε υπόψη καταθέσεις μαρτύρων που περιέχονται στην υπ' αριθμ. ...

έκθεση εξετάσεως μαρτύρων. Όπως όμως προκύπτει από την στην προσβαλλομένη απόφαση υπάρχουσα διαβεβαίωση ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη όλα τα νομίμως μετ' επικλήσεως προσαχθέντα αποδεικτικά μέσα στην οποία απόφαση γίνεται ειδική μνεία των μαρτυρικών καταθέσεων, καθίσταται χωρίς αμφιβολία βέβαιο ότι το Εφετείο προς σχηματισμό του αποδεικτικού του πορίσματος έλαβε υπόψη και τις μαρτυρικές καταθέσεις.

Επομένως, ο ανωτέρω λόγος αναιρέσεως (τέταρτος από τον αριθμό 11 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ) είναι αβάσιμος.

V. Η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που προβλέπεται ως λόγος αναιρέσεως από το άρθρο 559 αριθ.1 του ΚΠολΔ, είναι δυνατόν να έχει ως περιεχόμενο: α) την αιτίαση ότι η αγωγή ή η ένσταση, επί της οποίας έκρινε σε πρώτο ή σε δεύτερο βαθμό το δικαστήριο που εξέδωσε την προσβαλλομένη τελεσίδικη απόφαση απορρίφθηκε ως μη νόμιμη, ενώ συνέβαινε το αντίθετο σύμφωνα με τον συγκεκριμένο κανόνα του ουσιαστικού δικαίου, β) αλλά και την αιτίαση ότι παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, με αποτέλεσμα η αγωγή ή η ένσταση να γίνει δεκτή ή να απορριφθεί κατ' ουσίαν.

Σε όλες όμως αυτές τις περιπτώσεις για να είναι ορισμένος ο λόγος αναιρέσεως και ως εκ τούτου να είναι εφικτός ο αναιρετικός έλεγχος, πρέπει να αναφέρεται με πληρότητα στην μεν πρώτη περίπτωση η ιστορική βάση της αγωγής, ήτοι τα συγκροτούντα αυτή πραγματικά περιστατικά, ή της ενστάσεως που απορρίφθηκε ως μη νόμιμη, στη δε δεύτερη οι επί της ουσίας κρίσιμες παραδοχές του δικαστηρίου με βάση τις οποίες κατέληξε στην αποδοχή ή την απόρριψη της αγωγής ή της ενστάσεως ως αβάσιμης κατ' ουσίαν.

Απλή παράθεση των διατάξεων του ουσιαστικού δικαίου που παραβιάστηκαν χωρίς καμία αναφορά στα ιστορούμενα στην αγωγή, αν αυτή απορρίφθηκε ως μη νόμιμη, ή στις παραδοχές τις αποφάσεως, αν η αγωγή απορρίφθηκε κατ' ουσίαν, δεν αρκεί για να καταστεί εφικτός ο αναιρετικός έλεγχος στην εξεταζόμενη περίπτωση του αναιρετικού αυτού λόγου, αφού δε δύναται να διακριβωθεί η ύπαρξη του υπαγωγικού σφάλματος (ΟλΑΠ 27/1998).

Στην προκείμενη περίπτωση με τον έκτο λόγο αναιρέσεως, κατά το δεύτερο μέρος του πλήσσεται η προσβαλλομένη απόφαση για την πλημμέλεια από τον αριθ.1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, στην οποία φέρεται να υπέπεσε το Εφετείο με το να απορρίψει ως μη νόμιμη την αγωγή ως προς τον δεύτερο αναιρεσείοντα με την οποία ζητήθηκε η σ'αυτόν καταβολή του ποσού των 60.000.000 δραχμών ως αποζημίωση.

Ο λόγος αυτός, ο οποίος δεν παραθέτει τα περιστατικά που προέβαλε ο δεύτερος αναιρεσείων ως ιστορική βάση της - ως προς αυτόν - απορριφθείσης αγωγής, είναι αόριστος. Επίσης αόριστος είναι και ο ίδιος λόγος αναιρέσεως κατά το πρώτο μέρος του, με το οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η από το άρθρο 559 αρ. 16 ΚΠολΔικ πλημμέλεια, ότι με την απόρριψη του ως άνω αγωγικού αιτήματος του δεύτερου αναιρεσείοντος παραβιάσθηκε το δεδικασμένο της 6501/1997 οριστικής αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης ως προς το ότι η 13.780/1996 εξωστική - σε βάρος των αναιρεσειόντων - απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης ήταν προϊόν συμπαιγνίας των αναιρεσιβλήτων με τον αρχικό μισθωτή ΔΔ, καθ' όσον δεν αναφέρεται στο αναιρετήριο, αν ο ισχυρισμός για το δεδικασμένο είχε προταθεί με την αγωγή του αναιρεσείοντος, και ποιό ήταν το περιεχόμενό του που καθιστούσε δεσμευτική για το Εφετείο τη νομιμότητα του αγωγικού αιτήματος αποζημιώσεως του ενάγοντος με το ποσό που διέθεσε για αγορά του 49% από το μερίδιο συμμετοχής του αρχικού μισθωτή ΔΔ στην πρώτη αναιρεσείουσα εταιρία.

Β). Επί της από 19.6.2006 αιτήσεως αναιρέσεως των Χ1 και Χ2.

1. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 68, 74, 75, 556 και 558 ΚΠολΔ συνάγεται ότι, σε περίπτωση απλής ομοδικίας η αναίρεση του εναγομένου πρέπει να απευθύνεται κατά των ομοδίκων -εναγόντων, έναντι των οποίων ο αναιρεσείων - εναγόμενος έχει έννομο συμφέρον να ανατρέψει υπέρ αυτού την προσβαλλομένη απόφαση, εκτός αν αυτή περιέχει δυσμενή διάταξη ή αιτιολογία κατ' αυτού και υπέρ του αναιρεσιβλήτου, ως προς τον οποίο η αγωγή απορρίφθηκε, οπότε, αν και νίκησε, έχει έννομο συμφέρον να στρέψει την αναίρεση και κατά του ενάγοντος εκείνου ως προς τον οποίο η αγωγή απορρίφθηκε, (αρθρ. 556§2 ΚΠολΔ). Τέτοιο έννομο συμφέρον υπάρχει αν η αγωγή απορρίφθηκε ως αόριστη, ενώ - κατά τον αναιρεσείοντα - έπρεπε να απορριφθεί ως κατ' ουσίαν αβάσιμη. Στην προκείμενη περίπτωση η ένδικη αναίρεση απευθύνεται και κατά των δύο εναγόντων, ως προς τον δεύτερο όμως εξ' αυτών η αγωγή απορρίφθηκε εν όλω ως κατ' ουσίαν αβάσιμη. Επομένως η αναίρεση ως προς τον δεύτερο αναιρεσίβλητο είναι απαράδεκτη.

2. Κατά το άρθρο 216§1 ΚΠολΔ, η αγωγή, εκτός από τα στοιχεία που ορίζονται για κάθε δικόγραφο (αρθρ. 117, 118 ΚΠολΔ), πρέπει επιπλέον να περιέχει: α) σαφή έκθεση των γεγονότων που θεμελιώνουν, σύμφωνα με τον νόμο, την αγωγή και δικαιολογούν την άσκηση της από τον ενάγοντα κατά του εναγομένου, β) ακριβή περιγραφή του αντικειμένου της διαφοράς και γ) ορισμένο αίτημα.

Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής αρκεί για το ορισμένο της αγωγής να εκτίθενται στο δικόγραφο αυτής τα πραγματικά περιστατικά που αποτελούν τις προϋποθέσεις εφαρμογής ορισμένης νομικής διατάξεως, στα οποία και θεμελιώνεται το ασκούμενο με την αγωγή δικαίωμα. Εξάλλου, η μεν νομική αοριστία της αγωγής, δηλαδή εκείνη που συνδέεται με την εκτίμηση του κανόνος ουσιαστικού δικαίου που πρέπει να εφαρμοσθεί, ελέγχεται ως παράβαση από το άρθρο 559 αρ.1 του ΚΠολΔ., αν το δικαστήριο για την κρίση του ως προς το νόμω βάσιμο της αγωγής είτε αξίωσε περισσότερα στοιχεία από όσα ο νόμος απαιτεί είτε αρκέσθηκε σε λιγότερα, η δε ποσοτική ή ποιοτική αοριστία της αγωγής, η οποία υπάρχει όταν δεν αναφέρονται όλα τα στοιχεία που απαιτούνται κατά νόμο για την θεμελίωση του αιτήματος της αγωγής, ελέγχεται ως παράβαση από το άρθρο 559 αριθμ. 8 ή 14 του ΚΠολΔ (ΟλΑΠ 15/2000).

Περαιτέρω, ο λόγος αναιρέσεως του άρθρου 559 αριθμ. 8 ΚΠολΔ για λήψη ή μη υπόψη προταθέντος ουσιώδους πραγματικού ισχυρισμού προϋποθέτει παραδεκτώς προταθέντα αφού διαφορετικά το δικαστήριο της ουσίας δεν επιτρέπεται να τον λάβει υπόψη (Ολ.ΑΠ 2/01 και 12/00). "Πράγματα" θεωρούνται, κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, οι αυτοτελείς πραγματικοί ισχυρισμοί των διαδίκων που συγκροτούν την ιστορική βάση και θεμελιώνουν

το αίτημα αγωγής, ανταγωγής, ενστάσεως ή αντενστάσεως και όχι οι ισχυρισμοί που αποτελούν άρνηση της αγωγής ή επιχειρήματα νομικά η πραγματικά, τα οποία αντλούνται από το νόμο ή την εκτίμηση των αποδείξεων. "Πράγμα" επομένως συνιστά και ο λόγος εφέσεως που αποτελεί αυτοτελή πραγματικό ισχυρισμό (ΟλΑΠ 11/96).

Δεν στοιχειοθετείται όμως ο λόγος αυτός αναιρέσεως, αν το δικαστήριο έλαβε υπόψη του προταθέντα ισχυρισμό και τον απέρριψε για οποιοδήποτε λόγο, τυπικό ή ουσιαστικό (ΟλΑΠ 25/03). Στην προκειμένη περίπτωση οι αναιρεσίβλητοι στην ένδικη αγωγή τους ιστορούν τα εξής περιστατικά: Με το από 21.4.1992 μισθωτήριο οι αναιρεσείοντες - εναγόμενοι εξεμίσθωσαν προς τον τρίτο εναγόμενο ΔΔ, (που έχει αποβιώσει) ένα ισόγειο κατάστημα, του οποίου είναι συγκύριοι κατά ποσοστό 60% ο πρώτος και 40% ο δεύτερος, ευρισκόμενο στη Θεσσαλονίκη, προς άσκηση εντός αυτού επιχειρήσεως εστιατορίου.

Η διάρκεια της μισθώσεως ορίσθηκε για έξι έτη, ήτοι από 1.6.1992 έως 31.5.1998, αντί του στην αγωγή αναφερόμενου μηνιαίου μισθώματος. Ο μισθωτής ΔΔ, δυνάμει ειδικού μισθωτικού όρου, παρεχώρησε τη χρήση του μισθίου καταστήματος σε συσταθείσα μεταξύ αυτού και του ΓΓ αφανή εταιρεία, στην οποία αυτοί μετείχαν κατά ποσοστό 50% ο καθένας.

Με το από 11.8.1992 ιδιωτικό συμφωνητικό ο εκ των εταίρων ΓΓ μεταβίβασε το εταιρικό του μερίδιο στον δεύτερο αναιρεσίβλητο ενάγοντα και έτσι μέλη της αφανούς αυτής εταιρίας έγιναν ο άνω μισθωτής του καταστήματος και ο δεύτερος αναιρεσίβλητος ενάγων. Με το από 14.9.1995 ιδιωτικό συμφωνητικό ο άνω μισθωτής του καταστήματος μεταβίβασε στον δεύτερο ενάγοντα αναιρεσίβλητο το εκ 49% μερίδιο του επί της αφανούς εταιρείας, η οποία στη συνέχεια, με το από 16.9.1992 ιδιωτικό συμφωνητικό που καταρτίσθηκε μεταξύ των δύο άνω αφανών εταίρων, μετετράπη σε ομόρρυθμη εταιρεία υπό την επωνυμία "ΔΔ - Ψ Ο.Ε." και το διακριτικό τίτλο "..." και κατόπιν, με νεώτερη συμφωνία των δύο εταίρων, μετετράπη σε ετερόρρυθμη εταιρεία υπό την επωνυμία "Ψ και Σια Ε.Ε", η οποία περέμεινε στην κατοχή του μίσθιου καταστήματος, ασκούσα εντός αυτού την ανωτέρω επιχείρηση.

Ομόρρυθμο μέλος της εν λόγω εταιρείας (πρώτης αναιρεσίβλητης) ήταν ο δεύτερος ενάγων αναιρεσίβλητος που είχε και την διαχείριση της. Περαιτέρω οι ενάγοντες αναιρεσίβλητοι εκθέτουν στην ένδικη αγωγή τους ότι και οι τρεις εναγόμενοι με κοινό δόλο και συμπαιγνία μεταξύ τους, όπως τα επί μέρους στοιχεία του κοινού δόλου και της συμπαιγνίας αναφέρονται στην ένδικη αγωγή, επέτυχαν την αποβολή της ενάγουσας αναιρεσίβλητης από το μίσθιο κατάστημα με την έκδοση και την εκτέλεση της υπ' αριθμ. 13780/1996 αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, κατόπιν αγωγής που άσκησαν οι αναιρεσείοντες ως συνεκμισθωτές, κατά του τρίτου εναγομένου ΔΔ (ατομικώς ως μισθωτή), με ιστορική και νομική αιτία την μη καταβολή δήθεν, από αυτόν, ληξιπροθέσμων και απαιτητών μισθωμάτων.

Μετά την αποβολή της πρώτης αναιρεσίβλητης από το μίσθιο κατάστημα οι αναιρεσείοντες (και ο τρίτος εναγόμενος) ιδιοποιήθηκαν παρανόμως τα κινητά πράγματα, κυριότητος της τελευταίας, που αποτελούσαν τον εξοπλισμό του μισθίου καταστήματος, όπως αυτά εξειδικεύονται στην αγωγή με την για το καθένα αξία τους.

Η αναιρεσίβλητη, μετά την αποβολή της από το μίσθιο και αφού πληροφορήθηκε τις δόλιες μεθοδεύσεις των αναιρεσειόντων και του τρίτου εναγομένου, έχοντας έννομο συμφέρον ως τρίτη και μη μετάσχουσα στην προαναφερομένη δίκη για απόδοση του μίσθιου καταστήματος, άσκησε τριτανακοπή ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης προς εξαφάνιση της άνω αποφάσεως, η οποία τριτανακοπή έγινε δεκτή με την υπ' αριθμ. 6501/1997 απόφαση του εν λόγω δικαστηρίου, που κατέστη αμετάκλητη, αφού η κατ' αυτής έφεση των αναιρεσειόντων απορρίφθηκε ως κατ' ουσίαν αβάσιμη με την υπ' αριθμ. 65/1998 απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης και η κατά της τελευταίας αναίρεση απορρίφθηκε με την υπ' αριθμ. 1398/1999 απόφαση του Αρείου Πάγου.

Επίσης ιστορείται στην ένδικη αγωγή ότι το μίσθιο κατάστημα χρησιμοποιήθηκε και θα εξακολουθούσε να χρησιμοποιείται από την πρώτη ενάγουσα αναιρεσίβλητη για την άσκηση της άνω επιχειρήσεως ("ουζερί - εστιατόριο") μέχρι συμπληρώσεως του συμβατικού και ελάχιστου νόμιμου χρόνου της μισθώσεως των εννέα ετών, ότι λόγω της φήμης του λειτουργούσε καθημερινά σε δύο βάρδιες, πλην των μηνών Ιουλίου και Αυγούστου, που παρέμεινε κλειστό, ότι απασχολούσε 25 άτομα που αμείβονταν με ποσοστά επί των εισπράξεων, ο δε ημερήσιος τζίρος του ήταν 1.000.000 δρχ.

και το καθαρό κέρδος της επιχειρήσεως 500.000 δρχ. την ημέρα, ότι μετά τη βίαιη αποβολή της από αυτό και την αδυναμία επαναλειτουργίας της επιχειρήσεως της, απώλεσε το ανωτέρω καθαρό κέρδος, το οποίο ανέρχεται συνολικά, για το χρονικό διάστημα από 14.6.1992 έως 31.5.1998, οπότε έληγε ο συμβατικός χρόνος της μισθώσεως, στο ποσό των 287.500.000 δρχ., για δε το διάστημα από 1.6.1998 έως 31.5.2001, οπότε θα έληγε η μίσθωση, κατά νόμιμη παράταση του συμβατικού της χρόνου, τα κέρδη θα ανέρχονταν συνολικά σε 457.500.000 δραχμές, αφού κατά τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων θα συνεχιζόταν η επιτυχημένη εκμετάλλευση του καταστήματος και η είσπραξη καθαρού κέρδους 500.000 δραχμών ημερησίως, και έτσι η συνολική ζημία της από την αιτία αυτή ανέρχεται στο ποσό των 745.000.000 δραχμών.

Συναφώς δε προς τα ανωτέρω η πρώτη ενάγουσα αναιρεσίβλητη ζήτησε με την ένδικη αγωγή να αναγνωρισθεί η ύπαρξη της υποχρεώσεως των αναιρεσειόντων να της καταβάλουν εις ολόκληρον ο καθένας τα στην αγωγή αναφερόμενα ποσά, με τους νόμιμους τόκους, που αντιστοιχούν α) στην αξία των υπεξαιρεθέντων κινητών πραγμάτων της ενάγουσας αναιρεσίβλητης, β) στα διαφυγόντα αυτής κέρδη από την άσκηση της εντός του μισθίου επιχειρήσεως, γ) στην χρηματική ικανοποίηση λόγω της ηθικής της βλάβης που υπέστη από την εις βάρος της τελεσθείσα αδικοπραξία.

Υπό το προεκτεθέν περιεχόμενο και αίτημα η ένδικη αγωγή είναι πλήρως ορισμένη, διαλαμβάνουσα όλα τα αναγκαία στοιχεία για την δικονομική της πληρότητα, δηλαδή τα γεγονότα που κατά νόμο θεμελιώνουν την προαναφερομένη αξίωση, εδραζόμενη στην αδικοπρακτική ευθύνη των αναιρεσειόντων. Ειδικότερα, προς στήριξη της αξιώσεως για τα διαφυγόντα κέρδη της αναιρεσίβλητης, δεν ήταν αναγκαία - πλην των ανωτέρω στοιχείων - και η παράθεση στο δικόγραφο της αγωγής του αριθμού των καθισμάτων και τραπεζών, τα οποία, με βάση την άδεια λειτουργίας της άνω επιχειρήσεως, θα μπορούσαν να τοποθετηθούν εντός του μισθίου καταστήματος.

Το στοιχείο αυτό, που στηρίζει πραγματικό επιχείρημα για το εύρος της εμπορικής κινήσεως της άνω επιχειρήσεως, εντεύθεν δε και για το μέγεθος των καθαρών κερδών, δεν είναι θεμελιωτικό της ιστορικής βάσεως της αγωγής και γι' αυτό δεν συνιστά "πράγμα" κατά την έννοια του άρθρου 559 αρ.8 ΚΠολΔ. Επομένως, το Εφετείο, που έκρινε ως ποσοτικώς ορισμένη την άνω αγωγή, δεν υπέπεσε στην αναιρετική πλημμέλεια με το να μην κηρύξει απαράδεκτο παρά το νόμο, γι' αυτό και ο εκ του αριθμού 14 του άρθρου 559 ΚΠολΔ., λόγος αναιρέσεως είναι αβάσιμος.

Επίσης με το να δεχθεί, όπως προκύπτει από τις παραδοχές της προσβαλλομένης, προς άντληση πραγματικού επιχειρήματος, ότι η πρώτη αναιρεσίβλητη διέθετε εντός του μισθίου καταστήματος ικανό αριθμό καθισμάτων και τραπεζών προς εξυπηρέτηση των πελατών της και ειδικότερα 212 καθίσματα και 46 τραπέζια, δεν υπέπεσε στην αναιρετική πλημμέλεια από τον αριθμό 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ., με το να λάβει υπόψη "πράγμα" μη προταθέν και ο περί του αντιθέτου λόγος αναιρέσεως είναι απαράδεκτος.

Περαιτέρω, με τους ίδιους λόγους αναιρέσεως προσάπτεται στην προσβαλλομένη απόφαση η πλημμέλεια από τον αριθμό 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔικ, ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη α) τον περί ελλείψεως ενεργητικής νομιμοποιήσεως των αναιρεσιβλήτων - εναγόντων ισχυρισμό που προτάθηκε με πρόσθετο λόγο εφέσεως, β) τον ισχυρισμό τους ότι οι αναιρεσίβλητοι ενάγοντες παραιτήθηκαν του δικαιώματος να ασκήσουν τις ένδικες αξιώσεις τους, άλλως τον ισχυρισμό περί συνάψεως αρνητικής αναγνωριστικής συμβάσεως περί μη υπάρξεως του επιδίκου χρέους.

Κατά τον λόγο αυτό αναιρέσεως, όπως διαλαμβάνεται στο αναιρετήριο, οι αναιρεσίβλητοι ενάγοντες δεν άσκησαν έφεση κατά της πρωτόδικης αποφάσεως, με την οποίαν, αφού νίκησαν εν μέρει, αναγνωρίσθηκαν ως υποκείμενα εννόμου σχέσεως μισθώσεως και όχι ως "παραχωρησιούχοι", όπως αναφέρεται στην ιστορική βάση της αγωγής των, κατέχοντες το μίσθιο με παραχώρηση της χρήσεώς του από τον αρχικό μισθωτή και τρίτο εναγόμενο ΔΔ, από τη μη άσκηση δε εφέσεως κατά της πρωτόδικης αποφάσεως συνάγεται παραίτηση των εναγόντων από τις ένδικες αξιώσεις που έχουν ως γενεσιουργό αιτία την αδικοπραξία των εναγομένων αναιρεσειόντων.

Ο λόγος αυτός αναιρέσεως είναι αβάσιμος, διότι, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το Εφετείο απήντησε στους ανωτέρω ισχυρισμούς και δέχθηκε ως αποδειχθέντα πραγματικά γεγονότα αντίθετα από αυτά που συγκροτούν τους εν λόγω ισχυρισμούς των αναιρεσειόντων.

Από τις διατάξεις των άρθρων 2, 321, 322 και 324 ΚΠολΔ συνάγεται, ότι το δεδικασμένο καλύπτει ολόκληρο το δικανικό συλλογισμό, βάσει του οποίου το δικαστήριο κατέληξε στην αναγνώριση της επίδικης έννομης σχέσεως. Ειδικότερα καλύπτει όχι μόνο το δικαίωμα που κρίθηκε, δηλαδή την έννομη σχέση που διαγνώσθηκε, αλλά και την ιστορική αιτία που έγινε δεκτή από την απόφαση, υπό την έννοια των περιστατικών που ήταν αναγκαία για τη διάγνωση της έννομης σχέσεως, καθώς και τη νομική αιτία, ήτοι το νομικό χαρακτηρισμό, που το δικαστήριο προσέδωσε στα πραγματικά περιστατικά, κατά την υπαγωγή τους στη σχετική διάταξη του νόμου.

To δεδικασμένο καλύπτει και την προδικαστική έννομη σχέση, εκείνη δηλαδή που αποτελεί αναγκαία προϋπόθεση του κυρίου ζητήματος, περιλαμβανόμενη στο πραγματικό του ουσιαστικού κανόνος δικαίου, ο οποίος απαγγέλει την δια της αγωγής διωκόμενη έννομη συνέπεια. Εξάλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 516§2, 522 και 536 του ΚΠολΔ συνάγονται τα εξής:

α) Με την άσκηση της εφέσεως αναβιώνει και η εκκρεμοδικία ως προς τα εκκληθέντα κεφάλαια προσβληθείσης αποφάσεως, ως προς τα οποία μπορεί το Εφετείο να εκδώσει, μετά την εξαφάνιση της πρωτόδικης αποφάσεως, έχοντας εξουσία ελέγχου της υποθέσεως και πέραν των λόγων εφέσεως, και δυσμενέστερη για την εκκαλούντα απόφαση, χωρίς την άσκηση αντίθετης εφέσεως ή αντεφέσεως και χωρίς η απόφαση να προσκρούει στην εκ του άρθρου 536 του ΚΠολΔ αρχή, της "μη χειροτερεύσεως της θέσεως του εκκαλούντος", β) Αν το Εφετείο, μετά την εξαφάνιση της εκκαλούμενης αποφάσεως δικάζει κατ' ουσίαν την υπόθεση, τότε αν δεχθεί ή απορρίψει την αγωγή, εν όλω ή εν μέρει, η απόφαση του αυτή είναι οριστική και εξ αυτής παράγεται δεδικασμένο περί της υπάρξεως ή μη της δια της αγωγής αχθείσης προς δικαστική διάγνωση ουσιαστικής εννόμου σχέσεως, γ) "Κεφάλαιο" της εκκαλουμένης αποφάσεως θεωρείται η αυτοτελής αίτηση δικαστικής προστασίας, που δημιουργεί χωριστό αντικείμενο δίκης (στα πλαίσια της ιδίας διαφοράς), και εκκρεμοδικία, για την οποία (αίτηση) εκδόθηκε χωριστή διάταξη της αποφάσεως.

Επομένως ως "κεφάλαιο" δεν εννοούνται οι επί μέρους αιτιολογίες της εκκαλουμένης αποφάσεως, εκτός και αν αυτές, αφορώσες σε προδικαστική έννομη σχέση, επέχουν θέση διατακτικού, οπότε πρέπει να προσβληθούν από τον βλαπτόμενο μ' αυτές διάδικο, δ) Έφεση έχει δικαίωμα να ασκήσει και ο διάδικος που νίκησε εφόσον έχει έννομο συμφέρον, που υπάρχει όταν στην απόφαση περιέχεται αιτιολογία, η οποία, στη περίπτωση τελεσιδικίας της θα δημιουργήσει δυσμενές δεδικασμένο για τις ουσιαστικές έννομες σχέσεις του (ΑΠ 13Ο7/1990, 405/1981).

Περαιτέρω κατά το άρθρο 559 αριθ. 16 αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο κατά παράβαση του νόμου δέχθηκε ότι υπάρχει ή ότι δεν υπάρχει δεδικασμένο ή ότι υπάρχει δεδικασμένο με βάση απόφαση που εξαφανίστηκε ύστερα από ένδικο μέσο ή αναγνωρίσθηκε ως ανύπαρκτη. Αν όμως η προσβαλλομένη απόφαση δεν αναφέρει την ύπαρξη ή μη ύπαρξη δεδικασμένου, λόγος αναιρέσεως ιδρύεται, κατά το άρθρο 559 αριθμ.8 ΚΠολΔ, τότε μόνο, όταν ο διάδικος προσκόμισε ενώπιον του δικαστηρίου της ουσίας τελεσίδικη απόφαση και επικαλέσθηκε το δεδικασμένο που προκύπτει από αυτήν προς απόδειξη της βάσεως της αγωγής ή προς απόκρουση αυτής και τον ισχυρισμό αυτό, που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, παρέλειψε να ερευνήσει το δικαστήριο, εκτός αν ο ισχυρισμός για το δεδικασμένο είναι μη νόμιμος (ΟλΑΠ 1339/1985).

Στην προκείμενη περίπτωση επί της ενδίκου αγωγής εξεδόθη η 28534/2005 απόφαση από το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, με την οποία έγινε εν μέρει δεκτή για αμφότερους τους ενάγοντες αναιρεσιβλητους. Ειδικότερα το εν λόγω Δικαστήριο δέχθηκε την αδικοπρακτική ευθύνη των αναιρεσειόντων εναγομένων, θεμελιούμενη στην υπ' αυτών παράνομη ιδιοποίηση των ανωτέρω κινητών πραγμάτων, καθώς και στην δόλια και συμπαικτική συμπεριφορά τους.

Διέλαβε δε στις αιτιολογίες, μεταξύ των άλλων που αφορούν την παράνομη και υπαίτια συμπεριφορά των αναιρεσειόντων εναγομένων και την εξ' αυτής επελθούσα ζημία, ότι "... την χρήση του ως άνω καταστήματος ο τρίτος εναγόμενος, ο οποίος με ρητό όρο του από 21.4.1992 μισθωτηρίου συμβολαίου, συνέχιζε να παραμένει στο μίσθιο υπό την ιδιότητα του μισθωτή, παραχώρησε στην προαναφερόμενη ιδρυθείσα εταιρεία, η οποία, υπεισερχόμενη πλέον στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις της προαναφερόμενης μισθωτικής σύμβασης, συνέχισε, με τη γνώση και την αποδοχή των δύο εκμισθωτών, ήδη 1ου και 2ου εναγομένου, την άσκηση ομοίας με την προηγούμενη αφανή εταιρεία, εμπορικής δραστηριότητος".

Κατά της άνω αποφάσεως οι αναιρεσείοντες άσκησαν έφεση, παραπονούμενοι για εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων. Επί της εν λόγω εφέσεως εκδόθηκε η προσβαλλομένη απόφαση από το Εφετείο, το οποίο, αφού εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση στο σύνολό της και στη συνέχεια, διακράτησε την υπόθεση και δίκασε κατ' ουσίαν την αγωγή των αναιρεσιβλήτων, την απέρριψε ως μη νόμιμη ως προς τον δεύτερο αναιρεσίβλητο, ενώ ως προς την πρώτη την έκανε εν μέρει δεκτή ως κατ' ουσίαν βάσιμη, δεχόμενο την από αδικοπραξία αστική ευθύνη των αναιρεσειόντων, όπως αυτή θεμελιώνεται με τα στην αγωγή ιστορούμενα ως άνω περιστατικά.

Η εφετειακή απόφαση στις αιτιολογίες της δεν διέλαβε, όπως η πρωτόδικη, ότι η αναιρεσίβλητη εταιρία υπεισήλθε στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις από τη μισθωτική σύμβαση μεταξύ των αναιρεσειόντων και του τρίτου εναγομένου ΔΔ, αλλ' ότι της παραχωρήθηκε δυνάμει ρητού συμβατικού όρου η χρήση του μισθίου καταστήματος από τον άνω μισθωτή και υπό την εν λόγω ιδιότητα υπέστη, εξαιτίας της παρανόμου και υπαίτιας συμπεριφοράς των αναιρεσειόντων τις επιδικασθείσες σ' αυτή ζημίες.

Με βάση την στην πρωτόδικη απόφαση διηγηματικώς αναφερόμενη παραδοχή ότι η αναιρεσίβλητη εταιρεία υπεισήλθε στην έννομη σχέση της μισθώσεως δια της προς αυτή παραχωρήσεως του μισθίου καταστήματος και την μη άσκηση κατ' αυτής εμπροθέσμως εφέσεως από την αναιρεσίβλητη κατά το σκέλος αυτό της αιτιολογίας, δεν παρήχθη δεδικασμένο ως προς την ύπαρξη της εν λόγω εννόμου σχέσεως, η οποία δεν αποτελούσε ούτε κύριο ούτε προδικαστικό ζήτημα της δίκης που ανοίχθηκε με την άσκηση της ένδικης αγωγής, της οποίας το νομικό αντικείμενο ήταν η αδικοπρακτική έννομη σχέση, μη προϋποθέτουσα κατά νομική και λογική αναγκαιότητα, την ύπαρξη μισθωτικής έννομης σχέσεως με υποκείμενα τους διαδίκους.

Εντεύθεν η αναιρεσίβλητη δεν είχε έννομο συμφέρον να ασκήσει έφεση κατά της πρωτόδικης αποφάσεως, προβάλλοντας ως πλημμέλεια την ως προς το παραπάνω σημείο αιτιολογία της πρωτοδίκης αποφάσεως, που δεν αποτελούσε αυτοτελές "κεφάλαιο" της εκκληθείσης αποφάσεως και δεν επείχε θέση διατακτικού, βλαπτικού για τα νομικά της συμφέροντα.

Με την άσκηση δε της εφέσεως μεταβιβάστηκε η υπόθεση ως προς τα κεφάλαια της επιδικασθείσης αποζημιώσεως, το δε Εφετείο, αφού έκρινε ως βάσιμους τους λόγους εφέσεως, ορθώς εξαφάνισε την εκκληθείσα άνω απόφαση και με ορθότερη, από την πρωτόδικη, αιτιολογία, έκανε εν μέρει δεκτή την αγωγή ως προς την πρώτη αναιρεσίβλητη.

Με τους πρώτο και τέταρτο λόγους αναιρέσεως προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια από τον αριθμό 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, ότι το Εφετείο α) δεν έλαβε υπόψη την προταθείσα ένσταση του δεδικασμένου, που παρήχθη, ως προς το ανωτέρω νομικό ζήτημα, από την πρωτόδικη απόφαση λόγω μη ασκήσεως εφέσεως από την αναιρεσίβλητη και β) εξαφάνισε την εκκληθείσα πρωτόδικη απόφαση και ως προς το ανωτέρω μέρος της αιτιολογίας, χωρίς λόγο εφέσεως.

Οι λόγοι αυτοί αναιρέσεως είναι απορριπτέοι ο πρώτος ως απαράδεκτος, γιατί ο άνω ισχυρισμός, μη ασκών επιρροή στην έκβαση της δίκης, δεν συνιστά "πράγμα" και ο τέταρτος ως αβάσιμος, αφού και χωρίς ειδικό λόγο εφέσεως το Εφετείο μετά την εξαφάνιση της εκκληθείσης αποφάσεως, και την κατ' ουσίαν αναδίκαση της υποθέσεως εντός των ορίων του μεταβιβαστικού αποτελέσματος της εφέσεως, μπορούσε να αντικαταστήσει τις αιτιολογίες, ακόμα και να καταστήσει χειρότερη τη θέση του εκκαλούντος.

3. Από τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ προκύπτει, ότι λόγος αναιρέσεως για ευθεία παραβίαση κανόνων ουσιαστικού δικαίου ιδρύεται αν αυτός δεν εφαρμόσθηκε, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή αν εφαρμόσθηκε, ενώ δεν έπρεπε καθώς και αν το δικαστήριο προσέδωσε στον εφαρμοστέο κανόνα έννοια διαφορετική από την αληθινή.

Στην περίπτωση δε που το δικαστήριο έκρινε κατ' ουσία την υπόθεση, η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται ενόψει των πραγματικών περιστατικών που ανελέγκτως δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στο νόμο και ιδρύεται ο λόγος αυτός αναιρέσεως, αν οι πραγματικές παραδοχές της αποφάσεως καθιστούν φανερή την παραβίαση και τούτο συμβαίνει αν το δικαστήριο εφάρμοσε το νόμο, παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν δεν ήταν αρκετά για την εφαρμογή του ή δεν εφάρμοσε το νόμο, παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε αρκούσαν για την εφαρμογή του, καθώς και όταν προέβη σε εσφαλμένη υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών σε διάταξη στο πραγματικό της οποίας αυτά δεν υπάγονται.

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναιρέσεως και αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Υπάρχει έλλειψη νόμιμης βάσεως, κατά την έννοια της διάταξης αυτής, όταν από το αιτιολογικό της αποφάσεως που συνιστά την ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, δεν προκύπτουν, κατά τρόπο πλήρη, σαφή και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία, σύμφωνα με το νόμο είναι αναγκαία για την κρίση στη συγκεκριμένη περίπτωση ότι συντρέχουν οι όροι της εφαρμογής της.

Ως ζητήματα, τέλος, των οποίων η μη αιτιολόγηση ή η αιτιολόγηση κατά τρόπο ανεπαρκή ή αντιφατικό στερεί από την απόφαση τη νόμιμη βάση, νοούνται μόνο οι ισχυρισμοί που έχουν αυτοτελή ύπαρξη, που τείνουν, δηλαδή στη θεμελίωση ή την κατάλυση του δικαιώματος που ασκήθηκε, είτε ως επιθετικό είτε ως αμυντικό μέσο, όχι όμως και τα πραγματικά ή νομικά επιχειρήματα που συνέχονται με την αξιολόγηση και στάθμιση των αποδείξεων, για την οποία η έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας δεν ιδρύει λόγο αναιρέσεως.

Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο, ύστερα από ανέλεγκτη εκτίμηση των αποδεί-ξεων, δέχθηκε τα πραγματικά περιστατικά που αναφέρονται στην πρώτη (υπό στοιχείο Α1) σκέψη της παρούσας και κατόπιν εξαφανίσεως της πρωτόδικης αποφάσεως δέχθηκε κατά ένα μέρος την αγωγή της πρώτης αναιρεσίβλητης και αναγνώρισε την υποχρέωση των αναιρεσειόντων, λόγω της υπαίτιας, παράνομης και επιζήμιας συμπεριφοράς τους, να καταβάλουν στην αναιρεσίβλητη προς αποζημίωσή της το συνολικό ποσό των 100.325.000 δραχμών, που αντιστοιχεί, σύμφωνα με τις γενόμενες στην προσβαλλόμενη απόφαση διακρίσεις:

α) στην αξία των υπεξαιρεθέντων πραγμάτων της αναιρεσίβλητης, β) στα διαφυγόντα κέρδη μέχρι την λήξη του χρόνου της μισθώσεως και την υπό του νόμου παράταση αυτής, γ) στην χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης. Έτσι, όπως έκρινε το Εφετείο, δεν παραβίασε τις προδιαλαμβανόμενες διατάξεις ουσιαστικού δικαίου (297, 298, 914 ΑΚ), ούτε στέρησε την απόφαση από νόμιμη βάση λόγω, δήθεν, αντιφατικών και ανεπαρκών αιτιολογιών, αφού εξέθεσε στην απόφαση του, χωρίς αντιφάσεις και με πληρότητα και σαφήνεια το από τις αποδείξεις πόρισμα, στο οποίο οδηγήθηκε και τα πραγματικά γεγονότα που ήταν αναγκαία για την εφαρμογή των ανωτέρω διατάξεων ουσιαστικού δικαίου, τις οποίες και εφήρμοσε.

Επομένως, οι περί των αντιθέτων λόγοι αναιρέσεως α) από το άρθρο 559 αρ.1, β) από το άρθρο 559 αριθ.19 του ΚΠολΔ είναι αβάσιμοι. Περαιτέρω με λόγους αναιρέσεως από τους αριθμούς 1 και 19 ψέγεται η προσβαλλομένη για ευθεία και εκ πλαγίου παραβίαση των ουσιαστικών διατάξεων των άρθρων 574 και 593 και 6 παρ Λ και 2 ν.813/78 καθώς και τις διατάξεις του ΑΝ 2420/40 και του Π.Δ 180/79.

Οι λόγοι αυτοί αναιρέσεως είναι αβάσιμοι, γιατί με βάση τις προαναφερόμενες παραδοχές οι άνω διατάξεις δεν ήσαν εφαρμοστέες, ούτε και εφαρμόσθηκαν από το Εφετείο.

4. Από τις διατάξεις των άρθρων 335 και 338 έως 341 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι το δικαστήριο της ουσίας, είναι υποχρεωμένο να λάβει υπόψη του όλα τα αποδεικτικά μέσα που επικαλούνται και προσκομίζουν ενώπιον του οι διάδικοι για την απόδειξη πραγματικών ισχυρισμών αυτών, που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Και έχει μεν την υποχρέωση σύμφωνα με τις πιο πάνω διατάξεις και εκείνες του άρθρου 93 §3 του Συντάγματος να αιτιολογήσει την απόφαση του, να αναφέρει δηλαδή τους λόγους που το οδήγησαν στον σχηματισμό της δικανικής του πεποιθήσεως, όχι όμως και να κάνει ειδική μνεία για καθένα από τα αποδεικτικά μέσα λόγω της κατά την ελεύθερη κρίση μεγαλύτερης σημασίας τους, αρκεί να καθίσταται αδιστάκτως βέβαιο από το όλο περιεχόμενο της αποφάσεως ότι συνεκτιμήθησαν όλα τα αποδεικτικά μέσα, των οποίων έγινε νόμιμη προσαγωγή και επίκληση.

Διαφορετικά το δικαστήριο της ουσίας υποπίπτει στην αναιρετική πλημμέλεια από τον αριθμό 11 του αρθρ. 559 ΚΠολΔ. Στην προκειμένη περίπτωση με λόγο αναιρέσεως από τον αριθμό 11 του άρθρου 559 ΚΠολΔ αποδίδεται στην προσβαλλομένη η πλημμέλεια ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη του την άδεια λειτουργίας του μίσθιου καταστήματος που εκδόθηκε από την Αστυνομική Διεύθυνση ..., στην οποία αναφέρεται ο αριθμός των τραπεζιών και των καθισμάτων που έπρεπε κατ' ανώτατο όριο να υπάρχουν στο ανωτέρω μίσθιο κατάστημα.

Από την στην προσβαλλομένη όμως απόφαση υπάρχουσα διαβεβαίωση ότι ελήφθησαν υπόψη όλα τα νομίμως προσαχθέντα αποδεικτικά μέσα, σε συνδυασμό και προς το σύνολο των αιτιολογιών της, χωρίς αμφιβολία προκύπτει ότι ελήφθη υπόψη και το παραπάνω έγγραφο. Επομένως, ο άνω λόγος αναιρέσεως είναι αβάσιμος. Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω πρέπει να απορριφθούν ως προς όλους τους λόγους των οι ένδικες αιτήσεις αναιρέσεως και να συμψηφισθούν τα δικαστικά έξοδα λόγω της κατ' ίση έκταση νίκης και ήττας των διαδίκών (άρθρο 178 και 183 Κ.Πολ.Δικ.).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Συνεκδικάζοντας τις αιτήσεις για αναίρεση της 1.391/2006 αποφάσεως του Εφετείου Θεσσαλονίκης : α) από 21.8.2006 (αρ. εκθ. καταθ. 296/06) των "Ψ ΚΑΙ ΣΙΑ ΕΕ" και Ψ και 2) από 26.6.2006 (άρ. εκθ. καταθ. 206/2006) των Χ1 και Χ2, απορρίπτει αυτές.

Συμψηφίζει τα δικαστικά έξοδα μεταξύ των διαδίκων.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 27 Μαρτίου 2009.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 4 Μαΐου 2009.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ