Supreme Court dismisses appeal on procedural grounds, rejecting vague res judicata claim not raised in lower court.

Απόφαση 1085 / 2006 (Β1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1085/2006

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β1΄ Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Θεόδωρο Αποστολόπουλο, Αντιπρόεδρο, Ιωάννη Δαβίλλα, Γεώργιο Καράμπελα, Αθανάσιο Θεμέλη (κωλυομένου του Αρεοπαγίτη Εμμανουήλ Καλούδη) και Μάριο - Φώτιο Χατζηπανταζή, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 24 Ιανουαρίου 2006, με την παρουσία και του γραμματέα Αθανασίου Λιάπη, για να δικάσει μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: ...., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Στέφανο Ντάλια.

Της αναιρεσίβλητης: Ανώνυμης Εταιρίας με την επωνυμία «ΞΕΝΟΔΟΧΕΙΟ ΡΟΔΟΣ ΠΑΛΛΑΣ Α.Ε.» που εδρεύει στην Ιξιά Ρόδου και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Κυριάκο Τσέλιο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 5 Αυγούστου 1996 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Ρόδου. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 188/1998 του ίδιου Δικαστηρίου και 55/2002 του Εφετείου Δωδεκανήσου. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 24 Μαϊου 2002 αίτησή του. Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Γεώργιος Καράμπελας, διάβασε την από 29 Νοεμβρίου 2004 έκθεση της εισηγήτριας Αρεοπαγίτου Νίκης Γιαννακάκη, που έχει ήδη αποχωρήσει από την Υπηρεσία, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή του δευτέρου λόγου αναιρέσεως και την απόρριψη του πρώτου κατ΄ αμφότερα τα σκέλη του. Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος της αναιρεσίβλητης την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή κατά τη διάταξη του άρθρου 8 παρ. 1 του ν. 1346/1983, σε ξενοδοχειακές επιχειρήσεις εποχιακής λειτουργίας ο εργοδότης υποχρεούται να επαναπροσλαμβάνει συνολικά τον ίδιο αριθμό εργαζομένων που είχε κατά μέσο όρο τις δύο προηγούμενες περιόδους εργασίας και κατά προτίμηση αυτούς που εργάζονταν κατά την τελευταία περίοδο, η δε επαναπρόσληψη γίνεται σταδιακά, όπως ειδικότερα ορίζεται στην παρ. 2 του ίδιου άρθρου.

Κατά την παρ. 5 του ίδιου άρθρου, ευνοϊκότερες ρυθμίσεις που ισχύουν με βάση νόμους, διατάγματα, συλλογικές συμβάσεις, διαιτητικές αποφάσεις ή κοινές υπουργικές αποφάσεις υπερισχύουν. Εξάλλου με τη διάταξη του άρθρου 14 της από 4- 4-1990 ΣΣΕ των ξενοδοχοϋπαλλήλων όλης της Χώρας -που δημοσιεύθηκε νόμιμα με την 13376/1990 απόφαση του Υπουργού Εργασίας (ΦΕΚ Β 290/26-4-1990)- το οποίο επαναλαμβάνει η από 30-7-1991 ΣΣΕ, που κηρύχθηκε υποχρεωτική με τη 16318/1991 απόφαση του ίδιου Υπουργού (ΦΕΚ Β 931/13-11-1991) και στο οποίο παραπέμπουν οι μεταγενέστερες ΣΣΕ των ξενοδοχοϋπαλλήλων (από 8-7-1992, 16-7-1993 και 26-4-1994, που κηρύχθηκαν υποχρεωτικές αντιστοίχως με τις 15031/1992, 13825/1993 και 13066/1994 αποφάσεις του ίδιου Υπουργού (ΦΕΚ Β 555/8-9-1992, 795/6-10-1993, 644/26-8-1994), ορίζεται ότι οι μη συνεχούς λειτουργίας ξενοδοχειακές επιχειρήσεις (εποχιακές), τέτοιες δε είναι εκείνες που λειτουργούν μέχρι εννέα μήνες τον χρόνο, υποχρεούνται να επαναπροσλάβουν το προσωπικό, το οποίο απασχόλησαν κατά την προηγούμενη περίοδο εργασίας, με την προϋπόθεση ότι οι εργαζόμενοι, μέσω της οικείας συνδικαλιστικής τους οργανώσεως, θα ειδοποιήσουν εγγράφως τον εργοδότη τους μέχρι το τέλος Ιανουαρίου, ότι επιθυμούν να εργαστούν κατά τη νέα περίοδο.

Τέλος, κατά τη διάταξη του άρθρου 15 της πρώτης από τις παραπάνω ΣΣΕ (από 4-4-1990), το οποίο επαναλαμβάνει η παραπάνω από 30-7-1991 ΣΣΕ και στο οποίο παραπέμπουν οι μεταγενέστερες ΣΣΕ των ξενοδοχοϋπαλλήλων, απόλυση εργασθέντος κατά την προηγούμενη περίοδο χωρεί μόνο με την καταβολή της νόμιμης αποζημιώσεως, η οποία υπολογίζεται βάσει των κατά μέσο όρο αποδοχών της αμέσως προηγούμενης περιόδου εργασίας, συνυπολογιζομένου ως χρόνου εργασίας του συνολικού από την πρόσληψη του εργαζομένου στο ίδιο ξενοδοχείο.

Από τις παραπάνω διατάξεις προκύπτουν τα ακόλουθα: Οι συμβάσεις εργασίας των υπαλλήλων ξενοδοχειακών επιχειρήσεων εποχιακής λειτουργίας είναι ορισμένου χρόνου, με την έννοια ότι λύονται μόλις παρέλθει η περίοδος λειτουργίας του ξενοδοχείου. Παρέχεται όμως στον εργαζόμενο από τον νόμο διαπλαστικό δικαίωμα προαιρέσεως, με την άσκηση του οποίου συντελείται η επαναπρόσληψή του κατά τη νέα περίοδο εργασίας, με την προϋπόθεση ότι το ξενοδοχείο θα επαναλειτουργήσει και θα φθάσει σε ορισμένη πληρότητα.

Το δικαίωμα αυτό ασκείται με μονομερή έγγραφη ειδοποίηση του εργαζομένου προς τον εργοδότη, η οποία υποβάλλεται μέσω της οικείας επαγγελματικής οργανώσεώς του, ότι επιθυμεί να απασχοληθεί κατά την προσεχή περίοδο. Με μόνη δε την άσκηση του δικαιώματος αυτού, εφόσον συντρέξουν οι κατά το άρθρο 8 παρ. 2 του ν. 1346/1983 προϋποθέσεις πληρότητας, καταρτίζεται νέα σύμβαση εργασίας για την προσεχή περίοδο (ΟλΑΠ 14/2000).

Εάν κατά τη νεκρή περίοδο καταγγελθεί από την εποχιακώς λειτουργούσα ξενοδοχειακή επιχείρηση, η σύμβαση εργασίας ξενοδοχοϋπαλλήλου, ο οποίος είχε τηρήσει τις για την επαναπρόσληψή του κατά την επόμενη περίοδο απαιτούμενες διατυπώσεις, οφείλεται στον τελευταίο η από τον ν. 2112/1920 προβλεπόμενη αποζημίωση για απροειδοποίητη καταγγελία της σχέσεως εργασίας.

Για τον καθορισμό όμως του ύψους της αποζημιώσεως αυτής λαμβάνεται υπόψη μόνο το χρονικό διάστημα που απομένει μετά την αφαίρεση, από τον -μετά την αρχική πρόσληψη- συνολικό χρόνο υπηρεσίας του απολυομένου, του χρόνου των νεκρών περιόδων, κατά την διάρκεια των οποίων η σχέση εργασίας διακοπτόταν και ο μισθωτός μπορούσε να απασχοληθεί σε άλλο εργοδότη.

Αντίθετο συμπέρασμα δεν μπορεί να συναχθεί από τα άρθρα 4α και 5 των προαναφερόμενων από 4-4-1990 και 30-7-1991 ΣΣΕ και τα ταυτόσημα άρθρα των μεταγενέστερων σχετικών ΣΣΕ, σύμφωνα με τα οποία, για τον υπολογισμό του επιδόματος προϋπηρεσίας των ξενοδοχοϋπαλλήλων εποχιακών ξενοδοχείων, ως χρόνος υπηρεσίας θεωρείται και εκείνος της νεκράς περιόδου και μέχρι τέσσαρες μήνες για κάθε χρόνο, με την προϋπόθεση ότι ο ξενοδοχοϋπάλληλος μετά την νεκρά περίοδο αναλαμβάνει εκ νέου εργασία στην ίδια ξενοδοχειακή επιχείρηση.

Και αυτό γιατί οι παραπάνω διατάξεις αφορούν αποκλειστικά τον υπολογισμό του επιδόματος προϋπηρεσίας και δεν εφαρμόζονται και στην περίπτωση του υπολογισμού της αποζημιώσεως απολύσεως, για την οποία υπάρχει η ειδική ρύθμιση που προεκτέθηκε και που δεν προβλέπει συνυπολογισμό του χρόνου της νεκράς περιόδου.

Αν οι συμβαλλόμενοι στις προαναφερόμενες ΣΣΕ ήθελαν τέτοιο συνυπολογισμό, θα το όριζαν σ' αυτές ρητά. Στην προκείμενη περίπτωση, το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφαση, δέχθηκε και τα ακόλουθα: Ο ενάγων και ήδη αναιρεσείων, στις 23-7-1977 προσλήφθηκε με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας από την εναγομένη και ήδη αναιρεσίβλητη και εργαζόταν ως μπάρμαν - μπουφετζής μέχρι το έτος 1995 (από 1 Απριλίου έως 31 Οκτωβρίου κάθε έτους) στο ξενοδοχείο της «ΡΟΔΟΣ ΠΑΛΛΑΣ», που λειτουργεί εποχιακά.

Στις 15-1-1996 ο ενάγων υπέβαλε στην εναγομένη αίτηση επαναπροσλήψεως, με τις νόμιμες διατυπώσεις, αλλά αυτή στις 2-5-1996 κατήγγειλε εγγράφως την επίδικη σύμβαση με την καταβολή αποζημιώσεως. Για τον υπολογισμό αυτής το Εφετείο έκρινε ότι έπρεπε να ληφθεί υπόψη μόνο το χρονικό διάστημα που απέμενε μετά την αφαίρεση -από τον, μετά την αρχική πρόσληψη, συνολικό χρόνο υπηρεσίας του αναιρεσείοντος- του χρόνου των νεκρών περιόδων, κατά τη διάρκεια των οποίων η σχέση εργασίας διακοπτόταν και υπολόγισε την οφειλόμενη αποζημίωση με βάση συνολικό χρόνο υπηρεσίας 133 μηνών (19 έτη Χ 7 μήνες ετησίως).

Με την κρίση του αυτή δεν παραβίασε τις διατάξεις που προεκτέθηκαν και επομένως πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος ο περί του αντιθέτου, από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, δεύτερος λόγος της αναιρέσεως.

Επειδή κατά το άρθρο 559 αριθ. 18 ΚΠολΔ δημιουργείται λόγος αναίρεσης, αν το δικαστήριο της παραπομπής δεν συμμορφώθηκε προς την αναιρετική απόφαση. Ο αναιρετικός αυτός λόγος αναφέρεται σε κάθε παράλειψη του δικαστηρίου της παραπομπής να συμμορφωθεί με το νομικό ζήτημα που κρίθηκε με την αναιρετική απόφαση, το οποίο μπορεί να ανάγεται είτε στο ουσιαστικό είτε στο δικονομικό δίκαιο.

Στην προκείμενη περίπτωση από τα διαδικαστικά έγγραφα της δίκης προέκυψε ότι με την 30/2000 απόφαση του Εφετείου Δωδεκανήσου είχε κριθεί ότι ο αναιρεσείων δικαιούται όχι την αποζημίωση απολύσεως εργάτη, που του καταβλήθηκε από την αναιρεσίβλητη, αλλά τη μεγαλύτερη, που προβλέπεται για την απόλυση υπαλλήλου, την οποία προσδιόρισε στο ποσό των 5.032.685 δραχμών (287.582 μηνιαίες αποδοχές x 15 μήνες + 1/6).

Η απόφαση αυτή αναιρέθηκε με τη 1014/2000 απόφαση του Δικαστηρίου τούτου με το αιτιολογικό ότι το Εφετείο, με την κρίση του ότι ο αναιρεσείων ήταν υπάλληλος κατά το τυπικό κριτήριο του άρθρου 1 του ν.δ. 1828/1942 και συνεπώς ότι αρκούσε για τη θεμελίωση της υπαλληλικής ιδιότητάς του μόνη η ιδιότητα του μπάρμαν-μπουφετζή σε ξενοδοχείο πολυτελείας και τουριστικό, χωρίς την ύπαρξη πτυχίου τουριστικής ή ξενοδοχειακής σχολής και χωρίς τη διερεύνηση του κατά κύριο λόγο χαρακτήρα της εργασίας του ως μη σωματικού, παραβίασε, με τη μη εφαρμογή της, τη διάταξη του άρθρου 29 του ν.δ. 3430/1957.

Με την αναιρετική απόφαση παραπέμφθηκε η υπόθεση στο ίδιο Εφετείο, το οποίο, με την προσβαλλόμενη απόφαση έκρινε ότι ο αναιρεσείων είχε την ιδιότητα του υπαλλήλου κατά το ουσιαστικό κριτήριο, διότι το πνευματικό στοιχείο της εργασίας του υπερτερούσε του σωματικού και υπολόγισε την οφειλόμενη αποζημίωση με βάση συνολικό χρόνο υπηρεσίας 133 μηνών (19 έτη Χ 7 μήνες ετησίως), μη συνυπολογίζοντας σ' αυτόν και τον χρόνο των νεκρών περιόδων, κατά τη διάρκεια των οποίων η σχέση εργασίας διακοπτόταν, επιδίκασε δε στον αναιρεσείοντα το συνολικό ποσό των 2.348.586 δραχμών (287.582 μηνιαίες αποδοχές x 7 μήνες + 1/6).

Με την κρίση του αυτή, το Εφετείο συμμορφώθηκε προς τη 1014/2000 αναιρετική απόφαση και επομένως είναι αβάσιμος ο περί του αντιθέτου πρώτος λόγος της αναιρέσεως, κατά το πρώτο σκέλος του, από τον αριθμό 18 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ. Επειδή κατά το άρθρο 559 αριθ.16 ΚΠολΔ, αναίρεση συγχωρείται, και όταν το δικαστήριο κατά παράβαση του νόμου δέχθηκε ότι δεν υπάρχει δεδικασμένο.

Για να είναι ορισμένος ο λόγος αυτός, πρέπει να αναφέρεται στο αναιρετήριο, πλην άλλων, ότι ο περί δεδικασμένου ισχυρισμός προτάθηκε και μάλιστα νομίμως στο δικαστήριο της ουσίας σύμφωνα με το άρθρο 562 παρ. 2 ΚΠολΔ. Στην προκείμενη περίπτωση με τον πρώτο λόγο της αναιρέσεως, κατά το δεύτερο σκέλος του, προβάλλεται ότι από την προαναφερόμενη 30/2000 απόφαση του Εφετείου Δωδεκανήσου δημιουργήθηκε δεδικασμένο ως προς το ότι, για τον υπολογισμό της αποζημιώσεως απολύσεως, έπρεπε να συνυπολογιστεί στον συνολικό χρόνο υπηρεσίας του αναιρεσείοντος και ο χρόνος των νεκρών περιόδων, διότι, ως προς το μέρος αυτό η παραπάνω εφετειακή απόφαση δεν αναιρέθηκε και ότι το Εφετείο που δεν δέχθηκε τέτοιο δεδικασμένο υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ. 16 του ΚΠολΔ.

Ο λόγος αυτός πρέπει να απορριφθεί προεχόντως ως αόριστος, αφού δεν αναφέρεται στο αναιρετήριο ότι ο περί δεδικασμένου ισχυρισμός προτάθηκε στο Εφετείο.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 24-5-2002 αίτηση του ..... για αναίρεση της 55/2002 αποφάσεως του Εφετείου Δωδεκανήσου.

Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, που ορίζει στο ποσό των επτακοσίων εβδομήντα (770) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 7 Μαρτίου 2006. Και

Δημοσιεύθηκε στο ακροατήριό του στην Αθήνα στις 30 Μαΐου 2006.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ