Supreme Court partially allows appeal on illegal overtime pay and Saturday work under unjust enrichment rules.

Απόφαση 1078 / 2010 (Β1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Περίληψη:

Με την ανέλεγκτη κρίση του το Εφετείο επαρκώς αιτιολογεί και σαφώς δέχεται ότι επικαλούμενες συλλογικές συμβάσεις είναι κλαδικές και ότι τόσο ο αναιρεσίβλητος όσο και η αναιρεσείουσα ήταν μέλη των συμβληθεισών οργανώσεων, κατά την κατάρτισή των. Περαιτέρω, διέλαβε στην απόφασή του σαφείς, πλήρεις και δίχως αντιφάσεις αιτιολογίες, ως προς την παθητική νομιμοποίηση της αναιρεσείουσας. Η αιτίαση ότι δεν έλαβε υπόψη του ισχυρισμό της, ότι προσλήφθηκε στις 13-6-1998 από την Κοινοπραξία και έλαβε υπόψη του τον μη προταθέντα ισχυρισμό, ότι η αρχική σύμβασή του, που έληξε στις 30-4-1999, ανανεώθηκε με την αναιρεσείουσα από 25-5-1999, είναι αβάσιμος. Το Εφετείο, που δέχθηκε ότι ο αναιρεσίβλητος, αν και προσλήφθηκε για να εργαστεί σε διάφορα εκτελούμενα τεχνικά έργα στη Θεσσαλονίκη, εν τούτοις η εργοδότριά του τον απασχολούσε στην Αττική, με βάση δε τις παραδοχές αυτές επιδίκασε αποζημίωση για εκτός έδρας εργασία, δεν παραβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου τις σχετικές διατάξεις, διέλαβε δε στην απόφασή του επαρκείς, σαφείς και δίχως αντιφάσεις αιτιολογίες.

Επί παροχής παράνομης υπερωριακής απασχόλησης, οφείλεται στο μισθωτό, κατά τις διατάξεις του αδικαιολογήτου πλουτισμού, το ποσό που ο εργοδότης θα κατέβαλε ως βασική αμοιβή σε άλλο μισθωτό, με τις ικανότητες και τα προσόντα του απασχοληθέντος (χωρίς να λαμβάνονται υπόψη οι λοιπές προσωπικές περιστάσεις του τελευταίου).

Αριθμός 1078/2010

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

B1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ηλία Γιαννακάκη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Βαρβάρα Κριτσωτάκη, Παναγιώτη Κομνηνάκη, Ανδρέα Δουλγεράκη και Νικόλαο Πάσσο, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του την 4η Μαΐου 2010, με την παρουσία και του γραμματέα Αθανασίου Λιάπη, για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΕΝΤΕΧΝΟΣ Α.Ε. ΤΕΧΝΙΚΗ - ΔΟΜΙΚΗ - ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΗ - ΕΜΠΟΡΙΚΗ - ΟΙΚΟΔΟΜΙΚΩΝ ΥΛΙΚΩΝ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΤΑΙΡΕΙΑ", που εδρεύει στο ... και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Αριστείδη Παρασκευόπουλο.

Του αναιρεσιβλήτου: Ψ, κατοίκου ..., ο οποίος δεν παραστάθηκε, ούτε εκπροσωπήθηκε στο ακροατήριο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 14-11-2005 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 1057/2008 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 2568/2009 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητά η αναιρεσείουσα με την από 4-9-2009 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, παραστάθηκε μόνο η αναιρεσείουσα όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Ανδρέας Δουλγεράκης διάβασε την από 20-4-2010 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να γίνουν δεκτοί οι τέταρτος και πέμπτος και να απορριφθούν οι υπόλοιποι λόγοι της αιτήσεως αναιρέσεως.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά το άρθρο 576 παρ. 2 ΚΠολΔ, αν ο αντίδικος εκείνου που επισπεύδει τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης δεν εμφανισθεί ή εμφανισθεί, αλλά δεν λάβει μέρος σ' αυτήν με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, ο 'Αρειος Πάγος εξετάζει αυτεπαγγέλτως αν κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα. Αν η κλήση επιδόθηκε νομότυπα, προχωρεί στη συζήτηση παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί. Στην προκειμένη περίπτωση, από την προσκομιζόμενη έκθεση επιδόσεως, υπ' αριθ. .../23-12-2009 της δικαστικής επιμελήτριας του Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης ..., προκύπτει ότι ακριβές αντίγραφο της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης με πράξη ορισμού δικασίμου και κλήση προς συζήτηση για τη δικάσιμο που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας, επιδόθηκε νομίμως και εμπροθέσμως, με την επιμέλεια της αναιρεσείουσας, στον αναιρεσίβλητο. Επομένως, εφόσον αυτός δεν εμφανίσθηκε κατά την εκφώνηση της υποθέσεως από τη σειρά του πινακίου, ούτε υπέβαλε την κατά το άρθρο 242 παρ.2 ΚΠολΔ δήλωση μη παράστασης στο ακροατήριο, πρέπει να προχωρήσει η συζήτηση παρά την απουσία του, σύμφωνα με την προαναφερθείσα διάταξη του άρθρου 576 παρ. 2 ΚΠολΔ.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 9 του νόμου 1876/1990, οι συλλογικές συμβάσεις εργασίας συνάπτονται για ορισμένο ή αόριστο χρόνο, η ισχύς των δε αρχίζει από την ημέρα της κατάθεσής των στην αρμόδια υπηρεσία και λήγει με την πάροδο του χρόνου που συμφωνήθηκε ή με καταγγελία, σύμφωνα με τις διατάξεις του νόμου αυτού.

Εξάλλου, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 3 παρ. 1β, 8 παρ. 2 και 11 παρ. 2 του ίδιου νόμου προκύπτει ότι οι κλαδικές ΣΣΕ και Δ.Α. περιέχουν τους όρους εργασίας που αφορούν τους εργαζομένους ομοειδών ή συναφών εκμεταλλεύσεων ή επιχειρήσεων πόλεως, περιφέρειας ή και όλης της χώρας. Ομοειδείς είναι οι επιχειρήσεις που έχουν το αυτό αντικείμενο δραστηριότητας και λειτουργούν υπό τις αυτές συνθήκες παραγωγής και διαθέσεως προϊόντων ή παροχής υπηρεσιών και συναφείς είναι οι επιχειρήσεις που έχουν παρεμφερές αντικείμενο δραστηριότητας και λειτουργούν υπό παρόμοιες συνθήκες.

Οι κλαδικές Σ.Σ.Ε. ρυθμίζουν τους όρους εργασίας των εργαζομένων σε ομοειδείς ή συναφείς επιχειρήσεις ανεξαρτήτως από την ειδικότητα των εργαζομένων και συνάπτονται από συνδικαλιστικές οργανώσεις που εκπροσωπούν τους εργαζομένους των επιχειρήσεων αυτών. Αντίθετα οι ομοιοεπαγγελματικές ΣΣΕ και ΔΑ ρυθμίζουν τους όρους εργασίας εργαζομένων του αυτού επαγγέλματος, ανεξαρτήτως από το είδος της επιχειρήσεως στις οποίες ασχολούνται.

Ως επαγγέλματα νοείται το συγκεκριμένο είδος εργασίας που προσφέρει ο μισθωτός και τα ειδικότερα καθήκοντα που συνδέονται με το είδος αυτό εργασίας. Από τις παραπάνω διατάξεις περαιτέρω προκύπτει ότι, με απόφαση που εκδίδεται μετά από γνώμη του Ανώτατου Συμβουλίου Εργασίας, ο Υπουργός Εργασίας μπορεί να επεκτείνει και να κηρύξει γενικώς υποχρεωτική για όλους τους εργαζομένους του κλάδου ή επαγγέλματος συλλογική σύμβαση εργασίας, η οποία δεσμεύει ήδη εργοδότες που απασχολούν το 51% των εργαζομένων του κλάδου ή επαγγέλματος.

Στη περίπτωση αυτή η ΣΣΕ όταν έχει κλαδικό χαρακτήρα ισχύει όχι μόνο έναντι των μελών των εργατικών και εργοδοτικών οργανώσεων, που την είχαν συνάψει, αλλ' επεκτείνεται με βάση την άνω διοικητική κανονιστική πράξη και πέρα από τα πρόσωπα αυτά, πάντως όμως μέσα στα όρια της τοπικής της ισχύος, στους εργαζομένους και εργοδότες του κλάδου ή του επαγγέλματος που αυτή αφορά, οι οποίοι θα μπορούσαν να είναι μέλη των οργανώσεων που μετείχαν στη σύναψη της (ΟΛ.

ΑΠ 540/1980). Αντίθετα επί ομοιοεπαγγελματικής ΣΣΕ η επέκταση αυτής δεσμεύει όλους τους εργαζομένους του συγκεκριμένου επαγγέλματος, ανεξάρτητα από το είδος της επιχείρησης ή εκμετάλλευσης στην οποία προσφέρουν τις υπηρεσίες τους, εκτός αν υφίσταται γι' αυτούς κλαδική ή επιχειρησιακή ΣΣΕ, οπότε υπερισχύει η τελευταία.

Ενόψει αυτών η ιδιότητα του μέλους των παραπάνω συνδικαλιστικών οργανώσεων, ως στοιχείο προσδιοριστικό των υποκειμενικών ορίων της κανονιστικής ισχύος των άνω Σ.Σ.Ε., αποτελεί προϋπόθεση της γενέσεως των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων που απορρέουν από αυτές και συνακόλουθα στοιχείο που απαιτείται για τη θεμελίωση της αγωγής.

Το στοιχείο αυτό όμως, ενόψει της πιο πάνω φύσεως των Σ.Σ.Ε., δεν είναι απαραίτητο να αναφέρεται πανηγυρικά στο δικόγραφο της αγωγής, αλλ' αρκεί να συνάγεται από το περιεχόμενό του, τούτο δε συμβαίνει και όταν ο εργαζόμενος ζητεί μισθούς η άλλες παροχές από κλαδική ή ομοιοεπαγγελματική Σ.Σ.Ε., που δεν έχει κηρυχθεί γενικά υποχρεωτική ή για χρόνο προγενέστερο της κηρύξεώς της ως υποχρεωτικής, θεωρώντας την έτσι δεσμευτική για τον εργοδότη του.

Στην περίπτωση αυτή, αν ο εναγόμενος εργοδότης αμφισβητήσει ειδικά την ιδιότητα αυτού ή του εργαζομένου ως μελών των συνδικαλιστικών οργανώσεων οι οποίες κατάρτισαν τη Σ.Σ.Ε., ο ενάγων εργαζόμενος δικαιούται και οφείλει να επικαλεστεί, με τις προτάσεις και να αποδείξει, ότι αυτός και ο εναγόμενος είναι μέλη των οικείων συνδικαλιστικών οργανώσεων.

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση το Εφετείο δέχθηκε ότι η αγωγή του αναιρεσίβλητου, με την οποία ζήτησε να υποχρεωθούν οι εναγόμενες, μεταξύ των οποίων και η αναιρεσείουσα, σύμφωνα με τις από 6-6-2000, 2-4-2001, 26-4-2002, 31-3-2003 και 16-6-2004 ΣΣΕ "για τους όρους αμοιβής και εργασίας των χειριστών Εκσκαπτικών Ανυψωτικών κ.λπ.

Μηχανημάτων Εκτελέσεως Τεχνικών Έργων όλης της χώρας", οι οποίες κηρύχθηκαν υποχρεωτικές από 6-6-2000 με την Υ.Α. 11416 της 3/29-8-2000, από 10-4-2001 με την Υ.Α. 11374 της 5/18-9-2001, από 21-5-2002 με την Υ.Α. 11640 της 14/26-6-2002, από 31-3-2003 με την Υ.Α.15041 της 30-6/4-7-2003 και από 29-6-2004 με την Υ.Α. οικ 12754 (Απασχόλ. & Κοιν. Προστασ.) της 8/21-9-2004, αντίστοιχα, και δεσμεύουν τις εναγόμενες, (μεταξύ των οποίων και η αναιρεσείουσα), εργοδότιδές του, να του καταβάλουν ως διαφορές αποδοχών, για αμοιβή ιδιόρρυθμης υπερωριακής απασχόλησης, παράνομων υπερωριών, εργασίας Σαββάτων και Κυριακών, για διαφορές δώρων εορτών και επιδόματος αδείας και οφειλόμενης νόμιμης αποζημίωσης λόγω απασχόλησης εκτός έδρας, τα αναφερόμενα για καθεμία των ως άνω αιτιών ποσά, είναι αρκούντως ορισμένη, γιατί μνημονεύει όλα τα απαιτούμενα από το νόμο για τη θεμελίωσή της πραγματικά περιστατικά, με συγκεκριμένη εξειδίκευση.

Επίσης σ' αυτή (αγωγή) αναφέρονται οι ως άνω εφαρμοστέες ΣΣΕ και ότι αυτές έχουν κηρυχθεί υποχρεωτικές και δεσμεύουν τις εναγόμενες, γεγονός το οποίο οι τελευταίες ειδικώς δεν αμφισβήτησαν. Και ασφαλώς τέτοια (ειδική αμφισβήτηση) δεν συνιστά ο ισχυρισμός και μόνο των πρώτης και τρίτης των εναγομένων ότι ο ενάγων "δεν ισχυρίστηκε και δεν απέδειξε ότι αμφότεροι αποτελούμε μέλη των συμβληθεισών εργοδοτικών και εργατικών οργανώσεων", δοθέντος άλλωστε ότι αυτός (ενάγων) ρητώς στις έγγραφες προτάσεις του ενώπιον του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου διέλαβε ότι στις διατάξεις των παραπάνω ΣΣΕ υπάγεται τόσο ο ίδιος, επικαλούμενος και προσκομίζοντας την από 27-4-2007 βεβαίωση ως μέλους του στο Σύνδεσμο Χειριστών & Βοηθών Μηχανημάτων κάθε τύπου Μακεδονίας και Θράκης για τα έτη 1999 έως και το χρόνο άσκησης της αγωγής του, όσο και οι εναγόμενες τεχνικές και εργοληπτικές εταιρείες οι οποίες τυγχάνουν μέλη των συμβληθεισών συνδικαλιστικών οργανώσεων στις εν λόγω ΣΣΕ.

Με την ανέλεγκτη αυτή κρίση του επαρκώς αιτιολογεί και σαφώς δέχεται ότι οι παραπάνω συλλογικές συμβάσεις είναι κλαδικές και ότι τόσο ο αναιρεσίβλητος όσο και η αναιρεσείουσα ήταν μέλη των συμβληθεισών οργανώσεων, κατά την κατάρτισή των. Επομένως είναι αβάσιμος ο, από το άρθρο 559 αρ. 19 του ΚΠολΔ, πρώτος λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο προβάλλεται η αιτίαση της, εκ πλαγίου, λόγω της ασάφειας, κατά το μέρος αυτό, των παραδοχών της απόφασης, παραβίασης των διατάξεων των άρθρων 9 παρ. 2 και 3, 11 παρ. 3 του Ν. 1876/1990.

Περαιτέρω το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, δέχθηκε, ανελέγκτως, ότι ο αναιρεσίβλητος, ο οποίος είναι πτυχιούχος μηχανοδηγός -χειριστής μηχανημάτων εκτέλεσης τεχνικών έργων, με κινητήρια θερμική μηχανή Α' τάξης (δικαίωμα χειρισμού σε μηχάνημα ισχύος από 301 ΗΡ και άνω) από το έτος 1997, ενώ κατέχει και άδεια μηχανοδηγού - χειριστή μηχανημάτων εκτέλεσης τεχνικών έργων, με κινητήρια θερμική μηχανή Δ' τάξης (δικαίωμα χειρισμού σε μηχάνημα ισχύος από 17-100 ΗΡ) από το έτος 1992, προσλήφθηκε στις 13-6-1998 από την αναιρεσείουσα ανώνυμη τεχνική εταιρεία με την επωνυμία "ΕΝΤΕΧΝΟΣ ΑΕ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΤΕΧΝΙΚΗ - ΔΟΜΙΚΗ - ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΗ - ΕΜΠΟΡΙΚΗ - ΟΙΚΟΔΟΜΙΚΩΝ ΥΛΙΚΩΝ ΕΤΑΙΡΕΙΑ", με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας ορισμένου χρόνου διάρκειας και δη μέχρι τις 30-4-1999, η οποία μετά τη λήξη της ανανεώθηκε για το χρονικό διάστημα από 25-5-1999 έως και 30-4-2002, για να παρέχει τις υπηρεσίες του ως χειριστής εκσκαπτικού μηχανήματος στα διάφορα εκτελούμενα από αυτή τεχνικά έργα στη ..., ενώ μετά την ανάδειξή της ως άνω εργοδότριας του, μετά από μειοδοτικό διαγωνισμό, ως αναδόχου του έργου "Δίκτυα ΔΕΗ περιοχών Κεντρικής και Ανατολικής Θεσσαλονίκης (Μ9)", δυνάμει της υπ' αριθμ. .../7-4-1999 σύμβασης εργολαβίας με τη ΔΕΗ, και τη σύμπραξη αυτής μαζί με τη μη διάδικο στην παρούσα δίκη, ετερόρρυθμη εταιρεία με την επωνυμία "Ε.Ε.

Κ. ΠΑΝΑΓΙΩΤΙΔΗΣ ΚΑΙ ΣΙΑ" στη σύσταση της μη διαδίκου, επίσης, κοινοπραξίας με την επωνυμία "Κ/Ξ 2 ΕΝΤΕΧΝΟΣ ΑΕ - Κ. ΠΑΝΑΓΙΩΤΙΔΗΣ ΚΑΙ ΣΙΑ ΕΕ", δυνάμει του από 12-5-1999 ιδιωτικού συμφωνητικού τους, με σκοπό την εκτέλεση του ως άνω έργου, αυτός διέθετε τις υπηρεσίες του και για λογαριασμό της ως άνω κοινοπραξίας, η οποία αποτελούσε το νέο εργοδότη του, αφού αυτή επέβλεπε και του έδιδε τις σχετικές εντολές προς εργασία, αλλά και τον μισθοδοτούσε, και συνεπώς ευθύνεται και η τελευταία μαζί με την αρχική εργοδότριά του για τις έναντι αυτού αναληφθείσες εργασιακές τους υποχρεώσεις.

Εξάλλου η εν λόγω δεύτερη εναγομένη (ήδη αναιρεσείουσα) εταιρεία εξακολουθούσε να αναγράφεται ως εργοδότριά του στα ασφαλιστικά βιβλιάρια Ι.Κ.Α. περιόδου από 25-5-1999 έως 30-4-2002, και ως τέτοια εμφανιζόταν τόσο στην από 25-5-1999 αναγγελία πρόσληψης αυτού, όσο και στην από 2-5-2002 αναγγελία λύσης της σύμβασης εργασίας του, ενώ υπογράφει και στον υπ' αριθμ. .../18-10-2001 πίνακα προσωπικού του έργου, στον οποίο συμπεριλαμβάνεται και ο αναιρεσίβλητος.

Με βάση τις παραδοχές αυτές απέρριψε την ένσταση για παθητική νοιμιμοποίηση της αναιρεσείουσας για το προαναφερόμενο χρονικό διάστημα από 25-5-1999 έως 30-4-2002. Με την κρίση του αυτή το Εφετείο διέλαβε στην απόφαση του σαφείς, πλήρεις και δίχως αντιφάσεις αιτιολογίες, ως προς την παθητική νομιμοποίηση της αναιρεσείουσας, οι οποίες καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχό της, ως προς την εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 648 Α.Κ.

και συνεπώς είναι αβάσιμος ο, κατ' εκτίμησή του, από το άρθρο 559 αρ. 19 του ΚΠολΔ, δεύτερος, κατά το δεύτερο μέρος του, λόγος αναιρέσεως. Εξάλλου στο δίκαιο των εταιριών, υπό ευρεία έννοια, δηλαδή των ενώσεων προσώπων που συνιστώνται με σύμβαση και επιδιώκουν κοινό σκοπό, με τη συμβολή των μελών τους, δεν προβλέπεται η κοινοπραξία, ως ιδιαίτερος τύπος εταιρίας.

Αφότου όμως εμφανίστηκε και δρα στην πράξη η κοινοπραξία είναι δυνατό να έχει το χαρακτήρα είτε αστικής εταιρίας εάν από τη φύση της και το σκοπό της δεν είναι εμπορική, οπότε δεν θα έχει νομική προσωπικότητα και θα διέπεται από τις διατάξεις των άρθρων 741 επ. ΑΚ, είτε εμπορικής εταιρίας, οπότε εμπίπτει στο πεδίο του εμπορικού δικαίου και θα πρέπει να υπαχθεί σε ένα από τους εταιρικούς τύπους που αναγνωρίζονται από αυτό, γιατί στις εταιρίες του εμπορικού δικαίου, για λόγους προστασίας των τρίτων, αλλά και των εταίρων, ισχύει η αρχή του κλειστού αριθμού, σύμφωνα με την οποία αποκλείεται η υιοθέτηση άλλου τύπου εταιρίας διαφορετικού από εκείνους που αυτό αναγνωρίζει.

Επομένως, στη δεύτερη αυτή περίπτωση η κοινοπραξία, εάν δεν τηρηθούν οι διατυπώσεις σύνταξης εγγράφου και δημοσιότητας που προβλέπονται από τις διατάξεις των άρθρων 39, 42, 43 και 44 του Εμπ. Νόμου, μπορεί να έχει χαρακτήρα είτε αφανούς εταιρίας, με εμφανή εταίρο ένα εκ των μελών της, φυσικών ή νομικών προσώπων που την αποτελούν, η οποία προσομοιάζει με την ετερόρρυθμη εταιρία, με μόνο τον εμφανή εταίρο απεριορίστως ευθυνόμενο, είτε ομόρρυθμης "εν τοις πράγμασι" εταιρίας, οπότε τα μέλη αυτής θα ευθύνονται απεριορίστως και εις ολόκληρο για τις υποχρεώσεις της, κατ' άρθρο 22 του Εμπ.

Ν. και μπορούν κατά συνέπεια να εναχθούν αυτοί για τις υποχρεώσεις της Κοινοπραξίας, ενώ το έναντι αυτής δεδικασμένο ισχύει κατά το άρθρο 329 ΚΠολΔ και έναντι των μετεχόντων σε αυτήν φυσικών η νομικών προσώπων. Επομένως ο ίδιος (δεύτερος) λόγος, κατά το πρώτο μέρος του, από τον αριθμό 8, με τον οποίο προβάλλεται η αιτίαση ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη του τον ουσιώδη ισχυρισμό του αναιρεσίβλητου, ότι προσλήφθηκε στις 13-6-1998 από την Κοινοπραξία και έλαβε υπόψη του τον μη προταθέντα ισχυρισμό, ότι η αρχική σύμβασή του, που έληξε στις 30-4-1999, ανανεώθηκε με την αναιρεσείουσα από 25-5-1999, είναι αβάσιμος, διότι, όπως προκύπτει από το επισκοπούμενο δικόγραφο της αγωγής, κατ εκτίμηση του συνόλου του περιεχομένου του, ο αναιρεσίβλητος επικαλείται σαφώς την πρόσληψή του από την αναιρεσείουσα, η ειδικότερη επίκληση δε ότι προσλήφθηκε στις 13-6-1998 από την κοινοπραξία, οφείλεται σε πρόδηλη παραδρομή, αφού η τελευταία, σύμφωνα με τις παραδοχές της απόφασης, συστάθηκε στις 12-5-1999 και ήταν ανύπαρκτη κατά το χρόνο πρόσληψής του, γεγονός το οποίο δεν αμφισβητείται και συνεπώς δεν έλαβε υπόψη του πράγματα μη προταθέντα και σε κάθε περίπτωση, πράγματα που έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης, ενόψει του ότι, όπως προαναφέρθηκε, και στην περίπτωση κατά την οποία ο αναιρεσείων είχε προσληφθεί, αρχικά, από την κοινοπραξία, για την σύσταση της οποίας δεν είχαν τηρηθεί οι νόμιμες διατυπώσεις, υφίσταται ευθύνη, εις ολόκληρο, της αναιρεσείουσας ως, μέλους, "εν τοις πράγμασι", της κοινοπραξίας.

Στις από 6-6-2000, 2-4-2001, 26-4-2002, 31-3-2003 και 16-6-2004 ΣΣΕ "για τους όρους αμοιβής και εργασίας των χειριστών Εκσκαπτικών, Ανυψωτικών κ.λπ. Μηχανημάτων Εκτελέσεως Τεχνικών Έργων όλης της χώρας", οι οποίες κηρύχθηκαν υποχρεωτικές από 6-6-2000 με την Υ.Α. 11416 της 3/29-8-2000, από 10-4-2001 με την Υ.Α. 11374 της 5/18-9-2001, από 21-5-2002 με την Υ.Α. 11640 της 14/26-6-2002, από 31-3-2003 με την Υ.Α. 15041 της 30-6/4-7-2003 και από 29-6-2004 με την Υ.Α.

οικ 12754 (Απασχόλ. & Κοιν. Προστασ.) της 8/21-9-2004, αντίστοιχα, προβλέπονται, μεταξύ άλλων, και τα εξής: ... Στους χειριστές και βοηθούς ... που αποστέλλονται εκτός έδρας καταβάλλεται αποζημίωση, για την εκτός έδρας παραμονή τους, υπό τις προϋποθέσεις και τις διατάξεις που προβλέπει η με αριθ. 21091/46 κοινή Υπουργική Απόφαση.

Σαν έδρα θεωρείται ... ο τόπος της πρόσληψης του μισθωτού στο υπό της επιχείρησης εκτελούμενο, κατά το χρόνο της πρόσληψης, έργο ... . Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο δέχθηκε ότι, μετά την κατά τα προεκτεθέντα λύση της εργασιακής του σύμβασης με την αναιρεσείουσα, ο αναιρεσίβλητος προσλήφθηκε από τη μη διάδικο ετερόρρυθμη εταιρεία με την επωνυμία "...

ΚΑΙ ΣΙΑ", για να εργαστεί, κατά το χρονικό διάστημα από αρχές Μαΐου 2002 έως και τις 31-8-2005, με την ίδια ειδικότητα σε διάφορα εκτελούμενα από αυτή τεχνικά έργα στη ..., με σύμβαση, επίσης, εξαρτημένης εργασίας ορισμένου χρόνου διάρκειας. Ωστόσο στις 6-9-2002 αποχώρησε αυτός οικειοθελώς από την εργασία και την 1-10-2002 επαναπροσλήφθηκε από την αναιρεσείουσα εταιρεία και πρώην εργοδότριά του με την επωνυμία "ΕΝΤΕΧΝΟΣ ΑΕ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΤΕΧΝΙΚΗ - ΔΟΜΙΚΗ - ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΗ - ΕΜΠΟΡΙΚΗ - ΟΙΚΟΔΟΜΙΚΩΝ ΥΛΙΚΩΝ ΕΤΑΙΡΕΙΑ", με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας, επίσης, ορισμένου χρόνου, στην οποία παρείχε τις ίδιες υπηρεσίες με την ίδια ειδικότητα, μέχρι και το συμφωνηθέντα χρόνο λήξης της εργασιακής του σύμβασης, στις 31-8-2005, αλλά ενώ, ως μόνιμος κάτοικος ..., είχε προσληφθεί για να παρέχει τις υπηρεσίες του στη ..., εν τούτοις η τελευταία, εν λόγω εργοδότρια του τον απασχολούσε εκτός έδρας και δη ως χειριστή εκσκαπτικού μηχανήματος σε διάφορα έργα της στην ..., με βάση δε τις παραδοχές αυτές επιδίκασε αποζημίωση για εκτός έδρας εργασία, από 1-10-2002 έως 31-8-2005.

Έτσι κρίνοντας το Εφετείο, δεν παραβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου τις παραπάνω διατάξεις, διέλαβε δε στην απόφαση του επαρκείς, σαφείς και δίχως αντιφάσεις αιτιολογίες, οι οποίες καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο, ως προς την ορθή εφαρμογή των διατάξεων αυτών. Επομένως είναι αβάσιμος στο σύνολο του, ο τρίτος λόγος της αιτήσεως, με το δεύτερο μέρος του οποίου προβάλλονται αιτιάσεις από τον αρ. 1 και με το πρώτο από τον αρ. 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ.

Επί παροχής παράνομης υπερωριακής απασχόλησης, οφείλεται στο μισθωτό, κατά τις διατάξεις του αδικαιολογήτου πλουτισμού (άρθρο 904 ΑΚ), το ποσό που ο εργοδότης θα κατέβαλε ως βασική αμοιβή σε άλλο μισθωτό, με τις ικανότητες και τα προσόντα του απασχοληθέντος (χωρίς να λαμβάνονται υπόψη οι λοιπές προσωπικές περιστάσεις του τελευταίου), αφού, κατά το ποσό τούτο, που δεν μπορεί να είναι κατώτερο από το νόμιμο ωρομίσθιο, καθίσταται χωρίς νόμιμη αιτία πλουσιότερος ο εργοδότης από την υπερωριακή εργασία του απασχοληθέντος μισθωτού.

Εξάλλου, αν ο μισθωτός εργάστηκε σε επιχείρηση που εφαρμόζεται η πενθήμερη εβδομάδα εργασίας και 6η ημέρα την εβδομάδα (εκτός Κυριακής ή εξαιρετέας ή ημέρας αναπληρωματικής αναπαύσεως λόγω εργασίας κατά την Κυριακή), η απασχόλησή του την ημέρα αυτή είναι άκυρη αφού πρόκειται για εργασία παρεχομένη εκτός των ημερών της εβδομαδιαίας εργασίας, ήτοι σε ημέρα ανάπαυσης και δικαιούται γι' αυτήν αποζημίωση κατά τις διατάξεις του αδικαιολογήτου πλουτισμού (άρθρ. 904 επ.

ΑΚ). Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, δέχτηκε ότι ο αναιρεσίβλητος, κατά τον κρίσιμο χρόνο, εργάζονταν παράνομα πέραν του νομίμου ωραρίου στην επιχείρηση της αναιρεσείουσας όλες τις ημέρες της εβδομάδας (και τα Σάββατα), όπως ειδικότερα προσδιορίζεται στην απόφαση και δικαιούται για την εργασία του αυτή αμοιβή, την οποία υπολόγισε με βάση το συνολικό μηνιαίο μισθό του, που περιλάμβανε όμως και το επίδομα προϋπηρεσίας και γάμου.

Έτσι κρίνοντας το Εφετείο παραβίασε ευθέως τις ανωτέρω διατάξεις του άρθρου 904 Α.Κ. και είναι βάσιμοι οι, από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, τέταρτος και πέμπτος λόγοι αναιρέσεως. Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, κατά ένα μέρος, και ειδικότερα κατά τα παραπάνω κεφάλαια αυτής, που αναφέρονται στην επιδίκαση αμοιβής για παράνομη υπερωριακή απασχόληση, και εργασία κατά τα Σάββατα να παραπεμφθεί δε η υπόθεση, κατά το αναιρούμενο μέρος της, προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, που θα συγκροτηθεί από δικαστές άλλους από εκείνους που εξέδωσαν την άνω απόφαση (580 παρ. 3 ΚΠολΔ).

Τέλος, πρέπει να καταδικαστεί ο αναιρεσίβλητος, σε μέρος από τα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, λόγω της μερικής νίκης και ήττας των διαδίκων (άρθρ. 183, 178 και 176 του ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί εν μέρει, κατά τα αναφερόμενα στο σκεπτικό, τη με αριθμό 2568/2009 απόφαση του Εφετείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση, κατά το αναιρούμενο μέρος της, προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές. Και

Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο σε μέρος των δικαστικών εξόδων της αναιρεσείουσας, το οποίο ορίζει σε επτακόσια (700) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 18 Μαΐου 2010.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 8 Ιουνίου 2010.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ