1075/2017 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1075 / 2017 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1075/2017

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1’ Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεράσιμο Φουρλάνο, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Βασίλειο Πέππα, Γεώργιο Λέκκα, Αθανάσιο Καγκάνη και Ιωάννη Μπαλιτσάρη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 20 Φεβρουαρίου 2017, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "... ΕΤΑΙΡΕΙΑ", που εδρεύει στον ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Νικολέττα Τσαγκαράκη και δεν κατέθεσε προτάσεις.

Του αναιρεσιβλήτου: Κ. Κ. του Σ., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Παντελή Μήτση με δήλωση κατ’ άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 7/10/2010 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Ιωαννίνων.

Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 391/2013 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 108/2015 του Μονομελούς Εφετείου Ιωαννίνων.

Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 28/8/2015 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω.

Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Βασίλειος Πέππας ανέγνωσε την από 7/4/2016 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να γίνει μερικώς δεκτός ο δεύτερος λόγος της αιτήσεως, κατά το αναφερόμενο στο σκεπτικό μέρος του και να απορριφθεί κατά τα λοιπά η αίτηση.

Η πληρεξούσια της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 361, 681 και 694 παρ.1 ΑΚ, συνάγεται, ότι στη σύμβαση μισθώσεως έργου, κατ’ εξαίρεση προς τις γενικές αρχές που ισχύουν επί αμφοτεροβαρών συμβάσεων, ο εργολάβος οφείλει, έναντι του εργοδότη, να εκπληρώσει πρώτος αυτός, τόσο την κυρία υποχρέωση του, δηλαδή εκείνη της κατασκευής του έργου, όσο και κάθε άλλη υποχρέωση η οποία, βάσει συμβατικού όρου, ανάγεται σε κυρία υποχρέωση. Και ότι, μόλις προβεί στην εκπλήρωση των εν λόγω υποχρεώσεων, ο εργολάβος δικαιούται να ζητήσει την αμοιβή του, ταυτόχρονα με την παράδοση του έργου (ΑΠ 778/2013).

Συνεπώς, όταν ο εργολάβος ενάγει τον εργοδότη για την καταβολή της αμοιβής του ή του υπολοίπου αυτής, οφείλει να επικαλεσθεί, για το ορισμένο της αγωγής, τα ουσιώδη στοιχεία της συμβάσεως, ήτοι το έργο και την αμοιβή που συμφωνήθηκε, καθώς και την εκ μέρους αυτού εκτέλεση και παράδοση του έργου ή, έστω, την προσφορά του στον εργοδότη (ΑΠ 357/2012).

Στην ένδικη περίπτωση, σύμφωνα με το επισκοπούμενο περιεχόμενο της υπό κρίση αγωγής, ο ενάγων (ήδη αναιρεσίβλητος) ισχυρίστηκε, κατά το ουσιώδες περιεχόμενο της, ότι: με το από 5/7/2008 ιδιωτικό συμφωνητικό - σύμβαση υπεργολαβίας που συνήψε στα Ιωάννινα με το νόμιμο εκπρόσωπο της εναγομένης (ήδη αναιρεσείουσας), του ανατέθηκαν με σύμβαση έργου, οι αναφερόμενες στην αγωγή εργασίες από το έργο "Βελτίωση-διαπλάτυνση επαρχιακού δρόμου από ...", και .ειδικότερα, η επεξεργασία (σπάσιμο), μέσω κατάλληλων μηχανημάτων του, του υλικού εκσκαφής (ορυκτού), που του προμήθευε η εναγομένη, ώστε το τελικό προϊόν επεξεργασίας που παρελάμβανε να το χρησιμοποιεί στο ως άνω έργο, έναντι συμφωνημένης αμοιβής τεσσάρων (4) ευρώ για κάθε ένα κυβικό μέτρο έτοιμου προϊόντος χαλαρού ή ασυμπίεστου.

Αφού εκτέλεσε το παραπάνω έργο, εξέδωσε και παρέδωσε στην εναγομένη τα αναφερόμενα τιμολόγια παροχής υπηρεσιών, τα οποία κατά τα συμφωνηθέντα εκδόθηκαν με πίστωση τριών (3) μηνών. Η εναγομένη έναντι του πρώτου τιμολογίου, του κατέβαλε ποσό 25.200 ευρώ (με τμηματικές καταβολές), υπολείπεται δε ποσό συνολικά 67.596,206 ευρώ, για το οποίο όχλησε την εναγομένη προφορικά, αλλά και με την από 4-5-2009 εξώδικη διαμαρτυρία - πρόσκληση.

Επομένως, δικαιούται το ανωτέρω ποσό των 67.596,20 ευρώ, το ποσό δε αυτό, πρέπει να υποχρεωθεί δικαστικά η εναγομένη να του καταβάλει, νομιμοτόκως, κατά τα αναφερόμενα στην αγωγή του. Με το περιεχόμενο αυτό η αγωγή διαλάμβανε τα απαραίτητα περιστατικά για την κατ’ άρθρο 216 ΚΠολΔ ορισμένη θεμελίωσή της στις διατάξεις του άρθρου 68ι ΑΚ, προς καταβολή του υπολοίπου της οφειλόμενης εργολαβικής αμοιβής.

Ειδικότερα, δε, επίκληση της παράδοσης των επίμαχων τιμολογίων, που, κατά τα συμφωνηθέντα, εκδόθηκαν και παραδόθηκαν με πίστωση τριών μηνών, συνδέεται, νοηματικώς, κατ’ ορθή εκτίμηση του αγωγικού δικογράφου, με την παράδοση του εκτελεσθέντος έργου. Έτσι, το Εφετείο, το οποίο με την προσβαλλόμενη απόφαση του απέρριψε τον πρώτο λόγο εφέσεως της ήδη αναιρεσείουσας, με τον οποίο εκείνη είχε επαναφέρει τον και πρωτοδίκως προβληθέντα, περί αοριστίας της αγωγής, ισχυρισμό της, δεν αρκέστηκε σε λιγότερα στοιχεία από εκείνα που απαιτεί ο νόμος, δεν δέχτηκε "πράγματα" μη προταθέντα, ούτε παρά το νόμο δεν κήρυξε απαράδεκτο της αγωγής λόγω αοριστίας.

Συνεπώς, ο πρώτος λόγος της αιτήσεως, με τον οποίο η αναιρεσείουσα, ισχυριζόμενη τα αντίθετα, μέμφεται την αναιρεσιβαλλομένη για τις πλημμέλειες, τις αντίστοιχες με τους αρ. 1, 8 και 14 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, είναι αβάσιμος.

Από τις διατάξεις των άρθρων 688-690 του ΑΚ που καθορίζουν λεπτομερώς την ευθύνη του εργολάβου αναλόγως με την φύση των ελαττωμάτων και ελλείψεων, τα οποία φέρει το έργο που εκτελέσθηκε από αυτόν, προκύπτει, ότι ο εργοδότης δικαιούται να απαιτήσει: α) σε περίπτωση επουσιωδών ελαττωμάτων, είτε τη διόρθωση αυτών, είτε την ανάλογη μείωση της αμοιβής, β ) σε περίπτωση ουσιωδών ελαττωμάτων, τα οποία καθιστούν το έργο άχρηστο ή έλλειψης των συνολογηθεισών ιδιοτήτων, είτε τη διόρθωση, είτε την ανάλογη μείωση της αμοιβής, είτε αντί αυτών να υπαναχωρήσει από τη σύμβαση και γ) σε περίπτωση κατά την οποία οι ελλείψεις του έργου, οι οποίες ανάγονται, είτε σε ουσιώδη, είτε σε επουσιώδη ελαττώματα, όσο και σε συμφωνημένες ιδιότητες, που οφείλονται σε υπαιτιότητα του εργολάβου, ο εργοδότης δικαιούται, αντί υπαναχώρησης ή μειώσεως της αμοιβής, να απαιτήσει αποζημίωση για κάθε ζημία, η οποία προήλθε από το γεγονός ότι ο εργολάβος δεν ανταποκρίθηκε υπαιτίως στις εκ της συμβάσεως υποχρεώσεις του να κατασκευάσει έργο, που να φέρει τις συμφωνημένες ιδιότητες και χωρίς ελαττώματα.

Έτσι, ο εργοδότης που επιδιώκει αποζημίωση με βάση το άρθρο 690 ΑΚ οφείλει να επικαλεσθεί και να αποδείξει: α) την κατάρτιση της σύμβασης έργου, β) ότι το έργο εκτελέσθηκε, γ) ότι το εκτελεσθέν έργο έχει ελλείψεις, που πρέπει να προσδιορίζονται, χωρίς να ενδιαφέρει η διάκρισή τους σε ουσιώδεις και επουσιώδεις και δ) την ζημία που υπέστη από τις ελλείψεις του έργου, η οποία τελεί σε λογική ακολουθία με το ποσό της αποζημίωσης που ζητεί.

Από τις πιο πάνω διατάξεις προκύπτει, ότι η ενάσκηση της εκ του άρθρου 690 ΑΚ αξίωσης του εργολάβου, προϋποθέτει, κατά τη κρατούσα άποψη στη θεωρία και τη νομολογία, εκτελεσθέν και παραδοθέν ή προσφερθέν προς παράδοση έργο, έστω και ελαττωματικό (ΑΠ 1409/2010, ΑΠ 852/2003). Η δε αποζημίωση περιλαμβάνει, κατ’ αρχήν, τη δαπάνη, στην οποία πρέπει να υποβληθεί ή υποβλήθηκε ο εργοδότης για να αποκαταστήσει τις ελλείψεις του έργου, καθώς, επίσης, το διαφυγόν κέρδος και κάθε περαιτέρω ζημία.

Στην ένδικη περίπτωση, η αναιρεσείουσα, με τις έγγραφες προτάσεις της ενώπιον του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, είχε προτείνει κατά της επίδικης απαίτησης του αναιρεσιβλήτου, κατ’ ένσταση, συμψηφισμό ομοειδούς ανταπαίτησής της για αποζημίωση, ποσού 159.541,94 ευρώ, εξαιτίας ελλείψεων του εκτελεσθέντος από τον αναιρεσίβλητο έργου.

Ειδικότερα, ισχυρίστηκε, ότι μέρος του επεξεργασθέντος από τον αναιρεσίβλητο υλικού εκσκαφής που χρησιμοποιήθηκε, ως υλικό οδοστρωσίας, στο επίμαχο έργο, δεν πληρούσε τις συμβατικά καθορισμένες και απαιτούμενες, κατά το νόμο, τεχνικές προδιαγραφές καταλληλότητας των ... και, εντεύθεν, έλλειπαν οι συμφωνημένες ιδιότητες, καθόσον αυτός, προκειμένου να ανταποκριθεί στις ανάγκες του έργου, ενεργώντας υπαιτίως, σταδιακά αφαίρεσε τον προδιαλογέα από τους σπαστήρες και δεν ακολουθούσε την πλήρη διαδικασία επεξεργασίας, ώστε το τελικό προϊόν να πληροί τις απαιτήσεις της ..., αλλά το εξερχόμενο από τους σπαστήρες του υλικό δεν είχε την κατάλληλη κοκκομετρία και ήταν ακατάλληλο για χρήση, με αποτέλεσμα αυτή (αναιρεσείουσα) να υποχρεωθεί να αποξηλώσει και να απομακρύνει από το έργο το ήδη διαστρωθέν υλικό και, στη συνέχεια, για να αποκαταστήσει τις ελλείψεις του εκτελεσθέντος από τον αναιρεσίβλητο έργου, να δαπανήσει τα αναφερόμενα στις προτάσεις της, αντιστοίχως, χρηματικά ποσά, για την αποξήλωση και απομάκρυνση του ακατάλληλου υλικού οδοστρωσίας, την αγορά έτοιμου ασυμπίεστου υλικού οδοστρωσίας και τη μεταφορά τούτου στον τόπο του έργου.

Στον προβληθέντα, με το περιεχόμενο αυτό, ισχυρισμό της αναιρεσείουσας διαλαμβανόντουσαν με επάρκεια τα αναγκαία περιστατικά, τα θεμελιωτικά της αποζημιωτικής αξίωσής της, που προτάθηκε σε συμψηφισμό. Εντεύθεν, το Εφετείο, παρά το νόμο, κήρυξε απαράδεκτο και δεν έλαβε υπόψη του πράγματα προταθέντα, κρίνοντας, με πλεοναστική αιτιολογία, την επίμαχη ένσταση, ως αόριστη, ώστε βασίμως μέμφεται την αναιρεσιβαλλομένη η αναιρεσείουσα, με τον δεύτερο λόγο της αιτήσεως, για τις πλημμέλειες από τους αρ. 14 και 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ.

Σημειώνεται, ότι λυσιτελώς προβάλλεται η παραπάνω πλημμέλεια, εφόσον το Εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφασή του, απέρριψε και ως ουσιαστικά αβάσιμη την εν λόγω ένσταση, η δε σχετική απορριπτική αιτιολογία του προσβάλλεται και εκείνη, με την αίτηση αναιρέσεως, κατά τα παρακάτω εκτιθέμενα.

Κατά την διάταξη του άρθρου 559 αρ. 19 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται και εάν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Δεν υπάρχει όμως ανεπάρκεια αιτιολογιών, όταν η απόφαση περιέχει συνοπτικές, αλλά πλήρεις αιτιολογίες. Ελλείψεις δε αναγόμενες μόνο στην ανάλυση και στάθμιση των αποδεικτικών μέσων και γενικότερα ως προς την αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, αν αυτό διατυπώνεται σαφώς, δεν συνιστούν ανεπαρκείς αιτιολογίες, ενώ δεν δημιουργείται ο ίδιος λόγος αναιρέσεως ούτε εξαιτίας του ότι το δικαστήριο δεν αναλύει ιδιαιτέρως και διεξοδικά τα μη συνιστώντα αυτοτελείς ισχυρισμούς επιχειρήματα των διαδίκων.

Στην ένδικη περίπτωση, με την αναιρεσιβαλλομένη, έγιναν δεκτά τα ακόλουθα: "Δυνάμει του από 5-07-2008 ιδιωτικού συμφωνητικού ο ενάγων Κ. Κ. και η εναγόμενη εταιρεία υπό την επωνυμίαν "...." κατήρτισαν σύμβαση έργου, δυνάμει της οποίας ο πρώτος ανέλαβε υπεργολαβικώς την υποχρέωση να προβεί στην επεξεργασία (σπάσιμο), μέσω καταλλήλων μηχανημάτων (κοινώς σπαστήρες), του υλικού εκσκαφής, ώστε το τελικό |προϊόν από την επεξεργασία να πληροί τις απαιτήσεις ..., υλικό, το οποίο επρομήθευε σε αυτόν η εναγομένη, η οποία είχε αναλάβει το έργο "Βελτίωση - διαπλάτυνση επαρχιακού δρόμου από ..." του Ν.

Ιωαννίνων. Ως εργολαβική αμοιβή συνεφωνήθη το ποσόν των τεσσάρων (4) ευρώ ανά κυβικό μέτρο ετοίμου προϊόντος χαλαρού ή ασυμπιέστου και ως χρόνος ενάρξεως των εργασιών, αμέσως μετά την κατάθεση του ιδιωτικού συμφωνητικού στην αρμοδία Δ.Ο.Υ. Πράγματι, ο ενάγων εξετέλεσε προσηκόντως και παρέδωκε το έργο, προς τούτο δε εξέδωσε α) το υπ’ αριθμ. ...-07-2008 τιμολόγιο για το ποσόν των 30.916,20 ευρώ, για την επεξεργασία ορυκτού υλικού ... 4 ευρώ β) το υπ’ αριθμ. ...-12- 2008 τιμολόγιο για το ποσόν των 30.916,20 ευρώ, για την επεξεργασία ορυκτού υλικού ... 4 ευρώ και γ) το υπ’ αριθμ. ...-12-2008 για το ποσόν των 30.963,80 ευρώ, για την επεξεργασία ορυκτού υλικού ... 4 ευρώ.

Η εναγόμενη κατέβαλε τμηματικώς, μέχρι την 20-12- 2008, το ποσόν των 25.200 ευρώ. Παρά τις οχλήσεις του ενάγοντος προς την εναγομένη, η τελευταία έκτοτε αρνείται να καταβάλει την υπόλοιπη εργολαβική αμοιβή του ποσού των 67.596,20 ευρώ. Περαιτέρω ο ενάγων όχλησε και πάλιν την εναγομένη με την από 4-05-2009 εξώδικη διαμαρτυρία...

Ακολούθως υπέβαλε την από 29-09-2009 αίτηση και εξεδόθη η υπ’ αριθμ. 344/2010 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ιωαννίνων, δυνάμει της οποίας επεβλήθη συντηρητική κατάσχεση εις βάρος της περιουσίας της εναγομένης μέχρι του ποσού των 90.000 ευρώ. Η εκκαλούσα ισχυρίζεται με το σχετικό λόγο εφέσεως (αντίστοιχη ένσταση στο Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο) ότι το υλικό οδοστρωσίας δεν πληρούσε τις προδιαγραφές καταλληλότητας του ...

και ως εκ τούτου το έργο εστερείτο των συνομολογηθεισών ιδιοτήτων, επικαλείται δε και προσκομίζει το υπ’ αριθμ. .../9-03-2009 έγγραφο της Δ/νσεως Δημοσίων έργων της Περιφερείας Ηπείρου. Από την επισκόπηση όμως του εγγράφου αυτού ουδέν προκύπτει περί ελλείψεων του έργου, όλως δε νεφελωδώς αναφέρεται σε αυτό, εκδοθέν μάλιστα μετά από τρεις (3) μήνες σχεδόν από την εκτέλεση του έργου, ότι "....

Μετά από προφορική επικοινωνία σχετικά με το γεγονός ότι ορισμένα δείγματα του υλικού οδοστρωσίας που χρησιμοποιήθηκαν από τον ανάδοχο για την κατασκευή των στρώσεων οδοστρωσίας του παραπάνω έργου, δεν πληρούσαν τις απαιτήσεις και τους περιορισμούς της ... σας γνωρίζουμε όπως προκύπτει από τους διενεργηθέντες ελέγχους, ότι το θραυστό υλικό λατομείου που χρησιμοποιήθηκε για την αντικατάσταση του απομακρυθέντος ακατάλληλου υλικού πληροί τις απαιτήσεις και περιορισμούς της ... ..." Πέραν τούτου στην υποβληθείσα ένσταση στο Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο δεν εκτίθενται συγκεκριμένες ελλείψεις του έργου και η συγκεκριμένη ζημία, την οποία υπέστη η εναγομένη από τις ελλείψεις αυτές καθώς και η λογική ακολουθία ζημίας με το αιτούμενο ποσόν αποζημιώσεως, ούτως ώστε να είναι ορισμένη....

Ορθώς, συνεπώς, το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο απέρριψε την ένσταση της ελλείψεως του έργου και συνεπώς πρέπει να απορριφθεί ο σχετικός λόγος εφέσεως. Περαιτέρω ουδόλως αποδεικνύεται ότι η εναγομένη κατέβαλε την εργολαβική αμοιβή και ότι επίσης υπέστη ζημία ποσού 159.541,94 ευρώ από τις επιπλέον δαπάνες εκ μέρους για την εκτέλεση εργασιών, οι οποίες ανετέθησαν στον ενάγοντα.

Ορθώς συνεπώς το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο απέρριψε τις ενστάσεις εξοφλήσεως και συμψηφισμού και ως εκ τούτου πρέπει να απορριφθούν, ως αβάσιμοι, οι σχετικοί λόγοι εφέσεως". Με τον τέταρτο λόγο αποδίδεται στην αναιρεσιβαλλομένη η πλημμέλεια από τον αρ. 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, για έλλειψη νόμιμης βάσης, με τις αιτιάσεις:

ι) ότι, ενώ δέχτηκε(ότι από την επισκόπηση του εγγράφου .../9-03-2009 της Δ/νσεως Δημοσίων Έργων της Περιφερείας Ηπείρου "ουδέν προκύπτει περί ελλείψεων του έργου, όλως δε νεφελωδώς αναφέρεται σε αυτό" (περί ελλείψεων), στη συνέχεια παρέθεσε ολόκληρο το κείμενο του εγγράφου, στο οποίο κατά τις παραδοχές του Εφετείου αναφέρεται ,ότι στο έργο χρησιμοποιήθηκαν υλικά "που δεν πληρούσαν τις απαιτήσεις και τους περιορισμούς της ..." και ότι από τους διενεργηθέντες ελέγχους προκύπτει ότι "το θραυστό υλικό λατομείου που χρησιμοποιήθηκε για την αντικατάσταση του απομακρυθέντος ακατάλληλου υλικού πληροί τις απαιτήσεις και περιορισμούς της ...", 2) ότι απέρριψε την ένσταση της περί εξοφλήσεως με την αιτιολογία, ότι "ουδόλως αποδεικνύεται ότι η εναγομένη κατέβαλε την εργολαβική αμοιβή" και 3) ότι απέρριψε την ένσταση συμψηφισμού με την αιτιολογία "ουδόλως αποδεικνύεται ότι η εναγομένη...υπέστη ζημία ποσού 159.541,94 ευρώ από τις επιπλέον δαπάνες εκ μέρους για την εκτέλεση εργασιών, οι οποίες ανετέθησαν στον ενάγοντα".

Ο λόγος είναι απορριπτέος, ως απαράδεκτος, διότι υπό την επίκληση της πλημμέλειας από τον αρ. 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη εκτίμηση των αποδείξεων από το δικαστήριο της ουσίας.

Από τα άρθρα 335, 338, 339, 34θ και 346 ΚΠολΔ συνάγεται, ότι το δικαστήριο της ουσίας, προκειμένου να σχηματίσει την κρίση του για το αποδεικτικό πόρισμα, αναφορικά με τους πραγματικούς ισχυρισμούς των διαδίκων, που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης και έχουν ανάγκη αποδείξεως, υποχρεούται να λάβει υπόψη του όλα τα αποδεικτικά μέσα, τα οποία νομίμως επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι.

Καμία, ωστόσο, διάταξη επιβάλλει την ειδική μνεία και τη χωριστή αξιολόγηση καθενός από τα αποδεικτικά μέσα που επικαλέστηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι, αλλά αρκεί η γενική μνεία των κατ’ είδος αποδεικτικών μέσων που λήφθηκαν υπόψη (ΑΠ 481/13, 214/2012), ενώ ως αποτελούντα ξεχωριστά από τα έγγραφα αποδεικτικά μέσα, πρέπει να μνημονεύονται η έκθεση και το πρακτικό αυτοψίας (άρθρο 359 ΚΠολΔ), η γνωμοδότηση των πραγματογνωμόνων (άρθρο 383 ΚΠολΔ), τα πρακτικά εξέτασης των μαρτύρων (άρθρο 410 ΚΠολΔ) και οι ένορκες βεβαιώσεις (άρθρα 270 παρ. 2,339 ΚΠολΔ).

Η παράβαση της υποχρεώσεως αυτής (ιδρύει τον προβλεπόμενο από το άρθρο 559 αρ. 11 περ. γ’ του ιδίου Κώδικα λόγο αναιρέσεως. Στην ένδικη περίπτωση, με μέρος του δεύτερου λόγου της αιτήσεως, αποδίδεται στην αναιρεσιβαλλομένη η πλημμέλεια από τον αρ. 11γ του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με την αιτίαση ότι δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα, που η αναιρεσείουσα επικαλέστηκε και προσκόμισε στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο και συγκεκριμένα: 1) το .../2102/30.6.2008 έγγραφο του Τμήματος Εργαστηρίου Δημοσίων Έργων της Περιφέρειας Ηπείρου, που διαπιστώνει εργαστηριακώς την καταλληλότητα δειγμάτων από το χορηγηθέν από την αναιρεσείουσα στον αναιρεσίβλητο προς επεξεργασία υλικό εκσκαφής, 2) την από 11/3/2013 τεχνική έκθεση του επιβλέποντος το επίμαχο έργο μηχανικού Ι.

Φ., που περιγράφει τις ελλείψεις του εκτελεσθέντος από τον αναιρεσίβλητο έργου, 3) τα τιμολόγια πωλήσεως αδρανών υλικών (3Α) της εταιρείας ..., σχετικά με αγορά υλικού 8.994,44 κ.μ. ασυμπίεστου υλικού οδοστρωσίας, για την αποκατάσταση των ελλείψεων του εκτελεσθέντος από τον αναιρεσίβλητο έργου, 4) την καρτέλα κινήσεως λογαριασμού του Κ.

Τ., που αφορά τη δαπάνη μεταφοράς του αγορασθέντος από την εταιρεία ... υλικού οδοστρωσίας στο εργοτάξιο της αναιρεσείουσας, 5) το ....10.2008 τιμολόγιο τεχνικών έργων του Σ. Γ., που αφορά τη δαπάνη αποξήλωσης και απομάκρυνσης του παραδοθέντος από τον αναιρεσίβλητο ελαττωματικού υλικού οδοστρωσίας, 6) το ....2008 τιμολόγιο του Κ.

Κ., που αφορά τη δαπάνη προμήθειας από αυτόν 7.340,25 κ.μ. ασυμπίεστου υλικού οδοστρωσίας, 7) τις ....9.2008 και ....9.2008 αποδείξεις εισπράξεως του αναιρεσιβλήτου, με τις συνημμένες επιταγές, που αφορούν την καταβολή σ’ αυτόν της αμοιβής του ποσού 22.500 ευρώ, για το παραδοθέν από αυτόν κατάλληλο προς χρήση υλικό οδοστρωσίας, 8) το ....7.2008 τιμολόγιο αμοιβής του αναιρεσιβλήτου, που αυτός εξέδωσε για το ανωτέρω καταβληθέν σ’ αυτόν χρηματικό ποσό, 9) την από 29/10/2008 εξώδικη διαμαρτυρία-δήλωση της αναιρεσείουσας προς τον αναιρεσίβλητο, 10) το ....12.2008 τιμολόγιο που εξέδωσε ο αναιρεσίβλητος, 11) το ....12.2008 τιμολόγιο που εξέδωσε ο αναιρεσίβλητος, 12) την κατάθεση του μάρτυρα του αναιρεσιβλήτου Γ.

Ζ., στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο και 13) την κατάθεση του μάρτυρα Χ. Κ. στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο. Όπως προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφαση, το Εφετείο κατέληξε στο περιεχόμενο σ’ αυτήν αποδεικτικό πόρισμα, περί της ουσιαστικής αβασιμότητας της αξίωσης της αναιρεσείουσας για αποζημίωση εξαιτίας ελλείψεων του εκτελεσθέντος από τον αναιρεσίβλητο έργου, μετά από εκτίμηση των ενόρκως εξετασθέντων στο ακροατήριο του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου μαρτύρων αποδείξεως και ανταποδείξεως, των επικαλούμενων και προσκομιζόμενων εγγράφων και των .../22.7.2010 ένορκων βεβαιώσεων, που ληφθείσες στα πλαίσια άλλης δίκης ασφαλιστών μέτρων, εκτιμήθηκαν ως τεκμήρια.

Από τη γενική αυτή βεβαίωση σε συνδυασμό με το όλο αιτιολογικό της προσβαλλόμενης απόφασης, καθίσταται αναμφίβολο, ότι το Εφετείο, έλαβε υπόψη του και συνεκτίμησε τις ρητώς αναφερόμενες ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων αποδείξεως και ανταποδείξεως στο ακροατήριο του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, τα ρητώς αναφερόμενα τιμολόγια που εξέδωσε ο αναιρεσίβλητος, καθώς και τις εκδοθείσες από αυτόν αποδείξεις εισπράξεως.

Συνεπώς, ο δεύτερος λόγος κατά το μέρος που αφορά την από τον αρ. 11γ του άρθρου 559 ΚΠολΔ πλημμέλεια και αναφέρεται στα αμέσως παραπάνω αποδεικτικά μέσα, είναι αβάσιμος. Όμως, ως προς τα υπόλοιπα από τα παραπάνω επικαλούμενα από την αναιρεσείουσα αποδεικτικά μέσα, που φέρονται αγνοηθέντα και σχετίζονται με την απόρριψη της ένστασης συμψηφισμού, ως και ουσιαστικά αβάσιμης, δεν καθίσταται αναμφίβολο, ότι το Εφετείο τα έλαβε υπόψη και τα συνεκτίμησε προς συναγωγή του επίμαχου, απορριπτικού της ενστάσεως αποδεικτικού του πορίσματος.

Συνεπώς, ο δεύτερος λόγος κατά το μέρος που αφορά την από τον αρ. 11γ του άρθρου 559 ΚΠολΔ πλημμέλεια και αναφέρεται στα λοιπά από τα παραπάνω αποδεικτικά μέσα, που φέρονται αγνοηθέντα, είναι βάσιμος.

Ο λόγος αναίρεσης του αρ. 8 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ δίδεται, όταν το δικαστήριο, παρά το νόμο, έλαβε υπόψη του πράγματα που δεν προτάθηκαν, ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής "πράγματα" θεωρούνται οι πραγματικοί ισχυρισμοί που έχουν αυτοτελή ύπαρξη και τείνουν στη θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος που ασκήθηκε είτε ως επιθετικό είτε ως αμυντικό μέσο, και άρα στηρίζουν το αίτημα αγωγής, ανταγωγής, ένστασης ή αντένστασης, ή λόγο έφεσης, όχι δε οι αιτιολογημένες αρνήσεις τους, ούτε οι ισχυρισμοί που αποτελούν επιχειρήματα ή συμπεράσματα των διαδίκων ή του δικαστηρίου, τα οποία συνάγονται από την εκτίμηση των αποδείξεων έστω και αν αποτελούν περιεχόμενο λόγου έφεσης ούτε οι αβάσιμοι ή οι απαράδεκτοι ισχυρισμοί (Ολ.ΑΠ 3/1997, ΑΠ 109/12).

Στην ένδικη περίπτωση, με τον τρίτο λόγο της αιτήσεως, αποδίδεται στην αναιρεσιβαλλομένη η πλημμέλεια από τον αρ. 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με την αιτίαση, ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη "πράγματα" προταθέντα από την αναιρεσείουσα. Προς στοιχειοθέτηση δε της εν λόγω πλημμέλειας ισχυρίζεται κατά λέξη: "Με τις προτάσεις μας, που καταθέσαμε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Ιωαννίνων, με την έφεση μας και με τις προτάσεις μας στο Μονομελές Εφετείο Ιωαννίνων προβάλαμε ότι ο αναιρεσίβλητος στις 23.10.2008 μας παρέδωσε το υπ’ αριθ. ....7.2008 τιμολόγιο του για παρασχεθείσα υπ’ αυτού ποσότητα υλικού οδοστρωσίας 6.495 κυβικών μέτρων, ότι με την από 29.10.2008 εξώδικη δήλωσή μας επιστρέψαμε το τιμολόγιο αυτό στον αναιρεσίβλητο αιτιώμενοι ότι αυτό έχει παρανόμως προχρονολογηθεί και σε κάθε περίπτωση δεν μας παραδόθηκε εντός μηνός από της εκδόσεώς του και ότι δεν ανταποκρίνεται στην ποσότητα του υλικού, που πράγματι αυτός είχε εκτελέσει, ότι μετά από συζητήσεις αυτός δέχθηκε να ακυρώσει το εν λόγω τιμολόγιο και να εκδώσει ένα νέο νόμιμο τιμολόγιο και μόνο για την ποσότητα των 4.180,63 κυβικών μέτρων, που αυτός εκτέλεσε, ότι αυτός αθετώντας την συμφωνία αυτή εξέδωκε, στις 15.12.2008, δηλαδή τρεις μήνες μετά την καταγγελία της συμβάσεως, το υπ’ αριθ. ....12.2008 τιμολόγιό του αναφερόμενο στην ίδια ποσότητα των 6.495 κυβικών μέτρων, ότι την επομένη μέρα 16.12.2008 εξέδωκε το υπ’ αριθ. ....12.2008 τιμολόγιο του για ποσότητα 6.505 κυβικών μέτρων, ότι τα υπ’ αριθ. .../2008 τιμολόγια του αναιρεσιβλήτου αφορούν την ίδια ποσότητα υλικών και ότι μ’ αυτό τον τρόπο ο αναιρεσίβλητος ζητεί το ίδιο χρηματικό ποσό δύο φορές.

Περαιτέρω, με δήλωσή μας, που καταχωρήθηκε στα πρακτικά του Πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, με τις προτάσεις μας, που καταθέσαμε στο Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, με την έφεσή μας και με τις προτάσεις μας, που καταθέσαμε στο Εφετείο, προβάλαμε ένσταση καταχρηστικής ασκήσεως της αγωγής του αναιρεσιβλήτου". Ο λόγος αυτός, όπως προβάλλεται, είναι απαράδεκτος.

Κατά μεν το μέρος του που αορίστως αναφέρεται σε ένσταση καταχρήσεως, διότι, όπως προκύπτει από την επισκόπηση της εφέσεως της αναιρεσείουσας κατά της οριστικής απόφασης, αυτή (αναιρεσείουσα) δεν επανέφερε με λόγο εφέσεως στο Εφετείο ισχυρισμό περί καταχρηστικής ασκήσεως δικαιώματος (βλ. άρθρο 562 παρ. 2 ΚΠολΔ).

Κατά δε το υπόλοιπο μέρος του, διότι τα επικαλούμενα δεν συνιστούν αυτοτελείς ισχυρισμούς, αλλά συνάπτονται με αρνήσεις του ασκούμενου με την αγωγή δικαιώματος και επιχειρήματα συνδεόμενα με την εκτίμηση των αποδείξεων.

Ο προβλεπόμενος από τον αριθμό 20 του άρθρου 559 ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης για παραμόρφωση εγγράφου, συνίσταται στο διαγνωστικό λάθος της απόδοσης από το δικαστήριο της ουσίας σε αποδεικτικό, με την έννοια των άρθρων 339 και 432 ΚΠολΔ έγγραφο, περιεχομένου καταδήλως διαφορετικού από το αληθινό, εξαιτίας του οποίου καταλήγει σε πόρισμα επιζήμιο για τον αναιρεσείοντα.

Δεν περιλαμβάνει, όμως, και την περίπτωση που το δικαστήριο, από την εκτίμηση και αξιολόγηση του αληθινού περιεχομένου του εγγράφου, έστω και εσφαλμένα, καταλήγει σε συμπέρασμα αντίθετο από εκείνο που θεώρησε, ως ορθό, ο αναιρεσείων, γιατί τότε πρόκειται για αιτίαση σχετική με την εκτίμηση πραγμάτων, η οποία δεν ελέγχεται από τον Άρειο Πάγο (ΑΠ 130/12).

Εξάλλου, για να είναι ορισμένος ο λόγος αυτός αναιρέσεως, θα πρέπει να προσδιορίζονται στην αίτηση αναιρέσεως: α) το έγγραφο που παραμορφώθηκε, το περιεχόμενο του και το παραμορφωμένο περιεχόμενο που προσέδωσε σ’ αυτό το δικαστήριο, και μάλιστα αυτολεξεί, ώστε από τη σχετική σύγκριση να καθίσταται εμφανές το διαγνωστικό σφάλμα του δικαστηρίου, β) έστω και έμμεσα ο ουσιώδης πραγματικός ισχυρισμός για την απόδειξη ή ανταπόδειξη του οποίου χρησιμοποιήθηκε το έγγραφο και γ) το επιζήμιο για τον αναιρεσείοντα συμπέρασμα στο οποίο κατέληξε το δικαστήριο της ουσίας εξαιτίας της παραμορφώσεως του εγγράφου (ΑΠ 374/2013, ΑΠ 1643/2005).

Με τον πέμπτο λόγο της αιτήσεως αποδίδεται στην αναιρεσιβαλλομένη η πλημμέλεια από τον αρ. 20 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με την αιτίαση ότι παραμόρφωσε το περιεχόμενο του .../9-03-2009 εγγράφου της Δ/νσεως Δημοσίων Έργων της Περιφερείας Ηπείρου, από το οποίο προκύπτει ότι στο έργο αρχικώς χρησιμοποιήθηκε ακατάλληλο υλικό οδοστρωσίας, που δεν πληρούσε τις απαιτήσεις της ...

ότι στη συνέχεια το υλικό αυτό απομακρύνθηκε και αντικαταστάθηκε με άλλο και ότι το νέο θραυστό υλικό που χρησιμοποιήθηκε για την αντικατάσταση του απομακρυνθέντος ακατάλληλου υλικού, πληρούσε τις ανωτέρω προϋποθέσεις. Ο λόγος είναι απαράδεκτος, διότι υπό την επίκληση της πλημμέλειας από τον αρ. 20 του άρθρου 559 ΚΠολΔ πλήττεται το από την εκτίμηση και αξιολόγηση του αληθινού περιεχομένου του εγγράφου συναχθέν συμπέρασμα του δικαστηρίου της ουσίας, που είναι αντίθετο από εκείνο που θεωρεί ορθό η αναιρεσείουσα.

Από τα άρθρα 339 και 395 ΚΠολΔ προκύπτει, ότι δικαστικά τεκμήρια μπορούν να συναχθούν και από ένορκη βεβαίωση μάρτυρα ενώπιον ειρηνοδίκη ή συμβολαιογράφου, η οποία δεν έχει ληφθεί κατά τους ορισμούς του άρθρου 270 παρ. 2 ΚΠολΔ, δηλαδή μετά προηγούμενη κλήτευση του αντιδίκου δύο τουλάχιστον εργάσιμες ημέρες πριν από τη βεβαίωση, εφόσον αυτή δεν έγινε στα πλαίσια της δίκης της διαφοράς, αλλά άλλης δίκης μεταξύ των αυτών διαδίκων για τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων (ΑΠ 1342/2010).

Συνεπώς, στην ένδικη περίπτωση, το Εφετείο, το οποίο, σύμφωνα με την αναιρεσιβαλλομένη, έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε, ως δικαστικά τεκμήρια, τις .../22.7.2010 ένορκες βεβαιώσεις, που είχαν ληφθεί, χωρίς κλήτευση του αντίδικου μέρους, στα πλαίσια άλλης δίκης ασφαλιστών μέτρων, δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που ο νόμος δεν επιτρέπει, ούτε παρά τον νόμο δεν κήρυξε απαράδεκτο, ο δε έκτος και τελευταίος λόγος της αιτήσεως, με τον οποίο η αναιρεσείουσα, ισχυριζομένη τα αντίθετα, μέμφεται την αναιρεσιβαλλομένη για τις πλημμέλειες από τους αρ. 11 και 14 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, αντίστοιχα, είναι αβάσιμος.

Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω και παραδοχή του δεύτερου λόγου αναιρέσεως πρέπει, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση κατά το μέρος που απέρριψε την έφεση της αναιρεσείουσας, ως προς την ένσταση του συμψηφισμού, αναγκαίως, όμως και κατά το υπόλοιπο μέρος της, εφόσον από την τυχόν ευδοκίμηση ή όχι της ενστάσεως συμψηφισμού εξαρτάται, η επιδίκαση και σε καταφατική περίπτωση η έκταση της οφειλόμενης υπόλοιπης αμοιβής του αναιρεσιβλήτου. Στη συνέχεια πρέπει και να παραπεμφθεί η υπόθεση, προς περαιτέρω εκδίκαση, στο ίδιο Εφετείο, εφ’ όσον είναι δυνατή η συγκρότηση αυτού, από δικαστή άλλον, εκτός εκείνου που δίκασε. Τα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας θα επιβληθούν σε βάρος του αναιρεσιβλήτου, λόγω της ήττας του (άρθρα 178 παρ. ι και 183 ΚΠολΔ). Τέλος, πρέπει να διαταχθεί η επιστροφή του κατατεθέντος παραβόλου, για την άσκηση της ένδικης αιτήσεως αναιρέσεως, στον καταθέσαντα τούτο (άρθρο 495 παρ. 4 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 108/2015 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Ιωαννίνων, κατά τα αναφερόμενα στο σκεπτικό.

Παραπέμπει την υπόθεση, προς περαιτέρω εκδίκαση, στο ίδιο Εφετείο, το οποίο θα συγκροτηθεί από δικαστή άλλον, εκτός εκείνου που δίκασε.

Επιβάλλει σε βάρος του αναιρεσιβλήτου τα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, τα οποία ορίζει στο ποσό των τριών χιλιάδων (3.000) ευρώ.

Διατάσσει την επιστροφή του παραβόλου στον καταθέσαντα τούτο.

ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 30 Μαΐου 2017.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΤΗΚΕ στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του, στις 19 Ιουνίου 2017.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ