1069/2021 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1069 / 2021 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1069/2021

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Χρήστο Τζανερρίκο, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη, Γεώργιο Χριστοδούλου, Βασίλειο Μαχαίρα, Ευδοξία Κιουπτσίδου - Στρατουδάκη – Εισηγήτρια και Ιωάννα Κλάπα - Χριστοδουλέα, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 10 Μαΐου 2021, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας:

Εταιρείας Περιορισμένης Ευθύνης με την επωνυμία «ΔΡΟΜΟΣ ΣΥΜΒΟΥΛΟΙ ΜΕΛΕΤΗΤΕΣ Ε.Π.Ε.», που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Άννα Χασάπη με δήλωση κατ’ άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και κατέθεσε προτάσεις.

Της αναιρεσιβλήτου:

Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία «ΣΤΑΘΕΡΕΣ ΣΥΓΚΟΙΝΩΝΙΕΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ» και το διακριτικό τίτλο «ΣΤΑΣΥ Α.Ε.», που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα ως καθολική διάδοχος της Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία «ΤΡΑΜ Α.Ε.», η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Παναγιώτη Παλούκη με δήλωση κατ’ άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 28.12.2011 προσφυγή – αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκε στο Εφετείο Αθηνών.

Εκδόθηκε η 2212/2017 απόφαση του ίδιου Δικαστηρίου, την αναίρεση της οποίας ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 10.10.2017 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

[I] Νόμιμα φέρεται, με κλήση της αναιρεσείουσας, προς συζήτηση η από 10.10.2017 αίτηση αναίρεσης, μετά τη ματαίωση της συζήτησής της κατά τη δικάσιμο της 18.05.2020 λόγω διεξαγωγής ευρωεκλογών.

Με την υπό κρίση αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η 2212/2017 τελεσίδικη απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, που δίκασε κατά την ειδική διαδικασία εκδίκασης διαφορών από δημόσια έργα και δημόσιες μελέτες, με την οποία απορρίφθηκε η από 28.12.2011 προσφυγή και η σωρευόμενη σ’ αυτήν αγωγή της αναιρεσείουσας «ΔΡΟΜΟΣ ΣΥΜΒΟΥΛΟΙ ΜΕΛΕΤΗΤΕΣ ΕΠΕ» κατά της αναιρεσίβλητης «ΣΤΑΘΕΡΕΣ ΣΥΓΚΟΙΝΩΝΙΕΣ ΑΕ» («ΣΤΑΣΥ ΑΕ»), ως οιονεί καθολικής διαδόχου της «ΤΡΑΜ ΑΕ», μετά τη συγχώνευσή της δι’ απορροφήσεώς της από την αναιρεσίβλητη, με αντικείμενο την ακυρότητα της πράξεως άρνησης παραλαβής περαιωθείσας και παραδοθείσας δημόσιας προμελέτης και αποζημίωση γι'αυτή την αιτία. Η αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρ. 552, 553, 556, 558, 564, 566 παρ. 1 ΚΠολΔ), ενώ κατά την άσκησή της καταβλήθηκε και το προσήκον παράβολο του Δημοσίου. Επομένως η αίτηση αναίρεσης είναι παραδεκτή και πρέπει να ερευνηθεί ως προς τους λόγους της (άρθρ. 577 παρ. 3 ΚΠολΔ).

[II] Το άρθρο 41 του νόμου 3316/2005, ο οποίος ίσχυε κατά τον κρίσιμο στην προκειμένη περίπτωση χρόνο και είναι εφαρμοστέος κατ’ αυτήν, προβλέπει ως προς τη διοικητική και δικαστική επίλυση διαφορών από την εκτέλεση δημόσιων συμβάσεων εκπόνησης μελετών, μεταξύ άλλων, τα ακόλουθα:

«1. Στις περιπτώσεις που ρητά ορίζεται στο νόμο αυτόν, καθώς και σε κάθε άλλη περίπτωση εκτελεστής πράξης ή παράλειψης της Διευθύνουσας Υπηρεσίας που βλάπτει για πρώτη φορά, άμεσα, δικαίωμα του αναδόχου, ασκείται ένσταση μέσα σε προθεσμία δεκαπέντε (15) ημερών από την κοινοποίηση της πράξης. Εφόσον δεν υφίσταται δέσμια αρμοδιότητα της υπηρεσίας για την έκδοση ρητής πράξης, προϋπόθεση ώστε να θεωρηθεί επιτρεπτή η ένσταση κατά παραλείψεως είναι να έχει προηγηθεί η υποβολή εγγράφου αιτήματος του αναδόχου με συγκεκριμένο περιεχόμενο και να παρέλθει ένας τουλάχιστον μήνας από της υποβολής του. Η προθεσμία της ένστασης στην περίπτωση αυτή διαρκεί μέχρι την έγκριση του σταδίου της μελέτης ή την παραλαβή της υπηρεσίας, εκτός αν γνωστοποιηθεί εγγράφως από τη Διευθύνουσα Υπηρεσία στον ανάδοχο ότι η διοίκηση δεν πρόκειται να εκδώσει ρητή πράξη επί του αιτήματός του. Στην περίπτωση αυτή πρέπει να τον ενημερώνει κατά το δεύτερο εδάφιο της επόμενης παραγράφου.

2. Μη εκτελεστές πράξεις της Διευθύνουσας Υπηρεσίας, όπως επιβεβαιωτικές πράξεις ή παραλείψεις, ενημερωτικά έγγραφα της υπηρεσίας και γραπτές υπενθυμίσεις προς τον ανάδοχο των νόμιμων και συμβατικών του υποχρεώσεων δεν προσβάλλονται με ένσταση. Επί της βλαπτικής πράξης ή επί του εγγράφου με το οποίο κοινοποιείται η πράξη στον ανάδοχο, σημειώνεται η προθεσμία ένστασης και η υπηρεσία στην οποία πρέπει να απευθυνθεί, διαφορετικά η προσφυγή που ασκείται στο αρμόδιο δικαστήριο θεωρείται ως παραδεκτή, παρά τη μη τήρηση ή πλημμελή τήρηση της σχετικής προδικασίας σύμφωνα με τον Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας.

3. Η ένσταση απευθύνεται στην Προϊσταμένη Αρχή και ασκείται με κατάθεση στο πρωτόκολλο της Διευθύνουσας Υπηρεσίας ή με ταχυδρομική αποστολή επί αποδείξει ή με τηλεομοιοτυπία (FAX) προς τη Διευθύνουσα Υπηρεσία. Ως ημερομηνία κατάθεσης λογίζεται αντίστοιχα η ημερομηνία πρωτοκόλλησης ή η ημερομηνία του αποδεικτικού παραλαβής ή της αποστολής της τηλεομοιοτυπίας (FAX).

4. Η Προϊσταμένη Αρχή αποφασίζει μέσα σε προθεσμία δύο (2) μηνών από την υποβολή της ένστασης. Αν η ένσταση απορριφθεί εν μέρει ή στο σύνολό της ή αν παρέλθει άπρακτη η δίμηνη προθεσμία, ο ανάδοχος μπορεί να ασκήσει αίτηση θεραπείας σε προθεσμία σαράντα πέντε (45) ημερών, από την κοινοποίηση της απόφασης ή από την άπρακτη πάροδο της δίμηνης προθεσμίας. Αίτηση θεραπείας ασκείται και κατά των βλαπτικών εκτελεστών πράξεων ή παραλείψεων της Προϊσταμένης Αρχής ή του κυρίου του έργου, αν δημιουργείται για πρώτη φορά διαφωνία. Οι διατάξεις των παραγράφων 1, 2 και 3 έχουν συμπληρωματική εφαρμογή στην αίτηση θεραπείας. Στις προθεσμίες της ένστασης και της αίτησης θεραπείας δεν περιλαμβάνεται η ημέρα κοινοποίησης της προσβαλλόμενης πράξης και γενικά ισχύουν οι γενικές διατάξεις περί υπολογισμού των προθεσμιών.

5. Η αίτηση θεραπείας απευθύνεται στον Υπουργό Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημόσιων Έργων ή στον καθ` ύλην αρμόδιο Υπουργό ή στο αρμόδιο κατά το νόμο όργανο του εργοδότη και ασκείται με κατάθεση στο πρωτόκολλο του οργάνου που είναι αρμόδιο για την εκδίκασή της ή με ταχυδρομική αποστολή επί αποδείξει ή με τηλεομοιοτυπία (FAX).

[...]

12. Η απόφαση επί της αιτήσεως θεραπείας εκδίδεται μέσα σε προθεσμία τεσσάρων (4) μηνών από την άσκησή της. Αν απορριφθεί εν όλω ή εν μέρει η αίτηση ή παρέλθει άπρακτη η προθεσμία, ο ενδιαφερόμενος μπορεί να ασκήσει προσφυγή, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 42. Αν η αίτηση θεραπείας γίνει δεκτή εν όλω ή εν μέρει, η διαφορά θεωρείται λυμένη κατά το μέρος αυτό και η απόφαση είναι εκτελεστή.

[...]

14. Για τη δικαστική επίλυση των διαφορών που προκύπτουν μεταξύ των συμβαλλόμενων μερών, κατά την εκτέλεση των συμβάσεων του άρθρου 1, εφαρμόζονται ανάλογα οι διατάξεις του άρθρου 13 του Ν. 1418/1984 (ΦΕΚ 23 Α'), όπως ισχύουν κάθε φορά. Αρμόδιο δικαστήριο είναι το διοικητικό ή το πολιτικό εφετείο της περιφέρειας στην οποία υπογράφηκε η σύμβαση. Παρέκταση της αρμοδιότητας δεν επιτρέπεται».

Στο εφαρμοζόμενο δε αναλόγως άρθρο 13 του νόμου 1418/1984, το οποίο αναφέρεται στη δικαστική επίλυση διαφοράς από δημόσια έργα, όπως αυτό τροποποιήθηκε και με τον νόμο 3481/2006 προβλέπεται:

«1. Κάθε διαφορά μεταξύ των συμβαλλόμενων μερών που προκύπτει από τη σύμβαση κατασκευής δημόσιου έργου επιλύεται με την άσκηση προσφυγής ή αγωγής στο αρμόδιο δικαστήριο κατά τις διατάξεις του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας ή του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, με την επιφύλαξη των επόμενων παραγράφων. Η κατά τον Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας διάκριση μεταξύ των ενδίκων βοηθημάτων της προσφυγής και της αγωγής (άρθρα 63 και 71) ισχύει και στις διαφορές του παρόντος νόμου.

2. Αρμόδιο δικαστήριο για την εκδίκαση των διαφορών αυτών είναι το διοικητικό ή πολιτικό εφετείο της περιφέρειας στην οποία εκτελείται το έργο. Παρέκταση αρμοδιότητας δεν επιτρέπεται Αν το έργο εκτελείται στην περιφέρεια δύο η περισσότερων εφετείων, αρμόδιο καθίσταται εκείνο που ορίζει ο Πρόεδρος του Συμβουλίου της Επικρατείας ή του Αρείου Πάγου, ύστερα από αίτηση εκείνου που ενδιαφέρεται να ασκήσει την προσφυγή.

3. Της προσφυγής στο εφετείο προηγείται υποχρεωτικά αίτηση θεραπείας, διαφορετικά η προσφυγή κηρύσσεται απαράδεκτη. Η προσφυγή στο εφετείο ασκείται μέσα σε ανατρεπτική προθεσμία δύο μηνών από την κοινοποίηση της απόφασης που εκδόθηκε στην αίτηση θεραπείας ή από τη λήξη της τρίμηνης προθεσμίας της παραγράφου 7 του προηγούμενου άρθρου. Δεν απαιτείται η τήρηση ενδικοφανούς προδικασίας στις περιπτώσεις που ασκείται από τον ενδιαφερόμενο αγωγή, στο δικόγραφο της οποίας δεν σωρεύεται αίτημα ακύρωσης ή τροποποίησης διοικητικής πράξης ή παράλειψης.

4. Η υπόθεση συζητείται σε δικάσιμο που ορίζεται όσο το δυνατόν συντομότερα. Οι διάδικοι υποχρεούνται να προσκομίσουν κατά την πρώτη συζήτηση όλα τα αποδεικτικά μέσα. Το δικαστήριο λαμβάνει υπόψη και αποδεικτικά μέσα που δεν πληρούν τους όρους του νόμου.

[...]

5. Η συζήτηση και η διεξαγωγή της απόδειξης ολοκληρώνονται σε μια δικάσιμο, ανεξάρτητα από τη δικαιοδοσία που υπάγεται η υπόθεση. Αν ο χρόνος δεν επαρκεί, επιτρέπεται διακοπή για άλλη ημέρα και ώρα ενώπιον των ίδιων δικαστών, με προφορική ανακοίνωση που καταχωρίζεται στα πρακτικά και επέχει θέση κλήτευσης όλων των διαδίκων, των μαρτύρων και εκείνων που δεν παρίστανται. Η απόφαση εκδίδεται το ταχύτερο και αρκεί πιθανολόγηση. Οι αποφάσεις του διοικητικού ή πολιτικού εφετείου είναι αμέσως εκτελεστές.

6. Η αίτηση αναίρεσης κατά των αποφάσεων του πολιτικού εφετείου επιτρέπεται μόνο για τους λόγους που αναφέρονται στο άρθρο 559 αριθμός 1 έως 7, 9, 16, 17, 19 και 20 του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας [...]».

Για την υπαγωγή μιας συμβάσεως εκπόνησης δημόσιας μελέτης, ενόψει και της ευρύτατης διατύπωσης του άρθρου 1 παρ. 9 του νόμου 3316/2005, η αναθέτουσα αρχή μπορεί να αποτελεί και νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου (Ν.Π.Ι.Δ.), χωρίς να ασκεί η ιδιότητά της αυτή έννομη επιρροή στον χαρακτηρισμό της συμβάσεως ως διοικητικής ή μη.

Ο χαρακτηρισμός αυτός απλώς προσδιορίζει τη δικαιοδοσία του δικαστηρίου (διοικητικού ή πολιτικού) προς επίλυση των εκ της εργολαβίας ή της συμβάσεως εκπόνησης μελέτης διαφορών, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 13 του ν. 1418/1984 (βλ. επί συμβάσεων δημοσίων έργων: ΑΠ 845/2009, ΑΠ 1499/2009). Για την επίλυση των διαφορών από δημόσιες συμβάσεις εκπόνησης μελετών, που περιλαμβάνουν και ακυρωτικά αιτήματα, με τα οποία προσβάλλονται βλαπτικές για τον ανάδοχο – μελετητή πράξεις και αποφάσεις ή παραλείψεις των οργάνων της διοίκησης του κυρίου του έργου (και όχι μόνον αναγνωριστικά ή καταψηφιστικά αιτήματα για εκκαθαρισμένες και αναγνωρισμένες από τον κύριο του έργου απαιτήσεις, οπότε πρόκειται περί ευθείας αγωγής) ασκείται το ένδικο βοήθημα της προσφυγής με υποχρεωτική τήρηση ενδικοφανούς προδικασίας και αντικείμενο την ακύρωση ή τροποποίηση των προσβαλλόμενων βλαπτικών πράξεων ή παραλείψεων (ανεξαρτήτως αν σωρεύεται σ’ αυτήν και αγωγή με αίτημα αναφερόμενο σε αποζημίωση ή άλλες αξιώσεις του αναδόχου), που μπορεί μεν να έχει ως πρότυπο θεσμούς του διοικητικού δίκαιου, προβλέπεται όμως από τις ειδικές δικονομικές διατάξεις των όμοιων ως προς την προβλεπόμενη σχετική διαδικασία διατάξεων των νόμων 1418/1984 και 3316/2005, οι οποίες κατισχύουν των γενικών διατάξεων του ΚΠολΔ, προς τον σκοπό της ενιαίας ρύθμισης και της ταχείας εκδίκασης των διαφορών από (δημόσια έργα ή και) δημόσιες συμβάσεις μελετών.

Ειδικότερα δια της προσφυγής ελέγχεται το κύρος και η νομιμότητα των ανωτέρω πράξεων και αποφάσεων, οι οποίες, ακόμη και όταν εκδίδονται από υπαγόμενα σ' αυτές νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου, δεν θεωρούνται μεν εκτελεστές διοικητικές πράξεις βάσει του οργανικού κριτηρίου (παρότι λειτουργικά προσομοιάζουν σε τέτοιες), έχουν όμως, ως δηλώσεις δικαιοπρακτικής βούλησης, έννομη σημασία για την εξέλιξη της συμβάσεως και τις εξ αυτής αξιώσεις του αναδόχου μελετητή, που έχει έννομο συμφέρον να ζητήσει την ακύρωση ή τροποποίησή τους, επικαλούμενος ελαττώματά τους.

Διαφορετικά, όλες οι διαφορές που θα ανέκυπταν κατά το διάστημα από την έναρξη εκτελέσεως του έργου της μελέτης μέχρι την περάτωση και παράδοσή του, από τέτοιες βλαπτικές των συμφερόντων του αναδόχου πράξεις και αποφάσεις των οργάνων του κυρίου του έργου, δεν θα ήταν δυνατόν να επιλυθούν και θα παρέμεναν εκκρεμείς αν οι συμβαλλόμενοι αρνούνταν να τις άρουν συμβατικά.

Ο νομοθέτης μάλιστα, επιδιώκοντας να εκλείψει το ενδιάμεσο αυτό στάδιο νομικής αβεβαιότητας, πρόβλεψε ειδικώς περίπτωση δικαστικής διάπλασης, δηλαδή δυνατότητα ασκήσεως προσφυγής με ακυρωτικά (διαπλαστικά) αποτελέσματα και στις διαφορές που αναφύονται επί τέτοιων συμβάσεων των Ν.Π.Ι.Δ., μη υπακούοντας σε δογματικές δικονομικές ανάγκες, αλλά αποβλέποντας στο ευεργετικό για την πρόοδο των δημόσιων έργων και μελετών αποτέλεσμα της εξαλείψεως της ανωτέρω αβεβαιότητας (ΑΠ 1066/2018, 1038/2017).

Η εξαιρετική αρμοδιότητα του διοικητικού ή πολιτικού Εφετείου καλύπτει και τις τυχόν αξιώσεις από αδικαιολόγητο πλουτισμό, που γεννιούνται από την εκπόνηση δημόσιας μελέτης, όταν η σχετική σύμβαση θεωρηθεί άκυρη, αφού και στην περίπτωση αυτή η αγωγή έχει ως ιστορική βάση για τον προσδιορισμό της αξίωσης από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό την εκπόνηση δημόσιας μελέτης και συντρέχει, συνεπώς, ο ίδιος δικαιολογητικός λόγος (πρβλ.

επί δημοσίων έργων: ΑΠ 900/2019). Οι προαναφερόμενες διατάξεις για την τήρηση της ενδικοφανούς προδικασίας και τη δυνατότητα προσφυγής στο αρμόδιο Εφετείο, παρά την προβλεπόμενη κύρωση του «απαραδέκτου», αποτελούν διατάξεις ουσιαστικού δικαίου, αφού αφορούν στη διασφάλιση ή στην απώλεια του άξιου δικαστικής προστασίας με προσφυγή ιδιωτικού δικαιώματος (βλ.

ΑΠ 570/2014, 519/2014, 548/2013, 653/2010). Η τήρηση δε της προδικασίας είναι υποχρεωτική επί ποινή απαραδέκτου σε κάθε περίπτωση που ανακύπτει διαφωνία μεταξύ του αναδόχου και του κυρίου ή του φορέα του έργου, υπάρχει δηλαδή πράξη ή παράλειψη της διοίκησης βλαπτική των συμφερόντων του αναδόχου (ανεξάρτητα αν το έργο έχει εκτελεσθεί ή όχι), ακόμη και όταν σωρεύονται στο ίδιο δικόγραφο προσφυγή και αγωγή.

Αίτημα της προσφυγής είναι η ακύρωση ή τροποποίηση της βλαπτικής πράξης ή παράλειψης (ΑΠ 1066/2018), ενώ με την προσφυγή προσβάλλεται και η ρητή ή σιωπηρή απόρριψη της αιτήσεως θεραπείας, που υποβλήθηκε στο πλαίσιο της ενδικοφανούς προδικασίας (βλ. σχετ. και ΣτΕ 140/2021, 949/2018, 1612/2018, 3832/2015).

Εξάλλου τα άρθρα 24 και 37 του νόμου 3316/2005 προβλέπουν, μεταξύ άλλων, τα εξής:

«Άρθρο 24 (Εγγυήσεις)

1. Η εγγύηση καλής εκτέλεσης της σύμβασης καλύπτει συνολικά και χωρίς διακρίσεις την εφαρμογή όλων των όρων της σύμβασης και κάθε απαίτηση του κυρίου του έργου σχετική με την καλή και έγκαιρη εκτέλεση της σύμβασης και ανέρχεται σε ποσοστό πέντε τοις εκατό (5%) της προεκτιμώμενης αμοιβής του ανατιθέμενου σταδίου.

2. Οι Εγγυήσεις του νόμου αυτού παρέχονται με εγγυητικές επιστολές του Ταμείου Συντάξεως Μηχανικών Εργοληπτών Δημόσιων Έργων (Τ.Σ.Μ.Ε.Δ.Ε.) ή τραπεζών που λειτουργούν στην Ελλάδα ή σε οποιοδήποτε κράτος μέλος της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή του Ευρωπαϊκού Οικονομικού Χώρου ή του Παγκόσμιου Οργανισμού Εμπορίου, συνοδευόμενες από επίσημη μετάφρασή τους στην ελληνική γλώσσα. Μπορούν, επίσης, να παρέχονται με σύσταση παρακαταθήκης αντίστοιχου ποσού ή για χρεόγραφα αντίστοιχης αξίας στο Ταμείο Παρακαταθηκών και Δανείων, για τα οποία ο νόμος προβλέπει τη χρήση αυτή.

3. Αν αυξηθεί το συμβατικό αντικείμενο, κατατίθεται συμπληρωματική εγγύηση [...].

4. Οι εγγυητικές επιστολές αναγράφουν επί ποινή απαραδέκτου το όνομα, επώνυμο και όνομα πατρός του υπέρ ου η εγγύηση ή προκειμένου περί εταιρείας την επωνυμία της, τον τίτλο της σύμβασης στην οποία αφορά η παρεχόμενη εγγύηση, τον όρο της παραιτήσεως του εγγυητή από την ένσταση διζήσεως και την υπόσχεση ότι θα καταβάλει απροφασίστως, εντός τριών (3) ημερών από τη σχετική ειδοποίηση του εργοδότη, το ποσό της εγγύησης [...].

5. Οι Εγγυήσεις καλής εκτέλεσης αποδίδονται μετά την παραλαβή του συνόλου του αντικειμένου της σύμβασης. Με απόφαση της Διευθύνουσας Υπηρεσίας, που εκδίδεται ύστερα από αίτηση του αναδόχου, αποδεσμεύεται μέρος των εγγυήσεων ανερχόμενο σε ποσοστό ανάλογο με την αξία των εργασιών περαιωθέντος και εγκριθέντος σταδίου της σύμβασης. Αν η σύμβαση αφορά στην παροχή υπηρεσίας χωρίς διακεκριμένα στάδια, μπορεί να ορίζει ότι επιστρέφεται στον ανάδοχο μέρος της εγγύησης, μετά την παρέλευση ορισμένου χρόνου ή την ολοκλήρωση τμήματος της σύμβασης.

6. Η εγγύηση καλής εκτέλεσης της σύμβασης καταπίπτει υπέρ του κυρίου του έργου, με αιτιολογημένη απόφαση του Προϊσταμένου της Διευθύνουσας Υπηρεσίας, ιδίως μετά την οριστικοποίηση της έκπτωσης του αναδόχου. Η ένσταση του αναδόχου κατά της αποφάσεως δεν αναστέλλει την είσπραξη του ποσού της εγγυήσεως» και

«Άρθρο 37 (Έγκριση της μελέτης παραλαβή του αντικειμένου της σύμβασης)

1. Εφόσον στις ισχύουσες διατάξεις για επί μέρους κατηγορίες μελετών δεν ορίζεται ιδιαίτερη διαδικασία έγκρισης της μελέτης, με την εγκριτική απόφαση της μελέτης, που εκδίδεται από το αρμόδιο κατά νόμο όργανο, πιστοποιείται η τήρηση όλων των προδιαγραφών, κανονισμών και τεχνικών οδηγιών που ισχύουν κατά το χρόνο σύνταξης αυτής και βεβαιώνεται η ποιοτική και ποσοτική της επάρκεια και η συμμόρφωση του αναδόχου προς τις συμβατικές εν γένει υποχρεώσεις του. Αν κατά το νόμο απαιτείται πριν την έγκριση της μελέτης η γνώμη άλλων υπηρεσιών και φορέων, υποχρεούνται να την υποβάλλουν μέσα σε χρονικό διάστημα δύο (2) μηνών από την αποστολή της μελέτης προς αυτούς, εκτός αν προβλέπεται διαφορετική προθεσμία από ειδικές διατάξεις. Η παρέλευση της προθεσμίας θεωρείται ως θετική γνωμοδότηση.

2. Η μελέτη εγκρίνεται κατά στάδια και στο σύνολό της. Η απόφαση έγκρισης εκδίδεται μέσα σε δύο (2) μήνες από την εμπρόθεσμη υποβολή πλήρων των στοιχείων της προηγούμενης παραγράφου, εφόσον απαιτούνται. Η προθεσμία αναστέλλεται αν το αρμόδιο για την έγκριση όργανο αιτιολογημένα ζητήσει συμπλήρωση ή διευκρίνιση επί των υποβληθέντων δικαιολογητικών. Αν η συμπλήρωση ή διευκρίνιση αφορά διακεκριμένο στάδιο ή κατηγορία μελέτης, μπορεί να γίνει τμηματική έγκριση των υπόλοιπων μελετών.

3. Η έγκριση ενδιάμεσων σταδίων μελετών αποτελεί και προσωρινή παραλαβή. Η οριστική παραλαβή των μελετών πραγματοποιείται με απόφαση της Προϊσταμένης Αρχής, μετά την έγκριση του τελευταίου, κατά τη σύμβαση, σταδίου της μελέτης και την έκδοση βεβαίωσης της Διευθύνουσας Υπηρεσίας, για την περαίωση των εργασιών της σύμβασης.

4. Η προθεσμία συντέλεσης της παραλαβής της μελέτης είναι τρεις (3) μήνες από την έγκριση πλήρων των μελετών που προβλέπονται από τη σύμβαση. Οι μελέτες της αρχικής και των συμπληρωματικών συμβάσεων παραλαμβάνονται ενιαία.

5. Αν η μελέτη δεν παραληφθεί εμπρόθεσμα, επέρχεται αυτοδίκαιη παραλαβή, αν παρέλθει άπρακτο διάστημα δύο (2) μηνών από την υποβολή σχετικής όχλησης του αναδόχου. Η όχληση υποβάλλεται επί ποινή απαραδέκτου μετά την πάροδο της προθεσμίας της παραγράφου 2 [...]».

[III] Στην προκειμένη περίπτωση η αναιρεσείουσα εξέθετε στην από 28.02.2011 προσφυγή – αγωγή της επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση και η οποία, ως διαδικαστικό έγγραφο, επισκοπείται παραδεκτώς από τον Άρειο Πάγο, κατ’ άρθρο 561 παρ.2 ΚΠολΔ, τα ακόλουθα:

Ότι, δυνάμει του από 05.03.2009 ιδιωτικού συμφωνητικού, που καταρτίσθηκε στην Αθήνα μεταξύ της ιδίας και της εταιρείας ΤΡΑΜ ΑΕ, η οποία συμβλήθηκε ύστερα από την 842/2009 απόφαση του διοικητικού Συμβουλίου της και στα δικαιώματα της οποίας υποκαταστάθηκε ως καθολική της διάδοχος, λόγω συγχώνευσης, η καθ' ής η προσφυγή «ΣΤΑΣΥ ΑΕ», η ίδια ανέλαβε να εκπονήσει την «Προμελέτη για τη νέα συνδετήρια γραμμή τραμ στο βόρειο όριο του χώρου του πρώην Ελληνικού για τη σύνδεση του αμαξοστασίου τραμ με τη γραμμή τραμ προς Γλυφάδα, σε αντικατάσταση της υφιστάμενης συνδετήριας γραμμής διαμέσου του χώρου του πρώην αεροδρομίου και συνακόλουθες τροποποιήσεις του αμαξοστασίου», έναντι συνολικής συμβατικής αμοιβής ύψους 155.000 ευρώ, πλέον ΦΠΑ.

Ότι με το άρθρο 18 της σύμβασης συμφωνήθηκε πως η σύμβαση διέπεται από το ελληνικό δίκαιο και ιδίως από τον νόμο 3316/2005 και γενικότερα από κάθε διάταξη που διέπει το αντικείμενό της, και με το άρθρο 16 αυτής πως: α) εφόσον δεν συντρέχουν λόγοι πρόωρης λύσης (έκπτωση μελετητή ή διάλυση της σύμβασης), η λήξη της σύμβασης πιστοποιείται με την παραλαβή των εργασιών του μελετητή και την έκδοση σχετικής απόφασης από την Προϊσταμένη Αρχή, β) για τη έγκριση της μελέτης και την παραλαβή της σύμβασης ισχύουν τα αναφερόμενα στο άρθρο 37 του ν. 3316/2005 και γ) ότι οι εγγυήσεις καλής εκτέλεσης επιστρέφονται στον μελετητή σύμφωνα με το άρθρο 24 του ν. 3316/2005 μετά την παραλαβή του συνόλου του αντικειμένου της σύμβασης και μετά από αίτηση του μελετητή.

Ότι, σε εκτέλεση των συμφωνηθέντων, εκπόνησε και υπέβαλε στην καθ’ ης την ανατεθείσα μελέτη και συγκεκριμένα ότι στις 04.09.2009, 08.09.2009 και 28.09.2009 υπέβαλε προς έλεγχο και έγκριση όλα τα επί μέρους στοιχεία της μελέτης, σύμφωνα με τους όρους της σύμβασης.

Ότι, όλες οι ως άνω επί μέρους μελέτες διήλθαν επιτυχώς τον προβλεπόμενο τεχνικό έλεγχο πληρότητας και ποιότητας, ενώ εκδόθηκαν και οι σχετικές περί εγκρίσεώς τους αποφάσεις και βεβαιώσεις περαίωσης εργασιών.

Ότι, ενώ η καθ’ ης η προσφυγή είχε ήδη εγκρίνει τον 1° όπως και τον 2° λογαριασμό, έχοντας πληρώσει συνολικά τον πρώτο και κατά ένα μόνο μέρος τον δεύτερο, η ίδια, προκειμένου να συντελεστεί και τυπικά η παραλαβή της μελέτης, μετά την κατά τα άνω ολοκλήρωση του αντικειμένου της, υπέβαλε σύμφωνα με τα οριζόμενα στη διάταξη του άρθρου 37 παρ. 5 του ν. 3316/2005 τη με αρ. πρωτ. 3781/22-12-2010 ειδική αίτηση – όχληση για την οριστική παραλαβή, η οποία απορρίφθηκε με την 127/27-1-2011 απόφαση της Προϊσταμένης Αρχής της ΤΡΑΜ ΑΕ, που επικαλέσθηκε ακυρότητα της συμβάσεως λόγω παραβίασης των αναγκαστικού δικαίου διατάξεων του άρθρου 10 ν. 3316/2005 και, σε κάθε περίπτωση, λόγω αντισυμβατικής υποκατάστασης άλλων μελετητών σε τμήματα συγκεκριμένων κατηγοριών επί μέρους μελετών.

Ότι, στη συνέχεια στις 24.02.2011, η ίδια υπέβαλε στην καθ' ης και τον 3° και τελικό λογαριασμό, προκειμένου να της καταβληθεί το οφειλόμενο υπόλοιπο της συμφωνηθείσας αμοιβής της, καθώς και τη με αρ. πρωτ. 717/24-2-2011 αίτηση επιστροφής της ως άνω εγγυητικής της επιστολής, αφού εξέλιπε ο λόγος έκδοσής της, εφόσον είχε παρέλθει δίμηνο από την υποβολή της προαναφερθείσας όχλησης για παραλαβή της μελέτης, που πρέπει να θεωρηθεί ότι είχε συντελεστεί αυτοδίκαια ενόψει του απλώς διαπιστωτικού χαρακτήρα, τον οποίο πρέπει να έχει η απόφαση της Προϊσταμένης Αρχής, όταν έχει εγκριθεί η μελέτη από την Διευθύνουσα Υπηρεσία και βεβαιωθεί η περάτωση των εργασιών, ενώ σε κάθε περίπτωση η ανωτέρω 127/27-1-2011 απόφαση, που ήδη προσβλήθηκε από την ίδια με εκκρεμούσα αίτηση θεραπείας, είναι παράνομη και ακυρωτέα για τους αναφερόμενους λόγους, ερειδόμενη εσφαλμένως σε επικαλούμενη ακυρότητα της σύμβασης.

Ότι, όμως, ο Προϊστάμενος της Διευθύνουσας Υπηρεσίας Μελετών της καθ’ ης εξέδωσε τη 264/2-3-2011 πράξη του, η οποία της επιδόθηκε την 03.03.2011 και με την οποία απορρίφθηκε η αίτησή της ενόψει της 127/27-1-2011 απόφασης της Π.Α., εξαρτήθηκε δε η επιστροφή της εγγυητικής επιστολής από την επιστροφή της αμοιβής, που είχε ήδη καταβληθεί εν μέρει στην ίδια βάσει του 1ου και εν μέρει του 2ου λογαριασμού.

Περαιτέρω, η προσφεύγουσα εκθέτει ότι η ίδια υπέβαλε εμπρόθεσμα στις 17.03.2011 την 948/17-3-2011 ένσταση κατά της ανωτέρω 264/2-3-2011 πράξης, η οποία απορρίφθηκε σιωπηρά, επειδή παρήλθε άπρακτο το δίμηνο από την επόμενη της άσκησής της, και ακολούθως άσκησε εμπρόθεσμα κατ' αυτής της σιωπηρής της απόρριψης την κατατεθείσα και επιδοθείσα στις 28.06.2011 αίτηση θεραπείας, ενώπιον του αρμοδίου κατά νόμο οργάνου, η οποία απορρίφθηκε κατά τεκμήριο σιωπηρά από τον τελευταίο, λόγω παρόδου άπρακτου τετραμήνου από την επόμενη της άσκησής της.

Ότι, κατόπιν της τεκμαιρόμενης απόρριψης της αιτήσεως θεραπείας, η ίδια ασκεί εμπρόθεσμα την κρινόμενη αγωγή – προσφυγή της, καθόσον συντρέχουν όλες οι νόμιμες και ουσιαστικές προϋποθέσεις επιστροφής της εγγυητικής της επιστολής, αφού αυτή δόθηκε για την καλή εκτέλεση της συμβάσεως εκ μέρους της, η οποία έλαβε χώρα με συνέπεια να έχει εκλείψει ο λόγος έκδοσής της και να μην υπάρχει περιθώριο παρακρατήσεώς της από την καθ’ ης κατ’ άρθρο 24 ν. 3316/2016 και κατ' ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 847 ΑΚ, η δε 127/2011 απόφαση της ΤΡΑΜ ΑΕ, στην οποία στηρίχθηκε η προσβαλλόμενη 264/2011 πράξη, εκδόθηκε από αναρμόδιο όργανο και είναι νόμω και ουσία αβάσιμη, καθόσον η σύμβαση εκπόνησης της μελέτης ήταν έγκυρη και νόμιμη, αφού έγινε κατά τον προβλεπόμενο από τον νόμο τρόπο της διαπραγμάτευσης, ενόψει των παρατιθέμενων περιστάσεων, ενώ η επίκληση ακυρότητάς της αντιβαίνει στο άρθρο 159 παρ. 2 εδ. β' ΑΚ και η άρνηση της τυπικής οριστικής παραλαβής της προμελέτης είναι, σε κάθε περίπτωση άκυρη ως καταχρηστική κατ’ άρθρα 174 και 281 ΑΚ, αφού έλαβε χώρα, κατά τα αναλυτικώς εκτιθέμενα, μετά την εκτέλεση της σύμβασης εκ μέρους της, την πραγματική παραλαβή της μελέτης και τη χρησιμοποίησή της για το έργο, για το οποίο προοριζόταν.

Με βάσει αυτά η προσφεύγουσα – ενάγουσα ζητούσε, όπως τα αιτήματά της εκτιμήθηκαν και από το Εφετείο:

Α) να ακυρωθεί η σιωπηρή απορριπτική απόφαση του αρμοδίου οργάνου επί της από 28.06.2011 αίτησης θεραπείας,

Β) να αναγνωρισθεί η ακυρότητα της επίσης τεκμαιρόμενης σιωπηρής απόρριψης της με αριθ. πρωτ. 948/17-3-2011- 2011 ένστασής της κατά της 264/2-3-2011 απόφασης του Προϊσταμένου της Διευθύνουσας Υπηρεσίας της καθ’ ης,

Γ) να αναγνωρισθεί η ακυρότητα της με 264/2-3-2011 απόφασης του Προϊσταμένου της Διευθύνουσας Υπηρεσίας της καθ' ης, ώστε να της επιστραφεί η αναφερόμενη στο ιστορικό εγγυητική της επιστολή κατ'αποδοχή της σχετικής υποβληθείσας αιτήσεώς της,

Δ) να αναγνωρισθεί ότι η καθ’ ης είναι υποχρεωμένη να της καταβάλει το ποσό των δαπανών από τη παράνομη παρακράτηση της εγγυητικής επιστολής ύψους 23,35 ευρώ ανά τρίμηνο από 23.12.2010, οπότε και ήταν αυτή επιστρεπτέα, άλλως από 24.12.2011 οπότε και υπέβαλε την σχετική αίτηση, άλλως από την άσκηση της με 948/2011 ένστασής της, άλλως από την κοινοποίηση της από 28.06.2011 αίτησης θεραπείας, άλλως από την άσκηση της αγωγής.

Το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του, αφού έκρινε ότι η προσφυγή – αγωγή, υπάγεται στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων, εφόσον η σύμβαση μεταξύ των διαδίκων δεν είναι διοικητική, δεδομένου ότι καθ’ ης η προσφυγή – αναιρεσίβλητη λειτουργεί μεν χάριν του δημοσίου συμφέροντος, αλλά κατά τους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας με την μορφή ανώνυμης εταιρίας, ήτοι νομικού προσώπου ιδιωτικού δικαίου, που απολαμβάνει διοικητικής και οικονομικής αυτονομίας και υπόκειται στις διατάξεις της περί ανωνύμων εταιριών νομοθεσίας, και ότι η υπόθεση αρμοδίως εισήχθη ενώπιον του Πενταμελούς Εφετείου κατά την ειδική διαδικασία των διατάξεων του άρθρου 13 παρ. 2 ν. 1418/1984, έκρινε τα ακόλουθα:

«| [...] σε περίπτωση κατά την οποία η επίδικη εργοληπτική σύμβαση, στην οποία εφαρμόζεται η νομοθεσία περί δημοσίων έργων, δεν είναι διοικητική αλλά ιδιωτική, οπότε υπάρχει δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων (α) όλες οι σχετικές με το έργο αποφάσεις του εργοδότη ή του φορέα του έργου, ακόμη κι αν αυτός είναι το Δημόσιο, δεν αποτελούν εκτελεστές διοικητικές πράξεις, ακυρώσιμες με προσφυγή, αλλά απλές μονομερείς δηλώσεις παραστάσεως ή βουλήσεως, που πάσχουν ενδεχομένως ακυρότητα ή ακυρωσία κατά τις διατάξεις του ΑΚ, εφόσον παράγουν αποτελέσματα ως μονομερείς δικαιοπραξίες και εφόσον γίνεται επίκληση σχετικού λόγου ακυρότητας ή ακυρωσίας, (β) το ένδικο βοήθημα που ασκείται ενώπιον των πολιτικών δικαστηρίων είναι πάντοτε «αγωγή», με αίτημα αναγνωριστικό ή καταψηφιστικό οφειλής και παρεμπιπτόντως ακυρότητας ή ακυρωσίας, κατά το αστικό δίκαιο, πράξεων των οργάνων του εργοδότη σχετικών με την επίμαχη οφειλή, (γ) ενδεχόμενη απόφαση της διοίκησης, επί σχετικής αίτησης θεραπείας, εξετάζεται ως προς το κύρος της, ως διοικητική πράξη, παρεμπιπτόντως από τα πολιτικά δικαστήρια [...].

Όσον αφορά τα προσήκοντα σε προσφυγή αιτήματα (εννοείται: της ένδικης προσφυγής- αγωγής), που αφορούν τις προσβαλλόμενες – φερόμενες ως βλαπτικές για την προσφεύγουσα – πράξη και τεκμαιρόμενες δια παραλείψεως αποφάσεις, είναι απορριπτέα, σύμφωνα με την προεκτεθείσα νομική σκέψη. Ειδικότερα, τα ως άνω υπό στοιχ.

A, Β και Γ αναγνωριστικά της ακυρότητας, αιτήματα της ένδικης προσφυγής – αγωγής, πρέπει να απορριφθούν ως απαράδεκτα, διότι, αφενός οι προσβαλλόμενες πράξεις, υπολαμβανόμενες εσφαλμένα από την προσφεύγουσα ως εκτελεστές διοικητικές πράξεις, ήτοι (α) η προσβαλλόμενη απορριπτική (σιωπηρά) απόφαση του αρμοδίου Οργάνου, ήτοι του Υπουργού Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων επί της αίτησης θεραπείας της προσφεύγουσας αναδόχου, (β) η προσβαλλόμενη απορριπτική (σιωπηρή) απόφαση της Προϊσταμένης Αρχής της καθ’ ής επί της ένστασης της προσφεύγουσας αναδόχου δεν είναι δεκτικές ακύρωσης, δεν είναι δεκτικές προσβολής ως τέτοιες στο παρόν Δικαστήριο, ελλείψει δικαιοδοσίας αυτού.

Επίσης, ως μη δικαιοπρακτική πράξη, στο πλαίσιο του αστικού δικαίου, η με αριθμ. 265/2-3-2011 απόφαση της καθ’ ής, με την οποία επιστρέφει στην προσφεύγουσα – ενάγουσα ανάδοχο αθεώρητο τον 3° Λογαριασμό, δεν παράγει καμία δεσμευτική δύναμη για την τελευταία και συνεπώς δεν θίγει το επίδικο δικαίωμά της, ώστε δεν έχει έννομο συμφέρον να την προσβάλει».

[IV] Κατά το άρθρο 559 αριθμός 1 εδ. α' ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται μόνο αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι κανόνες των δικαιοπραξιών, αδιάφορο αν πρόκειται για νόμο ή έθιμο ελληνικό ή ξένο, εσωτερικού ή διεθνούς δικαίου. Παραβίαση υπάρχει, όταν ο κανόνας δικαίου είτε ερμηνεύτηκε εσφαλμένα, δηλαδή το δικαστήριο της ουσίας προσέδωσε σ` αυτόν έννοια διαφορετική από την αληθινή, είτε δεν εφαρμόσθηκε, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του, είτε εφαρμόσθηκε, ενώ αυτές δεν συνέτρεχαν ή εφαρμόσθηκε εσφαλμένα (ΟλΑΠ 2/2013, 7/2006, 4/2005).

Συνεπώς, κατά τις παραπάνω διακρίσεις, η παράβαση του κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που οδηγεί σε εσφαλμένο νομικό συλλογισμό και κατ’ επέκταση σε εσφαλμένη εφαρμογή του δικαίου, εκδηλώνεται είτε ως ψευδής ερμηνεία του κανόνα δικαίου είτε ως εσφαλμένη υπαγωγή σ` αυτόν των περιστατικών της ατομικής περίπτωσης, που καταλήγει σε εσφαλμένο συμπέρασμα με τη μορφή του διατακτικού της απόφασης. Έτσι, με τον παραπάνω λόγο αναίρεσης, ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου της ουσίας κατά την εκτίμηση της νομικής βασιμότητας της αγωγής (ή αναλόγως της προσφυγής) ή των ισχυρισμών (ενστάσεων) των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς (ΑΠ 1947/2006), οπότε πρέπει να παρατίθενται στο αναιρετήριο και οι αντίστοιχες παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης, δηλαδή τα πραγματικά περιστατικά που έγιναν δεκτά και υπό τα οποία συντελέσθηκε η επικαλούμενη παράβαση του κανόνα ουσιαστικού δικαίου (ΟλΑΠ 20/2005). Στην τελευταία δε περίπτωση, η παραβίαση του κανόνα αυτού ελέγχεται από τον Άρειο Πάγο αποκλειστικώς και μόνο με βάση τα πραγματικά περιστατικά που δέχεται το δικαστήριο της ουσίας ότι αποδείχθηκαν ή ότι δεν αποδείχθηκαν (ΑΠ 130/2016, ΑΠ 1420/2013).

Η αναιρεσείουσα με τους πρώτο και δεύτερο λόγους της αίτησής της προβάλλει πλημμέλειες της απόφασης του Εφετείου από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ ως προς την απόρριψη των αιτημάτων της προσφυγής – αγωγής της (α) για την ακύρωση και αναγνώριση της ακυρότητας των σιωπηρών απορρίψεων της αιτήσεως θεραπείας και της προηγηθείσας ενστάσεώς της αντιστοίχως και (β) για την αναγνώριση ακυρότητας της 264/2-3-2011 απόφασης του Προϊσταμένου της Διευθύνουσας Υπηρεσίας Μελετών της καθ’ ης, με την οποία αυτή αρνήθηκε την επιστροφή στην προσφεύγουσα-ενάγουσα ανάδοχο της εγγυητικής επιστολής καλής εκτελέσεως, επικαλούμενη παραβίαση των ουσιαστικού δικαίου διατάξεων, που αφορούν το άξιο προστασίας δικαίωμά της προς παροχή δικαστικής προστασίας των άρθρων 13 ν. 1438/1984 και 41 ν. 3316/2005, καθώς και των άρθρων 24 και 37 του τελευταίου νόμου.

Οι λόγοι αυτοί της αιτήσεως είναι βάσιμοι, επειδή με την προσβαλλόμενη απόφαση, που απέρριψε τα ανωτέρω αιτήματα, χωρίς να υπεισέλθει στην κατ’ ουσίαν έρευνά τους, παραβιάσθηκαν ευθέως οι ως άνω διατάξεις δι’ εσφαλμένης ερμηνείας και μη εφαρμογής τους. Ειδικότερα το Εφετείο εσφαλμένως, σύμφωνα με τα προεκτιθέμενα, ερμήνευσε τα άρθρα 41 ν. 3316/2005 και 13 ν. 1438/1984, δεχόμενο ότι ενώπιον του πολιτικού Πενταμελούς Εφετείου μπορεί να ασκηθεί μόνον αγωγή αναγνωριστική ή καταψηφιστική οφειλής και όχι και προσφυγή με ακυρωτικά (ή αναγνωριστικά ακυρότητας) αιτήματα όταν υπάρχει διαφωνία ως προς την εκτέλεση συμβάσεως εκπόνησης δημόσιας μελέτης, που ανατέθηκε από N.Π.Ι.Δ., το οποίο εξυπηρετεί το δημόσιο συμφέρον, με συνέπεια να απορρίψει τα αιτήματα για ακύρωση και αναγνώριση της ακυρότητας της τεκμαιρόμενης ως απορριπτικής σιωπηρής απόφασης επί της αιτήσεως θεραπείας της αναιρεσείουσας και της 264/2-3-2011 απόφασης της Διευθύνουσας Υπηρεσίας της αναιρεσίβλητης αντιστοίχως.

Ενόψει του ενδικοφανούς χαρακτήρα της αναγκαίας προδικασίας για την υποβολή της προσφυγής, η προηγηθείσα απόρριψη (ρητή ή σιωπηρή) της ασκηθείσας από την αναιρεσείουσα αιτήσεως θεραπείας (κατ’ επέκταση δε και η θεωρούμενη ως ενσωματωθείσα σ'αυτήν απόρριψη της προηγηθείσας ενστάσεώς της), προσβάλλεται με την προσφυγή – αγωγή ενώπιον του πολιτικού Πενταμελούς Εφετείου (βλ.

και ΣτΕ 1612/2018), καθόσον δεν είναι νοητό, εάν η προσφυγή γίνει δεκτή, να παραμείνει αυτή η προηγηθείσα, έστω και τεκμαιρόμενη, απόφαση αλώβητη. Απορρίπτοντας περαιτέρω το Εφετείο την ένδικη προσφυγή κατά το αίτημα να αναγνωρισθεί η ακυρότητα της 264/2-3-2011 βλαπτικής για την αναιρεσείουσα απόφασης της Διευθύνουσας Υπηρεσίας της αναιρεσίβλητης, με την οποία αυτή αρνήθηκε για πρώτη φορά την επιστροφή της εγγυητικής επιστολής καλής εκτέλεσης, ως απαράδεκτο με την αιτιολογία, ότι αυτή η απόφαση ως μη δικαιοπρακτική πράξη, στο πλαίσιο του αστικού δικαίου, δεν παράγει οποιαδήποτε δεσμευτική δύναμη για την προσφεύγουσα- ενάγουσα και συνεπώς δεν θίγει το επίδικο δικαίωμά της, ώστε δεν έχει έννομο συμφέρον να την προσβάλει, παραβίασε, σύμφωνα με όσα αναλυτικά προαναφέρθηκαν, τις ανωτέρω διατάξεις, διότι η προσβαλλόμενη με την προσφυγή 264/2-3-2011 απόφαση δεν αποτελεί μεν εκτελεστή διοικητική πράξη, ενέχει όμως, ενόψει του περιεχομένου της, εκτελεστό χαρακτήρα (βλ.

και ΣτΕ 1612/2018), αφού εμποδίζει την επιστροφή της εγγυητικής επιστολής και συνιστά δυσμενή για την ανάδοχο μελετήτρια πράξη οργάνου διοικήσεως του κυρίου του έργου, υποκείμενη σε δικαστικό έλεγχο δυνάμει των προπαρατιθέμενων ειδικών δικονομικών διατάξεων, οι οποίες κατισχύουν των γενικών διατάξεων του ΚΠολΔ, ενώ έχει, ως δήλωση δικαιοπρακτικής βούλησης, έννομη σημασία για την εξέλιξη της σύμβασης εκπόνησης μελέτης και τις εξ αυτής αξιώσεις της αναδόχου, η οποία (υπό την προϋπόθεση ότι τήρησε την προβλεπόμενη ενδικοφανή προδικασία) έχει έννομο συμφέρον να ζητήσει δια προσφυγής την ακύρωσή της ή την αναγνώριση της ακυρότητάς της, επικαλούμενη τα νομικά ελαττώματα αυτής από παράβαση των ειδικών ορισμών των ανωτέρω νόμων αλλά και από ακυρότητες των γενικών διατάξεων του Αστικού Κώδικα (βλ.

και ΑΠ 1066/2018), που επικαλέσθηκε η αναιρεσείουσα με την προσφυγή της. Η απόρριψη δε του αιτήματος της προσφυγής προς αναγνώριση της ακυρότητας της 264/2-3-2011 απόφασης της Δ.Υ. της καθ’ ης με την προαναφερόμενη αιτιολογία, που στηρίχθηκε σε εσφαλμένη ερμηνεία των ανωτέρω διατάξεων, δεν επηρεάζεται από την οφειλόμενη σε προφανή παραδρομή, επί μέρους αναφορά του Εφετείου στη 265/2-3-2011 απόφαση της καθ’ ης (με την οποία επιστράφηκε στην αναιρεσείουσα αθεώρητος ο 3° Λογαριασμός), η οποία παρεισέφρυσε πλεοναστικώς στην προσβαλλόμενη απόφαση και δεν ασκεί νόμιμη επιρροή, διότι δεν παράγει δεδικασμένο, αφού δεν στηρίζει το διατακτικό της (βλ.

και ΑΠ 235/2019, 1708/2014) και αφορά όχι την ίδια τεθείσα με την ένδικη προσφυγή προς κρίση διαφορά, που προκλήθηκε με τη 264/2-3-2011 απόφαση της Δ.Υ. της αναιρεσίβλητης, αλλά άλλη διαφορά μεταξύ των διαδίκων.

[V] Κατά τα λοιπά, το Εφετείο αφού έκρινε νόμιμη την προσφυγή κατά τα μη απορριφθέντα αιτήματά της (το επί μέρους δεύτερο υπό στ. Γ' αίτημα προς επιστροφή της εγγυητικής επιστολής και το υπό στ. Δ' αίτημα προς αποκατάσταση της ζημίας από την κατακράτησή της), θεωρώντας, από προφανή παραδρομή (λόγω συγχύσεως με την προσφυγή – αγωγή που ασκήθηκε για την πληρωμή του 3ου Λογαριασμού) ότι αυτή στηρίζεται στις διατάξεις περί καταβολής της αμοιβής, δηλαδή στις διατάξεις των άρθρων 361, 681 επ., 341, 345, 904 Α.Κ., 1 επ., 30, 37 του ν. 3316/2005, 1 επ. ν. 3669/2008, 4 και 9 π.δ. 166/2003, και όχι στις διατάξεις των άρθρων 361, 847 επ. (εφαρμοζόμενες αναλόγως επί εγγυητικής επιστολής στο μέτρο που προσιδιάζουν στη φύση της), 297, 298, 330, 159 παρ. 2, 174, 281 ΑΚ, 41, 24, 37 ν. 3316/2005 και 14 ν. 1418/1984, δέχθηκε, ερευνώντας κατ’ ουσίαν την προσφυγή – αγωγή, κατά το παραπάνω μέρος της, τα ακόλουθα:

«| Στις 05.03.2009 καταρτίσθηκε στην Αθήνα έγγραφη ιδιωτική σύμβαση μεταξύ αφενός του νόμιμου εκπρόσωπου της ενάγουσας, που είναι Εταιρεία Περιορισμένης Ευθύνης με την επωνυμία ΔΡΟΜΟΣ ΣΥΜΒΟΥΛΟΙ ΜΕΛΕΤΗΤΕΣ ΕΠΕ και αφετέρου του νόμιμου εκπρόσωπου της εταιρείας ΤΡΑΜ ΑΕ, η οποία συμβλήθηκε ύστερα από τη με αρ. 842/2009 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της και στα δικαιώματα της οποίας υποκαταστάθηκε ως καθολική της διάδοχος, λόγω συγχώνευσης, η καθ'ής η προσφυγή ανώνυμη εταιρία με την επωνυμία ΣΤΑΘΕΡΕΣ ΣΥΓΚΟΙΝΩΝΙΕΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ και το διακριτικό τίτλο ΣΤΑΣΥ ΑΕ.

Δυνάμει της ως άνω σύμβασης η πρώτη ανέλαβε να εκπονήσει τη μελέτη με Τίτλο «Προμελέτη για τη νέα συνδετήρια γραμμή τραμ στο βόρειο όριο του χώρου του πρώην Ελληνικού για τη σύνδεση του αμαξοστασίου τραμ με τη γραμμή τραμ προς Γλυφάδα, σε αντικατάσταση της υφιστάμενης συνδετήριας γραμμής διαμέσου του χώρου του πρώην αεροδρομίου και συνακόλουθες τροποποιήσεις του αμαξοστασίου», έναντι συνολικής συμβατικής αμοιβής ύψους 155.000 ευρώ, πλέον ΦΠΑ.

Για την εγγύηση της καλής εκτέλεσης της μελέτης η ενάγουσα παρέδωσε στην εργοδότη της τη με αρ. 1446733/4-3-2009 εγγυητική επιστολή του Ε.Τ.Α.Α (ΤΣΜΕΔΕ) ποσού 7.750 ευρώ. Με το άρθρο 12 της σύμβασης συμφωνήθηκε να της επιστραφεί η ως άνω επιστολή μετά τη παραλαβή του συνόλου του αντικειμένου της σύμβασης κατά το άρθρο 24 παρ. 5 του ν. 3316/2005.

Επίσης, με το άρθρο 16 της ίδιας σύμβασης συμφωνήθηκε ότι (α) εφόσον δεν συντρέχουν λόγοι πρόωρης λύσης (έκπτωση Μελετητή ή διάλυση της σύμβασης) η λήξη της σύμβασης πιστοποιείται με την παραλαβή των εργασιών του μελετητή και την έκδοση σχετικής απόφασης από την Προϊσταμένη Αρχή, (β) ότι για τη έγκριση της μελέτης και την παραλαβή της σύμβασης ισχύουν τα αναφερόμενα στο άρθρο 38 του ν. 3316/2005 και γ) ότι οι εγγυήσεις καλής εκτέλεσης επιστρέφονται στο μελετητή σύμφωνα με το άρθρο 24 του ν. 3316/2005 μετά την παραλαβή του συνόλου του αντικειμένου της σύμβασης και μετά από αίτηση του μελετητή.

Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι, σε εκτέλεση των συμφωνηθέντων, η ενάγουσα εκπόνησε και υπέβαλε στην καθ’ ής – εναγόμενη την ανατεθείσα μελέτη και συγκεκριμένα στις 04.09.2009, 08.09.2009 και 28.09.2009 υπέβαλε προς έλεγχο και έγκριση όλα τα επί μέρους στοιχεία της μελέτης, σύμφωνα με τους όρους της σύμβασης. Ειδικότερα:

(α) με το με αρ. πρωτ. 2994/4-9-2009 έγγραφο υπέβαλε τα με αριθμούς στο άρθρο 3 της σύμβασης 1 έως 5 στοιχεία της μελέτης,

(β) με το με αρ. πρωτ. 3038/8-9-2009 έγγραφο υπέβαλε τα με αριθμούς 9 και 10 στοιχεία της μελέτης και

(γ) με το με αρ πρωτ. 3273/28-9- 2009 έγγραφο υπέβαλε τα με αριθμούς 6,7,8, 11 και 12 στοιχεία της μελέτης, η οποία έτσι ολοκληρώθηκε. Ακολούθως, η ανάδοχος, στην οποία είχε ήδη καταβληθεί το ποσό των 77.500 ευρώ, πλέον ΦΠΑ, σύμφωνα με τον εγκριθέντα 1° Λογαριασμό, υπέβαλε στην ΤΡΑΜ ΑΕ το με αρ. 3274/28-9-2009 έγγραφο για τον έλεγχο, την έγκριση και πληρωμή του 2ου Λογαριασμού ποσού 31.000 ευρώ, πλέον ΦΠΑ ποσού 5.890 ευρώ.

Και ο Λογαριασμός αυτός εγκρίθηκε από την αρμόδια Υπηρεσία Μελετών της εναγόμενης στις 08.10.2009 για ολόκληρο το αιτούμενο προς πληρωμή ποσό, το οποίο, όμως, αν και έπρεπε να πληρωθεί μέσα σε προθεσμία ενός μήνα από την έγκρισή του, σύμφωνα με τα προβλεπόμενα στο άρθρο 11 της σύμβασης και το προπαρατεθέν άρθρο 30 ν. 3316/2005, εν τούτοις δεν πληρώθηκε από την εναγόμενη.

Ακολούθως, δυνάμει του από 19.10.2009 πρακτικού έγκρισης και παραλαβής της επίδικης προμελέτης οι επιβλέποντες της μελέτης Κ. Κ. και Α. Κ., που ορίσθηκαν με τη σύμβαση, αφού διαπίστωσαν την εμπρόθεσμη υποβολή της μελέτης και αφού ήλεγξαν τα στοιχεία της μελέτης αυτής, διαπίστωσαν ότι ήταν σύμφωνη με τις συμβατικές υποχρεώσεις και τους κανόνες επιστήμης και Τέχνης και εισηγήθηκαν την έγκριση και παραλαβή της Προμελέτης.

Επίσης, με την από 21.10.2009 Βεβαίωση Έγκρισης και Περάτωσης Εργασιών του Προϊσταμένου της Διευθύνουσας Υπηρεσίας Μελετών της εναγόμενης I. Α. βεβαιώθηκε η περαίωση και έγκριση των εργασιών του αντικειμένου, όπως αυτό περιγράφεται στην επίδικη σύμβαση. Σύμφωνα με τα αναφερθέντα στη νομική σκέψη της παρούσας για την οριστική παραλαβή της επίδικης μελέτης στο σύνολό της απαιτείτο μετά την κατά τα άνω έγκριση του τελευταίου σταδίου μελέτης και την έκδοση της προαναφερθείσας βεβαίωσης της Διευθύνουσας Υπηρεσίας για την περαίωση των εργασιών της σύμβασης και η έκδοση σχετικής απόφασης της Προϊστάμενης Αρχής.

Πλην όμως, δεν αποδείχθηκε ότι εκδόθηκε τέτοια απόφαση. Στη συνέχεια, αποδείχθηκε ότι η ενάγουσα – ανάδοχος απηύθυνε τη με αρ. πρωτ. 3781/22-12-2010 αίτηση – όχλησή της προς την αντισυμβαλλόμενη της – εναγόμενη, με το σκοπό να συντελεστεί και τυπικά η παραλαβή της επίδικης μελέτης. Σε απάντηση του ως άνω εγγράφου αίτησης-όχλησης η τελευταία κοινοποίησε στην ανάδοχο στις 28.01.2011 τη με αρ. 127/27-1-2011 απόφαση.

Σύμφωνα με το περιεχόμενο του σχετικού εγγράφου η εναγόμενη, αφού διαπίστωσε ότι η από 05.03.2009 σύμβαση προμελέτης είναι παράνομη και άκυρη ως ανατεθείσα κατά παράβαση των εξαιρετικών και αναγκαστικού δικαίου διατάξεων του άρθρου 10 του ν. 3316/2005:

(α) αποφάσισε ότι ουδεμία αμοιβή οφείλεται και ότι η καταβληθείσα θα αναζητείτο δια των νομίμων μέσων,

(β) ανακάλεσε την από 19.10.2009 έγκριση της προμελέτης από την Διευθύνουσα Υπηρεσία,

(γ) απέρριψε την έγκριση της προμελέτης,

(δ) ανακάλεσε και ακύρωσε την από 08.10.2009 έγκριση του 2ου Λογαριασμού εκ μέρους της Διευθύνουσας Υπηρεσίας περί περάτωσης των εργασιών της προμελέτης και

ε) απέρριψε την από 22.12.2010 όχληση αρνούμενη να παραλάβει τη προμελέτη λόγω ακυρότητας της σύμβασης.

Επίσης, το Δ.Σ της εναγόμενης εξέδωσε και τη με αρ. 1153/8-2-2011 απόφαση, με την οποία αποφάσισε την άσκηση αγωγής για την απόδοση του ήδη καταβληθέντος ποσού των 92.225 ευρώ. Σε εκτέλεση, μάλιστα, αυτής της απόφασης ασκήθηκε τελικά η από 22.03.2011 και με αρ. καταθ. 3251/2011 αγωγή ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία η εδώ εναγόμενη ζητεί αφενός την αναγνώριση της ακυρότητας της από 05.03.2009 σύμβασης και αφετέρου την επιστροφή του ποσού των 92.225 ευρώ.

Από την άλλη πλευρά η ανάδοχος προέβη στις ακόλουθες ενέργειες:

(1) άσκησε τη με αρ. ΒΑΒ 869/22-12-2010 αγωγή ενώπιον του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, το οποίο, αφού δίκασε αντιμωλία των διαδίκων εξέδωσε τη με αρ. 73/2014 απόφαση. Με την τελευταία υποχρεώθηκε η εναγόμενη να καταβάλει στο Τεχνικό Επιμελητήριο Ελλάδος, για λογαριασμό της ενάγουσας, το ποσό των 36.890 ευρώ με το νόμιμο τόκο υπερημερίας, το οποίο αφορούσε τον εγκριθέντα 2° Λογαριασμό,

(2) μετά την άσκηση αίτησης θεραπείας κατά των με αρ. 127/27-1-2011 και 1153/8-2-2011 αποφάσεων άσκησε τη με αρ. καταθ. ΒΑΒ 664/9-9-2011 αγωγή-προσφυγή ενώπιον αυτού του Δικαστηρίου. Με την προσφυγή αυτή ζητείται μεταξύ άλλων να «αναγνωριστεί» ότι η επίδικη μελέτη ανατέθηκε με έγκυρη σύμβαση και παραλήφθηκε αυτοδικαίως την 23.02.2011, όπως και ότι της οφείλεται το υπόλοιπο της συμφωνηθείσας αμοιβής της ύψους 77.500 ευρώ, πλέον ΦΠΑ, που αντιστοιχεί στο ποσό του εγκριθέντος και μη πληρωθέντος 2ου λογαριασμού και στο ποσό του υποβληθέντος 3ου λογαριασμού.

Πέραν των ως άνω στις 24.02.2011, επειδή είχε παρέλθει δίμηνο από την υποβολή της προαναφερθείσας όχλησης για παραλαβή της μελέτης και επομένως αυτή είχε συντελεστεί αυτοδίκαια, υπέβαλε στην καθ'ής τη με αρ. πρωτ. 717/24-2-2011 αίτηση επιστροφής της ως άνω εγγυητικής της επιστολής αφού εξέλιπε ο λόγος έκδοσης της.

Επί του εγγράφου αυτού, και πριν την παρέλευση ενός μηνός από αυτό, ο Προϊστάμενος της Διευθύνουσας Υπηρεσίας Μελετών της εναγόμενης, εξέδωσε το με αρ. 264/2-3-2011 έγγραφο που της επιδόθηκε την 03.03.2011 και με το οποίο απορρίφθηκε η αίτηση περί επιστροφής της εγγυητικής επιστολής. Ειδικότερα, στο έγγραφο αυτό αναφέρεται ότι σε απάντηση της επιστολής με την οποία ζητήθηκε η επιστροφή της εγγυητικής επιστολής καλής εκτέλεσης « [...] παραπέμπουμε στη με αρ. 127/2011 απόφαση της Προϊσταμένης Αρχής [...].

Σας ενημερώνουμε ότι αναμένουμε την απόδοση του ποσού των 92.255 ευρώ οπότε και θα σας επιστραφεί η υπ. αριθμ. ΤΣΜΕΔΕ/ΕΤΑΑ 1446733/4-3-2009 εγγυητική επιστολή υπέρ της εταιρείας μας». Σύμφωνα με τα αναφερθέντα στη νομική σκέψη της παρούσας η επιστροφή της εγγυητικής επιστολής, σύμφωνα με τα οριζόμενα στις προπαρατεθείσες νομικές διατάξεις και τα συμφωνηθέντα με την επίδικη σύμβαση ανάθεσης προϋποθέτει την οριστική παραλαβή της μελέτης, η οποία πραγματοποιείται εντός τριμήνου με απόφαση της Προϊσταμένης Αρχής, μετά (i) την έγκριση του τελευταίου, κατά τη σύμβαση, σταδίου της μελέτης και (ii) την έκδοση βεβαίωσης της Διευθύνουσας Υπηρεσίας, για την περαίωση των εργασιών της σύμβασης.

Στη προκειμένη περίπτωση, για την οριστική παραλαβή της μελέτης, ναι μεν συνέτρεξαν οι υπό στοιχ. ι και ιι προϋποθέσεις, πλην όμως, όπως ήδη προαναφέρθηκε, δεν εκδόθηκε η σχετική απόφαση της Προϊσταμένης Αρχής της εναγόμενης.

Συνεπώς, σύμφωνα και με τα αναφερθέντα στη νομική σκέψη της παρούσας, η εν λόγω επιμέτρηση δεν εγκρίθηκε ρητά. Περαιτέρω, δε, δεν έγινε αυτοδίκαιη παραλαβή της μελέτης, αφού η εναγόμενη την αρνήθηκε εντός της προβλεπόμενης από το νόμο προθεσμίας προβάλλοντας την ακυρότητα της σύμβασης.

Συνεπώς, τα όσα ισχυρίζεται η ενάγουσα με την αγωγή της περί αυτοδίκαιης οριστικής παραλαβής της μελέτης, προκειμένου να θεμελιώσει το αίτημα της περί επιστροφής της εγγυητικής της επιστολής και το συνακόλουθο περί αποκατάστασης της θετικής της ζημίας (προμήθεια Τραπέζης κλπ), ελέγχονται ως αβάσιμα.

Σημειώνεται στο σημείο αυτό ότι η εναγόμενη με τις έγγραφες προτάσεις, που κατέθεσε στο Δικαστήριο αυτό, αφού αναφέρεται στη κατάρτιση της επίδικης σύμβασης ισχυρίζεται περαιτέρω ότι η Προϊσταμένη Αρχή της θεώρησε ότι η τελευταία (επίδικη σύμβαση) είναι παράνομη και άκυρη, διότι ανατέθηκε κατά παράβαση των διατάξεων του άρθρου 10 του ν. 3316/2005 και για το λόγο αυτό με τη με αρ. 127/2011 απόφασή της ανακάλεσε και ακύρωσε τις ενδιάμεσες εσωτερικές πράξεις της Αρμόδια Διευθύνουσας Υπηρεσίας Μελετών, απέρριψε την όχληση, που είχε απευθύνει η ενάγουσα με το με αρ. 3781/22-12-2010 έγγραφό της για την οριστική παραλαβή της προμελέτης, ενώ αποφάσισε ότι καμία αμοιβή δεν οφείλεται στην ενάγουσα και τα ποσά που μέχρι τότε είχαν καταβληθεί σ’ αυτή έπρεπε να αναζητηθούν. Επίσης, ότι έχει ασκήσει την από 22.03.2011 και με αρ. καταθ. 3251/2011 αγωγή της ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία ζητείται να αναγνωριστεί η ακυρότητα της σύμβασης και να υποχρεωθεί η ενάγουσα να της καταβάλει 92.225 ευρώ|».

Με την προβαλλόμενη απόφαση, αφού απορρίφθηκε το αίτημα να αναβληθεί η συζήτηση της προσφυγής – αγωγής μέχρι την περάτωση της δίκης επί της τελευταίας αυτής αγωγής κατ’ άρθρο 249 ΚΠολΔ και απορρίφθηκε ως αόριστη και η ένσταση, που προέβαλε η καθ’ ης αναιρεσίβλητη, αμυνόμενη κατά της προσφυγής- αγωγής, περί ακυρότητας της μεταξύ της ΤΡΑΜ ΑΕ και της αναιρεσείουσας σύμβασης εκπόνησης μελέτης, η οποία έγινε με μόνη αναφορά σε παραβίαση του άρθρου 10 ν. 3316/2005 χωρίς έκθεση συγκεκριμένων περιστατικών, που στοιχειοθετούσαν την επικαλούμενη παράβαση και που θα μπορούσαν να οδηγήσουν το Εφετείο σε παρεμπίπτουσα κρίση περί της ακυρότητας της σύμβασης αυτής, απέρριψε κατ’ ουσίαν και την προσφυγή – αγωγή, κατά το μέρος της που είχε κριθεί νόμιμη, λόγω μη συνδρομής της προϋποθέσεως της τελικής παραλαβής της μελέτης, που απαιτείτο για την επιστροφή της εγγυητικής επιστολής καλής εκτέλεσης.

Κατά την έννοια του λόγου αναίρεσης από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και υπάρχει συνεπώς εκ πλαγίου παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, όταν από τις παραδοχές της, που περιλαμβάνονται στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού της και αποτελούν το αιτιολογικό της, δεν προκύπτουν καθόλου ή αναφέρονται ανεπαρκώς ή αντιφατικώς τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία το δικαστήριο της ουσίας στήριξε την κρίση του για ζήτημα με ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, με αποτέλεσμα έτσι να μην μπορεί να ελεγχθεί αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συνέτρεχαν οι όροι του κανόνα ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε ή δεν συνέτρεχαν οι όροι εκείνου που δεν εφαρμόσθηκε (ΟλΑΠ 1/1998, ΑΠ 2267/2013). Ανεπάρκεια αιτιολογίας υπάρχει ειδικότερα, όταν από την απόφαση δεν προκύπτουν σαφώς τα περιστατικά που είτε είναι κατά το νόμο αναγκαία για τη στοιχειοθέτηση της διάταξης ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε στην ένδικη περίπτωση, είτε αποκλείουν την εφαρμογή της, όχι δε και όταν υφίστανται ελλείψεις στην ανάλυση, στάθμιση και γενικώς στην εκτίμηση των αποδείξεων, εφόσον το πόρισμα από την εκτίμηση αυτή εκτίθεται με σαφήνεια και πληρότητα (ΟλΑΠ 15/2006).

Η αναιρεσείουσα με το πρώτο σκέλος και με αιτιάσεις του δεύτερου σκέλους του τέταρτου λόγου της αίτησής της (υπό 4.2. β και γ στην αίτηση αναίρεσης) προβάλλει πλημμέλειες της απόφασης του Εφετείου από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ ως προς την απόρριψη των αναγνωριστικών αιτημάτων της προσφυγής – αγωγής της, που αναφέρονται στην υποχρέωση της αναιρεσίβλητης να της επιστρέψει την εγγυητική επιστολή και να της καταβάλει ως αποζημίωση τις δαπάνες που υφίσταται από την παράνομη κατακράτησή της.

Αυτή επικαλείται ανεπαρκείς αιτιολογίες και εκ πλαγίου παραβίαση των άρθρων 24 και 37 του ν. 3316/2005 από το Εφετείο, που δέχθηκε ότι για την άρνηση επιστροφής της εγγυητικής επιστολής καλής εκτέλεσης αρκούσε η άρνηση, με πράξη της Προϊσταμένης Αρχής (Π.Α.), της οριστικής παραλαβής της πλήρως εκπονηθείσας και εγκριθείσας προηγουμένως από τις αρμόδιες υπηρεσίες της αναιρεσίβλητης μελέτης λόγω επικληθείσας ακυρότητας της σύμβασης, χωρίς να παρατίθεται οποιαδήποτε αναγκαία για το πόρισμά του περαιτέρω αιτιολογία ως προς τη συνδρομή ή μη των ουσιαστικών κατ’ άρθρο 24 ν. 3316/2005 προϋποθέσεων για την επιστροφή της εγγυητικής επιστολής και το τιθέμενο με την προσφυγή – αγωγή ουσιώδες για την παραδοχή ή μη της αιτήσεώς της προς παροχή δικαστικής προστασίας ζήτημα, το συνιστάμενο στην ακυρότητα ή μη της σύμβασης, από το οποίο εξαρτάται η νομιμότητα και εγκυρότητα ή μη της άρνησης επιστροφής της επιστολής αυτής και η παραδοχή ή μη των ανωτέρω αιτημάτων της προσφυγής- αγωγής.

Επιπροσθέτως η αναιρεσείουσα διηγηματικά αναφέρει στην αίτησή της ότι με δύναμη δεδικασμένου αναγνωρίσθηκε με την 4081/2017 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών ότι η σύμβαση μελέτης ήταν έγκυρη, ενώ, με τον ίδιο παραπάνω λόγο της αίτησής της, επισημαίνει και ότι η ένσταση περί ακυρότητας της σύμβασης, που είχε προβάλει η αναιρεσίβλητη αμυνόμενη κατά της προσφυγής της, προκειμένου να δικαιολογήσει την άρνηση επιστροφής της εγγυητικής επιστολής, απορρίφθηκε και με την προσβαλλόμενη απόφαση ως αόριστη.

Και ο λόγος αυτός της αίτησης είναι κατά τις προαναφερόμενες αιτιάσεις του βάσιμος, διότι στην προσβαλλόμενη απόφαση αναφέρονται ανεπαρκώς τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία το δικαστήριο της ουσίας στήριξε την κρίση του για ζητήματα με ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, ήτοι στη συνδρομή ή μη των ουσιαστικών προϋποθέσεων για την επιστροφή της εγγυητικής επιστολής, ενόψει της φύσης και του σκοπού της, και στο ουσιώδες αναγκαίο προκριματικό ζήτημα της νομιμότητας και βασιμότητας της 127/27-1-2011 απόφασης του προέδρου και Διευθύνοντος Συμβούλου της ΤΡΑΜ ΑΕ, ενεργούντος ως Προϊσταμένης Αρχής, από την οποία εξαρτάται και η νομιμότητα και βασιμότητα της 264/2011 πράξης της Δ.Ε.

και η παραδοχή ή μη των αναγνωριστικών αιτημάτων της αγωγής της ως προς την υποχρέωση της αναιρεσίβλητης να επιστρέψει στην αναιρεσείουσα την εγγυητική επιστολή και να της καταβάλει τις δαπάνες, στις οποίες υποβλήθηκε από τη μη νόμιμη παρακράτησή της. Στην προσβαλλόμενη απόφαση δεν παρατίθενται ειδικότερα, πέραν της αρνήσεως παραλαβής της μελέτης, οποιαδήποτε πραγματικά περιστατικά, που καθιστούσαν πράγματι τη σύμβαση εκπόνησης της μελέτης άκυρη, ή αν, με βάση τα αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά, η επίκληση αυτής της ακυρότητας ήταν μη νόμιμη και αβάσιμη, για τους λόγους που παρέθετε η αναιρεσείουσα στην προσφυγή – αγωγή της, με αποτέλεσμα έτσι να μην μπορεί να ελεγχθεί αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συνέτρεχαν οι όροι των εφαρμοστέων κανόνων δικαίου.

[VI] Ενόψει της αναιρετικής εμβέλειας των λόγων, που κρίθηκαν βάσιμοι, παρέλκει η έρευνα των υπόλοιπων λόγων αναίρεσης. Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη 2212/2017 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών και να παραπεμφθεί η υπόθεση, κατ’ άρθρο 580 παρ. 3 εδ. β' ΚΠολΔ, προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Πενταμελές Εφετείο, του οποίου η συγκρότηση από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που εξέδωσαν την προσβαλλόμενη απόφαση, είναι δυνατή. Ακόμη πρέπει να διαταχθεί η επιστροφή στην αναιρεσείουσα του κατατεθέντος παραβόλου (άρθρο 495 παρ. 3 ΚΠολΔ). Η αναιρεσίβλητη, που ηττήθηκε, πρέπει να καταδικασθεί στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, που κατέθεσε προτάσεις, κατά το σχετικό νόμιμο και βάσιμο αίτημά του (άρθρα 176, 183, 189 παρ. 1 και 191 παρ. 2 ΚΠολΔ), όπως ειδικότερα ορίζεται στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την προσβαλλόμενη 2212/2017 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο πιο πάνω Εφετείο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που εξέδωσαν την προσβαλλόμενη απόφαση.

Διατάσσει την επιστροφή του κατατεθέντος παραβόλου στην αναιρεσείουσα.

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στην καταβολή των δικαστικών εξόδων της αναιρεσείουσας, τα οποία ορίζει σε τρεις χιλιάδες (3000) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 13 Ιουλίου 2021.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, την 1η Σεπτεμβρίου 2021.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ ΑΡΕΟΠΑΓΙΤΗΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

και ήδη Αντιπρόεδρος του

Αρείου Πάγου