1068/2018 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1068 / 2018 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1068/2018

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Ιωάννη Γιαννακόπουλο, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου (κωλυομένου του Αντιπροέδρου του Αρείου Πάγου Γεωργίου Λέκκα), Αθανάσιο Καγκάνη, Αλτάνα Κοκκοβού, Ιωάννη Μπαλιτσάρη και Αγγελική Τζαβάρα - Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 26 Φεβρουαρίου 2018, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "…..", που εδρεύει στο ….και εκπροσωπείται νόμιμα, ως αναδόχου του έργου "…… ΣΤΗ …..", η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Ευφροσύνη - Μαρία Παπαλημναίου και κατέθεσε προτάσεις.

Της αναιρεσιβλήτου: Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "…….", που εδρεύει στο …… και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Μαρία Καλλιέρου και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 20/4/2012 προσφυγή της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκε στο Εφετείο Πειραιά.

Εκδόθηκε η 723/2013 απόφαση του ίδιου Δικαστηρίου που κήρυξε εαυτό αναρμόδιο και παρέπεμψε την υπόθεση προς εκδίκαση στο Εφετείο Αθηνών.

Εκδόθηκε η 3203/2015 απόφαση του ίδιου Δικαστηρίου, την αναίρεση της οποίας ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 19/10/2016 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η πληρεξούσια της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, η πληρεξούσια της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της και καθεμία την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

- Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1§1 και 3, 2§1 και 3 εδ. δ' του ν. 1418/1984 και ήδη άρθρο 1 του Ν. 3669/2008, με τον οποίο κωδικοποιήθηκαν σε ενιαίο κείμενο όλες οι κείμενες διατάξεις που αφορούν στην κατασκευή των δημοσίων έργων, συνάγεται ότι τα δημόσια έργα είναι έργα υποδομής της Χώρας, που καλύπτουν βασικές ανάγκες του κοινωνικού συνόλου, συμβάλλουν στην ανάπτυξη των παραγωγικών δυνατοτήτων, στην αύξηση του εθνικού προϊόντος, στην ασφάλεια της Χώρας και γενικά αποσκοπούν στη βελτίωση της ποιότητας ζωής του λαού, εκτελούμενα από φορείς του δημόσιου τομέα, που αναφέρονται στην §1 του άρθρου 14 του ν. 2190/1994, μεταξύ των οποίων είναι και νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου.

Οι διατάξεις του νόμου αυτού (1418/1984 και ήδη ν. 3669/2008) εφαρμόζονται ανεξαίρετα σε όλα τα έργα, που προγραμματίζονται και εκτελούνται από τους ανωτέρω φορείς. Η υπαγωγή μιας συμβάσεως έργου υπό το ιδιαίτερο νομοθετικό καθεστώς των διατάξεων του ν. 1418/1984, όπως αυτός ισχύει μετά τις μεταγενέστερες τροποποιήσεις, αλλά και του π.δ. 609/1985, προϋποθέτει μεταξύ των άλλων ότι το αντικείμενο αυτής συνίσταται στην εκτέλεση δημοσίου έργου, όπως το εννοιολογικό αυτού περιεχόμενο προσδιορίζεται ανωτέρω, χωρίς να ασκεί έννομη επιρροή ο χαρακτηρισμός της (οικείας εργολαβικής) συμβάσεως ως διοικητικής ή μη.

Ο χαρακτηρισμός αυτός απλώς προσδιορίζει τη δικαιοδοσία του δικαστηρίου (διοικητικού ή πολιτικού) προς επίλυση των εκ της εργολαβίας διαφορών, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 13 του ν. 1418/1984 (ΑΠ 845/2009, ΑΠ 1499/2009). Περαιτέρω, η §3 του άρθρου 77 ν. 3669/2008 (που κωδικοποιεί το άρθρο 13 §2 ν. 1418/1984), ρυθμίζοντας τη δικαστική επίλυση των διαφορών κατά τρόπο ενιαίο και για τις δύο δικαιοδοσίες, ορίζει ότι "Της προσφυγής στο εφετείο προηγείται υποχρεωτικά αίτηση θεραπείας, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 76, διαφορετικά η προσφυγή κηρύσσεται απαράδεκτη.

Η προσφυγή στο εφετείο ασκείται μέσα σε ανατρεπτική προθεσμία δύο μηνών από την κοινοποίηση της απόφασης που εκδόθηκε επί της αιτήσεως θεραπείας ή από τη λήξη της τρίμηνης προθεσμίας της παραγράφου 14 του άρθρου 76 του παρόντος. Εάν το έργο εκτελείται στην περιφέρεια δύο ή περισσότερων εφετείων, η αίτηση για τον καθορισμό του αρμόδιου εφετείου, σύμφωνα με την παράγραφο 2, υποβάλλεται μέσα στην ίδια δίμηνη ανατρεπτική προθεσμία.

Στην περίπτωση αυτή η δίμηνη ανατρεπτική προθεσμία για άσκηση προσφυγής αρχίζει από τη δημοσίευση της απόφασης του προέδρου του Συμβουλίου της Επικρατείας ή του Αρείου Πάγου. Δεν απαιτείται η τήρηση ενδικοφανούς προδικασίας στις περιπτώσεις που ασκείται από τον ενδιαφερόμενο αγωγή, στο δικόγραφο της οποίας δεν σωρεύεται αίτημα ακύρωσης ή τροποποίησης διοικητικής πράξης ή παράλειψης".

Πριν από την ανωτέρω κωδικοποίησή τους οι §1 και 3 του άρθρου 13 ν. 1418/1984 είχαν τροποποιηθεί διαδοχικά με το άρθρο 3 του ν. 2229/1994, με το άρθρο 3 του ν. 2940/2001 και τέλος με την §3α του άρθρου 4 του ν. 3481/2006. Πριν από την τελευταία αυτή τροποποίηση, το άρθρο 13 του ν. 1418/1984 προέβλεπε ως το μόνο ένδικο βοήθημα για την δικαστική κρίση των διαφορών, που αναφύονταν κατά την εκτέλεση δημοσίων έργων, τόσο ενώπιον των διοικητικών, όσο και ενώπιον των πολιτικών εφετείων, την προσφυγή, για το παραδεκτό της οποίας έπρεπε να προηγηθεί η προδικασία μίας ειδικής ενδικοφανούς διαδικασίας (αίτηση θεραπείας), προβλεπόμενης στο άρθρο 12 του ν. 1418/1984 και ήδη στο άρθρο 76 του ν. 3669/2008.

Η εν λόγω αίτηση θεραπείας ασκούνταν κατά δυσμενών πράξεων (α) όταν ο εργολάβος διαφωνούσε με πράξη ή παράλειψη ή απόφαση του κυρίου του έργου ή της προϊστάμενης αρχής, βλαπτική για τα συμφέροντά του, (β) όταν ο ανάδοχος δεν συμφωνούσε με απόφαση της προϊστάμενης αρχής επί τυχόν ενστάσεως που υπέβαλε ενώπιον αυτής και (γ) όταν η προϊστάμενη αρχή δεν προέβαινε στην έκδοση της πράξης εντός της νόμιμης προθεσμίας.

Η δε παρέλευση της προθεσμίας για την υποβολή της αίτησης θεραπείας συνεπάγονταν την απόσβεση του αντίστοιχου δικαιώματος του αναδόχου που λαμβάνονταν υπόψη αυτεπάγγελτα από το δικαστήριο, ενώ η εκπρόθεσμη υποβολή της αιτήσεως θεραπείας καθιστούσε την προσφυγή απαράδεκτη. Υπήρχε όμως ένα δικονομικό κενό για τις περιπτώσεις στις οποίες, αν και οι χρηματικές αξιώσεις των αναδόχων εργολάβων είχαν αναγνωρισθεί με ρητές ή σιωπηρές πράξεις των αρμοδίων οργάνων των κυρίων των έργων, τα οφειλόμενα ποσά δεν τους καταβάλλονταν.

Γι' αυτούς δεν υπήρχε δυνατότητα ασκήσεως προσφυγής, γιατί η διαφορά δεν προέκυπτε από κάποια δυσμενή πράξη ή παράλειψη και επομένως η γραμματική διατύπωση του άρθρου 13 ν. 1418/1984 σε συνδυασμό με το άρθρο 12 του ίδιου νόμου αυτού δεν παρείχε δυνατότητα στον ανάδοχο να διεκδικήσει τα οφειλόμενα μέσω της κινήσεως της -αναγκαίας για το παραδεκτό της προσφυγής- ενδικοφανούς διαδικασίας.

Γι' αυτό με την τελευταία νομοθετική τροποποίηση ορίσθηκε (ενιαία και για τις δύο δικαιοδοσίες) η δυνατότητα να ασκείται, για την επίλυση διαφοράς από σύμβαση δημοσίου έργου, όχι μόνο προσφυγή αλλά και ευθεία καταψηφιστική ή αναγνωριστική αγωγή, εκδικαζόμενη από το αρμόδιο κατά δικαιοδοσία εφετείο, στις περιπτώσεις που, αν και ο κύριος του έργου αναγνωρίζει την απαίτηση του αναδόχου, εγκρίνοντας το σχετικό λογαριασμό, ωστόσο ή δεν εκδίδει το σχετικό ένταλμα ή το ποσό του λογαριασμού δεν καταβάλλεται για οποιαδήποτε λόγο παρά την έκδοση του εντάλματος.

Ρητά δε στο τέλος της παραγράφου 3 του άρθρου 13 του ν. 1418/1984 προστέθηκε εδάφιο ως ακολούθως: "Δεν απαιτείται η τήρηση ενδικοφανούς προδικασίας στις περιπτώσεις που ασκείται από τον ενδιαφερόμενο αγωγή, στο δικόγραφο της οποίας δεν σωρεύεται αίτημα ακύρωσης ή τροποποίησης διοικητικής πράξης ή παράλειψης" (ΟλομΑΠ 10/2016, ΑΠ 570/2014, ΑΠ 1854/2013).

Η ευθεία ως άνω αγωγή πρέπει να νοηθεί με το περιεχόμενο που έχει στον Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, όπου γίνεται διάκριση μεταξύ των ένδικων βοηθημάτων της προσφυγής και της αγωγής (άρθρο 63 και 71 του ΚΔΔ). Για το λόγο αυτό προστέθηκε στην §1 του άρθρου 13 του νόμου 1418/1984 εδάφιο, σύμφωνα με το οποίο "η κατά τον Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας διάκριση μεταξύ των ενδίκων βοηθημάτων της προσφυγής και της αγωγής (άρθρα 63 και 71) ισχύει και στις διαφορές του παρόντος νόμου".

Ισχύει επομένως για κάθε διαφορά δημόσιου έργου είτε υπάγεται στη δικαιοδοσία των διοικητικών είτε των πολιτικών δικαστηρίων. Κατ' ακολουθίαν, η έννοια της αγωγής, που αναφέρει η παράγραφος αυτή, θα πρέπει να εκληφθεί υπό το πρίσμα της διαπλάσεως της έννοιας της αγωγής κατά τον Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (άρθρο 71).

Ως αγωγή λοιπόν θα πρέπει να θεωρηθεί το ένδικο βοήθημα που ασκείται από το δικαιούχο χρηματικής αξίωσης από έννομη σχέση δημοσίου δικαίου. Τέτοια όμως χρηματική αξίωση στη σχέση εργολαβίας δημοσίου έργου δεν υπάρχει παρά μόνο μετά την εκκαθάριση της αμοιβής του εργολάβου δια μέσω της εγκρίσεως των σχετικών πιστοποιήσεων.

Γι'αυτό δυνατότητα ασκήσεως ευθείας αγωγής υφίσταται αποκλειστικά και μόνο στην περίπτωση που υπάρχει εκκαθαρισμένη και αναγνωρισμένη από τα αρμόδια όργανα διοίκησης του έργου απαίτηση του εργολάβου. Σε όλες τις άλλες διαφορές από τα δημόσια έργα για την επίλυσή τους ασκείται το ένδικο βοήθημα της προσφυγής με υποχρεωτική τήρηση ενδικοφανούς προδικασίας και αντικείμενο τις προσβαλλόμενες βλαπτικές πράξεις των οργάνων διοικήσεως του κυρίου του έργου, που μπορεί μεν να έχουν ως πρότυπα θεσμούς του διοικητικού δίκαιου, προβλέπονται όμως από τις προαναφερόμενες ειδικές δικονομικές διατάξεις του ν. 1418/1984 οι οποίες κατισχύουν των γενικών διατάξεων του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, προς το σκοπό της ενιαίας ρύθμισης και της ταχείας εκδίκασης των διαφορών από δημόσια έργα, χωρίς να ασκεί, όπως προαναφέρθηκε, έννομη επιρροή ο χαρακτηρισμός της (οικείας εργολαβικής) σύμβασης ως διοικητικής ή μη, που απλώς προσδιορίζει τη δικαιοδοσία του δικαστηρίου.

Αντικείμενο της ως άνω προσφυγής θα είναι το κύρος και η νομιμότητα των βλαπτικών για τον ανάδοχο του έργου πράξεων και αποφάσεων των οργάνων διοικήσεως του κυρίου του έργου, που ναι μεν ως εκδιδόμενες από νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου του ευρύτερου δημόσιου τομέα δεν θεωρούνται με βάση το οργανικό κριτήριο, (παρότι λειτουργικά προσομοιάζουν), ως εκτελεστές διοικητικές πράξεις, έχουν ωστόσο -ως δηλώσεις δικαιοπρακτικής βούλησης- έννομη σημασία για την εξέλιξη της εργολαβικής συμβάσεως και τις εξ αυτής αξιώσεις του αναδόχου εργολάβου, ο οποίος σαφώς έχει έννομο συμφέρον να ζητήσει δια της προσφυγής την ακύρωσή τους, επικαλούμενος τα νομικά ελαττώματα τούτων.

Τα τελευταία κατά βάση θα πηγάζουν από παράβαση των ειδικών ορισμών του διέποντος λεπτομερώς τα δημόσια έργα ν. 1418/1984, αλλά και από ακυρότητες των γενικών διατάξεων του Αστικού Κώδικα, που συμπληρωματικά ρυθμίζει τα δημόσια έργα (άρθρο 5 παρ. 13 ν. 1418/1984). Αίτημα δε της προσφυγής θα . είναι η ακύρωση ή τροποποίηση της βλαπτικής πράξης ή παράλειψης.

Διαφορετικά, όλες οι διαφορές που θα ανέκυπταν κατά το διάστημα από την έναρξη εκτελέσεως του έργου μέχρι την περάτωση και παράδοσή του, από βλαπτικές των συμφερόντων του αναδόχου πράξεις και αποφάσεις των οργάνων του κυρίου του έργου, δεν θα ήταν δυνατόν να επιλυθούν και θα παρέμεναν εκκρεμείς, οι συμβαλλόμενοι αρνούνταν να τις άρουν συμβατικά.

Γι' αυτό ακριβώς ο νομοθέτης, θέλοντας να εκλείψει το ενδιάμεσο αυτό στάδιο νομικής αβεβαιότητας, πρόβλεψε με συγκεκριμένη και ειδική διάταξη περίπτωση δικαστικής διάπλασης, δηλαδή δυνατότητα ασκήσεως προσφυγής με ακυρωτικά (διαπλαστικά) αποτελέσματα και στις διαφορές που αναφύονται στα δημόσια έργα των ν.π.ι.δ., μη υπακούοντας σε δογματικές δικονομικές ανάγκες, αλλά αποβλέποντας στο ευεργετικό για την πρόοδο των δημόσιων έργων αποτέλεσμα της εξαλείψεως της ανωτέρω αβεβαιότητας. (ΑΠ 1038/2017).

Στην προκείμενη περίπτωση, από την παραδεκτή, κατ'άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ, εκτίμηση του περιεχομένου των διαδικαστικών εγγράφων της δίκης προκύπτουν τα ακόλουθα: Με την από 20-4-2012 προσφυγή της η αναιρεσείουσας εταιρεία "…" εκθέτει ότι με την από 20-8-2008 σύμβαση, που αυτή κατάρτισε στο …, κατόπιν δημοπρασίας, με την καθής η προσφυγή αναιρεσίβλητη ανώνυμη εταιρία "…", ανέλαβε έναντι εργολαβικής αμοιβής, συνολικού ποσού 4.993.029,43 ευρώ με ΦΠΑ, την εκτέλεση του έργου "….

ΣΤΗ ….", Εργολαβία Ε…. Ότι επειδή ανέκυψε ανάγκη επικαλύψεως εργασιών των οποίων η ποσοτική επαλήθευση θα ήταν αδύνατη στην τελική μορφή του έργου, αυτή κάλεσε την επίβλεψη του έργου να προβούν από κοινού στην καταμέτρησή τους και τη σύνταξη του σχετικού πρωτοκόλλου παραλαβής αφανών εργασιών (Π.Π.Α.Ε) σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 52 του ν 3669/2008 και ότι επειδή η επίβλεψη δεν προσήλθε, η προσφεύγουσα αναγκάσθηκε να προβεί στις 26-4-11-2011 στη σύνταξη και υποβολή του 11ου Π.Π.Α.Ε και της 11ης Αναλυτικής Επιμέτρησης.

Ότι η Διευθύνουσα Υπηρεσία παρανόμως διόρθωσε και περιέκοψε τις αναγραφόμενες σ'αυτή (προσφυγή ποσότητες και διέγραψε εργασίες κοινοποιώντας σ'αυτή στις 14-6-2011 το 11° ΠΠΑΕ και την 11η Αναλυτική Επιμέτρηση. Ότι διαφωνώντας με τις πράξεις αυτές της Δ/νουσας Υπηρεσίας, προφανώς βλαπτικές των εννόμων συμφερόντων της, στις 29-6-2011 υπέβαλε νόμιμα και εμπρόθεσμα ένσταση ενώπιον της Προϊσταμένης Αρχής του έργου κατά της απόφασης έγκρισης του 11ου ΠΠΑΕ και της 11η Αναλυτικής Επιμέτρησης του 'Εργου.

Ότι επειδή παρήλθε άπρακτη η προβλεπόμενη από τις διατάξεις του άρθρου 12 του ν. 1418/1984 δίμηνη προθεσμία χωρίς η Προϊσταμένη Αρχή του έργου να εκδώσει απόφαση επί της ενστάσεώς της τεκμαίρεται ότι απορρίφθηκε αυτή σιωπηρά και ότι, ακολούθως, κοινοποιήθηκε σ'αυτή εκπροθέσμως στις 3-11-2011 η υπ αριθμ. 17421/12-10-2011 απόφαση του ΔΣ της Προϊσταμένης Αρχής με την οποία απορρίφθηκε η ένστασή της με τη μόνη παντελώς αόριστη και ανεπαρκή αιτιολογία ότι κρίθηκε ουσία αβάσιμη. 'Οτι αυτή (προσφεύγουσα) άσκησε εμπροθέσμως την από 24-11-2011 αίτηση θεραπείας, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 12 του ν. 1418/1984 και του άρθρου 6 του ΠΔ 167/1987 ενώπιον του αρμοδίου Υπουργού Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων, η οποία κοινοποιήθηκε στον Υπουργό, στην Προϊσταμένη Αρχή και στη Διευθύνουσα Υπηρεσία στις 28-11-2011.

Ότι ο αρμόδιος, Υπουργός δεν εξέδωσε απόφαση επί της αιτήσεως θεραπείας εντός της τρίμηνης προθεσμίας του άρθρου 76 του ν. 3669/2008 με συνέπεια η παράλειψη αυτή να θεωρείται ως σιωπηρή απόρριψή της, μετά την οποία ασκεί παραδεκτά και εμπρόθεσμα την ένδικη προσφυγή της σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 77 του ίδιου νόμου, προκειμένου να ακυρωθούν οι προσβαλλόμενες πράξεις για τους αναφερόμενους σε αυτή λόγους.

Ότι το σύνολο των περικοπών, διαγραφών και διορθώσεων που επέφερε η Διευθύνουσα Υπηρεσία στο 11ο ΠΠΑΕ και στην 11η Αναλυτική Επιμέτρηση έγιναν αυθαίρετα και επί ζημία αυτής (προσφεύγουσας) καθόσον αφορούσαν ήδη πλήρως εκτελεσμένες αφανείς εργασίες, η δε εταιρεία αδυνατεί για το λόγο αυτό, αναγόμενο σε αποκλειστική υπαιτιότητα του ΚτΕ, να πληρωθεί την αξία εκτέλεσής τους.

Ότι ειδικότερα έχουν περικοπεί εργασίες που αφορούν: α) Εκσκαφές γαιώδεις-ημιβραχώδεις, β) εκσκαφές ορυγμάτων βραχώδεις, γ) προσαυξήσεις τιμών εκσκαφών λόγω στενότητας χώρου, δ) αποκατάσταση ασφαλτικών οδοστρωμάτων, ε) επιχώσεις ορυγμάτων με θραυστό υλικό λατομείου, στ) διαστρώσεις και εγκιβωτισμού με άμμο, ζ) βάση μεταβλητού πάχους, η) προμήθεια χαλύβδινων πασσαλοσανίδων, θ) χρήση χαλύβδινων πασσαλοσανίδων, ι) έμπηξη και εξόλκευση χαλύβδινων πασσαλοσανίδων, ια) προμήθεια και τοποθέτηση σιδηρού οπλισμού ιβ) καμπύλες-συστολές-προσαρμογές, ιγ) αγωγό καλωδίων Φ 125 ΡΕ, ιδ) πλαστικό σωλήνα PVC Φ 400, ιε) διαφορά τιμής χαλυβδοσωλήνων λόγω διαφοράς πάχους ελάσματος, ιστ) μελέτη διάταξης καθοδικής προστασίας, ιζ) σήμανση, ιη) την 1η συμπληρωματική σύμβαση και ειδικότερα:

αα) επίχωση με προϊόντα εκσκαφής, ββ) προμήθεια χαλύβδινων πασσαλοσανίδων, γγ) χρήση χαλύβδινων πασσαλοσανίδων, δδ) έμπηξη και εξόλκευση χαλύβδινων πασσαλοσανίδων και εε) απομόνωση με πλάκες εξαλυσμένης πολυστερήνης. Ζητεί, δε, να ακυρωθούν οι προσβαλλόμενες με την από 24-11-2011 αίτηση θεραπείας της και με την με αριθμό …96/29-5-2011 ένσταση της πράξεις και να ακυρωθεί μερικώς, άλλως ανακληθεί ή τροποποιηθεί ανάλογα το προσβαλλόμενο 11° ΠΠΑΕ και η 11η Αναλυτική Επιμέτρηση, ώστε να συμπεριληφθούν οι περιγραφόμενες σ'αυτή (προσφυγή) κατά είδος και ποσότητα εκτελεσθείσες εργασίες.

Το Εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφασή του απέρριψε την ως άνω προσφυγή ως μη νόμιμη, με τις εξής αιτιολογίες: "Η υπό κρίση ... προσφυγή, με την οποία δεν σωρεύεται αγωγή αποζημιώσεως, πρέπει να απορριφθεί ως μη νόμιμη, καθότι με αυτή η προσφεύγουσα ζητεί να ακυρωθούν, ανακληθούν ή τροποποιηθούν οι προσβαλλόμενες με την ένσταση και την αίτηση θεραπείας της προσφεύγουσας βλαπτικές για την προσφεύγουσα πράξεις και παραλείψεις και ειδικότερα:

α) η από 26-4-2011 πράξη της Διευθύνουσας Υπηρεσίας με την οποία διόρθωσε και περιέκοψε ποσότητες από το 11° Π.ΠΑΕ και από την 11η Αναλυτική Επιμέτρησης β) η παράλειψη της Προϊσταμένης Αρχής του Έργου να αποφανθεί επί της 29-6-2011 ενστάσεως αυτής (προσφεύγουσας) και η εκπρόθεσμη με αριθμό 17421/12-10-2011 απορριπτική της ενστάσεως απόφαση του Δ/Σ αυτής γ) η παράλειψη του Υπουργού Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων να αποφανθεί επί της από 28-11-2011 αιτήσεως θεραπείας αυτής (προσφεύγουσας) και (ζητεί) να ακυρωθούν μερικώς, άλλως τροποποιηθούν ή ανακληθούν το προσβαλλόμενο 11° Π.Π.Α.Ε και η προσβαλλόμενη 11° Αναλυτική Επιμέτρηση, προσβαλλόμενες, δηλαδή, πράξεις και παραλείψεις των αρμοδίων οργάνων της καθής η προσφυγή και κυρίας του έργου ανώνυμης εταιρείας που είναι απλές μονομερείς δηλώσεις βούλησης ιδιωτικής φύσεως που παράγουν έννομα αποτελέσματα και όχι εκτελεστές διοικητικές πράξεις αφού δεν προέρχονται από δημόσια αρχή αρμόδια για έκδοση εκτελεστών διοικητικών πράξεων και συνεπώς δεν παράγουν έννομες συνέπειες που να υπόκεινται σε προσφυγή γιο ακύρωση ή τροποποίηση αυτών.

Περαιτέρω με την υπό κρίση προσφυγή δεν προσβάλλονται ως άκυρες οι ως άνω προσβαλλόμενες πράξεις και παραλείψεις των οργάνων της καθής με την επίκληση κάποιου από τους λόγους ακυρότητας ή ακυρωσίας του Αστικού Κώδικα, καθότι, ... μόνο κατά τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα μπορούν να αποκλεισθούν ή να ανατραπούν οι συνέπειές τους με την άσκηση αγωγής στα πολιτικά δικαστήρια ή με την άσκηση προσφυγής που αποτελεί στην ουσία άσκηση αγωγής ...

Εξ άλλου η τεκμαιρόμενη από τον Υπουργό Μεταφορών, Υποδομών και Δικτύων απόρριψη της αίτησης θεραπείας της προσφεύγουσας, αν και προέρχεται από φυσικό πρόσωπο, που ενεργεί ως δημόσια αρχή, δεν μπορεί ούτε παρεμπιπτόντως να κριθεί ως άκυρη από το Δικαστήριο τούτο, αφού δεν στρέφεται κατά εκτελεστής διοικητικής πράξης, καθώς δεν είναι τέτοια η απόρριψη της ένστασης από την Προϊσταμένη Αρχή της καθ'ης η προσφυγή".

Απορρίπτοντας όμως το Εφετείο την ένδικη προσφυγή ως μη νόμιμη με τις προαναφερθείσες αιτιολογίες, παραβίασε, ενόψει των όσων πιο πάνω αναλυτικά αναφέρθηκαν, με εσφαλμένη ερμηνεία και μη εφαρμογή, τις διατάξεις των άρθρων 12 και 13 του ν. 1418/1984 ( ήδη 76 και 77 του ν.3669/2008 αντίστοιχα), 52 του ν. 3669/2008, 5 παρ. 13 ν. 1418/1984 και 174 ΑΚ. Τούτο διότι, σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν στις σχετικές νομικές σκέψεις, οι προσβαλλόμενες με την προσφυγή πράξεις δεν αποτελούν μεν εκτελεστές διοικητικές πράξεις, συνιστούν όμως δυσμενείς για τον ανάδοχο δημοσίου έργου πράξεις των οργάνων διοικήσεως του κυρίου του έργου υποκείμενες σε δικαστικό έλεγχο δυνάμει των προπαρατιθεμενων ειδικών δικονομικών διατάξεων του ν. 1418/1984 (ήδη ν. 3669/2008), οποίες κατισχύουν των γενικών διατάξεων του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, έχουν δε -ως δηλώσεις δικαιοπρακτικής βούλησης- έννομη σημασία για την εξέλιξη της εργολαβικής σύμβασης και τις εξ αυτής αξιώσεις του αναδόχου εργολάβου, ο οποίος, (υπό την προϋπόθεση ότι τήρησε την προβλεπόμενη ενδικοφανή προδικασία), έχει έννομο συμφέρον να ζητήσει δια προσφυγής την ακύρωσή τους, επικαλούμενος τα νομικά ελαττώματα αυτών από παράβαση των ειδικών ορισμών του ν. 1418/1984 (ήδη ν. 3669/2008) αλλά και από ακυρότητες των γενικών διατάξεων του Αστικού Κώδικα.

Συνεπώς, ο πρώτος λόγος, από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, κατά τα οικεία σκέλη του, με τον οποίο η αναιρεσείουσα προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση, παραβίαση των ανωτέρω διατάξεων, είναι βάσιμος. Ακολούθως πρέπει να γίνει δεκτή η υπό κρίση αίτηση αναίρεσης και να αναιρεθεί στο σύνολό της η προσβαλλόμενη απόφαση ενώ παρέλκει η έρευνα των λοιπών λόγων αναίρεσης. Στη συνέχεια πρέπει κατά την παρ. 3 του άρθρ. 580 ΚΠολΔ, όπως η παράγραφος αυτή ισχύει μετά την αντικατάστασή της με το άρθρ. 65 του ν. 4139/2013, να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο, που εξέδωσε την αναιρούμενη απόφαση, αφού είναι δυνατή η συγκρότησή του από δικαστές άλλους εκτός εκείνων, που εξέδωσαν την απόφαση αυτή, η δε αναιρεσίβλητη που νικήθηκε πρέπει να καταδικασθεί στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας κατά το σχετικό νόμιμο αίτημα της τελευταίας, όπως ειδικότερα αναφέρεται στο διατακτικό (άρθρα 176, 183, 189§1, 191§2 ΚΠολΔ). Τέλος, πρέπει να διαταχθεί κατά την παρ. 4 του άρθρ. 495 ΚΠολΔ η απόδοση στην αναιρεσείουσα του παραβόλου των τριακοσίων (300) ευρώ, που καταβλήθηκε από αυτή σύμφωνα με την 907/2016 έκθεση κατάθεσης της αίτησης αναίρεσης που συντάχθηκε από το γραμματέα του Εφετείου Αθηνών.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ' αριθμ. 3203/2015 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, που θα συγκροτηθεί όμως από δικαστές άλλους εκτός εκείνων που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση.

Διατάσσει την απόδοση στην αναιρεσείουσα του παραβόλου των τριακοσίων (300) ευρώ που καταβλήθηκε από αυτή.

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας τα οποία ορίζει σε τρεις χιλιάδες (3.000) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 19 Απριλίου 2018.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΤΗΚΕ στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του, στις 7 Ιουνίου 2018.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ

Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ