1066/2018 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1066 / 2018 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1066/2018

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1’ Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Ιωάννη Γιαννακόπουλο, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου (κωλυομένου του Αντιπροέδρου του Αρείου Πάγου Γεωργίου Λέκκα), Αθανάσιο Καγκάνη, Αλτάνα Κοκκοβού, Ιωάννη Μπαλιτσάρη και Αγγελική Τζαβάρα - Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 26 Φεβρουαρίου 2018, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "...", που εδρεύει στο …και εκπροσωπείται νόμιμα, ως αναδόχου του έργου "...", η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Ευφροσύνη - Μαρία Παπαλημναίου και κατέθεσε προτάσεις.

Της αναιρεσιβλήτου: Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "... Α.Ε.", που εδρεύει στο ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Μαρία Καλλιέρου και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 1/3/2012 προσφυγή της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκε στο Εφετείο Πειραιά.

Εκδόθηκε η 715/2013 απόφαση του ίδιου Δικαστηρίου που κήρυξε εαυτό αναρμόδιο και παρέπεμψε την υπόθεση προς εκδίκαση στο Εφετείο Αθηνών.

Εκδόθηκε η 3201/2015 απόφαση του ίδιου Δικαστηρίου, την αναίρεση της οποίας ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 21/10/2016 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω.

Η πληρεξούσια της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, η πληρεξούσια της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της και καθεμία την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1 § 1 και 3, 2§1 και 3 εδ. δ’ του ν. 1418/1984 και ήδη άρθρο 1 του Ν. 3669/2008, με τον οποίο κωδικοποιήθηκαν σε ενιαίο κείμενο όλες οι κείμενες διατάξεις που αφορούν στην κατασκευή των δημοσίων έργων, συνάγεται ότι τα δημόσια έργα είναι έργα υποδομής της Χώρας, που καλύπτουν βασικές ανάγκες του κοινωνικού συνόλου, συμβάλλουν στην ανάπτυξη των παραγωγικών δυνατοτήτων, στην αύξηση του εθνικού προϊόντος, στην ασφάλεια της Χώρας και γενικά αποσκοπούν στη βελτίωση της ποιότητας ζωής του λαού, εκτελούμενα από φορείς του δημόσιου τομέα, που αναφέρονται στην §1 του άρθρου 14 του ν. 2190/1994, μεταξύ των οποίων είναι και νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου.

Οι διατάξεις του νόμου αυτού (1418/1984 και ήδη ν. 3669/2008) εφαρμόζονται ανεξαίρετα σε όλα τα έργα, που προγραμματίζονται και εκτελούνται από τους ανωτέρω φορείς. Η υπαγωγή μιας συμβάσεως έργου υπό το ιδιαίτερο νομοθετικό καθεστώς των διατάξεων του ν. 1418/1984, όπως αυτός ισχύει μετά τις μεταγενέστερες τροποποιήσεις, αλλά και του π.δ. 609/1985, προϋποθέτει μεταξύ των άλλων ότι το αντικείμενο αυτής συνίσταται στην εκτέλεση δημοσίου έργου, όπως το εννοιολογικό αυτού περιεχόμενο προσδιορίζεται ανωτέρω, χωρίς να ασκεί έννομη επιρροή ο χαρακτηρισμός της (οικείας εργολαβικής) συμβάσεως ως διοικητικής ή μη.

Ο χαρακτηρισμός αυτός απλώς προσδιορίζει τη δικαιοδοσία του δικαστηρίου (διοικητικού ή πολιτικού) προς επίλυση των εκ της εργολαβίας διαφορών, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 13 του ν. 1418/1984 (ΑΠ 845/2009, ΑΠ 1499/2009). Περαιτέρω, η §3 του άρθρου 77 ν. 3669/2008 (που κωδικοποιεί το άρθρο 13 §2 ν. 1418/1984), ρυθμίζοντας τη δικαστική επίλυση των διαφορών κατά τρόπο ενιαίο και για τις δύο δικαιοδοσίες, ορίζει ότι "Της προσφυγής στο εφετείο προηγείται υποχρεωτικά αίτηση θεραπείας, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 76, διαφορετικά η προσφυγή κηρύσσεται απαράδεκτη.

Η προσφυγή στο εφετείο ασκείται μέσα σε ανατρεπτική προθεσμία δύο μηνών από την κοινοποίηση της απόφασης που εκδόθηκε επί της αιτήσεως θεραπείας ή από τη λήξη της τρίμηνης προθεσμίας της παραγράφου 14 του άρθρου 76 του παρόντος. Εάν το έργο εκτελείται στην περιφέρεια δύο ή περισσότερων εφετείων, η αίτηση για τον καθορισμό του αρμόδιου εφετείου, σύμφωνα με την παράγραφο 2, υποβάλλεται μέσα στην ίδια δίμηνη ανατρεπτική προθεσμία.

Στην περίπτωση αυτή η δίμηνη ανατρεπτική προθεσμία για άσκηση προσφυγής αρχίζει από τη δημοσίευση της απόφασης του προέδρου του Συμβουλίου της Επικρατείας ή του Αρείου Πάγου. Δεν απαιτείται η τήρηση ενδικοφανούς προδικασίας στις περιπτώσεις που ασκείται από τον ενδιαφερόμενο αγωγή, στο δικόγραφο της οποίας δεν σωρεύεται αίτημα ακύρωσης ή τροποποίησης διοικητικής πράξης ή παράλειψης".

Πριν από την ανωτέρω κωδικοποίηση τους οι §1 και 3 του άρθρου 13 ν. 1418/1984 είχαν τροποποιηθεί διαδοχικά με το άρθρο 3 του ν. 2229/1994, με το άρθρο 3 του ν. 2940/2001 και τέλος με την §3α του άρθρου 4 του ν. 3481/2006. Πριν από την τελευταία αυτή τροποποίηση, το άρθρο 13 του ν. 1418/1984 προέβλεπε ως το μόνο ένδικο βοήθημα για την δικαστική κρίση των διαφορών, που αναφύονταν κατά την εκτέλεση δημοσίων έργων τόσο ενώπιον των διοικητικών όσο και ενώπιον των πολιτικών εφετείων, την προσφυγή, για το παραδεκτό της οποίας έπρεπε να προηγηθεί η προδικασία μίας ειδικής ενδικοφανούς διαδικασίας (αίτηση θεραπείας), προβλεπόμενης στο άρθρο 12 του ν. 1418/1984 και ήδη στο άρθρο 76 του ν. 3669/2008.

Η εν λόγω αίτηση θεραπείας ασκούνταν κατά δυσμενών πράξεων (α) όταν ο εργολάβος διαφωνούσε με πράξη ή παράλειψη ή απόφαση του κυρίου του έργου ή της προϊστάμενης αρχής, βλαπτική για τα συμφέροντά του, (β) όταν ο ανάδοχος δεν συμφωνούσε με απόφαση της προϊστάμενης αρχής επί τυχόν ενστάσεως που υπέβαλε ενώπιον αυτής και (γ) όταν η προϊστάμενη αρχή δεν προέβαινε στην έκδοση της πράξης εντός της νόμιμης προθεσμίας.

Η δε παρέλευση της προθεσμίας για την υποβολή της αίτησης θεραπείας συνεπάγονταν την απόσβεση του αντίστοιχου δικαιώματος του αναδόχου που λαμβάνονταν υπόψη αυτεπάγγελτα από το δικαστήριο, ενώ η εκπρόθεσμη υποβολή της αιτήσεως θεραπείας καθιστούσε την προσφυγή απαράδεκτη. Υπήρχε όμως ένα δικονομικό κενό για τις περιπτώσεις, στις οποίες, αν και οι χρηματικές αξιώσεις των αναδόχων εργολάβων είχαν αναγνωρισθεί με ρητές ή σιωπηρές πράξεις των αρμοδίων οργάνων των κυρίων των έργων, τα οφειλόμενα ποσά δεν τους καταβάλλονταν.

Γι’ αυτούς δεν υπήρχε δυνατότητα ασκήσεως προσφυγής γιατί η διαφορά δεν προέκυπτε από κάποια δυσμενή πράξη ή παράλειψη και επομένως η γραμματική διατύπωση του άρθρου 13 ν. 1418/1984 σε συνδυασμό με το άρθρο 12 του ίδιου νόμου αυτού δεν παρείχε δυνατότητα στον ανάδοχο να διεκδικήσει τα οφειλόμενα μέσω της κινήσεως της -αναγκαίας για το παραδεκτό της προσφυγής- ενδικοφανούς διαδικασίας.

Γι’ αυτό με την τελευταία νομοθετική τροποποίηση ορίσθηκε (ενιαία και για τις δύο δικαιοδοσίες) η δυνατότητα να ασκείται, για την επίλυση διαφοράς από σύμβαση δημοσίου έργου, όχι μόνο προσφυγή αλλά και ευθεία καταψηφιστική ή αναγνωριστική αγωγή, εκδικαζόμενη από το αρμόδιο κατά δικαιοδοσία εφετείο, στις περιπτώσεις που, αν και ο κύριος του έργου αναγνωρίζει την απαίτηση του αναδόχου, εγκρίνοντας το σχετικό λογαριασμό, ωστόσο ή δεν εκδίδει το σχετικό ένταλμα ή το ποσό του λογαριασμού δεν καταβάλλεται για οποιαδήποτε λόγο παρά την έκδοση του εντάλματος.

Ρητά δε στο τέλος της παραγράφου 3 του άρθρου 13 του ν. 1418/1984 προστέθηκε εδάφιο ως ακολούθως: "Δεν απαιτείται η τήρηση ενδικοφανούς προδικασίας στις περιπτώσεις που ασκείται από τον ενδιαφερόμενο αγωγή, στο δικόγραφο της οποίας δεν σωρεύεται αίτημα ακύρωσης ή τροποποίησης διοικητικής πράξης ή παράλειψης" (Ολομ ΑΠ 10/2016, ΑΠ 570/2014, ΑΠ 1854/2013).

Η ευθεία ως άνω αγωγή πρέπει να νοηθεί με το περιεχόμενο που έχει στον Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, όπου γίνεται διάκριση μεταξύ των ένδικων βοηθημάτων της προσφυγής και της αγωγής (άρθρο 63 και 71 του ΚΔΔ). Για το λόγο αυτό προστέθηκε στην §1 του άρθρου 13 του νόμου 1418/1984 εδάφιο σύμφωνα με το οποίο "η κατά τον Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας διάκριση μεταξύ των ενδίκων βοηθημάτων της προσφυγής και της αγωγής (άρθρα 63 και 71) ισχύει και στις διαφορές του παρόντος νόμου".

Ισχύει επομένως για κάθε διαφορά δημόσιου έργου είτε υπάγεται στη δικαιοδοσία των διοικητικών είτε των πολιτικών δικαστηρίων. Κατ’ ακολουθίαν, η έννοια της αγωγής, που αναφέρει η παράγραφος αυτή, θα πρέπει να εκληφθεί υπό το πρίσμα της διαπλάσεως της έννοιας της αγωγής κατά τον Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (άρθρο 71).

Ως αγωγή λοιπόν θα πρέπει να θεωρηθεί το ένδικο βοήθημα που ασκείται από το δικαιούχο χρηματικής αξίωσης από έννομη σχέση δημοσίου δικαίου. Τέτοια όμως χρηματική αξίωση στη σχέση εργολαβίας δημοσίου έργου δεν υπάρχει παρά μόνο μετά την εκκαθάριση της αμοιβής του εργολάβου δια μέσω της εγκρίσεως των σχετικών πιστοποιήσεων.

Γι’ αυτό δυνατότητα ασκήσεως ευθείας αγωγής υφίσταται αποκλειστικά και μόνο στην περίπτωση που υπάρχει εκκαθαρισμένη και αναγνωρισμένη από τα αρμόδια όργανα διοίκησης του έργου απαίτηση του εργολάβου. Σε όλες τις άλλες διαφορές από τα δημόσια έργα για την επίλυση τους ασκείται το ένδικο βοήθημα της προσφυγής με υποχρεωτική τήρηση ενδικοφανούς προδικασίας και αντικείμενο τις προσβαλλόμενες βλαπτικές πράξεις των οργάνων διοικήσεως του κυρίου του έργου, που μπορεί μεν να έχουν ως πρότυπα θεσμούς του διοικητικού δίκαιου, προβλέπονται όμως από τις προαναφερόμενες ειδικές δικονομικές διατάξεις του ν. 1418/1984 οι οποίες κατισχύουν των γενικών διατάξεων του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, προς το σκοπό της ενιαίας ρύθμισης και της ταχείας εκδίκασης των διαφορών από δημόσια έργα, χωρίς να ασκεί, όπως προαναφέρθηκε, έννομη επιρροή ο χαρακτηρισμός της (οικείας εργολαβικής) σύμβασης ως διοικητικής ή μη, που απλώς προσδιορίζει τη δικαιοδοσία του δικαστηρίου.

Αντικείμενο της ως άνω προσφυγής θα είναι το κύρος και η νομιμότητα των βλαπτικών για τον ανάδοχο του έργου πράξεων και αποφάσεων των οργάνων διοικήσεως του κυρίου του έργου, που ναι μεν ως εκδιδόμενες από νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου του ευρύτερου δημόσιου τομέα δεν θεωρούνται με βάση το οργανικό κριτήριο, (παρότι λειτουργικά προσομοιάζουν),ως εκτελεστές διοικητικές πράξεις, έχουν ωστόσο -ως δηλώσεις δικαιοπρακτικής βούλησης- έννομη σημασία για την εξέλιξη της εργολαβικής συμβάσεως και τις εξ αυτής αξιώσεις του αναδόχου εργολάβου, ο οποίος σαφώς έχει έννομο συμφέρον να ζητήσει δια της προσφυγής την ακύρωσή τους, επικαλούμενος τα νομικά ελαττώματα τούτων.

Τα τελευταία κατά βάση θα πηγάζουν από παράβαση των ειδικών ορισμών του διέποντος λεπτομερώς τα δημόσια έργα ν. 1418/1984, αλλά και από ακυρότητες των γενικών διατάξεων του Αστικού Κώδικα που συμπληρωματικά ρυθμίζει τα δημόσια έργα (άρθρο 5 παρ. 13 ν. 1418/1984). Αίτημα δε της προσφυγής θα είναι η ακύρωση ή τροποποίηση της βλαπτικής πράξης ή παράλειψης.

Διαφορετικά, όλες οι διαφορές που θα ανέκυπταν κατά το διάστημα από την έναρξη εκτελέσεως του έργου μέχρι την περάτωση και παράδοσή του, από βλαπτικές των συμφερόντων του αναδόχου πράξεις και αποφάσεις των οργάνων του κυρίου του έργου, δεν θα ήταν δυνατόν να επιλυθούν και θα παρέμεναν εκκρεμείς αν οι συμβαλλόμενοι αρνούνταν να τις άρουν συμβατικά.

Γι’ αυτό ακριβώς ο νομοθέτης, θέλοντας να εκλείψει το ενδιάμεσο αυτό στάδιο νομικής αβεβαιότητας, πρόβλεψε με συγκεκριμένη και ειδική διάταξη περίπτωση δικαστικής διάπλασης, δηλαδή δυνατότητα ασκήσεως προσφυγής με ακυρωτικά (διαπλαστικά) αποτελέσματα και στις διαφορές που αναφύονται στα δημόσια έργα των ν.π.ι.δ., μη υπακούοντας σε δογματικές δικονομικές ανάγκες, αλλά αποβλέποντας στο ευεργετικό για την πρόοδο των δημόσιων έργων αποτέλεσμα της εξαλείψεως της ανωτέρω αβεβαιότητας. (ΑΠ 1038/2017).

Στην προκειμένη περίπτωση, από την παραδεκτή, κατ’ άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ, εκτίμηση του περιεχομένου των διαδικαστικών εγγράφων της δίκης προκύπτουν τα ακόλουθα: Με την από 1.3.2012 προσφυγή της η αναιρεσείουσα εταιρεία "...", εκθέτει ότι με την από 20.8.2008 εργολαβική σύμβαση, που καταρτίσθηκε, κατόπιν εγκρίσεως του αποτελέσματος της διενεργηθείσας στις 17.4.2008 δημοπρασίας, στο ...

με την καθής η προσφυγή, αναιρεσίβλητη, ανώνυμη εταιρία "...", ανατέθηκε σ’ αυτήν ως Ανάδοχο η εκτέλεση του έργου "... ΑΤΤΙΚΗΣ", Εργολαβία ..., έναντι εργολαβικής αμοιβής συνολικού ποσού 4.993.029,43 ευρώ, συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α. Ότι κατά τη διάρκεια εκτέλεσης του έργου ανέκυψε ανάγκη πρόσθετων εργασιών, μη προβλεπόμενων από την αρχική σύμβαση, η εκτέλεση των οποίων ήταν απαραίτητη για την αρτιότητα και λειτουργικότητα του έργου, αναγόμενες σε απρόβλεπτες κατά την ανάθεση και σύναψη της κύριας σύμβασης περιστάσεις, για την κοστολόγηση των οποίων η αναθέτουσα αρχή συνέταξε τον ...

και το ..., τα οποία η προσφεύγουσα υπέγραψε με επιφύλαξη, διότι δεν είχαν συμπεριληφθεί αυξομειώσεις ποσοτήτων συμβατικών εργασιών και τιμολόγηση νέων εργασιών. Ότι αυτή (προσφεύγουσα) στις 3.5.2011 υπέβαλε νόμιμα και εμπρόθεσμα ένσταση ενώπιον της Προϊστάμενης Αρχής του Έργου κατά του ... και του ... με αίτημα την μερική τροποποίηση και ανασύνταξη τους.

Ότι επειδή παρήλθε άπρακτη η προβλεπόμενη από τις διατάξεις του άρθρου 12 του ν. 1418/1914 δίμηνη προθεσμία, τεκμαίρεται η σιωπηρή της απόρριψη και ότι ακολούθως η Προϊστάμενη Αρχή της κοινοποίησε εκπροθέσμως απόφαση του Δ/Σ αυτής, με την οποία έγινε εν μέρει δεκτή η

ένστασή της. Ότι η προσφεύγουσα άσκησε εμπροθέσμως κατά των πράξεων της Προϊσταμένης Αρχής την από 28/9/2011 αίτηση θεραπείας, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 12 του ν. 1418/1984 και του άρθρου 6 του Π.Δ/τος 167/1987, ενώπιον του αρμόδιου Υπουργού Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων και ότι επειδή η προβλεπόμενη από τις διατάξεις του άρθρου 76 του ν. 3669/2008 τρίμηνη προθεσμία παρήλθε άπρακτη, θεωρείται ότι απορρίφθηκε σιωπηρώς η αίτηση θεραπείας. Με βάση τα προεκτεθέντα, η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι η καθής παρέλειψε να περιλάβει στον ... και τον ... τις εργασίες που αναλυτικά αναφέρονται στην προσφυγή, οι οποίες αφορούν αυξομειώσεις ποσοτήτων συμβατικών εργασιών και νέες εργασίες, ζητεί δε, όπως το αίτημά της παραδεκτώς περιορίσθηκε από καταψηφιστικό σε αναγνωριστικό με τις προτάσεις που κατέθεσε κατά τη συζήτηση της υπόθεσης (άρθρο 223 ΚΠολΔ), να γίνει δεκτή η από 28/9/2011 αίτηση θεραπείας και η με αριθμό πρωτ. .../3.5.2011 ένστασή της, να ακυρωθούν οι προσβαλλόμενες με αυτές πράξεις και να τροποποιηθεί ανάλογα ο ... και ... του έργου, ώστε να συμπεριληφθούν οι περιγραφόμενες στο ιστορικό εργασίες, και να υποχρεωθεί η καθής να της καταβάλει το συνολικό ποσό των 271.068,09 ευρώ, με το νόμιμο τόκο από την έγκριση του ..., άλλως από την άσκηση της κρινόμενης προσφυγής.

Το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του, δεχόμενο ότι, η προσφεύγουσα τήρησε την προβλεπόμενη για το παραδεκτό της ένδικης προσφυγής διοικητικής προδικασία του άρθρου 41 του Ν. 3316/2005, η οποία είναι υποχρεωτική, εφόσον στο δικόγραφο σωρεύονται ακυρωτικά αιτήματα και γίνεται επίκληση διαφωνίας μεταξύ των διαδίκων, υποβάλλοντας ειδικότερα νομότυπα και εμπρόθεσμα:

α) την υπ’ αριθμό πρωτ. ...3.5.2011 ένσταση, εντός της δεκαπενθήμερης προθεσμίας του άρθρου 76 παρ. 1 του ν. 3669/2008 από την υπογραφή με επιφύλαξη της προσβαλλόμενης μ’ αυτήν πράξης της Διευθύνουσας Υπηρεσίας του έργου και, β) την από 28/9/2011 αίτηση θεραπείας ενώπιον του Υπουργού Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων, η οποία επιδόθηκε στις 4/10/2011 προς την καθής, ως Κυρία του έργου, προς το Διοικητικό Συμβούλιο της καθής ως Προϊστάμενης Αρχής του Έργου, προς τη Διεύθυνση Υποδομών/Υπηρεσία Έργων Ύδρευσης της καθής, ως Διευθύνουσας Υπηρεσίας του Έργου και τον Υπουργό Υποδομών Μεταφορών και Δικτύων κατά τις διατάξεις των άρθρων 76 του ν. 3669/2008 και 57 παρ. 2 του π.δ. 609/1985 (υπ’ αριθμό ...

με ημερομηνία 4/10/2011 εκθέσεις επίδοσης του Δικαστικού Επιμελητή στο Πρωτοδικείο Πειραιά Γ. Π. αντίστοιχα), ήτοι εντός της τρίμηνης προθεσμίας της παρ. 3 του άρθρου 76 του ν. 3669/2008 από τη σιωπηρή απόρριψη της ένστασης, λόγω παρόδου άπρακτης της δίμηνης προθεσμίας του ίδιου άρθρου, αλλά και από την εκπρόθεσμη με αριθμό .../29.6.2011 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της καθής η προσφυγή, απέρριψε την ως άνω προσφυγή/αγωγή ως απαράδεκτη ελλείψει εννόμου συμφέροντος ως προς τα ακυρωτικά αιτήματά της, δοθέντος ότι λόγω του χαρακτήρα της επίδικης εργοληπτικής σύμβασης ως ιδιωτικής και όχι διοικητικής, οι προσβαλλόμενες σχετικές με το έργο πράξεις της καθής-εναγόμενης δεν αποτελούν εκτελεστές διοικητικές πράξεις ακυρώσιμες με προσφυγή, εφόσον δεν εκδόθηκαν από αρχή αρμόδια για την έκδοση τέτοιων πράξεων, με τις εξής αιτιολογίες: "Αμφότερες, η μεν πρώτη ως απλή παράλειψη απάντησης κατά προηγούμενης μη εκτελεστής διοικητικής πράξης και η δεύτερη ως απλή εν μέρει απορριπτική απάντηση σε ένσταση κατά μη εκτελεστής διοικητικής πράξης, δεν παράγουν καμία δεσμευτική δύναμη για την προσφεύγουσα-ενάγουσα και, συνεπώς, δεν θίγουν το επίδικο δικαίωμά της, ώστε να έχει έννομο συμφέρον να τις προσβάλλει.

Αυτές ως απλές μονομερείς δηλώσεις βουλήσεως πάσχουν, ενδεχομένως, ακυρότητα ή ακυρωσία μόνο κατά τις διατάξεις του ΑΚ, εφόσο παράγουν αποτελέσματα ως μονομερείς δικαιοπραξίες και εφόσον γίνεται επίκληση σχετικού λόγου ακυρότητας ή ακυρωσίας, προϋποθέσεις των οποίων δεν γίνεται επίκληση εν προκειμένω".

Απορρίπτοντας όμως το Εφετείο την ένδικη προσφυγή κατά τα ακυρωτικά αιτήματά της ως απαράδεκτη με τις προαναφερθείσες αιτιολογίες, παραβίασε, ενόψει των όσων πιο πάνω αναλυτικά αναφέρθηκαν, με εσφαλμένη ερμηνεία και μη εφαρμογή, τις διατάξεις των άρθρων 12 και 13 του ν. 1418/1984 (και ήδη 76 και 77 του ν. 3669/2008 αντίστοιχα), 57 του ν. 3669/2008, 5 παρ. 13 ν. 1418/1984 και 174 Α.Κ.

Τούτο διότι, σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν στις σχετικές νομικές σκέψεις, οι προσβαλλόμενες με την προσφυγή πράξεις δεν αποτελούν μεν εκτελεστές διοικητικές πράξεις, συνιστούν όμως δυσμενείς για τον ανάδοχο δημοσίου έργου πράξεις των οργάνων διοικήσεως του κυρίου του έργου, υποκείμενες σε δικαστικό έλεγχο δυνάμει των προπαρατιθέμενων ειδικών δικονομικών διατάξεων του ν. 1418/1984 (ήδη ν. 3669/2008), οι οποίες κατισχύουν των γενικών διατάξεων του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, έχουν δε - ως δηλώσεις δικαιοπρακτικής βούλησης - έννομη σημασία για την εξέλιξη της εργολαβικής σύμβασης και τις εξ αυτής αξιώσεις του αναδόχου εργολάβου, ο οποίος, (υπό την προϋπόθεση ότι τήρησε την προβλεπόμενη ενδικοφανή προδικασία), έχει έννομο συμφέρον να ζητήσει δια προσφυγής την ακύρωσή τους, επικαλούμενος τα νομικά ελαττώματα αυτών από παράβαση των ειδικών ορισμών του ν. 1418/1984 (ήδη ν.3669/2008) αλλά και από ακυρότητες των γενικών διατάξεων του Αστικού Κώδικα.

Συνεπώς, ο πρώτος λόγος αναίρεσης από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, κατά τα οικεία σκέλη του, με τον οποίο η αναιρεσείουσα προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση παραβίαση των ανωτέρω διατάξεων, είναι βάσιμος, ενόψει δε της αναιρετικής εμβέλειας του λόγου αυτού στο σύνολο της προσβαλλόμενης απόφασης παρέλκει η εξέταση των διατυπούμενων στην υπό κρίση αίτηση λοιπών λόγων αναίρεσης. Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω πρέπει η κρινόμενη αίτηση να γίνει δεκτή, να αναιρεθεί στο σύνολό της η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, αφού είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση, σύμφωνα με την παράγραφο 3 του άρθρου 580 ΚΠολΔ, όπως η παράγραφος αυτή ισχύει μετά την αντικατάστασή της με το άρθρο 65 του ν. 4139/2013.

Περαιτέρω, πρέπει να διαταχθεί, κατά την παρ. 4 του άρθρου 495 ΚΠολΔ, που προστέθηκε με το άρθρο 12 παρ. 2 του ν. 4055/2012, η απόδοση στην αναιρεσείουσα του παραβόλου των τριακοσίων (300) ευρώ που καταβλήθηκε από αυτή με τα παράβολα του Δημοσίου και του ΤΑ.ΧΔΙΚ, όπως αυτά αναφέρονται στην υπ’ αριθμ. ...2016 έκθεση κατάθεσης της αίτησης αναίρεσης, που συντάχθηκε από το γραμματέα του Εφετείου Αθηνών. Τέλος, τα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας που κατέθεσε προτάσεις, πρέπει να επιβληθούν σε βάρος της αναιρεσίβλητης, λόγο της ήττας της, κατά το σχετικό περί τούτου νόμιμο αίτημα αυτής (άρθρα 176, 183, 189 παρ. 1, 191 παρ. 2 ΚΠολΔ), όπως ορίζονται ειδικότερα στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ’ αριθμ. 3201/2015 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, που θα συγκροτηθεί όμως από δικαστές άλλους εκτός εκείνων που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση.

Διατάσσει την απόδοση στην αναιρεσείουσα του παραβόλου των τριακοσίων (300) ευρώ που καταβλήθηκε από αυτή.

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας τα οποία ορίζει σε τρεις χιλιάδες (3.000) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 19 Απριλίου 2018.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 7 Ιουνίου 2018.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ