1063/2011 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1063 / 2011 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1063 /2011

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Βασίλειο Φούκα, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη (κωλυομένου του Αντιπροέδρου Εμμανουήλ Καλούδη), Γεώργιο Χρυσικό, Ιωάννη Σίδερη, Νικόλαο Λεοντή και Γεώργιο Γεωργέλλη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του στις 21 Φεβρουαρίου 2011, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων - καλούντων: 1. Α. Χ. του Δ., κατοίκου ..., ο οποίος παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Δημήτριο Κουτσούκη και 2. Εταιρίας με την επωνυμία "Αφοι Χ. Ο.Ε", που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Δημήτριο Κουτσούκη.

Του αναιρεσιβλήτου - καθ' ου η κλήση: Ν. Π. του Ε., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Γεώργιο Μεντή.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 11 Σεπτεμβρίου 2003 αγωγή της ήδη αναιρεσιβλήτου που κατατέθηκαν στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Ηρακλείου. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 227/2004 οριστική του ιδίου Δικαστηρίου και 714/2005 του Εφετείου Κρήτης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 20 Ιανουαρίου 2006 αίτησή τους ως και τους από 10 Μαρτίου 2007 προσθέτους λόγους. Η συζήτηση της υποθέσεως ματαιώθηκε κατά την δικάσιμο της 17ης Μαρτίου 2008 οπότε και επαναφέρουν προς συζήτηση οι καλούντες με την από 21 Μαρτίου 2008 κλήση τους επί της οποίας εκδόθηκε η 650/2010 απόφαση του Αρείου Πάγου η οποία ανέβαλλε τη συζήτηση σε μεταγενέστερη δικάσιμο για τους λόγους που αναφέρονται σ' αυτή.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Ιωάννης Σίδερης ανέγνωσε την από 17 Απριλίου 2007 έκθεση του κωλυομένου να συμμετέχει στην σύνθεση Αρεοπαγίτη Χαράλαμπου Παπαηλιού, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της αιτήσεως αναιρέσεως και των προσθέτων λόγων ως και την 14 Ιανουαρίου 2011 εισήγησή του με την οποία εισηγήθηκε να απορριφθεί η αίτηση αναίρεσης, ως και οι πρόσθετοι λόγοι αυτής .

Ο πληρεξούσιος των αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και των πρόσθετων λόγων αυτής, ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου την απόρριψη των, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου του στην δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

I). O εκ του άρθρου 559 αρ. 14 ΚΠολΔ,, λόγος αναιρέσεως, ιδρύεται μόνον όταν η πλημμέλεια αναφέρεται σε ακυρότητα, απαράδεκτο ή έκπτωση από δικαίωμα, που προέρχεται από παραβίαση δικονομικής διατάξεως και όχι διατάξεως ουσιαστικού δικαίου. Με το λόγο αυτό αναιρέσεως ελέγχεται και η αοριστία της αγωγής ποσοτική ή ποιοτική, η οποία υπάρχει όταν δεν αναφέρονται όλα τα στοιχεία που απαιτούνται κατά το νόμο για τη θεμελίωση του αιτήματος της αγωγής (Ολομ.ΑΠ 1573/1981, ΑΠ 571/2004).

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 298 ΑΚ , η αποζημίωση περιλαμβάνει τη μείωση της υπάρχουσας περιουσίας του δανειστή (θετική ζημία), καθώς και το διαφυγόν κέρδος. Τέτοιο κέρδος λογίζεται εκείνο που προσδοκά κανείς με πιθανότητα, σύμφωνα με τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων ή τις ειδικές περιστάσεις και ιδίως τα προπαρασκευαστικά μέτρα που έχουν ληφθεί.

Εξάλλου, κατά το άρθρο 216 παρ. 1 ΚΠολΔ, η αγωγή, εκτός από τα στοιχεία που ορίζονται στα άρθρα 118 ή 117, πρέπει να περιέχει: α) σαφή έκθεση των γεγονότων που θεμελιώνουν αυτή σύμφωνα με το νόμο, και δικαιολογούν την άσκησή της από τον ενάγοντα κατά του εναγομένου, β) ακριβή περιγραφή του αντικειμένου της διαφοράς και γ) ορισμένο αίτημα.

Από το συνδυασμό διατάξεων αυτών προκύπτει, ότι για την πληρότητα της αγωγής, με την οποία επιδιώκεται επιδίκαση διαφυγόντος κέρδος, συνισταμένου σε απώλεια εσόδων, λόγω διακοπής ή μειωμένης άσκησης επαγγελματικής δραστηριότητας, ως και αποζημιώσεως λόγω συμφωνηθείσας ποινικής ρήτρας που κατέπεσε, πρέπει να αναφέρονται στο δικόγραφο αυτής όλα εκείνα τα περιστατικά, οποία προκύπτει ότι ο ενάγων θα εισέπραττε, με πιθανότητα, από την επαγγελματική αυτή δραστηριότητα, το αιτούμενο ποσό καθώς και οι ειδικές περιστάσεις και τα ληφθέντα προπαρασκευαστικά μέτρα.

Κατά συνέπεια ο έκτος, από τον αριθ. 14 του άρθρου 559ΚΠολΔ λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως με τον οποίο οι αναιρεσείοντες προβάλλουν την αιτίαση ότι η προσβαλλομένη απόφαση παρά το νόμο δεν απέρριψε την αγωγή ως αόριστη ως προς τα κονδύλια της αποζημίωσης λόγω ποινικής ρήτρας και του κονδυλίου των διαφυγόντων κερδών του επίδικου χρονικού διαστήματος, που είχαν προτείνει με λόγο της εφέσεώς τους ενώπιον του Εφετείου είναι απορριπτέος ως αβάσιμος καθ' όσον, από την επισκόπηση της αγωγής του αναιρεσιβλήτου, προκύπτει ότι σ' αυτήν αναφέρονται αναλυτικά οι αντισυμβατικές πωλήσεις της δεύτερης των αναιρεσιβλήτων προς τρίτους κατά το διάστημα από 1-1-1996 έως 10-1-2001 με συγκεκριμένα ονόματα επιχειρήσεων και φυσικών προσώπων, ημερομηνίες πωλήσεων και συγκεκριμένο αριθμό πωληθέντων εξοικονομητών ηλεκτρικής ενέργειας και δεν απαιτούνταν η αναφορά σε συγκεκριμένα τιμολόγια πώλησης και προσδιορισμό ειδικότερα των εξαρτημάτων 'σετ' είχαν πωληθεί, επί πλέον δε προσδιορίζονται αναλυτικά τα διαφυγόντα κέρδη του αναιρεσιβλήτου για το έτος 2002, και δεν ήταν απαραίτητο να αναφέρεται στο δικόγραφο της αγωγής πόσα τεμάχια πώλησαν και σε ποιους πελάτες ανά έτος για το χρονικό διάστημα 1996-2001, με ρυθμό αύξησης 35%, ώστε να έχει αντίστοιχο ποσοστό αύξησης και το έτος 2002.

ΙΙ). Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 1 παρ.1α,β,γ,2 και 3 του Ν. 703/1977 απαγορεύονται πάσαι αι συμφωνίαι μεταξύ επιχειρήσεων, πάσαι αι αποφάσεις ενώσεων επιχειρήσεων και οποιαδήποτε μορφής ενηρμονισμένη πρακτική επιχειρήσεων, αι οποίαι έχουν ως αντικείμενον ή αποτέλεσμα την παρακώλυσιν, τον περιορισμόν ή την νόθευσιν του ανταγωνισμού, ιδία δε αι συνιστάμενοι εις α) τον άμεσον ή έμμεσον καθορισμόν των τιμών αγοράς ή πωλήσεως ή άλλων όρων συναλλαγής β) τον περιορισμόν ή τον έλεγχον της παραγωγής, της διαθέσεως της τεχνολογικής αναπτύξεως ή των επενδύσεων γ) την κατανομήν των αγορών ή των πηγών εφοδιασμού ... 2.

Οι κατά την προηγούμενη παράγραφο απαγορευμένες συμφωνίες και αποφάσεις είναι απόλυτα άκυρες, εκτός αν ορίζεται διαφορετικά στον παρόντα νόμο. 3. Εμπίπτουσαι εις την παρ. 1 του παρόντος άρθρου συμφωνίαι, αποφάσεις και περιπτώσεις ενηρμονισμένης πρακτικής ή κατηγορίαι τούτων δύναται να κριθούν, δι' αποφάσεως της Επιτροπής Προστασίας του Ανταγωνισμού, ως εν όλω ή εν μέρει ισχυροί εφόσον πληρούν αθροιστικώς τας κάτωθι προϋποθέσεις ... .

Περαιτέρω σύμφωνα με το άρθρο 21 παρ.1 και 2 του ως άνω νόμου, οι προβλεπόμενες στο άρθρο 1 παρ.1 συμφωνίες, αποφάσεις και περιπτώσεις εναρμονισμένης πρακτικής πρέπει να γνωστοποιούνται από τις συμπράττουσες επιχειρήσεις ή ενώσεις επιχειρήσεων στην Επιτροπή Ανταγωνισμού μέσα σε τριάντα (30) ημέρες από τη σύναψη, λήψη ή τέλεσή τους.

Παράλειψη της γνωστοποίησης συνεπάγεται εις βάρος της καθεμίας των επιχειρήσεων ή ενώσεων επιχειρήσεων, οι οποίες συμπράττουν και παρέλειψαν τη γνωστοποίηση: α) οριστική αδυναμία εφαρμογής του άρθρου 1 παρ.3 ... Με το άρθρο 1 παρ.1 24 του ν. 2837/2000 στην ανωτέρω διάταξη του άρθρου 21 του ν. 703/1977 προστέθηκαν παρ3 και 4.

από τις οποίες η παρ. 3 περ. αναφέρει ότι, η υποχρέωση γνωστοποίησης της παρ. 1 δεν ισχύει για συμφωνίες και εναρμονισμένες πρακτικές, όταν α) αυτές οι συμφωνίες ή εναρμονισμένες πρακτικές συνάπτονται μεταξύ δύο ή περισσοτέρων επιχειρήσεων, η καθεμία από τις οποίες δραστηριοποιείται για τους σκοπούς της συμφωνίας σε διαφορετικό στάδιο της αλυσίδας παραγωγής ή διανομής και αφορούν τους όρους, με τους οποίους τα μέρη προμηθεύονται ή πωλούν ορισμένα προϊόντα και υπηρεσίες ...

Η ρύθμιση αυτή αναφέρεται στις "κάθετες" συμφωνίες, οι οποίες συνάπτονται μεταξύ επιχειρήσεων που δραστηριοποιούνται για τους σκοπούς της συμφωνίας σε διαφορετικό επίπεδο παραγωγής ή διανομής και αφορούν τις προϋποθέσεις προμήθειας, πώλησης ή μεταπώλησης αγαθών ή υπηρεσιών, σύμφωνα με τον ορισμό που δίδεται επ' αυτού από το άρθρο 2 παρ. 1 του κανονισμού 2790/1999 της Ευρωπαϊκής Επιτροπής και το οποίο ορίζει περαιτέρω ότι η διάταξη του άρθρου 81 παρ. 1 της Συνθ.

ΕΚ περί απαγορεύσεως συμφωνιών μεταξύ επιχειρήσεων που περιορίζουν ή νοθεύουν τον ανταγωνισμό εντός της κοινής αγοράς, σύμφωνα με την επιφύλαξη της παρ. 3 κηρύσσεται ανεφάρμοστη στις ανωτέρω "κάθετες" συμφωνίες, όπως περί αυτού ρητά αναφέρεται και η εισηγητική έκθεση του ν. 2837/2000 (αρθρ. 1 περ. 24, 25), τις οποίες χαρακτηρίζει επί πλέον ως συμφωνίες που δεν παρουσιάζουν καταρχήν τόσα έντονα ανταγωνιστικά αποτελέσματα όσο οι συμφωνίες μεταξύ ανταγωνιστών, χωρίς χρονικούς περιορισμούς.

Μάλιστα με το άρθρο 1 παρ. 27 του ίδιου νόμου ορίζεται ότι οι διατάξεις του άρθρου 21 παρ. παρ. 3 και 4 του ν. 703/1977, που προστίθενται με τον παρόντα νόμο εφαρμόζονται και στις συμφωνίες ή εναρμονισμένες πρακτικές που υφίστανται κατά την έναρξη ισχύος του παρόντος. Έτσι οι συμφωνίες αυτές είναι έγκυρες ανεξάρτητα αν είχαν γνωστοποιηθεί εντός 30 ημερών από τη σύναψή τους στην Επιτροπή Προστασίας Ανταγωνισμού (αρθρ. 1 περ. 24, 25 εισηγητικής εκθέσεως).

Με το νόμο 3373/2-8-2005, από την έναρξη ισχύος του, καταργήθηκαν οι παράγραφοι 3 και 4 του άρθρου 21 του ν. 703/1977, όπως ίσχυαν. Επομένως η κατάργηση αυτή δεν έχει αναδρομική ισχύ και μάλιστα με ρητή ειδική διάταξη, ώστε ο νόμος αυτός να εφαρμοστεί το πρώτον από το Εφετείο (Ολ.ΑΠ 654/1984). Η αναφερόμενη στο άρθρο 33 παρ. 12, του κεφαλαίου των μεταβατικών διατάξεων, διάταξη, ότι οι συμβάσεις, αποφάσεις και πρακτικές, οι οποίες έχουν συναφθεί ή ληφθεί ή εφαρμοστεί πριν από την έναρξη ισχύος του παρόντος νόμου κρίνονται σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 23 του ν. 703/1977, όπως αυτές ίσχυαν πριν τροποποιηθούν με τον παρόντα νόμο, δεν αφορά τις "κάθετες" συμβάσεις, που προβλέπονταν από το άρθρο 21 παρ. 3 του ν. 703/1977, αλλά τις λοιπές συμβάσεις, ενόψει της αντικαταστάσεως του άρθρου 23 του ν. 703/1977από το άρθρο 23 του ν. 3373/2005 και της διαφορετικής πλέον ρυθμίσεως των συνεπειών της γνωστοποιήσεως.

Τέλος, κατά το άρθρο 3 παρ. 2 του Κανονισμού 1/2003 του Συμβουλίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, η εφαρμογή της εθνικής νομοθεσίας ανταγωνισμού δεν επιτρέπεται να έχει ως αποτέλεσμα την απαγόρευση συμφωνιών, αποφάσεων ενώσεων επιχειρήσεων ή εναρμονισμένων πρακτικών οι οποίες είναι πιθανόν να επηρεάσουν το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών, αλλά οι οποίες δεν περιορίζουν τον ανταγωνισμό κατά την έννοια του άρθρου 81 παρ. 1 της συνθήκης ή οι οποίες πληρούν τις προϋποθέσεις του άρθρου 81 παρ.3 της συνθήκης ή καλύπτονται από κανονισμό για την εφαρμογή του άρθρου 81 παρ. 3 της συνθήκης.

Η τελευταία διάταξη δεν διαφοροποιείται από τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του κανονισμού 2790/1999 της Ευρωπαϊκής Επιτροπής αλλά επαναλαμβάνει την εξαίρεση της απαγορεύσεως των ανταγωνιστικών συμφωνιών, που προβλέπει το άρθρο 81 παρ. 1 της Συνθ. ΕΚ, στις περιπτώσεις των "καθέτων" συμφωνιών. Εξ' άλλου κατά την έννοια του άρθρου 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ, λόγος αναιρέσεως για έλλειψη νόμιμης βάσεως της αποφάσεως ιδρύεται όταν από τις αιτιολογίες της δεν προκύπτουν σαφώς τα περιστατικά, που είναι αναγκαία, για να κριθεί αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συντρέχουν οι νόμιμοι όροι της διατάξεως του ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόστηκε ή δεν συντρέχουν, ώστε να αποκλείεται η εφαρμογή της, καθώς και όταν η απόφαση δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες ελλιπείς ή αντιφατικές ως προς το νομικό χαρακτηρισμό των πραγματικών περιστατικών, τα οποία έγιναν δεκτά και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Στην προκειμένη περίπτωση από την προσβαλλόμενη απόφαση προκύπτει ότι αυτή δέχτηκε ανελέγκτως τα ακόλουθα περιστατικά: "... Ο ενάγων διατηρεί επιχείρηση κατασκευής και προώθησης προϊόντων στον τομέα εξοικονόμησης ηλεκτρικής ενέργειας ξενοδοχείων και πλοίων. Με το από 1-1-1996 ιδιωτικό συμφωνητικό που συνήφθη μεταξύ αυτού και του πρώτου εναγόμενου που ενεργούσε ως νόμιμος εκπρόσωπος της δεύτερης εναγομένης Ο.Ε.

η οποία ασχολείται με την κατασκευή και εμπορία ηλεκτρικών συστημάτων, η Ο.Ε. αυτή ανέβαλε την υποχρέωση να κατασκευάζει τα ηλεκτρονικά και ηλεκτρικά μέρη ενός ολοκληρωμένου συστήματος εξοικονόμησης ηλεκτρικής ενέργειας (διακόπτη τοίχου) για τις ξενοδοχειακές επιχειρήσεις με την επωνυμία "ENERGY PLUS", το οποίο είχε επινοήσει ο ενάγων.

Ο τελευταίος θα κατασκεύαζε στην επιχείρησή του τα μαγνητικά και άλλα κινητά στοιχεία του συστήματος ορειχάλκινα ή μπρελόκ άλλου τύπου και όφειλε να προμηθεύεται το κατασκευασμένο από τη β' εναγόμενη τελικό προϊόν αποκλειστικά από αυτήν. Η β' εναγομένη, κατά τη σύμβαση, μπορούσε να πωλεί το τελικό αυτό προϊόν σε ξενοδοχειακές επιχειρήσεις που δεν υπερέβαιναν τα 51δωματια, ενώ κατά τα λοιπά ήταν υποχρεωμένη να προμηθεύει με αυτό μόνο την επιχείρηση του ενάγοντος η οποία θα προωθούσε αυτό στην ελληνική και ξένη αγορά.

Για την περίπτωση παράβασης των όρων προβλέφθηκε ποινική ρήτρα ίση με το ποσό της αξίας πώλησης των προϊόντων αν ο παραβάτης ήταν η β' εναγομένη και ίση με το ποσό της αξίας αγοράς τους αν ο παραβάτης ήταν ο ενάγων. Με το από 19-3-1997 συμφωνητικό αυξήθηκε ο αριθμός των δωματίων των ξενοδοχείων στα οποία θα μπορούσε η β' εναγομένη να πωλεί το προϊόν αυτό με την ονομασία "ENERGY PLUS" χωρίς τη μεσολάβηση του ενάγοντος σε 80, ενώ η εμπορική προώθηση, διαφήμιση και διακίνηση του συστήματος ανέλαβε αποκλειστικά ο ενάγων που καθόρισε την εμπορική του ονομασία σε "ENERCARD".

Η β'εναγομένη ισχυρίζεται ότι οι πιο πάνω συμφωνίες είναι άκυρες αφού ενώ περιορίζουν τον ανταγωνισμό και υπάγονται στην απαγόρευση του άρθρου 1 παρ. 1 του ν. 703/1997, δεν είχαν γνωστοποιηθεί στην Επιτροπή Ανταγωνισμού μέσα σε τριάντα ημέρες από τη σύναψη του προκειμένου να τύχουν της απαλλαγής της παρ.3 του άρθρου αυτού.

Ο ισχυρισμός όμως αυτός είναι αβάσιμος και πρέπει ν' απορριφθεί αφού η εν λόγω συμφωνία είναι "κάθετη", σύμφωνα με τον ορισμό που αναφέρθηκε, εφόσον συνήφθη μεταξύ δύο επιχειρήσεων που δραστηριοποιούνται σε διαφορετικό στάδιο της αλυσίδας παραγωγής ή διανομής και αφορούν τους όρους με τους οποίους τα μέρη προμηθεύονται και πωλούν το εν λόγω προϊόν και συνεπώς δεν υπάρχει υποχρέωση γνωστοποίησης σύμφωνα με το άρθρο 21 παρ. 3 του ν. 703/1977 όπως προστέθηκε το άρθρο 1 παρ. 24 ν. 2837/2000, που όπως αναφέρθηκε έχει αναδρομική ισχύ και καταλαμβάνει και την επίδικη συμφωνία.

Περαιτέρω και ο ισχυρισμός της β' εναγομένης ότι η σχετική συμφωνία είναι άκυρη, γιατί είναι αντίθετη με το άρθρο 1 παρ. 1 του ν. 703/1977 αφού περιορίζει τον ανταγωνισμό πρέπει να απορριφθεί για τους ακόλουθους λόγους: Σύμφωνα με τον κανόνα DE MINIMIS που αναπτύχθηκε νομολογιακά στο κοινοτικό δίκτυο και εξελίσσεται με ανακοινώσεις της Ευρωπαϊκής Επιτροπής/Ανακοίνωση της 27-5-1970,που αναθεωρήθηκε την 19-12-1977 και την 3-9-1986, Ανακοίνωση της 9-12-1977 και Ανακοίνωση της 9-12-1977 και Ανακοίνωση της 22-12-2001 η διάταξη του άρθρου 81παρ. 1 ΕΚ (που απαγορεύει τις συμφωνίες που περιορίζουν τον ανταγωνισμό, όπως και το άρθρο 1 παρ. 1 ν. 703/1977) δεν εφαρμόζεται σε "συμφωνίες ήσσονος σημασίας".

Ο κανόνας αυτός γίνεται δεκτός και στο Ελληνικό δίκαιο και στην πρακτική της Επιτροπής Ανταγωνισμού. Έτσι σύμφωνα με την Ανακοίνωση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής του 1997 δεν εμπίπτουν στη σχετική απαγόρευση οι συμφωνίες διανομής αν τα μερίδια της αγοράς που κατέχουν οι συμμετέχοντες επιχειρήσεις δεν υπερβαίνει σε καμία από τις αγορές το ποσοστό 10% όταν πρόκειται για κάθετη συμφωνία .

Συνεπώς στην προκειμένη περίπτωση που όπως αποδεικνύεται από τα ως άνω αποδεικτικά μέσα τα μερίδια της αγοράς του επίδικου εξοικονομητή ενέργειας και παρομοίων συστημάτων που κυκλοφορούσαν από άλλες επιχειρήσεις που κατέχουν τόσο ο ενάγων όσο και η β' εναγομένη δεν υπερβαίνουν το 10% (το 2000 λ.χ. ήταν 5, 5% για τον ενάγοντα και 4, 3% για την β' εναγομένη ενώ το 2001 1, 4% και 5, 9 αντίστοιχα), η σχετική συμφωνία είναι ήσσονος σημασίας και συνεπώς δεν περιλαμβάνεται στην απαγόρευση του άρθρου 81 παρ. 1 Ε.Κ.

και του άρθρου 1 παρ. 1 ν. 703/1977. Το αυτό ισχύει και για τις ρήτρες που περιέχονται στην επίδικη συμφωνία σχετικές με την απεριόριστη διάρκεια της υποχρέωσης της β' εναγομένης για αποκλειστική διάθεση των προϊόντων στον ενάγοντα και την πενταετή μετασυμβατική υποχρέωσή της να μην ανταγωνίζεται τον ενάγοντα αγοραστή- διανομέα, αφού και η σχετική απαγόρευση (άρθρο 8 παρ. 1 ΕΚ) δεν εφαρμόζεται όταν το ποσοστό της αγοράς που κατέχουν οι συμβαλλόμενες επιχειρήσεις δεν υπερβαίνει το 15%, όπως στην προκείμενη περίπτωση.

Εξ άλλου ο ισχυρισμός ότι οι εν λόγω συμβάσεις είναι άκυρες ως αντικείμενες στα χρηστά ήθη και μάλιστα ως περιορίζουσες την ελευθερία άσκησης της επαγγελματικής δραστηριότητας της β' εναγομένης (αρθρα178 και 179 ΑΚ) πρέπει ν' απορριφθεί αφού, όπως ήδη αναφέρθηκε, μόνο ο περιορισμός του ανταγωνισμού που τίθεται σε κάθετες συμφωνίες που εξαιρούνται από τις απαγορεύσεις των άρθρων 1 παρ. 1 ν. 703/1977 και 81 παρ. 1 ΕΚ λόγω της "ήσσονος σημασίας" τους στην αγοράς χωρίς την συνδρομή και άλλων περιστατικών δεν αντίκειται στα χρηστά ήθη, αφού δεν συνιστούν υπέρμετρη δέσμευση της οικονομικής ελευθερίας εφόσον μάλιστα στην προκειμένη περίπτωση οι εν λόγω συμφωνίες εξυπηρετούσαν και τα οικονομικά συμφέροντα της β' εναγομένης και δέσμευαν και τον ενάγοντα που είχε την δυνατότητα να προμηθεύεται μόνο από αυτήν το σχετικό προϊόν, ενώ η ίδια μπορούσε να το διακινεί σε ξενοδοχεία και μονάδες μέχρι 80 δωματίων ... .

Μετά από τα παραπάνω όλοι οι λόγοι έφεσης με τους οποίους υποστηρίζεται ότι οι πιο πάνω συμφωνίες είναι άκυρες λόγω αντίθεσης τους στον. 703/1977, το άρθρο 81 παρ. 1 Ευρωπαϊκού Κανονισμού και τα άρθρα 150, 178, και 179 ΑΚ ... πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι. Από τα πιο πάνω αποδεικτικά μέσα αποδείχτηκαν και τα ακόλουθα:

Μετά την παραβίαση εκ μέρους της β' εναγομένης των όρων της από 1-1-1996 σύμβασης, όπως αυτή τροποποιήθηκε με το από 19-3-1997 ιδιωτικό συμφωνητικό υπογράφηκε μεταξύ αυτής και του ενάγοντος το από 29-3-2001 όμοιο με το οποίο επαναρρυθμίστηκαν οι σχέσεις των διαδίκων. Σ' αυτό η β' εναγομένη ομολογεί ρητά ότι έχει παραβεί τους όρους του πρώτου συμφωνητικού πουλώντας το επίδικο προϊόν σε τρίτους πέραν του επιτρεπόμενου ορίου ξενοδοχείων των 80 δωματίων (όρος Δ6) ανέλαβε δε την υποχρέωση αποχής από κάθε πράξη πώλησης του τελικού προϊόντος σε οποιοδήποτε τρίτο και της αποφυγής κάθε πράξης ανταγωνισμού, δηλαδή συμμετοχή αυτής ή των εταίρων της σε επιχείρηση κατασκευής, προώθησης, διακίνησης και διάθεσης του ίδιου προϊόντος ή παρεμφερούς ή ακόμη και σύστασης ατομικής ή οποιαδήποτε εταιρικής μορφής επιχείρησης με το σκοπό αυτό από εταίρους της β' εναγομένης και των συγγενικών της προσώπων.

Ο όρος αυτός θα διατηρούσε την ισχύ του για διάστημα 5 ετών από την καταγγελία ή τη διακοπή της συνεργασίας των διαδίκων, ο δε ενάγων, σε περίπτωση παράβασης του, θα είχε δικαίωμα καταβολής αποζημίωσης ίσως με την αξία των πωληθέντων από την β' εναγόμενη εξοικονομητών ενέργειας, χωρίς Φ.Π.Α. και επιπλέον της αποζημιώσεως ποινική ρήτρα 25.000.000 δραχμών (άρθρο 29α του 23-1-2001 συμφωνητικού), εκτός από την συνομολογηθείσα ποινική ρήτρα των 20.000.000 για την αθέτηση των λοιπών υποχρεώσεων που προέκυπταν από τους όρους του συμφωνητικού αυτού.

Παρά την υπογραφή του πιο πάνω συμφωνητικού η εναγομένη παραβίαζε συστηματικά τους όρους αυτού. Ειδικότερα από τον από 7-9-2001 κατάλογο που η ίδια απέστειλε στον ενάγοντα, μετά από αιτήματά του, προκύπτει ότι πουλούσε τον επίδικο εξοικονομητή ενέργειας και σε ξενοδοχεία δυναμικότητας άνω των 80 δωματίων, όσο και σε άλλους (ηλεκτρολόγους, εμπόρους), ακόμα και στο διάστημα από 11-2-2001 μέχρι 6-4-2001 διάστημα δηλαδή μετά την αποδοχή των όρων περιλήφθηκαν στο από 29-3-2001 τροποποιητικό συμφωνητικό.

Περαιτέρω τον Δεκέμβριο του 2001 ο ενάγων διεπίστωσε ότι σε περίπτερο της έκθεσης ΕΧΡΟ 2002 η Κυπριακή εταιρία με την επωνυμία "SMART CONTROL Ε.Π.Ε." ήτοι η γ' εναγομένη εξέθετε και διαφήμιζε προς πώληση, ως δικό της προϊόν, σύστημα εξοικονόμηση ηλεκτρικής ενέργειας πανομοιότυπο με αυτό κατασκεύαζε η β' εναγομένη προς αποκλειστική προμήθεια του ενάγοντος.

Η εταιρία αυτή, όπως αποδεικνύεται από τα πιο πάνω αποδεικτικά μέσα ιδρύθηκε από τον α' εναγόμενο ομόρρυθμο εταίρο και διαχειριστή της β' εναγομένης με σκοπό την χωρίς συνέπειες παράκαμψη των όρων του από 29-3-2001 συμφωνητικού και ειδικότερα τον όρο της αποφυγής ανταγωνισμού και απαγόρευσης διάθεσης του παραγόμενου από αυτήν προϊόντος σε τρίτους εκτός του ενάγοντος.

Το ότι η εν λόγω Κυπριακή εταιρία (γ' εναγομένη) είναι στην πραγματικότητα "αχυράνθρωπος" της β' εναγομένης προκύπτει από το ότι μέτοχος με ποσοστό 15% σ' αυτήν είναι ο αδελφός της συζύγου του εκπροσώπου της (α' εναγόμενου) Γ. Μ.. β) Το προϊόν που διαθέτει είναι πανομοιότυπο με το επίδικο, γ) από το από 26-10-2002 έγγραφο του τμήματος δημοσίων σχέσεων της εδρεύουσας στο Μοσχάτο Αττικής εταιρίας "EXPO SERVICE Μον.

ΕΠΕ STAND AND CHOPDESIGN" όπου στη δεύτερη σελίδα και στον τίτλο "περίπτερα που κατασκευάσαμε στο Α' εξάμηνο 2002" αναφέρεται "ΤΙΤΛΟΣ : OSKAR ELECTRONICS", ήτοι ο διακριτικός τίτλος ττης β' εναγομένης και "ΕΚΘΕΤΗΣ : SMART CONTROL Ε.Π.Ε. ΕΔΡΑ ΑΘΗΝΑ-ΕΚΘΕΣΗ ΕΧPΟ -ΗΜΕΡΟΜΗΝΙΑ": 24-1-2002 δ) στην εν λόγω εταιρία αμέσως μετά την ίδρυση της προσλήφθηκε και εργάστηκε η Χ.

Σ. η πλέον έμπιστη υπάλληλος της β' εναγομένης μέχρι τότε, ε) από το ότι οι προθέσεις της β' εναγομένης για την ίδρυση παρένθετης εταιρίας προκύπτουν χωρίς αμφιβολία από την από 19-6-1997 επιστολή -FAX αυτής προς τον ενάγοντα στην οποία επί λέξει αναφέρεται: "Ας πούμε ότι πραγματικά είμαι κακό παιδί τι θα έκανα Ν.

μου; Φτιάχνω λοιπόν μια επιχείρηση με έναν αχυράνθρωπο (συγγενή ίσως) και αφού σου έχω αποδείξει και την τεχνική μου επάρκεια κατασκευάζω και ένα άλλο καλούπι (όταν έχεις μία προσδοκία 50 εκατ. τζίρου Ν. μου το κάνεις αυτό, εγώ στο θέτω υπόψιν) και ξέρεις κάτι, λυπάμαι που στο λέω αλλά είναι καθόλα νόμιμο και δεν θα σου αρέσει καθόλου", αλλά και από την από 7-2-2002 όμοια επιστολή της προς τον ενάγοντα στην οποία αναφέρεται "Κύριε είναι 2-3 μέρες τώρα που λαμβάνουμε δικά σας υβριστικά ή θαυμαστικά FAX που αφορούν άλλο ανταγωνιστικό προϊόν νέας εταιρίας που εμφανίστηκε στην αγορά .

Η σύνθεση των μετόχων και το προσωπικό δεν μας είναι τελείως άγνωστη, αλλά δυστυχώς δεν μπορούμε να κάνουμε τίποτα, έτσι είναι η ζωή ..." και ζ) από το ότι ενώ η γ' εναγομένη διέθετε στην αγορά πανομοιότυπο προϊόν με το επίδικο η β' εναγομένη δεν στράφηκε κατ' αυτής για την προστασία της λόγω αθέμιτου ανταγωνισμού όπως θα έπραττε -αν δεν είχε άμεση σχέση με αυτήν.

Μετά από την συστηματική αυτή παράβαση των όρων του πιο πάνω συμφωνητικού ο ενάγων στις 13-2- 2002 κατήγγειλε προφορικά (τηλεφωνικά) την μεταξύ αυτού και της β' εναγομένης σύμβαση. Και μετά όμως από την καταγγελία αυτή η β' εναγομένη σε συνεργασία και με τη γ' συνέχισαν να πωλούν πανομοιότυπο εξοικονομητή ενέργειας σε τρίτους με την ονομασία "MAGNA SAVER" παρά τον όρο της σύμβασης για αποφυγή πράξεων ανταγωνισμού για 5 χρόνια μετά τη λύση της σύμβασης.

Ο εξοικονομητής αυτός αποτελεί δουλική απομίμηση του επινοηθέντος από τον ενάγοντα και πωλούμενου από αυτόν με την ονομασία "ENERGY PLUS" για τον οποίο είχε λάβει και το 1004209/4-4-2003 δίπλωμα ευρεσιτεχνίας. Από τα παραπάνω προκύπτει ότι η β' εναγομένη και ο α' ομόρρυθμος εταίρος και διαχειριστής της με πρόθεση παρέβησαν τους όρους του πιο πάνω ιδιωτικού (από 29-3-2001) και μάλιστα από τους όρους απαγόρευσης διάθεσης του προϊόντος αυτού σε τρίτους και της αποφυγής πράξεων ανταγωνισμού τόσο κατά τη διάρκεια της σύμβασης όσο και μετά τη λύση της και ενώ είχε συμφωνηθεί αποφυγή τέτοιων πράξεων για διάστημα 5 ετών μετά τη λύση της.

Λόγω των πιο πάνω παραβάσεων των α' και β' εναγομένων ο ενάγων δικαιούται : 1) αποζημίωση ίση με την αξία των αντισυμβατικών πωλήσεων που πραγματοποίησε η β' εναγομένη στο διάστημα ισχύος της αρχικής σύμβασης συνεργασίας (από 1-1-1996 μέχρι 11-1-2011) αφού με το από 7-2-2001 συμφωνητικό άρθρο Δ5 ο ενάγων επιφυλάχθηκε να ζητήσει την αποζημίωση αυτή σε περίπτωση νέας παράβασης των όρων του συμφωνητικού μετά την ημερομηνία αυτή, παράβαση που έγινε, όπως προαναφέρθηκε, ενώ και οι παραβάσεις των όρων της αρχικής σύμβασης συνομολογούνται από τη β' εναγομένη στο ίδιο άρθρο"2 ... . 3) Την ποινική ρήτρα που προβλέπεται από το άρθρο 3 της από 29-3-2001 σύμβασης ύψους 58.694 ευρώ, αφού, όπως προκύπτει από τον σχετικό όρο, σε περίπτωση της παράβασης της σύμβασης από τη β'εναγομένη ο ενάγων δικαιούται να ζητήσει σωρευτικά τόσο την ποινική ρήτρα, όσο και την αποζημίωση 4) Την ποινική ρήτρα του άρθρου 2 της ίδιας σύμβασης για τη σύσταση της παρένθετης εταιρίας από τους α' και β' εναγόμενους κατά παράβαση της σύμβασης, ύψους 44.020 ευρώ ...".

Επί τη βάσει των ανωτέρω το Εφετείο δέχτηκε, εξαφανίζοντας την απόφαση του Πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου , την αγωγή εν μέρει , υποχρέωσε την β' εναγομένη-αναιρεσίβλητη το ποσό των 697.429 ευρώ και περαιτέρω υποχρέωσε αυτήν να παύσει στο μέλλον να κατασκευάζει και να διαθέτει στην ελληνική αγορά τους επίμαχους εξοικονομητές ηλεκτρικής ενέργειας, απειλώντας εις βάρος του πρώτου εναγομένου-αναιρεσίβλητου, ως νόμιμου εκπροσώπου της χρηματική χιλίων (1.000) ευρώ και προσωπική κράτηση ενός (1) μηνός για κάθε παράβαση της διατάξεως αυτής.

Έτσι, όμως 'όπως έκρινε το Εφετείο, διέλαβε στην απόφασή του αναφορικά με το εάν στην συγκεκριμένη περίπτωση πρόκειται για σύμβαση διανομής ήσσονος σημασίας, ανεπαρκείς αιτιολογίες, με αποτέλεσμα να καθίστανται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος για την ορθή ή μη εφαρμογή των διατάξεων που εφαρμόστηκαν, συγκεκριμένα δε ενώ το Εφετείο δέχεται, κατά τα προαναφερθέντα, ότι η επίμαχος σύμβαση δεν υπάγεται στις απαγορεύσεις του άρθρου 81 παρ. 1 Ε.Κ.

και του άρθρου 1 παρ. 1 του ν. 703/1977, διότι κατά τον κανόνα DE MINIMIS δεν εμπίπτουν στην ως άνω απαγόρευση οι συμφωνίες διανομής αν τα μερίδια της αγοράς που κατέχουν οι συμμετέχοντες επιχειρήσεις δεν υπερβαίνουν, σύμφωνα με την ανακοίνωση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής του 1997, σε καμία από τις αγορές το ποσοστό 10% όταν πρόκειται για κάθετη συμφωνία, όπως στην προκειμένη περίπτωση, που κατά τις παραδοχές της προσβαλλόμενης αποφάσεως, τα μερίδια της αγοράς του συγκεκριμένου εξοικονομητή ηλεκτρικής ενέργειας και παρομοίων συστημάτων που κυκλοφορούσαν από άλλες επιχειρήσεις που κατέχουν τόσο ο ενάγων όσο και η β' εναγομένη δεν υπερβαίνουν το 10% (το 2000) λ.χ.

ήταν 5,5% για τον ενάγοντα και 4,3% για τη β' εναγομένη ενώ το 2001 1,4% και 5, 9 αντίστοιχα), επί πλέον δε ότι το ίδιο ισχύει στην προκειμένη περίπτωση, κατά τις αποδοχές του Εφετείου και για τις ρήτρες που περιέχονται στην επίδικη συμφωνία σχετικά με την απεριόριστη διάρκεια της υποχρέωσης της β' εναγομένης για αποκλειστική διάθεση των προϊόντων στον ενάγοντα και την πενταετή μετασυμβατική υποχρέωση της να μην ανταγωνίζεται τον ενάγοντα αγοραστή-διανομέα αφού και η σχετική απαγόρευση δεν εφαρμόζεται όταν το ποσοστό της αγοράς που κατέχει η κάθε μια των συμβαλλομένων επιχειρήσεων δεν υπερβαίνει το 15%, στη συνέχεια ουδόλως αναφέρεται στα στοιχεία εκείνα από τα οποία προέκυψαν ή θα μπορούσαν να προκύψουν τα μερίδια αγοράς των αντιδίκων επιχειρήσεων, κατά τα ως άνω ποσοστά, παραλείποντας να αναφερθεί στις υπόλοιπες επιχειρήσεις που δραστηριοποιούνται στην ελληνική αγορά εξοικονομητών ενέργειας, στο συνολικό αριθμό δωματίων που χρησιμοποίησαν, κατά το επίδομα χρονικό διάστημα, εξοικονομητές ηλεκτρικής ενέργειας, στο σύνολο των πωληθέντων συστημάτων από κάθε μία των πιο πάνω επιχειρήσεων, ως και στο σύνολο των ετησίων πωλήσεων του συνόλου των εταιρειών αυτών.

Συνέπεια δε των ανεπαρκών αιτιολογιών αυτών, που υπάγονται στα ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επιρροή στη δίκη, καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος αυτών. Επομένως, τα όσα υποστηρίζουν οι αναιρεσείοντες με τον δεύτερο, από τον αρ. 19 του αριθ. 19 του άρθρου 599 Κ.Πολ.Δ. λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως κρίνονται βάσιμα και πρέπει να γίνει δεκτός αυτός.

Σημειώνεται ότι ο πρώτος των αναιρεσειόντων, κατά του οποίου, ως νομίμου εκπροσώπου της δεύτερης αναιρεσείουσας, απειλήθηκε χρηματική ποινή και προσωπική κράτηση για κάθε παράβαση της αποφάσεως, νομιμοποιείται στην άσκηση της αναιρέσεως, ως έχων πρόδηλο προς τούτο συμφέρον, οι δε περί του αντιθέτου ισχυρισμοί του αναιρεσίβλητου είναι αβάσιμοι και ως εκ τούτου απορριπτέοι.

Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση, για περαιτέρω εκδίκαση στο Εφετείο Κρήτης που εξέδωσε την αναιρούμενη απόφαση, αφού είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλους δικαστές (άρθρο 580 παρ. 3 Κ.Πολ.Δ.)

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 714/2005 απόφαση του Εφετείου Κρήτης.

Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο πιο πάνω Εφετείο, συντιθεμένο από άλλους δικαστές.

Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο στη δικαστική δαπάνη των αναιρεσειόντων, την ορίζει σε τρεις χιλιάδες πεντακόσια (3.500) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 3 Ιουνίου 2011.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 22 Ιουνίου 2011.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ