Supreme Court allows appeal against appeal court decision for procedural irregularity and violation of substantive law.

Απόφαση 1063 / 2010 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ) Αριθμός 1063/2010

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Βασίλειο Ρήγα, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη (κωλυομένου του Αντιπροέδρου Ιωάννη Παπανικολάου), Γεώργιο Χρυσικό, Ιωάννη Σίδερη, Νικόλαο Λεοντή και Γεώργιο Γεωργέλλη , Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 16 Νοεμβρίου 2009, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

:

Της αναιρεσείουσας: Ομόρρυθμης εταιρίας με την επωνυμία "... Ο.Ε", που εδρεύει στην ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Ανδρέα Οικονόμου, με δήλωση κατ' αρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ., που δεν κατέθεσε προτάσεις Του αναιρεσιβλήτου: ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Γεώργιο Πεντζιά .

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 15.5.2002 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Καλαβρύτων. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 65/2004 οριστική του ιδίου Δικαστηρίου και 600/2007 του Εφετείου Πατρών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 26 Οκτωβρίου 2007 αίτησή της. Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Αρεοπαγίτης Γεώργιος Γεωργέλλης, ανέγνωσε την από 4 Μαΐου 2009 έκθεση του κωλυομένου να συμμετέχει στη σύνθεση, λόγω προαγωγής, Εισηγητή Αρεοπαγίτη και νυν Αντιπροέδρου Διονυσίου Γιαννακόπουλου, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη του (μοναδικού) λόγου αναιρέσεως.

Ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου ζήτησε την απόρριψη της αιτήσεως και την καταδίκη της αντιδίκου του στην δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με τη διάταξη του άρθρου54 παρ. 6 του Κώδικα Δικηγόρων (κυρώθηκε με το ν.δ.3026/1954) ορίζεται: "Δικηγόρος διωρισμένος παρά Πρωτοδικείω το οποίον δεν εδρεύει εις την έδραν Εφετείου, προαχθείς εις δικηγόρον παρ' εφέταις δύναται να παρίσταται ενώπιον του Εφετείου, παρ' ω προήχθη και δια πάσαν ανατιθεμένην εις τούτον πολιτικήν υπόθεσιν." Περαιτέρω με τη διάταξη του άρθρου 36 παρ.3 του ίδιου Κώδικα ορίζεται: " Παρ' Αρείω Πάγω δύναται να προαχθή και δικηγόρος μέλος παντός Δικηγορικού Συλλόγου υπό τους περιορισμούς της παρ. 8 του άρθρου 54"." Τέλος με τη διάταξη του άρθρου 54 παρ. 8 του ως άνω Κώδικα ορίζεται: " Δικηγόροι μη έχοντες την ιδιότητα μέλους των Δικηγορικών Συλλόγων Αθηνών και Πειραιώς, προαγόμενοι παρ' Αρείω Πάγω, παρίστανται ενώπιον του Αρείου Πάγου και ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας πάντοτε μετά δικηγόρου μέλους των Δικηγορικών Συλλόγων Αθηνών και Πειραιώς και μόνον επί αναιρέσεων κατ' αποφάσεων εκδοθεισών επί υποθέσεων τας οποίας ούτοι εχειρίσθησαν πρωτοδίκως ή κατ' έφεσιν".

Από το συνδυασμό των διατάξεων τούτων συνάγεται ότι δικηγόρος παρ' Αρείω Πάγω δικηγορικού συλλόγου Πρωτοδικείου που δεν εδρεύει στην έδρα του Εφετείου στη περιφέρεια του οποίου και υπάγεται δικαιούται ν' ασκεί αναίρεση κατά της αποφάσεως του Εφετείου τούτου χωρίς να απαιτείται η σύμπραξη και δικηγόρου του δικηγορικού συλλόγου της έδρας του Εφετείου αυτού και τούτο διότι με τη προαγωγή δικηγόρου παρ' Εφέταις σε δικηγόρο παρ' Αρείω Πάγω δεν περιορίζονται αλλά διευρύνονται τα δικαιώματα του σε ότι αφορά τη παράσταση του στα δικαστήρια και την άσκηση διαδικαστικών πράξεων σ'αυτά.

Βεβαίως στη διάταξη του άρθρου 54 παρ. 4 του ως άνω Κώδικα ορίζεται:" Ο παρ' Αρείω Πάγω Δικηγόρος δικαιούται να παρίσταται και να ενεργή τας σχετικός διαδικαστικός πράξεις ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, ενώπιον του Εφετείου Αθηνών, Πρωτοδικείου Αθηνών και Πειραιώς, ως και ενώπιον των εν τη περιφέρεια των Πρωτοδικείων τούτων Ειρηνοδικείων, δικαιούται δε προσέτι να παρίσταται ενώπιον των Δικαστηρίων του Κράτους εν συμπράξει όμως πάντοτε μετά Δικηγόρου διατελούντος παρά τοις Δικαστηρίοις τούτοις.".

Η από τη διάταξη όμως αυτή απαιτούμενη σύμπραξη είναι πρόδηλο ότι αφορά τις περιπτώσεις παράστασης του παρ' Αρείω Πάγω δικηγόρου ενώπιον άλλων δικαστηρίων του κράτους εκτός εκείνων στα οποία δικαιούται να παρίσταται και να ενεργεί διαδικαστικές πράξεις χωρίς τη σύμπραξη δικηγόρου με βάση τις προεκτεθείσες διατάξεις.

Συνεπώς ο ισχυρισμός του αναιρεσίβλητου περί απαραδέκτου της υπό κρίση αναίρεσης κατά της υπ. αριθ.600/2007 αποφάσεως του Εφετείου Πατρών διότι υπογράφεται από τον δικηγόρο παρ' Αρείω Πάγω του Πρωτοδικείου Καλαβρύτων Ανδρέα Οικονόμου ( Δικηγορικού Συλλόγου Καλαβρύτων ) χωρίς να έχει συμπράξει και δικηγόρος του Δικηγορικού Συλλόγου Πατρών είναι αβάσιμος καθόσον ο εν λόγω δικηγόρος παρ' Αρείω Πάγω του Δικηγορικού Συλλόγου του Πρωτοδικείου Καλαβρύτων που δεν έχει την έδρα του στην έδρα του Εφετείου Πατρών στο οποίο και υπάγεται, νομίμως άσκησε την προκειμένη αναίρεση, υπογράφοντας και καταθέτοντας αυτή στο Εφετείο Πατρών χωρίς τη σύμπραξη και δικηγόρου του δικηγορικού συλλόγου του Εφετείου Πατρών.

Κατά το άρθρο 281 Α.Κ., η άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται, αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος. Η καταχρηστική αυτή άσκηση του δικαιώματος, εφόσον συντρέχουν και οι λοιποί όροι του άρθρου 914 Α.Κ., συνιστά αδικοπραξία, η οποία παράγει υποχρέωση αποζημιώσεως.

Περαιτέρω κατά τη διάταξη του άρθρου 919 Α.Κ., "όποιος με πρόθεση ζημίωσε άλλον κατά τρόπο αντίθετο προς τα χρηστά ήθη έχει υποχρέωση να τον αποζημιώσει". Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, κριτήριο του εάν συγκεκριμένη συμπεριφορά ενέχει αντίθεση προς τα χρηστά ήθη αποτελεί το κατά τον κρίσιμο χρόνο και στον αντίστοιχο χώρο, κοινό, για την επιβαλλόμενη συμπεριφορά, συναίσθημα το εκφραζόμενο στις σχετικές αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου που σκέπτεται με χρηστότητα και σύνεση.

Στην περίπτωση, που η κρινόμενη συμπεριφορά σχετίζεται με ορισμένη κατηγορία συναλλαγών και συναλλασσομένων, οι αντίστοιχες, στην κατηγορία αυτή των συναλλασσομένων, κρατούσες αντιλήψεις λαμβάνονται υπόψη, εκτός αν κατά το κοινό, ως άνω συναίσθημα δεν συμβιβάζονται με την κοινωνική ηθική. Προκειμένου να κριθεί, αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συμπεριφοράς υπάρχει αντικειμενική αντίθεση, υπό την ανωτέρω έννοια, προς τα χρηστά ήθη (αντίθεση που δεν αποκλείει η ύπαρξη σχετικού δικαιώματος, ή ευχέρειας) συνεκτιμώνται τα κίνητρα, ο επιδιωκόμενος σκοπός του υποκείμενου της συμπεριφοράς, το είδος των μέσων, που χρησιμοποιήθηκαν, για την επίτευξη του θεμιτού, τυχόν, σκοπού και όλες οι λοιπές περιστάσεις πραγματώσεως της συμπεριφοράς (θετικής ή αρνητικής).

Προς ακριβέστερο δε καθορισμό της εννοίας των χρηστών ηθών λαμβάνονται υπόψη και οι κρατούσες θεμελιώδεις δικαιϊκές αρχές που εκφράζονται ή και υπονοούνται στο θετικό δίκαιο. Πρόθεση προς επαγωγή ζημίας υπάρχει, κατά την έννοια της διατάξεως, όχι μόνον όταν ο υπαίτιος της συμπεριφοράς επιδιώκει την επαγωγή της ζημίας, αλλά και όταν προβλέπει αυτήν ως ενδεχόμενο αποτέλεσμα της (θετικής ή αρνητικής) συμπεριφοράς του και την αποδέχεται.

Εξάλλου, από τις ανωτέρω διατάξεις , σε συνδυασμό με εκείνη του άρθρου 298 ΑΚ, προκύπτει ότι η γένεση υποχρεώσεως προς αποζημίωση προϋποθέτει την ύπαρξη αντικειμενικού αιτιώδους συνδέσμου υπό την έννοια ότι η αποδιδόμενη συμπεριφορά, εκτός του ότι αποτέλεσε αναγκαίο όρο της επελεύσεως της ζημίας ήταν καθ' εαυτή και ικανή, υπό τις συντρέχουσες περιστάσεις από τη συνήθη πορεία των πραγμάτων, να την επιφέρει, ούτως ώστε η ζημία να μπορεί, στη συγκεκριμένη περίπτωση, να αποδοθεί σύμφωνα και με τα διδάγματα της κοινής πείρας, και τον ορθό λόγο και την αιτιώδη δυναμικότητα της συμπεριφοράς, στη συμπεριφορά αυτή ως πρόσφορη (επαρκή) αιτία της ζημίας.

Εξετέρου κατά τη διάταξη του αρθρ. 559 αριθ. 1 του Κ.Πολ.Δ. αναίρεση επιτρέπεται μόνο αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολ.

ΑΠ 7/2006, 4/2005). Περαιτέρω η νομική "αοριστία" της αγωγής, δηλαδή η συνδεόμενη με τη νομική εκτίμηση του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου, ελέγχεται ως παραβίαση από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΑΚ, εάν το δικαστήριο για το σχηματισμό της κρίσεως του αξίωσε περισσότερα στοιχεία από εκείνα που απαιτούνται από το νόμο για τη θεμελίωση του δικαιώματος ή αντίθετα αρκέσθηκε σε ολιγότερα των αξιουμένων από το νόμο, ενώ αντίθετα η ποσοτική ή ποιοτική "αοριστία" της αγωγής, η οποία υπάρχει, όταν δεν αναφέρονται όλα τα στοιχεία που απαιτούνται για τη θεμελίωση του αιτήματος της αγωγής, ελέγχεται ως παράβαση από το άρθρο 559 αρ. 8 ή 14 του Κ.Πολ.Δ.

Στη προκειμένη περίπτωση, με την αγωγή της, επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλομένη απόφαση εκθέτει η ενάγουσα και ήδη αναιρεσείουσα τα εξής: Δυνάμει του υπ' αριθμ. 2069/ 14-2-1986 προσυμφώνου και εργολαβικού συμβολαίου, που καταρτίστηκε μεταξύ αυτής και του εναγομένου οικοπεδούχου εργοδότη, ανέλαβε την υποχρέωση να κατασκευάσει, με δικές της δαπάνες, πολυόροφη οικοδομή επί ενός οικοπέδου εμβαδού 1.032,43 τ.μ.

ιδιοκτησίας του εναγομένου και ευρισκομένου εντός του εγκεκριμένου σχεδίου της ... του Δήμου ... και στην ειδικότερη θέση ...", αντί αμοιβής που συνίστατο στην υποχρέωση μεταβίβασης στην ίδια την εργολάβο ή σε τρίτους, που αυτή θα υποδείκνυε, της κυριότητας των προσυμφωνημένων οριζοντίων ιδιοκτησιών, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνονταν και τα υπό στοιχεία Κ-1, Κ-2, Κ-3 και Κ-4 καταστήματα του ισογείου ορόφου της εν λόγω πολυκατοικίας με ποσοστό συνιδιοκτησίας επί του οικοπέδου 34/1000.

Ότι κατά τις προηγηθείσες διαπραγματεύσεις ιδιαίτερο ενδιαφέρον υπήρχε σχετικά με το ποιος θα έπαιρνε τα ανωτέρω καταστήματα λόγω του ότι το οικόπεδο βρίσκεται σε κεντρικότατο σημείο της παραλίας ... του Δήμου ... που παρουσιάζει πολύ μεγάλη τουριστική κίνηση και σε απόσταση μόλις 20 μέτρων από την παραλιακή οδό και ότι τελικά ο εναγόμενος δέχθηκε να περιέλθουν τα εν λόγω καταστήματα ως εργολαβική αμοιβή στην ενάγουσα αφού έλαβε ποσοστό αντιπαροχής 25% (80 τ.μ.

παραπάνω) αντί ποσοστού 20% που θα ελάμβανε αν τα καταστήματα περιερχόταν σ'αυτόν ενόψει του γεγονότος ότι η αγοραία και κυρίως η εμπορική αξία των καταστημάτων ήταν πολύ μεγαλύτερη από την αντίστοιχη των διαμερισμάτων. Ότι, με το από 14/2/1986 ιδιωτικό συμφωνητικό μεταξύ των αντισυμβαλλομένων, συμφωνήθηκε περιορισμός της χρήσης των καταστημάτων του ισογείου ορόφου της ανεγερθησόμενης οικοδομής, συνιστάμενος στην απαγόρευση της χρησιμοποιήσεως τους ως ντίσκο, νάϊτ κλαμπ, σφαιριστήρια και γραφεία τελετών και ακολούθως, κατά τα συμφωνηθέντα, ο περιορισμός αυτός περιλήφθηκε και στην υπ' αριθμό 2784/1987 πράξη συστάσεως οριζοντίου ιδιοκτησίας και κανονισμού πολυκατοικίας του συμβολαιογράφου Ακράτας Κων/νου Παλαιολογόπουλου που μεταγράφηκε νόμιμα στα βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου Ακράτας και με την οποία πράξη από κοινού συνέστησαν αυτοτελείς και οριζόντιες ιδιοκτησίες στην υπό ανέγερση οικοδομή, κατένειμαν αυτές όπως είχε συμφωνηθεί με το εργολαβικό και κατάρτισαν τον κανονισμό δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συνιδιοκτητών των οριζοντίων ιδιοκτησιών κατά τρόπο δεσμευτικό και για κάθε μελλοντικό ιδιοκτήτη.

Ειδικότερα στο 2° άρθρο του νόμιμα μεταγραφέντος κανονισμού της ορίστηκε, ότι τα εν λόγω καταστήματα θα μπορούσαν να χρησιμοποιηθούν για οποιαδήποτε νόμιμη χρήση εκτός ιατρείου δερματικών και μολυσματικών νοσημάτων, γραφείου εκκενώσεως βόθρων, ντίσκο, νάϊτ κλαμπ, σφαιριστηρίου, οικοτροφείου, οίκου ανοχής και αποθήκης εύφλεκτων ή δύσοσμων υλών, με τον όρο ότι για τα επιτρεπόμενα επαγγέλματα που δημιουργούν θορύβους, όπως κέντρο διασκεδάσεως, χοροδιδασκαλείο κ.λ.π.

οι ιδιοκτήτες των εν λόγω καταστημάτων θα υποχρεούνται να προβούν σε πλήρη ηχομόνωση αυτών. Περαιτέρω, η ενάγουσα εκθέτει ότι μετά την ολοκλήρωση της κατασκευής της εν λόγω πολυκατοικίας και την παράδοση στον εναγόμενο πλήρως αποπερατωμένων των οριζοντίων ιδιοκτησιών της αντιπαροχής του, η ενάγουσα εργολάβος παρακράτησε τα, ως άνω, τέσσερα καταστήματα, που αποτελούσαν μέρος της οφειλόμενης εργολαβικής αμοιβής της και εν συνεχεία αφού συνένωσε αυτά ανά δύο κατά τρόπον ώστε να αποτελούν δύο διακεκριμένα καταστήματα, ήτοι τα υπό στοιχεία Κ3-4 και Κ1-2, παραδόθηκαν κατά χρήση και κατοχή το μεν πρώτο στον εκ των μελών της ..., το δεύτερο δε στον εκ των μελών της ...

και, αφού ιδιοχρησιμοποιήθηκαν διαμέσου αυτών ως εστιατόρια για ένα διάστημα, ακολούθως εκμισθώθηκαν σε τρίτους μέχρι το έτος 1995. Έκτοτε, και μετά τη λήξη των συναφών συμβάσεων εκμισθώσεώς τους η ενάγουσα εργολήπτρια εταιρεία, προτιθέμενη να τα ιδιοχρησιμοποιήσει ομοίως δια των προαναφερθέντων εταίρων της το μεν Κ1-2 ως εστιατόριο, το δε Κ3-4 ως καφετέρια, επεδίωξε τόσο η ίδια, όσο και οι προαναφερθέντες εταίροι της την έκδοση αδείας λειτουργίας καταστημάτων υγειονομικού ενδιαφέροντος, και συγκεκριμένα για το χρονικό διάστημα πριν από το έτος 1999 για τις παραπάνω χρήσεις ακολούθως για το χρονικό διάστημα από το έτος 1999 και εντεύθεν για τη λειτουργία ζαχαροπλαστείου και παραδοσιακού καφενείου, χωρίς μουσική, αντίστοιχα, εν συνεχεία δε κατά το έτος 2000 για τη χρήση των εν λόγω καταστημάτων ως εστιατορίου, πιτσαρίας, καφετέριας, ζαχαροπλαστείου, παραδοσιακού καφενείου χωρίς μουσική και σούπερ μάρκετ, υποβάλλοντας τόσο αυτή, όσο και οι προαναφερθέντες εταίροι τις αναγκαίες προς το διαχειριστή της εν λόγω πολυκατοικίας αιτήσεις για την έκδοση της προβλεπόμενης από τις διατάξεις της Αιβ 8577/1983 υγειονομικής διάταξης υπεύθυνης δηλώσεως, περί του ότι δεν απαγορεύεται με βάση τον κανονισμό της πολυκατοικίας η χρήση των εν λόγω καταστημάτων για τις, ως άνω, επιχειρήσεις, η οποία αποτελούσε απαραίτητη προϋπόθεση για την έκδοση των σχετικών αδειών λειτουργίας από την αρμόδια δημοτική αρχή.

Πλην όμως οι σχετικές, ως άνω, αιτήσεις τόσο της ενάγουσας εταιρείας, όσο και των προαναφερθέντων μελών της απορρίπτονταν διαδοχικά, με την αιτιολογία ότι η πλειοψηφία των μελών της γενικής συνέλευσης της εν λόγω πολυκατοικίας, έχοντας κατά το κανονισμό τη σχετική αρμοδιότητα, δεν ενέκρινε την εκάστοτε επιδιωκόμενη χρήση, εκτός από τη χρησιμοποίηση αυτών ως σούπερ μάρκετ κατά το έτος 2000, με συνέπεια καθόλο το ανωτέρω χρονικό διάστημα των επτά ετών να έχει ουσιαστικώς αποκλειστεί η χρήση και οικονομική εκμετάλλευση των εν λόγω ακινήτων από την ενάγουσα εργολήπτρια εταιρεία, η οποία εν τω μεταξύ με αυτοσύμβαση και δυνάμει του υπ' αριθμό ...

συμβολαίου του συμβολαιογράφου Ακράτας Κων/νου Παλαιολογόπουλου απέκτησε επ' αυτών, ως μέρος της οφειλόμενης εργολαβικής αμοιβής της, κυριότητα και κατ' επέκταση, αιτιωδώς συνδεδεμένη με τον, ως άνω, αποκλεισμό της χρήσης τους να έχει υποστεί η ενάγουσα θετική και αποθετική ζημία εξαιτίας της μείωσης της εμπορικής και μισθωτικής αξίας των εν λόγω καταστημάτων αλλά και εξαιτίας της αδυναμίας ιδιοχρησιμοποιήσεώς τους.

Εκθέτει, επίσης, η ενάγουσα, ότι αποκλειστικά υπαίτιος της παρανόμως επελθούσας στην περιουσιακή της κατάσταση ζημίας είναι ο εναγόμενος οικοπεδούχος, ο οποίος, κατά παράβαση των απορρεουσών υποχρεώσεων από τις διατάξεις του μεταξύ τους προσυμφώνου και εργολαβικού συμβολαίου και των ειδικότερα κατά τα ανωτέρω συμφωνηθέντων σχετικά με τις επιτρεπόμενες χρήσεις των καταστημάτων, επιπρόσθετα με συμπεριφορά που υπερβαίνει προφανώς τα όρια της καλής πίστης και των χρηστών και εναντίον της αρχής του να μη ζημιώνει κανείς άλλον υπαίτια, χωρίς καν να την ειδοποιήσει και να λάβει υπόψη του την άποψη της ακόμη και χωρίς τη συναίνεση της και εν αγνοία της, προέβη, με τη σύμπραξη και των λοιπών συνιδιοκτητών, κατά την 13-6-1995 στη, δυνάμει του υπ' αριθμό ...

συμβολαίου τροποποίηση του ως άνω 2ου άρθρου του κανονισμού της εν λόγω πολυκατοικίας, κατά τρόπον ώστε η προβλεπόμενη από το νόμο (Αιβ/8577/1983) ως αναγκαία προϋπόθεση για την έκδοση αδείας λειτουργίας καταστήματος υγειονομικού ενδιαφέροντος δήλωση του εκάστοτε διαχειριστή της πολυκατοικίας αυτής να εξαρτάται από την προηγούμενη συναίνεση της απόλυτης πλειοψηφίας της γενικής συνελεύσεως των ιδιοκτητών της για τη λειτουργία του υπό ίδρυση καταστήματος ή για τη χρήση μουσικής.

Στην πράξη του δε αυτή ο εναγόμενος προέβη μολονότι γνώριζε πως με τις, ως άνω, τροποποιήσεις περιορίζεται σημαντικά και ουσιαστικώς αποκλείεται η δυνατότητα χρήσης και εκμετάλλευσης των εν λόγω ακινήτων ως καταστημάτων υγειονομικού ενδιαφέροντος, χρήση για την οποία αυτά ήταν κατάλληλα διαμορφωμένα και κατασκευασμένα ενόψει και της ιδιαίτερα εμπορικής περιοχής, στην οποία βρίσκονται και έτσι με την προαναφερθείσα αντισυμβατική παράνομη και εναντίον της καλής πίστης και των χρηστών ηθών συμπεριφορά του επέφερε δολίως στην ενάγουσα την αναφερόμενη στην αγωγή θετική και αποθετική ζημία.

Με βάση τα ανωτέρω ζήτησε η ενάγουσα να υποχρεωθεί ο εναγόμενος να της καταβάλλει τα εις αυτή χρηματικά ποσά για την αποκατάσταση της ζημίας που αυτή υπέστη από τη μείωση της αγοραίας αξίας των καταστημάτων συνεπεία του ανωτέρω περιορισμού στη δυνατότητα εκμεταλλεύσεως τους(θετική ζημία) και για τα διαφυγόντα κέρδη λόγω του ίδιου περιορισμού και την εντεύθεν αδυναμία εκμεταλλεύσεως τούτων με ιδιόχρηση

άλλως με εκμίσθωση τους σε τρίτους κατά το χρονικό διάστημα των ετών 1995 έως 2002. Με βάση το πιο πάνω περιεχόμενο της η αγωγή είναι νόμιμη και επαρκώς ορισμένη τόσο κατά τη βάση της από τη σύμβαση όσο και από την αδικοπραξία (άρθρα 361, 914 ,281, 919, 297,298, 330 Α.Κ.). Ειδικότερα η ως άνω συμπεριφορά του εναγόμενου να προβεί με τη σύμπραξη και των λοιπών συνιδιοκτητών στην τροποποίηση του υπάρχοντος κανονισμού ως προς το άρθρο 2 αυτού ώστε η προβλεπόμενη από την Αιβ 8577/1983 δήλωση του εκάστοτε διαχειριστή, ως αναγκαία προϋπόθεση για την έκδοση αδείας λειτουργίας καταστήματος υγειονομικού ενδιαφέροντος να εξαρτάται από τη προηγούμενη συναίνεση της απόλυτης πλειοψηφίας της γενικής συνέλευσης των ιδιοκτητών για τη λειτουργία του υπό ίδρυση καταστήματος , γεγονός που καθεαυτό συνιστά περιορισμό στη δυνατότητα εκμετάλλευσης των ως άνω καταστημάτων που αποτελούσαν την εργολαβική αμοιβή της ενάγουσας , με τις χρήσεις που είχαν συμφωνηθεί και δεν απαγορεύονταν με τον υπάρχοντα κανονισμό ο οποίος είχε συνταχθεί με βάση τα μεταξύ των διαδίκων συμφωνηθέντα κατά τα προεκτεθέντα, περιορισμός που μπορεί να εξικνείται μέχρι και της πλήρους στέρησης της δυνατότητας εκμετάλλευσης με τις συμφωνηθείσες χρήσεις , αφού πλέον αυτές (χρήσεις) σε αντίθεση με αυτά που είχαν συμφωνηθεί και μέχρι τότε ίσχυαν , εξαρτιόταν από την απόφαση της απόλυτης πλειοψηφίας των συνιδιοκτητών, αντίκειται (η συμπεριφορά) στην κατά τα ανωτέρω συμβατικής υποχρέωσης αυτού, σχετικά με τις συμφωνηθείσες χρήσεις των καταστημάτων που περιελήφθη και στο συμβολαιογραφικά καταρτισθέντα κατά τα προεκτεθέντα κανονισμό, είναι παράνομη ως καταχρηστική και υπαίτια και προσκρούει στα χρηστά ήθη η δε επικαλούμενη ως άνω ζημία, την οποία κατά τα συναγόμενα από τα εις την αγωγή εκτιθέμενα και πρόβλεψε ως ενδεχόμενο αποτέλεσμα της συμπεριφοράς του ο εναγόμενος , χωρίς να απόσχει από αυτή, τελεί σε αιτιώδη συνάφεια με την εν λόγω συμπεριφορά του, η οποία και αποτέλεσε αναγκαίο όρο της επέλευσης της ζημίας, αφού χωρίς την ως άνω τροποποίηση του κανονισμού ουδόλως θα απαιτούνταν προηγούμενη απόφαση της πλειοψηφίας των συνιδιοκτητών για τη χορήγηση από τον διαχειριστή της προαναφερθείσας υπεύθυνης δήλωσης και η εκμετάλλευση των καταστημάτων με τις συμφωνηθείσες χρήσεις θα ήταν ελεύθερη.

Κατ' ακολουθίαν το Εφετείο που έκρινε απορριπτέα την αγωγή λόγω αοριστίας (ποσοτικής ) ως προς τη βάση από τη σύμβαση και ως μη νόμιμη ως προς τη βάση από την αδικοπραξία δεχόμενο ειδικότερα ότι τα εκτιθέμενα στην αγωγή ως άνω πραγματικά περιστατικά δεν θεμελιώνουν κατά νόμο υποχρέωση προς αποζημίωση και απέρριψε την έφεση της ενάγουσας κατά της πρωτόδικης απόφασης που είχε κρίνει όμοια και είχε απορρίψει την αγωγή, το μεν παρά το νόμο κήρυξε απαράδεκτο το δε παραβίασε τις προαναφερθείσες περί αδικοπραξιών διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου γι' αυτό ο σχετικός μοναδικός λόγος της αναίρεσης κατά το πρώτο μέρος του κατ' εκτίμηση από τον αριθ. 14 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ.

και κατά το δεύτερο μέρος του από τον αριθ. 1 του ίδιου άρθρου είναι βάσιμος.

Συνεπώς πρέπει ν' αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο συντιθέμενο από άλλους δικαστές (άρθρο 580 παρ. 3 Κ.Πολ.Δ.).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ' αριθ. 600/2007 απόφαση του Εφετείου Πατρών.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο συντιθέμενο από άλλους δικαστές. Και

Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας τα οποία ορίζει στο ποσό των χιλίων τριακοσίων (1300) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 2 Φεβρουαρίου 2010.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 7 Ιουνίου 2010.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ