Supreme Court dismisses appeal on procedural grounds, ruling administrative pre-procedure not required for contractor's claim.

Απόφαση 1059 / 2021 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1059/2021

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2 Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Αποστολάκη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Θεόδωρο Κανελλόπουλο, Αικατερίνη Κρυσταλλίδου, Μυρσίνη Παπαχίου - Εισηγήτρια και Ιωάννη Δουρουκλάκη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 8 Φεβρουαρίου 2021, με την παρουσία και της γραμματέως Θεοδώρας Παπαδημητρίου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: μονοπρόσωπης δημοτικής ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΕΚΜΕΤΑΛΛΕΥΣΗΣ ΙΑΜΑΤΙΚΩΝ ΠΗΓΩΝ ΛΑΓΚΑΔΑ ΜΟΝΟΠΡΟΣΩΠΗ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ", με τον διακριτικό τίτλο "ΛΟΥΤΡΑ ΛΑΓΚΑΔΑ", που εδρεύει στο Λαγκαδά Π.Ε. Θεσσαλονίκης, εκπροσωπείται νόμιμα και δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο.

Του αναιρεσιβλήτου: Ι. Σ. του Κ., κατοίκου …. Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Αλέξανδρο Χατζησιαφαρίκα, με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 8-10-2001 προσφυγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Πενταμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις 3038/2002 μη οριστική και 1304/2018 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 3-7-2018 αίτησή της. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, παραστάθηκε μόνο ο αναιρεσίβλητος, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Για την πιστοποίηση των παραπάνω συντάχθηκε αυτό το πρακτικό.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με την υπό κρίση αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η υπ' αριθ. 1304/2018 τελεσίδικη απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης, η οποία εκδόθηκε επί προσφυγής-αγωγής του αναιρεσιβλήτου κατά της αναιρεσείουσας ανώνυμης εταιρίας, με την επωνυμία "Επιχείρηση Εκμετάλλευσης Ιαματικών Πηγών Λαγκαδά Μονοπρόσωπη Α.Ε." (καθολικής διαδόχου της δημοτικής επιχείρησης, με την επωνυμία "Δημοτική Επιχείρηση Εκμετάλλευσης Ιαματικών Πηγών Λαγκαδά)".

Με την προσφυγή-αγωγή αυτή ο αναιρεσίβλητος ζητούσε να αναγνωρισθεί ότι έχει συντελεσθεί η αυτοδίκαιη οριστική παραλαβή των αναφερόμενων δύο τεχνικών έργων και να υποχρεωθεί η αναιρεσείουσα να του καταβάλλει το υπόλοιπο εργολαβικής αμοιβής, που εδικαιούτο από την εκτέλεση και παράδοση των αναφερόμενων τριών τεχνικών έργων, διεπόμενων από τη νομοθεσία περί δημοσίων έργων (ν. 1418/1984, ήδη ν. 3669/2008).

Με την ανωτέρω απόφαση έγινε εν μέρει δεκτή η προσφυγή-αγωγή, αναγνωρίσθηκε ότι η αυτοδίκαιη παραλαβή των επιδίκων έργων συντελέστηκε στις 15-4-2001 και υποχρεώθηκε η αναιρεσείουσα να πληρώσει στον αναιρεσίβλητο, ως εργολαβική αμοιβή, τo αναφερόμενο σ' αυτήν συνολικό ποσό, με το νόμιμο τόκο από την επομένη της όχλησης.

Η αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρα 552, 553, 556, 558, 564, 566 παρ.1 ΚΠολΔ). Είναι, συνεπώς, παραδεκτή (άρθρο 577 παρ. 1 ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθεί ως προς ως προς τους λόγους της (άρθρο 577 παρ. 3 ΚΠολΔ), ερήμην της απολειπόμενης αναιρεσείουσας, η οποία κατά την εκφώνηση της υπόθεσης στη σειρά της από το οικείο πινάκιο, δεν εμφανίστηκε, ούτε εκπροσωπήθηκε με δήλωση πληρεξουσίου δικηγόρου της, κατά τα άρθρα 242 παρ. 2 και 573 παρ. 1 του ΚΠολΔ, αφού είχε νομίμως είχε επισπεύσει τη συζήτηση της υπόθεσης κατά την αρχική δικάσιμο (23-9-2019, με επίδοση προς τον αναιρεσίβλητο ακριβούς αντιγράφου της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης, με πράξη προσδιορισμού δικασίμου και κλήση προς εμφάνιση και συζήτηση της υπόθεσης (βλ.

υπ' αριθ. 5685Γ/24-8-2018 έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή της Περιφέρειας του Εφετείου Θεσσαλονίκης Δ. Α.), οπότε αναβλήθηκε για τη δικάσιμο που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας απόφασης (8-2-2021) και δεν χρειαζόταν νέα κλήση της, κατά το άρθρο 226 παρ. 4 εδ. β' και γ' ΚΠολΔ, που εφαρμόζεται και στην αναιρετική διαδικασία (άρθρο 573 ΚΠολΔ) και, επομένως, πρέπει, παρά την απουσία της αναιρεσείουσας, να προχωρήσει η συζήτηση της αναίρεσης σαν να ήταν και αυτή παρούσα (άρθρο 576 παρ. 2 εδ.

α' και γ' ΚΠολΔ).

Σύμφωνα με το άρθρο 12 παρ. 1 του ν. 1418/1984, όπως ίσχυε πριν αντικατάστασή του με το άρθρο 3 του ν. 2940/2001 (ήδη άρθρο 76 παρ. 1 του ν. 3669/2008 που κωδικοποίησε τη νομοθεσία που αφορά στα δημόσια έργα): "Κατά των πράξεων της διευθύνουσας υπηρεσίας που προσβάλλει έννομο συμφέρον του αναδόχου χωρεί ένσταση. Η ένσταση ασκείται με κατάθεση στη διευθύνουσα Υπηρεσία μέσα σε ανατρεπτική προθεσμία 15 ημερών από την κοινοποίηση της πράξης εκτός αν σε ειδικές περιπτώσεις ορίζεται διαφορετικά στο νόμο αυτό ή τα π.δ.

που εκδίδονται με εξουσιοδότησή του". Εξ άλλου με το άρθρο 13 του ίδιου νόμου, όπως αυτό ίσχυε πριν την αντικατάστασή του με το άρθρο 3 παρ. 3 του ν. 2940/2001 και πριν από την αντικατάσταση της παρ. 1 αυτού με το άρθρο 4 του ν. 3481/2006 (ήδη άρθρο 77 ν. 3669/2008), οριζόταν τα εξής: " Κάθε διαφορά μεταξύ των συμβαλλομένων μερών που προκύπτει από τη σύμβαση κατασκευής δημοσίου έργου επιλύεται από το αρμόδιο δικαστήριο σύμφωνα με τις διατάξεις των επόμενων παραγράφων. 2.

Αρμόδιο δικαστήριο για την εκδίκαση των πιο πάνω διαφορών είναι το διοικητικό ή πολιτικό εφετείο της περιφέρειας στην οποία βρίσκεται το έργο... 4. Της προσφυγής στο Εφετείο προηγείται υποχρεωτικά αίτηση θεραπείας, σύμφωνα με τις διατάξεις του προηγουμένου άρθρου, διαφορετικά η προσφυγή κηρύσσεται απαράδεκτη.

Η προσφυγή στο Εφετείο ασκείται μέσα σε ανατρεπτική προθεσμία δύο μηνών από την κοινοποίηση της απόφασης που εκδόθηκε στην αίτηση θεραπείας ή από τη λήξη της τρίμηνης προθεσμίας της παραγράφου 7 του προηγουμένου άρθρου...". Από τις ανωτέρω διατάξεις, σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 5 παρ. 8 του ν. 1418/1984 και 40 παρ. 7 του π.δ. 609/1985, προκύπτει ότι προϋπόθεση για την τμηματική πληρωμή του αναδόχου αποτελεί, κατά τα άρθρα 5 παρ. 8 του ν. 1418/1984 και 40 παρ. 7 του π.δ. 609/1985, η εκτέλεση των αντιστοίχων εργασιών από τον ανάδοχο και η νομότυπη υποβολή από αυτόν του οικείου λογαριασμού προς έλεγχο, ενδεχομένως διόρθωση και έγκριση από τη διευθύνουσα υπηρεσία, ο εγκεκριμένος δε λογαριασμός αποτελεί την πιστοποίηση για την πληρωμή του αναδόχου.

Αν η διευθύνουσα υπηρεσία δεν επιστρέψει τους λογαριασμούς προς διόρθωση, αλλά και δεν τους εγκρίνει, δεν στερείται ο ανάδοχος του δικαιώματος να πληρωθεί για τις εργασίες που εκτέλεσε. Πρέπει προς τούτο να υποβάλει ένσταση κατά της παραλείψεως της διευθύνουσας υπηρεσίας να εγκρίνει τους λογαριασμούς και, σε περίπτωση απόρριψης της ένστασης, να ασκήσει αίτηση θεραπείας, κατά τα οριζόμενα ειδικότερα στο άρθρο 12 του ν. 1418/1984 (ήδη άρθρο 76 παρ. 1 του ν. 3669/2008).

Ειδικότερα, από τις ανωτέρω διατάξεις προκύπτει ότι, όταν εκδίδεται από τη διοίκηση πράξη βλαπτική για τον ανάδοχο δημοσίου έργου, αυτός οφείλει, επί ποινή απαραδέκτου, πρώτα να ακολουθήσει την προβλεπόμενη ενδικοφανή διαδικασία επιλύσεως της διαφοράς. Μόνο μετά το πέρας της μπορεί να ασκήσει προσφυγή στο αρμόδιο εφετείο, είτε κατά της πράξης στην οποία η διαδικασία αυτή κατέληξε είτε κατά της παραλείψεως εκδόσεώς της, αφού έτσι ανακύπτει διαφωνία.

Η ίδια διαδικασία πρέπει να προηγείται και στην περίπτωση της αποζημιωτικής αγωγής, εφόσον με αυτήν επιδιώκεται η αποκατάσταση ζημίας του αναδόχου, ως συνέπεια της βλαπτικής γι' αυτόν πράξης ή παράλειψης της διοίκησης. Όταν όμως δεν πρόκειται περί βλαπτικής για τον ανάδοχο πράξης της διοίκησης, αλλά αντίθετα περί πράξης της οποίας αυτός επιδιώκει την υλοποίηση, όπως επί πράξης της διευθύνουσας υπηρεσίας εγκριτικής του τελικού ή κάποιου ενδιάμεσου λογαριασμού του έργου, η οποία αποτελεί την πιστοποίηση για την πληρωμή του, τότε, στη περίπτωση που, στη συνέχεια, η Διοίκηση αρνείται να ικανοποιήσει την απορρέουσα από την εν λόγω πράξη απαίτησή του, το ένδικο βοήθημα με το οποίο ο ανάδοχος μπορεί να διεκδικήσει δικαστικά την καταβολή του σχετικού ποσού, είναι η ευθεία αγωγή (καταψηφιστική ή αναγνωριστική), η οποία εκδικάζεται από το αρμόδιο εφετείο.

Με τη διάταξη δε της παρ. 14 του άρθρου 41 του ν. 3316/2005 ορίσθηκε ότι, για τη δικαστική επίλυση των διαφορών που προκύπτουν μεταξύ των συμβαλλομένων μερών κατά την εκτέλεση των συμβάσεων του άρθρου 1, εφαρμόζονται ανάλογα οι διατάξεις του άρθρου 13 του ν. 1418/1984 όπως ισχύουν κάθε φορά. Στη συνέχεια με τη διάταξη του άρθρου 4 παρ. 3 του ν. 3481/2006 προστέθηκε στην παρ. 1 του άρθρου 13 του ν. 1418/1984 εδάφιο στο οποίο ορίζεται ότι "η κατά τον Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας διάκριση μεταξύ των ενδίκων βοηθημάτων της προσφυγής και της αγωγής (άρθρα 63 και 71) ισχύει και στις διαφορές του παρόντος νόμου", ενώ στο τέλος της παραγράφου 3 του άρθρου 13 του ν. 1418/1984 προστέθηκε εδάφιο ως ακολούθως: "Δεν απαιτείται η τήρηση ενδικοφανούς προδικασίας στις περιπτώσεις που ασκείται από τον ενδιαφερόμενο αγωγή, στο δικόγραφο της οποίας δεν σωρεύεται αίτημα ακύρωσης ή τροποποίησης διοικητικής πράξης ή παράλειψης".

Με την μεταβατικού δε χαρακτήρα διάταξη του άρθρου 10 παρ. 5 του ίδιου νόμου ορίσθηκε ότι "οι διατάξεις της παρ. 3 του άρθρου 4 εφαρμόζονται και στις ήδη εκτελούμενες συμβάσεις έργων. Αγωγές που έχουν ασκηθεί ενώπιον των αρμοδίων δικαστηρίων χωρίς την τήρηση της ενδικοφανούς προδικασίας, δεν θεωρούνται απαράδεκτες για το λόγο αυτό".

Με τη θέσπιση των ανωτέρω διατάξεων (αρχικών και μεταγενέστερων) που έχουν εφαρμογή σε κάθε σύμβαση δημοσίου έργου, που καταρτίζεται και εκτελείται ή εκτελέσθηκε μετά την έναρξη εφαρμογής του (28-2-1984), ο νομοθέτης δεν θέλησε να ανατρέψει τα μέχρι τότε ισχύοντα, δηλαδή ότι απαιτείται η τήρηση της ενδικοφανούς προδικασίας σε κάθε περίπτωση, εφόσον προσβάλλεται με προσφυγή βλαπτική για τον ανάδοχο πράξη ή παράλειψη της διευθύνουσας το έργο αρχής στο δικόγραφο της οποίας παραδεκτά σωρεύεται και αγωγή (καταψηφιστική ή αναγνωριστική), αλλά να καλύψει το απαράδεκτο των αγωγών που δεν περιείχαν ακυρωτικό αίτημα και για τις συμβάσεις που ήδη εκτελούνταν κατά το χρόνο έναρξης ισχύος των τροποποιητικών ως άνω διατάξεων του άρθρου 13 ν.1418/84, ιδιαίτερα όταν με αυτές επιδιώκονταν η υλοποίηση εγκριτικής πράξη της διοίκησης, αφού πρόκειται για γεγονός που δεν δημιουργεί διαφωνία μεταξύ των συμβαλλομένων μερών, ούτε υπάρχει πράξη ή παράλειψη βλαπτική των συμφερόντων του αναδόχου (ΟλΑΠ 10/2016).

Τέλος, σε περίπτωση παραδοχής μίας αγωγής ως παραδεκτής (παρότι δεν τηρήθηκε η οφειλόμενη ενδικοφανής προδικασία) ή της απόρριψης ως απαράδεκτης της προσφυγής - αγωγής, λόγω μη τήρησης της ανωτέρω προδικασίας (που ωστόσο δεν ήταν αναγκαία), η απόφαση του Εφετείου υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο κατά το άρθρο 559 αριθ.1 ΚΠολΔ, ο οποίος σημειωτέον περιλαμβάνεται μεταξύ των περιοριστικά αναφερόμενων λόγων αναίρεσης στην παρ. 6 του άρθρου 13 του ν.1418/1984 (ήδη 77 παρ. 6 ν. 3669/2008), διότι οι ανωτέρω διατάξεις, παρά την απειλούμενη κύρωση του "απαραδέκτου" αν δεν έχει τηρηθεί η ενδικοφανής προδικασία είναι (όχι μόνο δικονομικού αλλά) και ουσιαστικού δικαίου, καθόσον η μη τήρηση αυτών συνεπάγεται ουσιαστικά την απώλεια του άξιου δικαστικής προστασίας με προσφυγή-αγωγή ιδιωτικού δικαιώματος (ΟλΑΠ 10/2016, ΑΠ 256/2017, ΑΠ 653/2010, ΑΠ 1432/2007).

Εξάλλου, το μεν άρθρο 559 ΚΠολΔ καθορίζει περιοριστικά τους λόγους αναίρεσης, χωρίς να περιλαμβάνει και την από το δικαστήριο εσφαλμένη εκτίμηση διαδικαστικών εγγράφων, το δε άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ, με το οποίο ορίζεται ότι η εκτίμηση του περιεχομένου διαδικαστικών εγγράφων της αυτής ή άλλης δίκης υπόκεινται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου, δεν καθιερώνει ιδιαίτερο λόγο αναίρεσης, αλλά επιτρέπει την εξέταση, εάν από την εσφαλμένη εκτίμηση του περιεχομένου του διαδικαστικού εγγράφου, ιδρύεται λόγος αναίρεσης από τους διαλαμβανόμενους στο άρθρο 559 ΚΠολΔ.

Τούτο συνεπάγεται ότι ο Άρειος Πάγος εκτιμά το περιεχόμενο του δικογράφου της αγωγής για να διακριβώσει α) αν το Εφετείο έλαβε υπόψη πραγματικούς ισχυρισμούς μη διαλαμβανόμενους σ' αυτήν που έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης ή β) αντίθετα δεν έλαβε υπόψη τέτοιους ισχυρισμούς καίτοι αναφέρονταν σ' αυτήν, οπότε ιδρύεται ο από το άρθρο 559 αριθ. 8 του ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης, που, ωστόσο, δεν περιλαμβάνεται μεταξύ των περιοριστικά αναφερόμενων λόγων αναίρεσης στις διαφορές από δημόσια έργα, ή γ) αξίωσε για την εφαρμογή της εφαρμοστέας διάταξης στοιχεία περισσότερα ή διαφορετικά από αυτά που απαιτεί η ίδια διάταξη ή αρκέσθηκε σε λιγότερα, οπότε ιδρύεται ο από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 λόγος αναίρεσης (ΑΠ 256/2017, ΑΠ 570/2014, ΑΠ 1385/2005).

Στη προκείμενη περίπτωση, από την παραδεκτή επισκόπηση του δικογράφου της προσφυγής-αγωγής, επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, προκύπτει ότι ο αναιρεσίβλητος (ανάδοχος) ισχυρίσθηκε ότι τα έργα που αυτός ανέλαβε να εκτελέσει για λογαριασμό της αναιρεσείουσας δημοτικής επιχείρησης δυνάμει των από 3-4-1995, 29-12-1995 και 25-4-1996 συμβάσεων, μετά από δημόσιο διαγωνισμό της πρώτης και μετά από απευθείας ανάθεση των λοιπών, κατά τις διατάξεις της νομοθεσίας περί δημοσίων έργων (ήτοι των έργων: "Εγκατάσταση Κεντρικής Θέρμανσης, Τηλεφωνικού Κέντρου και Πυρασφάλειας", "Κεντρική Θέρμανση Υδροθεραπευτηρίου Λουτρών Λαγκαδά" και "Κατασκευή Λεβητοστασίου και Βάσης Δεξαμενής Ύδατος"), αντί εργολαβικής αμοιβής 21.482.448 δρχ (πλέον Φ.Π.Α.), του πρώτου, 11.347.510 δρχ (συμπεριλαμβανομένου του Φ.Π.Α.) του δευτέρου και 3.290.727 δρχ (πλέον Φ.Π.Α.) του τρίτου, αντίστοιχα, εκτελέσθηκαν προσηκόντως και παραδόθηκαν.

Ότι με βάση τους σχετικούς λογαριασμούς-πιστοποιήσεις, που υπέβαλε στη διευθύνουσα τα έργα Υπηρεσία, η αμοιβή του ανήλθε στα ποσά των 40.501.147 δρχ, 11.347.510 δρχ και 4.473.058 δρχ αντίστοιχα και ότι η εναγομένη κατέβαλε σ' αυτόν τα ποσά των 22.497.259 δρχ και 3.000.000 δρχ αντίστοιχα, για το 1ο και 2ο των έργων, ενώ ουδέν ποσό κατέβαλε σ' αυτόν για το 3ο έργο.

Ότι η εναγομένη παρέλαβε το 2ο έργο, συνταχθέντος προς τούτο του από 27-12-1996 σχετικού πρωτοκόλλου, ενώ δεν προέβη στην παραλαβή των λοιπών (1ου και 3ου), αν και παραδόθηκαν αποπερατωμένα και, συντάχθηκε στις 8-12-1998 και 5-7-1996 αντίστοιχα ο τελικός λογαριασμός-πιστοποίηση, παρήλθε δίμηνο από το χρόνο υποχρεωτικής συντήρησης και εγγύησης εκάστου έργου και επιστράφηκε σ' αυτόν η εγγυητική επιστολή εκτέλεσης εκάστου έργου.

Ότι η εναγομένη, χωρίς δική του υπαιτιότητα, αν και οχλήθηκε εγγράφως προς τούτο, δεν προέβη στη σύνταξη πρωτοκόλλου παράδοσης και παραλαβής των έργων (1ου και 3ου), ούτε στην καταβολή του αναφερομένου εργολαβικού ανταλλάγματος. Ότι μετά τη σιωπηρή απόρριψη (τεκμαιρόμενη από την άπρακτη πάροδο διμήνου από την υποβολή της όχλησης), άσκησε εμπρόθεσμα ενώπιον του Γενικού Γραμματέα της Περιφέρειας αίτηση θεραπείας για αναγνώριση της αυτοδίκαιης παραλαβής των έργων και την πληρωμή της αμοιβής του, με το νόμιμο τόκο, η οποία, όμως, απορρίφθηκε σιωπηρώς.

Για τους λόγους αυτούς ζήτησε να αναγνωρισθεί ότι έχει συντελεστεί αυτοδικαίως η οριστική παραλαβή των επιδίκων έργων (1ου και 3ου) και να υποχρεωθεί η εναγομένη να του καταβάλλει το αναφερόμενο ποσό της εργολαβικής αμοιβής του, με το νόμιμο τόκο υπερημερίας από την επομένη της όχλησης. Ενόψει του ανωτέρω περιεχομένου και αιτημάτων της αγωγής, το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του, εκτιμώντας ότι πρόκειται περί (ευθείας) αγωγής, με την οποία δεν ζητείται η ακύρωση κάποιας βλαπτικής για τον ανάδοχο πράξης ή παράλειψης της κυρίας των έργων, αλλά, αντίθετα, είχε ως αντικείμενο την αναγνώριση ότι συντελέστηκε αυτοδικαίως η οριστική παραλαβή των ως άνω έργων (την 15-4-2001) και να υποχρεωθεί η εναγομένη να εξοφλήσει το υπόλοιπο οφειλής της, με το νόμιμο τόκο από την επομένη της όχλησης, έκρινε ότι η αγωγή είναι παραδεκτή, χωρίς να απαιτείται η προηγούμενη τήρηση της διαγραφόμενης στο άρθρο 12 ν.1418/1984 (ήδη άρθρο 76 του ν. 3669/2008) ενδικοφανούς προδικασίας. Επομένως, σύμφωνα και με τις προαναφερόμενες αιτιολογίες, ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε τις προπαρατεθείσες διατάξεις των άρθρων 12 και 13 ν. 1418/1984 (ήδη 76 και 77 ν. 3669/2008), χωρίς να αρκεσθεί σε στοιχεία λιγότερα ή διαφορετικά από εκείνα που με αυτές προβλέπονται.

Συνεπώς, ο πρώτος λόγος της αίτησης αναίρεσης από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τον οποίο η αναιρεσείουσα υποστηρίζει τα αντίθετα, είναι αβάσιμος. Σύμφωνα με το άρθρο 11 παρ. 1 και 2 ν. 1418/1984 περί Δημοσίων Έργων, όπως η παρ. 2 αντικαταστάθηκε με άρθρο 2 παρ. 17 ν. 2229/1994 (το οποίο εφαρμόζεται στην προκειμένη περίπτωση) "Μετά τη βεβαίωση περάτωσης των εργασιών το έργο παραλαμβάνεται προσωρινά και οριστικά.

Με την προσωρινή παραλαβή ελέγχονται οι εργασίες ποσοτικά και ποιοτικά. Η οριστική παραλαβή γίνεται μετά την προσωρινή και την πάροδο του χρόνου υποχρεωτικής από τον ανάδοχο συντήρησης ...." (παρ. 1). "Οι παραλαβές, προσωρινή και οριστική, γίνονται υποχρεωτικά μέσα στις προβλεπόμενες προθεσμίες. Σε περίπτωση που οι προθεσμίες αυτές, που προσδιορίζονται με προεδρικό διάταγμα, περάσουν άπρακτες, οι παραλαβές θεωρούνται ότι συντελέστηκαν αυτοδικαίως και ύστερα από σχετική έγγραφη όχληση του αναδόχου και επιβάλλονται στα υπαίτια όργανα του φορέα κατασκευής του έργου οι προβλεπόμενες στην παρ. 8 του άρθρου 6 του παρόντος νόμου πειθαρχικές ποινές.

Οι προθεσμίες αυτές αρχίζουν από τη βεβαιωμένη περάτωση του έργου και εφόσον υποβληθεί από τον ανάδοχο η τελική επιμέτρηση, όπως ειδικότερα ορίζεται με προεδρικό διάταγμα..." (παρ. 2).Περαιτέρω, κατά το άρθρο 52 του π.δ. 609/1985, που έχει εφαρμογή και στα έργα που εκτελούνται από τις Δημοτικές και Κοινοτικές Επιχειρήσεις (άρθρο 1 και 11 παρ.5 του π.δ. 1711/1987) "...Αν οι εργασίες έχουν περατωθεί ο προϊστάμενος της Διευθύνουσας υπηρεσίας εκδίδει βεβαίωση για το χρόνο περάτωσης των εργασιών (βεβαίωση περάτωσης των εργασιών).

Η βεβαίωση αυτή δεν αναπληρώνει την παραλαβή των έργων, η οποία διενεργείται σύμφωνα με τις σχετικές διατάξεις του διατάγματος αυτού. Την έκδοση της βεβαίωσης μπορεί να ζητήσει ο ανάδοχος και πριν από τη λήξη των προθεσμιών αν έχει περατώσει τα έργα" (παρ. 1). Κατά το άρθρο 53 παρ. 1 και 4 του ως άνω π.δ. "Για τη διενέργεια της προσωρινής παραλαβής η Προϊσταμένη Αρχή ορίζει την επιτροπή παραλαβής, αφού προηγουμένως η Διευθύνουσα Υπηρεσία της ανακοινώσει την περάτωση των εργασιών και τη σύνταξη της τελικής επιμέτρησης ...

Για την παραλαβή συντάσσεται πρωτόκολλο... ". "Η προσωρινή παραλαβή πρέπει να διενεργηθεί μέσα σε έξι μήνες από τη βεβαιωμένη περάτωση του έργου, εφόσον υποβληθεί απ' τον ανάδοχο η τελική επιμέτρηση του έργου μέσα σε δύο μήνες από την περάτωση. Αν η τελική επιμέτρηση υποβληθεί από τον ανάδοχο μεταγενέστερα, η πιο πάνω προθεσμία για τη διενέργεια της παραλαβής αρχίζει από την υποβολή της τελικής επιμέτρησης.

Αν δεν υποβληθεί τελική επιμέτρηση από τον ανάδοχο η προθεσμία για τη διενέργεια της παραλαβής αρχίζει από την κοινοποίηση στον ανάδοχο της τελικής επιμέτρησης που συντάχθηκε απ' την υπηρεσία. Αν η παραλαβή δεν διενεργηθεί ή το πρωτόκολλο δεν εγκριθεί μέσα στις πιο πάνω προθεσμίες η παραλαβή θεωρείται ότι έχει συντελεσθεί αυτοδίκαια τριάντα μέρες μετά την υποβολή από τον ανάδοχο σχετικής όχλησης για τη διενέργειά της".

Κατά το άρθρο 54 παρ. 1 του ιδίου ως άνω π.δ. "Ο χρόνος εγγύησης, κατά τον οποίο ο ανάδοχος φέρει τον κίνδυνο του έργου και υποχρεούται στη συντήρησή του σύμφωνα με το άρθρο 7 παρ 6 και άρθ. 11 παρ. 1 του ν. 1418/84 και μετά την πάροδο του οποίου ενεργείται η οριστική παραλαβή, ορίζεται γενικά σε δεκαπέντε μήνες. Σε εντελώς ειδικές περιπτώσεις μπορεί με τη σύμβαση να ορίζεται μεγαλύτερος χρόνος εγγύησης ενδεχόμενα και με ιδιαίτερο αντάλλαγμα, όχι όμως μεγαλύτερος από τρία χρόνια ...

Ο χρόνος εγγύησης αρχίζει από τη βεβαιωμένη περάτωση των εργασιών αν μέσα σε δύο μήνες απ` αυτή υποβληθεί από τον ανάδοχο η τελική επιμέτρηση άλλως από την ημερομηνία που υποβλήθηκε ή με οποιοδήποτε άλλο τρόπο συντάχθηκε η τελική επιμέτρηση". Κατά δε το άρθρο 55 παρ. 1 και 2 του ιδίου ως άνω π.δ. 1. "Στην οριστική παραλαβή εφαρμόζονται οι διατάξεις για την προσωρινή παραλαβή των παρ. 1, 3 και 5 του άρθρου 53.

και 2. Η οριστική παραλαβή πρέπει να διενεργηθεί μέσα σε δύο μήνες από τότε που λήγει ο χρόνος εγγύησης σύμφωνα με το προηγούμενο άρθρο. Αν η οριστική παραλαβή δεν διενεργηθεί μέσα σ` αυτή την προθεσμία θεωρείται ότι έχει συντελεσθεί αυτοδίκαια τριάντα μέρες μετά την υποβολή από τον ανάδοχο σχετικής όχλησης για τη διενέργειά της.

Αν η προσωρινή παραλαβή δεν έχει διενεργηθεί μέχρι την οριστική παραλαβή, διενεργείται ταυτόχρονα προσωρινή και οριστική παραλαβή (ΑΠ 1091/2018, ΑΠ 1092/2018, ΑΠ 1275/2017). Εξάλλου, κατά την έννοια του άρθρου 559 αριθ. 19 του ΚΠολΔ, λόγος αναίρεσης για έλλειψη νόμιμης βάσης της απόφασης, ιδρύεται όταν δεν προκύπτουν σαφώς, από το αιτιολογικό της, τα περιστατικά που είναι αναγκαία για την κρίση του δικαστηρίου στη συγκεκριμένη περίπτωση, περί της συνδρομής των νομίμων όρων και προϋποθέσεων της διάταξης που εφαρμόσθηκε ή περί της μη συνδρομής τούτων, που αποκλείει την εφαρμογή της, καθώς και όταν η απόφαση έχει ανεπαρκείς ή αντιφατικές αιτιολογίες στο νομικό χαρακτηρισμό των περιστατικών που έγιναν δεκτά και έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης.

Τέλος, από τη διάταξη του άρθρου 561 παράγραφος 1 του ΚΠολΔ προκύπτει ότι η εκτίμηση από το δικαστήριο της ουσίας των πραγματικών περιστατικών, εφόσον δεν παραβιάστηκαν με αυτά κανόνες ουσιαστικού δικαίου, στους οποίους περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί, ή εφόσον η εκτίμησή τους δεν ιδρύει λόγους αναίρεσης από τους αριθμούς 19 και 20 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ, είναι από τον Άρειο Πάγο ανέλεγκτη, ο δε αντίστοιχος λόγος αναίρεσης, εκ του περιεχομένου του οποίου προκύπτει ότι δεν συντρέχει καμία από τις προαναφερθείσες εξαιρετικές περιπτώσεις, απορρίπτεται ως απαράδεκτος, εφόσον πλέον πλήττεται η ουσία της υπόθεσης που δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο (ΑΠ 790/2019).

Με την προσβαλλόμενη απόφαση, σε σχέση με το ενδιαφέρον τον αναιρετικό έλεγχο ζήτημα της συντέλεσης της αυτοδίκαιης οριστικής παραλαβής των επιδίκων (1ου και 3ου) έργων, έγιναν δεκτά τα εξής: "...Την 24-5-1996 έγινε με τον επιβλέποντα μηχανικό Π. Κ. η τελική επιμέτρηση του 1 ου έργου (κατά το μέρος που αφορά στο συμβατικό αντικείμενο) και την 8-12-1998 κατατέθηκε στην καθ' ης ο 3oς και τελικός λογαριασμός με την τελική επιμέτρηση η οποία συντεταγμένη κατά το άρθρο 38 του Π.Δ. 609/1985 περιλάμβανε αφενός τις εκτελεσμένες ποσότητες εργασιών που είχαν προηγουμένως περιληφθεί στις επιμέρους αναλυτικές επιμετρήσεις των 1ου και 2ου λογαριασμού και αφετέρου τις εκτελεσμένες στη συνέχεια ποσότητες εργασιών. Επίσης την 20-6-1996 έγινε με τον επιβλέποντα μηχανικό Α. Γ., η τελική επιμέτρηση του 3ου έργου και την 5-7-1996 κατατέθηκε στην καθ'ης ο 1ος και τελικός λογαριασμός με την τελική επιμέτρηση, η οποία συντεταγμένη κατά το άρθρο 38 του ΠΔ 609/1985 περιλάμβανε τις εκτελεσμένες ποσότητες εργασιών. Η Διευθύνουσα Υπηρεσία της καθ' ης (αναιρεσείουσας) άφησε και παρήλθε άπρακτη η τιθέμενη από τη διάταξη του άρθρου 38 παρ. 4 του Π.Δ. 609/1985 δίμηνη προθεσμία για τον έλεγχο και την κοινοποίηση των τυχόν διορθωμένων τελικών επιμετρήσεων στον ανάδοχο και έτσι απώλεσε την προθεσμία αυτή, η οποία σύμφωνα με τα προαναφερόμενα είναι, ενόψει της ανάγκης ταχείας περατώσεως των δημοσίων έργων, αποκλειστική.

Συνεπώς, παρερχομένου του διμήνου από την υποβολή (8-12-1998 και 5-7-1996 αντίστοιχα) των τελικών επιμετρήσεων στη Διευθύνουσα Υπηρεσία, χωρίς η τελευταία να έχει προβεί στον έλεγχο αυτών και την κοινοποίησή τους (ελεγμένων και τυχόν διορθωμένων) στον ανάδοχο, οι ανωτέρω τελικές επιμετρήσεις, θεωρούνται αυτοδικαίως εγκεκριμένες, όπως υποβληθήκαν (ως προς το συμβατικό αντικείμενο και το υπόλοιπο της οφειλής από 3.206.038 δρχ για το 1ο έργο και κατά το ποσό των 4.473.058 δρχ για το 2ο έργο).

Η καθ' ης, όμως, μολονότι τα άνω έργα περατώθηκαν νόμιμα και εγκρίθηκαν αυτοδικαίως οι τελικές επιμετρήσεις, κατά τα προαναφερόμενα, εντούτοις δεν προχώρησε στην προσωρινή και οριστική παραλαβή των έργων ... Δηλαδή, στη συγκεκριμένη περίπτωση, από την 8-12-1998 για το 1ο έργο και 5-7-1996 για το 2ο έργο, δηλαδή έως την 8-6-1999 και 5-2-1997, το αργότερο, να παραλάβει τα έργα προσωρινά.

Όφειλε, επίσης, εντός διμήνου από την εκπνοή του δεκαπεντάμηνου χρόνου εγγύησης των έργων, να διενεργήσει την οριστική παραλαβή των έργων (να συστήσει δηλαδή επιτροπή παραλαβής, να συνταχθεί πρωτόκολλο παραλαβής και να εγκρίνει το Δ.Σ. της καθ' ης το πρωτόκολλο της οριστικής παραλαβής του έργου). Ο χρόνος εγγύησης, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα εξέπνευσε στις 8-3-2000 και 5-10-1998.

Η καθ' ης, όμως, σε καμία ενέργεια δεν προέβη. Έτσι την 16-3-2001 ο προσφεύγων (αναιρεσίβλητος) επέδωσε στην καθ' ης την από 15-3-2001 έγγραφη όχλησή του-εξώδικη διαμαρτυρία, με την οποία επισήμαινε στην καθ' ης τις διατάξεις του νόμου για την οριστική παραλαβή, ζήτησε τη διενέργειά της και όχλησε για την αυτοδίκαιη συντέλεσή της και την καταβολή υπολοίπου ποσού της αμοιβής του.

Η τριακονθήμερη προθεσμία, εντός της οποίας μπορούσε η καθ' ης να προβεί σε παραλαβή του έργου, παρήλθε στις 15-4-2001. Περαιτέρω, η καθ' ης δεν απήντησε μέσα στην προβλεπόμενη από το νόμο δίμηνη προθεσμία και ο προσφεύγων άσκησε εμπρόθεσμα μέσα σε τρείς μήνες από την άπρακτη πάροδο διμήνου αφότου όχλησε την καθ' ης (16-5-2001), την από 30-5-2001 αίτηση θεραπείας προς τον αρμόδιο Γραμματέα της Περιφέρειας Κεντρικής Μακεδονίας (στον οποίο μεταβιβάστηκαν οι σχετικές αρμοδιότητες του Νομάρχη, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 4 §6 του ν. 2240/1994, 3§1β του ν. 2218/1994, 14 του ν. 3399/1995, σε συνδυασμό με το άρθρο 20 § 4 του ν. 2307/1995), την οποία κοινοποίησε στον τελευταίο την 22-6-2001 και προς τον Υπουργό Χωροταξίας Δημοσίων Έργων και Περιβάλλοντος, καθώς και προς την καθ' ης, (βλ.

υπ' αριθμ. ... /22-6-2001, .../25-6-2001 εκθέσεις επίδοσης του δικαστικού επιμελητή στο πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης ... και την .../21-6-2001 όμοια της δικαστικής επιμελήτριας στο Πρωτοδικείο Αθηνών ...), μετά δε την πάροδο τριών μηνών και την τεκμαιρόμενη σιωπηρή απόρριψή της (22-6-2001 + 3 μήνες = 22-9-2001), άσκησε εντός διμήνου την κρινόμενη με αριθμό κατάθεσης .../10-10-2001 προσφυγή, την οποία επέδωσε στην καθ' ης την 24-10-2001 (βλ.

υπ' αριθμ. .../24-10-2001 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή στο πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης ...). Ενόψει όλων των ανωτέρω η οριστική παραλαβή των έργων συντελέστηκε αυτοδικαίως την 15-4-2001 ...Σύμφωνα με τα προαναφερόμενα, η υπό κρίση προσφυγή πρέπει να γίνει δεκτή ως βάσιμη και από ουσιαστική άποψη κατά ένα μέρος...να αναγνωρισθεί ότι η οριστική παραλαβή του έργου συντελέστηκε αυτοδίκαια την 15-4-2001 και να υποχρεωθεί η καθ' ης να καταβάλει στον προσφεύγοντα το ποσό των 3.206.038 δρχ ή 9.408,77 ευρώ, ως υπόλοιπο του συμβατικού αντικειμένου του 1ου έργου, το ποσό των 8.347.510 δρχ ή 24.497 ευρώ, ως υπόλοιπο του αντικειμένου του 2ου έργου και το ποσό των 4.473.058 δρχ ή 13.127,10 ευρώ για το 3ο έργο και συνολικά το ποσό των 16.026.606 δρχ ή 47.033,33 ευρώ, με το νόμιμο τόκο ...".

Με βάση τις παραπάνω παραδοχές, το Εφετείο έκρινε ότι η ένδικη αγωγή-προσφυγή, με την οποία ο αναιρεσίβλητος ζητούσε την αναγνώριση της αυτοδίκαιης συντέλεσης της οριστικής παραλαβής των επιδίκων έργων και την καταβολή του οφειλομένου εργολαβικού ανταλλάγματος, έγινε εν μέρει δεκτή ως βάσιμη και κατ' ουσίαν.

Με αυτά που δέχθηκε και έτσι που έκρινε το Εφετείο διέλαβε στην απόφασή του σαφείς και επαρκείς αιτιολογίες ως προς το ζήτημα της αυτοδίκαιης οριστικής παραλαβής των έργων (1ου και 3ου), που καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο, ως προς την ορθή εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 53,54 και 55 του π.δ. 609/1985, τις οποίες και δεν παραβίασε εκ πλαγίου.

Ειδικότερα, δεν απαιτείτο για τη νομική πληρότητα της απόφασης, αναφορικά με το ανωτέρω ουσιώδες ζήτημα (της αυτοδίκαιης οριστικής παραλαβής των έργων), η αναφορά ότι, για την επέλευση της αυτοδίκαιης συντέλεσης της οριστικής παραλαβής των έργων, προηγήθηκε διοικητική προδικασία, με την υποβολή ένστασης, όπως η αναιρεσείουσα διατείνεται με το αναιρετήριο.

Τούτο διότι, στο δικόγραφο της προσφυγής-αγωγής δεν σωρεύεται αίτημα ακύρωσης ή τροποποίησης διοικητικής πράξης ή παράλειψης και, συνεπώς, στην κρινόμενη περίπτωση, δεν εφαρμόζεται η διοικητική προδικασία, που πρέπει να προηγηθεί, στην περίπτωση κατά την οποία προσβάλλεται με προσφυγή βλαπτική για τον ανάδοχο πράξη ή παράλειψη της διευθύνουσας το έργο αρχής.

Συνεπώς, ο δεύτερος λόγος αναίρεσης από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τον οποίο η αναιρεσείουσα υποστηρίζει τα αντίθετα, είναι αβάσιμος. Οι λοιπές προβαλλόμενες με τον ανωτέρω λόγο αναίρεσης αιτιάσεις κατά της προσβαλλόμενης απόφασης είναι απαράδεκτες, διότι αφορούν εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων (άρθρο 561 παρ. 1 ΚΠολΔ).

Λόγος αναίρεσης που πλήττει αιτιολογία ή παραδοχή της απόφασης η οποία δεν στηρίζει το διατακτικό της είναι απορριπτέος ως αλυσιτελής, αφού και υπό την εκδοχή της τυχόν βασιμότητάς του δεν οδηγεί στην ανατροπή (αναίρεση) της προσβαλλόμενης απόφασης (ΑΠ 1368/2014). Στην προκειμένη περίπτωση στην αιτιολογία της απόφασης αναφέρεται πλεοναστικά ότι "... πρέπει ακυρουμένης της τεκμαιρόμενης απόρριψης της από 30-5-2001 αίτησης θεραπείας...". Όμως η αναφορά της τελευταίας αυτής αιτιολογίας είναι εξ ολοκλήρου πλεοναστική, και δεν ασκεί καμία επιρροή στο διατακτικό της, εφόσον το αντικείμενο της δίκης περιοριζόταν στην αναγνώριση της αυτοδίκαιης συντέλεσης της οριστικής παραλαβής των επιδίκων έργων και στην πληρωμή υπολοίπου εργολαβικού ανταλλάγματος, και όχι την ακύρωση της τεκμαιρόμενης απόρριψης της αίτησης θεραπείας.

Συνεπώς, ο τρίτος λόγος της αναίρεσης από τον αριθμό 9 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τον οποίο η αναιρεσείουσα υποστηρίζει τα αντίθετα, προβάλλεται αλυσιτελώς και είναι απορριπτέος.

Κατόπιν τούτων και αφού δεν υπάρχει άλλος λόγος προς έρευνα, πρέπει η αίτηση αναίρεσης να απορριφθεί και να καταδικαστεί η αναιρεσείουσα, λόγω της ήττας της, στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσιβλήτου, τα οποία όμως θα επιβληθούν μειωμένα (άρθρα 176, 183 ΚΠολΔ, 276 ν. 3463/2006 και 22 ν. 3693/1957, κατά τα ειδικότερα στο διατακτικό οριζόμενα.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 3-7-2018 αίτηση της ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία " Επιχείρηση Εκμετάλλευσης Ιαματικών Πηγών Λαγκαδά Μονοπρόσωπη Α.Ε.", για αναίρεση της υπ' αριθ. 1304/2018 τελεσίδικης απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης.

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσίβλητου, τα οποία ορίζει στο ποσό των τριακοσίων (300) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 15 Ιουνίου 2021.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

και τούτου αποχωρήσαντος από την Υπηρεσία, ο αρχαιότερος της σύνθεσης Αρεοπαγίτης και ήδη Αντιπρόεδρος του Αρείου Πάγου

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 30 Αυγούστου 2021.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ