Supreme Court dismisses preliminary ruling request and remands public contract dispute case for retrial.

Απόφαση 1059 / 2019 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1059/2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Ιωσήφ Τσαλαγανίδη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αβροκόμη Θούα, Θεόδωρο Κανελλόπουλο - Εισηγητή, Κυριάκο Οικονόμου και Αναστασία Περιστεράκη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 14 Ιανουαρίου 2019, με την παρουσία και της γραμματέως Θεοδώρας Παπαδημητρίου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων: 1) κοινοπραξίας με την επωνυμία "...", που εδρεύει στην ..., εκπροσωπείται νόμιμα, αναδόχου του έργου " ΚΑΤΑΣΚΕΥΗ ΣΗΡΑΓΓΑΣ ΚΑΛΛΙΔΡΟΜΟΥ ΧΩΜΑΤΟΥΡΓΙΚΩΝ ΚΑΙ ΛΟΙΠΩΝ ΤΕΧΝΙΚΩΝ ΕΡΓΩΝ ΓΙΑ ΤΗ ΝΕΑ ΔΙΠΛΗ ΣΙΔΗΡΟΔΡΟΜΙΚΗ ΓΡΑΜΜΗ ΤΙΘΟΡΕΑΣ - ΛΕΙΑΝΟΚΛΑΔΙΟΥ ΤΜΗΜΑ ΑΠΟ Σ.Σ. ΤΙΘΟΡΕΑΣ " και 2) των εταιρειών που αποτελούν την άνω κοινοπραξία: α) "... Α.Τ.Ε.", που εδρεύει στην ... και εκπροσωπείται νόμιμα, β) "... Α.Τ.Ε.", που εδρεύει στην …και εκπροσωπείται νόμιμα, γ) "...", που εδρεύει στη ... και εκπροσωπείται νόμιμα και δ) "...",που εδρεύει στην ... και εκπροσωπείται νόμιμα. Οι 1η, 2ηα, 2ηβ και 2ηγ αναιρεσείουσες εκπροσωπήθηκαν από τους πληρεξουσίους δικηγόρους τους: 1) Ιωάννα Ράπτη και 2) Κωνσταντίνο Παπασαράντου, οι οποίοι δήλωσαν στο ακροατήριο ότι: 1) η επωνυμία της εταιρείας "... ΑΤΕ" έχει τροποποιηθεί σε "...", 2) η επωνυμία της εταιρείας "..." έχει τροποποιηθεί σε "..." και κατά συνέπεια 3) η επωνυμία της κοινοπραξίας έχει τροποποιηθεί σε "... Α.Τ.Ε. - ... Α.Τ.Ε. - ... - ...", όπως προκύπτει και από τις από 17-1-2019 προτάσεις τους ενώπιον του Α2 Τμήματος του Αρείου Πάγου. Η 2ηδ' αναιρεσείουσα δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο. Της αναιρεσίβλητης: ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "... Α.Ε.", που εδρεύει στην … και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Κωνσταντίνο Χριστοδούλου.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με τις από 5-11-2003 και 21-10-2004 προσφυγές, που κατατέθηκαν στο Εφετείο Λαμίας και συνεκδικάσθηκαν. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 32/2007 και 72/2008 μη οριστικές και 81/2011 οριστική του Εφετείου Λαμίας. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείουσες με την από 30-1-2013 αίτησή τους και τους από 8-1-2018 πρόσθετους αυτής λόγους.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Θεόδωρος Κανελλόπουλος ανέγνωσε την από 1-2-2018 έκθεση του ήδη Αντιπροέδρου του Αρείου Πάγου Ιωσήφ Τσαλαγανίδη, με την οποία εισηγήθηκε να γίνουν δεκτοί οι λόγοι της αιτήσεως αναιρέσεως, ο πρόσθετος λόγος του από 8-1-2018 πρώτου δικογράφου και οι δεύτερος και τέταρτος πρόσθετοι λόγοι του από 8-1-2018 δευτέρου δικογράφου και να απορριφθούν οι πρώτος, τρίτος και πέμπτος πρόσθετοι λόγοι του αυτού δικογράφου προσθέτων λόγων. Οι πληρεξούσιοι των αναιρεσειουσών ζήτησαν την παραδοχή της αίτησης και των πρόσθετων αυτής λόγων, ο πληρεξούσιος της αναιρεσίβλητης την απόρριψή τους, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 94 παρ. 1, 96 παρ. 1, 104, 105 και 576 παρ. 1, 2 ΚΠολΔ, συνάγεται, ότι οι διάδικοι έχουν υποχρέωση να παρίστανται στα πολιτικά δικαστήρια με πληρεξούσιο δικηγόρο, προς τον οποίο η πληρεξουσιότητα, κατά τη διαδικασία ενώπιον του Αρείου Πάγου, δίδεται είτε με συμβολαιογραφικό έγγραφο, είτε με προφορική δήλωση στο ακροατήριο, καταχωριζόμενη στα πρακτικά (άρθρ. 96 αρ. 3 ΚΠολΔ όπως ισχύει μετά το νόμο 3994/2011).

Η πληρεξουσιότητα αυτή παρέχει στον πληρεξούσιο δικηγόρο το δικαίωμα να εκπροσωπεί στο δικαστήριο εκείνον που έδωσε την πληρεξουσιότητα και να ενεργεί όλες τις κύριες ή παρεπόμενες πράξεις που αφορούν τη διεξαγωγή της δίκης, στις οποίες περιλαμβάνεται, πλην άλλων, και η άσκηση ενδίκων μέσων. Για τις προπαρασκευαστικές πράξεις και τις κλήσεις έως τη συζήτηση στο ακροατήριο θεωρείται ότι υπάρχει πληρεξουσιότητα, ενώ για τη συζήτηση στο ακροατήριο απαιτείται ρητή πληρεξουσιότητα και αν αυτή δεν υπάρχει, κηρύσσονται άκυρες όλες οι πράξεις, ακόμη και εκείνες που είχαν γίνει προηγουμένως, το δε δικαστήριο ελέγχει, αυτεπαγγέλτως, σε κάθε στάση της δίκης, την έλλειψη της πληρεξουσιότητας καθώς και την υπέρβασή της (Ολ.

ΑΠ 13/2008). Από τις παραπάνω διατάξεις, σε συνδυασμό με εκείνες του άρθρου 577 παρ. 1 και 2 ΚΠολΔ, συνάγεται ότι, επί ερημοδικίας του φερόμενου ως ασκήσαντος την αναίρεση διαδίκου, χωρίς την απόδειξη της ύπαρξης σχετικής πληρεξουσιότητας προς τον υπογράφοντα αυτή (αναίρεση) δικηγόρο, η τελευταία απορρίπτεται ως απαράδεκτη (ΑΠ 1601/2017, ΑΠ 531/2017, ΑΠ 1054/2014).

Εξάλλου, κατά το άρθρο 76 παρ. 4 ΚΠολΔ η άσκηση των ενδίκων μέσων από κάποιον από τους αναγκαίους ομοδίκους έχει αποτέλεσμα και για τους άλλους. Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, αν κάποιος αναγκαίος ομόδικος άσκησε ένδικο μέσο, θεωρούνται από το νόμο ως ασκήσαντες αυτό και οι ομόδικοί του παρόλο που αδράνησαν, έστω και αν έχει παρέλθει ως προς αυτούς η προθεσμία ασκήσεως του ενδίκου μέσου (Ολ.Α.Π. 63/1981).

Στην περίπτωση αυτή (της πλασματικής ασκήσεως του ενδίκου μέσου) πρέπει οι μη ασκήσαντες αυτό ομόδικοι να καλούνται σε όλες τις συζητήσεις του ενδίκου μέσου (άρθρα 76 παρ.3 και 110 παρ.2 ΚΠολΔ), αλλιώς η συζήτηση αυτού κηρύσσεται απαράδεκτη ως προς όλους τους διαδίκους, σύμφωνα με το άρθρο 576 παρ. 3 ΚΠολΔ (ΑΠ 601/2015, ΑΠ 1433/2012, ΑΠ 1108/2010).

Αναγκαστική ομοδικία υπάρχει τόσο μεταξύ των μελών της κοινοπραξίας, η οποία αναδείχθηκε ανάδοχος εκτελέσεως δημοσίου (κατά την έννοια του ν. 1418/1984), έργου, κατά τη ρητή σχετική πρόβλεψη της διατάξεως του άρθρου 3 παρ.8 ν. 2940/2001, όσο και μεταξύ της κοινοπραξίας και των μελών αυτής σε περίπτωση κοινής εναγωγής, εφόσον το έναντι της πρώτης δεδικασμένο ισχύει και έναντι των αποτελούντων αυτή μελών, κατ' ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 329 ΚΠολΔ (ΑΠ 720/2017, ΑΠ 335/2015).

Περαιτέρω, κατά τη γενική διάταξη του άρθρου 226 παρ. 1 εδ. 3 και 4 Κ.Πολ.Δ., αν η συζήτηση αναβληθεί, ο γραμματέας είναι υποχρεωμένος, αμέσως μετά το τέλος της συνεδριάσεως, να μεταφέρει την υπόθεση στη σειρά των υποθέσεων, που πρέπει να συζητηθούν κατά τη δικάσιμο που ορίστηκε. Κλήση του διαδίκου για εμφάνιση στη δικάσιμο αυτή δεν χρειάζεται και η αναγραφή της υποθέσεως στο πινάκιο ισχύει ως κλήτευση όλων των διαδίκων.

Κατά την έννοια της τελευταίας αυτής διατάξεως, η αναβολή της συζητήσεως και η εγγραφή αυτής στο πινάκιο του δικαστηρίου για τη μετ' αναβολή δικάσιμο ισχύει ως κλήτευση όλων των διαδίκων για τη δικάσιμο αυτήν και, επομένως, δεν χρειάζεται νέα κλήση του διαδίκου, όταν ο απολειπόμενος κατά τη μετ' αναβολή δικάσιμο διάδικος είχε νομίμως κλητευθεί να παραστεί κατά τη δικάσιμο κατά την οποία αναβλήθηκε η συζήτηση, ή είχε παραστεί νομίμως κατά την ίδια δικάσιμο, και, επομένως, με τη νόμιμη παράσταση και μη εναντίωσή του καλύφθηκε η τυχόν μη νόμιμη κλήτευση του κατά την αρχική δικάσιμο.

Αντιθέτως, αν κατά την αρχική δικάσιμο δεν είχε κλητευθεί νομίμως να παραστεί και δεν παραστάθηκε ή δεν παραστάθηκε νομίμως, όπως συμβαίνει και όταν ο δικηγόρος, που εκπροσώπησε αυτόν κατά την αρχική δικάσιμο, δεν είχε πληρεξουσιότητα, η από το πινάκιο αναβολή της υποθέσεως και η εγγραφή αυτής για τη νέα, μετ' αναβολή, δικάσιμο δεν ισχύει ως κλήτευση για τη νέα δικάσιμο (ΑΠ 850/2017, ΑΠ660/2014).

Τέλος, ως προς τα κράτη μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης, στα οποία περιλαμβάνεται και η Ιταλία, σχετικά με τις επιδόσεις δικαστικών και εξώδικων πράξεων σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις, εφαρμόζεται ο Κανονισμός 1393/2007 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου Υπουργών. Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει, ότι η επίδοση της αίτησης για αναίρεση με κλήση για συζήτηση αυτής, όταν αφορά διάδικο που είναι γνωστής διαμονής σε κράτος μέλος της Ε.Ε., ολοκληρώνεται με την πραγματική επίδοση στο συγκεκριμένο διάδικο, η οποία αποδεικνύεται με την κατά το άνω άρθρο 19 του Κανονισμού βεβαίωση (ΑΠ 961/2017).

Στην προκείμενη περίπτωση, φέρονται προς συζήτηση η από 30-1-2013 αίτηση και οι παραδεκτώς και εμπροθέσμως ασκηθέντες (άρθρα 246, 573 παρ. 1 και 569 ΚΠολΔ), με δύο ξεχωριστά δικόγραφα (αρ. καταθ. 6/2018 και 7/2018, αντίστοιχα), από 8-1-2018 πρόσθετοι αυτής λόγοι (κατατεθέντες στην Γραμματεία του Αρείου Πάγου την 8-1-2018 και επιδοθέντες αυθημερόν στην αναιρεσίβλητη), με το δεύτερο από τα οποία δικόγραφα οι αναιρεσείουσες παραιτήθηκαν του από 5-1-2018 δικογράφου, για αναίρεση της 81/2011 απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Λαμίας, η οποία ασκήθηκε από 1) την Κοινοπραξία με την επωνυμία "...", της οποίας η επωνυμία έχει μεταβληθεί σε "...

Α.Τ.Ε. - ... Α.Τ.Ε. - ... - ..." και 2) από τις εταιρείες που αποτελούν την ως άνω Κοινοπραξία, ήτοι α) την εταιρεία "... Α.Τ.Ε.", ως καθολική διάδοχο της διαδίκου στη δευτεροβάθμια δίκη (μέλους της κοινοπραξίας) εταιρείας "... ΑΕ", που απορροφήθηκε από αυτή, β) την εταιρεία "... Α.Τ.Ε.", της οποίας η επωνυμία μεταβλήθηκε σε "...

ΑΝΩΜΥΜΗ ΤΕΧΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ", γ) την εταιρεία "...", η οποία μετά την άσκηση της αίτησης αναιρέσεως εκχώρησε επιχειρηματικό κλάδο της στη θυγατρική της εταιρεία με την επωνυμία "...", η οποία εξαγόρασε αυτόν, και δ) "...". Δικάσιμος προς συζήτηση της ανωτέρω αίτησης ορίστηκε αρχικά, κατά το άρθρο 568 παρ. 2 και 3 ΚΠολΔ, η 12-2-2018, κατά την οποία, η υπόθεση αναβλήθηκε, αντιμωλία των διαδίκων, για την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας (14-1-2019).

Στην αρχική αυτή δικάσιμο της 12-2-2018, η τελευταία ως άνω υπό στοιχ. 2δ αναιρεσείουσα εταιρεία, η οποία εδρεύει και είναι γνωστής διαμονής στη …της ..., εκπροσωπήθηκε, όπως προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση του πινακίου, από τη δικηγόρο Ιωάννα Ράπτη, η οποία, όμως, από τα στοιχεία της δικογραφίας δεν προκύπτει ότι είχε διοριστεί πληρεξούσια δικηγόρος αυτής κατά κάποιο νόμιμο ως ανωτέρω τρόπο, ούτε υπάρχει στο φάκελο της δικογραφίας σχετικό πληρεξούσιο της εν λόγω εταιρείας προς αυτήν.

Επομένως, εφόσον η απολειπόμενη κατά την παρούσα συζήτηση αναιρεσείουσα εκπροσωπήθηκε κατά την αρχική δικάσιμο από δικηγόρο στερούμενη της αναγκαίας πληρεξουσιότητας, θεωρούμενη, ως εκ τούτου, ως μη νομίμως παρασταθείσα, η αναβολή που χορηγήθηκε κατά τη δικάσιμο αυτή δεν ήταν έγκυρη και η αναγραφή της υπόθεσης στο πινάκιο του Δικαστηρίου τούτου στη μετ' αναβολή δικάσιμο δεν ισχύει ως κλήτευση της ανωτέρω απολειπόμενης αναιρεσείουσας για την παρούσα δικάσιμο (14-1-2019).

Όπως προκύπτει από την από 8-10-2008 έκθεση επιδόσεως του αρμόδιου δικαστικού επιμελητή του Δικαστηρίου της Αλεσσάντρια Ιταλίας A. G., της οποίας προσκομίζεται από τους παριστάμενες αναιρεσείουσες ακριβές αντίγραφο στην ιταλική γλώσσα και σε επίσημη μετάφραση στην ελληνική γλώσσα, ο ως άνω δικαστικός επιμελητής επέδωσε στην απολειπόμενη αναιρεσείουσα εταιρεία, στις 8-10-2018, ακριβή αντίγραφα της υπό κρίση αίτησης αναιρέσεως και των προσθέτων αυτής λόγων, καθώς και βεβαιώσεως αναβολής της υποθέσεως, με βεβαίωση ότι η επίδοση των άνω δικογράφων έγινε σύμφωνα με το άρθρο 15 του Κανονισμού (ΕΚ) 1393/2007 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και Συμβουλίου της 13ης Νοεμβρίου 2007.

Επομένως, από τα ανωτέρω αποδεικνύεται πραγματική επίδοση προς την πιο πάνω αναιρεσείουσα της κρινομένης αίτησης αναιρέσεως μετά των προσθέτων λόγων και της βεβαιώσεως αναβολής συζητήσεως αυτής από την αρχικώς ορισθείσα δικάσιμο για την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσης, κατά τα οριζόμενα στον άνω Κανονισμό και πριν από 90 ημέρες από την τελευταία αυτή δικάσιμο.

Όμως, κατά τη δικάσιμο αυτή και κατά την εκφώνηση της υποθέσεως στη σειρά της από το οικείο πινάκιο, η ανωτέρω αναιρεσείουσα εταιρεία δεν εμφανίστηκε ούτε και εκπροσωπήθηκε με δήλωση πληρεξούσιου δικηγόρου της (άρθρα 573 παρ.1, 242 παρ.2 ΚΠολΔ). Επί πλέον, από τα στοιχεία της δικογραφίας ουδόλως αποδεικνύεται ότι η εν λόγω αναιρεσείουσα είχε χορηγήσει πληρεξουσιότητα προς τον υπογράφοντα την ένδικη αίτηση αναίρεσης δικηγόρο Αθηνών Κων/νο Χασάπη να ασκήσει αυτήν, αλλά και προς τους υπογράφοντες τους προσθέτους λόγους δικηγόρους Αθηνών Κων/νο Παπαρασαράντου (το πρώτο δικόγραφο) και Ιωάννα Ράπτη (το δεύτερο δικόγραφο).

Επομένως, εφόσον η ανωτέρω υπό στοιχ. 2δ αναιρεσείουσα εταιρεία ερημοδικεί, καίτοι κλητεύτηκε νομίμως, και εφόσον δεν αποδεικνύεται η ύπαρξη σχετικής πληρεξουσιότητας προς τους υπογράφοντες, αντίστοιχα, την αναίρεση και τους προσθέτους λόγους δικηγόρους, πρέπει, σύμφωνα με τις σκέψεις που προηγήθηκαν, να απορριφθεί ως απαράδεκτη η υπό κρίση, από 30-1-2013, αίτηση για αναίρεση της 81/2011 απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Λαμίας και οι πρόσθετοι αυτής λόγοι, καθό μέρος ασκούνται ατομικά, από την ως άνω αναιρεσείουσα, χωρίς να καταδικασθεί, ωστόσο, αυτή στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσίβλητης, εφόσον η τελευταία δεν υποβλήθηκε σε ιδιαίτερα έξοδα προς αντίκρουση της αναιρέσεως και των προσθέτων λόγων, καθό μέρος φέρονται να ασκήθηκαν από την άνω αναιρεσείουσα.

Εξάλλου και ενόψει του ότι μεταξύ των παρισταμένων αναιρεσειουσών (κοινοπραξίας και μελών αυτής) και της ως άνω αναιρεσείουσας (μέλους, επίσης, της κοινοπραξίας), η οποία, κατόπιν των ανωτέρω, θεωρείται ως μη ασκήσασα το παρόν ένδικο μέσο της αναίρεσης, υφίσταται αναγκαστική ομοδικία, θεωρείται ότι η υπό κρίση αίτηση αναίρεσης, μετά των προσθέτων λόγων, ασκήθηκε και από την προαναφερόμενη αναιρεσείουσα, εφόσον δε αυτή έχει νομίμως, κατά τα ανωτέρω, κληθεί κατά την παρούσα δικάσιμο, πρέπει η υπόθεση να εξεταστεί περαιτέρω.

Σημειώνεται ότι η με τις προτάσεις των λοιπών αναιρεσειουσών δήλωση, ότι η αναίρεση και οι πρόσθετοι αυτής λόγοι δεν εισάγονται ως προς την ανωτέρω αναιρεσείουσα, είναι άκυρη και δεν επέφερε τις συνέπειες της παραιτήσεως από το δικόγραφο της αιτήσεως αναιρέσεως ως προς την εν λόγω αναιρεσείουσα, αφού οι παριστάμενοι δικηγόροι δεν επικαλούνται ούτε και προσκομίζουν συμβολαιογραφική πράξη, από την οποία να προκύπτει ότι τους έχει παρασχεθεί η σχετική πληρεξουσιότητα (ΑΠ 756/2017, ΑΠ 681/2016).

Στο άρθρο 7 παρ. 1 του ν. 1418/1984 (ΦΕΚ Α'23) ορίζεται ότι "ο ανάδοχος είναι υποχρεωμένος να κατασκευάσει το έργο κατά τους όρους της σύμβασης και τις σύμφωνες προς αυτή και το νόμο έγγραφες εντολές του φορέα κατασκευής του έργου...", ενώ σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 8 παρ. 1 του ν. 1418/1984, όπως ίσχυε κατά το χρόνο καταρτίσεως των ένδικων συμβάσεων, "Το έργο εκτελείται σύμφωνα με τη σύμβαση και τα τεύχη και σχέδια που τη συνοδεύουν.

Αν προκύπτει ανάγκη εκτέλεσης συμπληρωματικών εργασιών που δεν περιλαμβάνονται στο αρχικό ανατεθέν έργο ούτε στην πρώτη συναφθείσα σύμβαση και οι οποίες κατέστησαν κατά την εκτέλεση του έργου αναγκαίες λόγω απρόβλεπτων περιστάσεων με τις προϋποθέσεις που αναφέρονται στις περιπτώσεις δ, δ1 και δ2 της παραγρ. 3 του άρθρου 8 του π.δ/τος 23/1993 (ΦΕΚ Α` 8), συνάπτεται σύμβαση κατόπιν διαπραγματεύσεων με τον ανάδοχο του έργου για τον κανονισμό τιμών μονάδας των συμπληρωματικών εργασιών και για τη δυνατότητα άσκησης των σχετικών ενδίκων μέσων εφαρμόζονται οι διατάξεις της παραγρ. 3 του άρθρου δέκατου τρίτου του ν. 2338/1995 (ΦΕΚ Α' 202).

Η εκτέλεση των συμπληρωματικών εργασιών είναι υποχρεωτική για τον ανάδοχο του έργου και, προκειμένου να υπογραφεί η σύμβαση ανάθεσης των συμπληρωματικών εργασιών, απαιτείται γνώμη του οικείου τεχνικού συμβουλίου. Το συνολικό ποσό των συμβάσεων αυτών δεν μπορεί να υπερβαίνει το ποσοστό πενήντα τοις εκατό (50%) του ποσού της αρχικής σύμβασης.

Στο ως άνω ποσοστό του πενήντα τοις εκατό (50%) συμπεριλαμβάνεται και η αμοιβή συντάξεως τυχόν μελετών για τις συμπληρωματικές εργασίες του έργου. Οι συμπληρωματικές εργασίες παραλαμβάνονται μαζί με τις εργασίες της αρχικής σύμβασης". Εξάλλου, στο άρθρο 43 του προεδρικού διατάγματος 609/1985 (ΦΕΚ 223Α'), όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο εν προκειμένω χρόνο, ορίζονται τα εξής: "1.

Ο φορέας κατασκευής του έργου έχει το δικαίωμα, κατά τη διάρκεια κατασκευής του έργου, να αναθέτει την εκτέλεση συμπληρωματικών εργασιών μόνο σύμφωνα με τις διατάξεις της παραγράφου 1 του άρθρου 8 του ν. 1418/1984 (ΦΕΚ Α'23), όπως αντικαταστάθηκε με την παράγραφο 1 του άρθρου τέταρτου του Ν. 2372/1996 (ΦΕΚ Α'29)... Για την εκτέλεση των ανωτέρω συμπληρωματικών εργασιών απαιτείται η σύναψη σύμβασης. 2.

Κάθε σύμβαση επόμενη της αρχικής συνοδεύεται από "Ανακεφαλαιωτικό πίνακα εργασιών" που ιδίως περιλαμβάνει τις ενδείξεις των εργασιών, τις τιμές μονάδος των εργασιών, τα μεγέθη των ποσοτήτων... (όπως οι παράγραφοι 1 και 2 αντικαταστάθηκαν με το άρθρο μόνο του π.δ. 402/1996). Κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων, ως απρόβλεπτες περιστάσεις νοούνται πραγματικά γεγονότα, τα οποία είτε δεν ανάγονται στο χρόνο κατάρτισης της αρχικής σύμβασης είτε προϋπήρχαν μεν της ανάθεσης του αρχικού έργου, αλλά, όμως, δεν κατέστη δυνατόν να επισημανθούν και να ενταχθούν στο αρχικό έργο και τη συναφθείσα σύμβαση, μολονότι η μελέτη (οριστική ή προμελέτη), με βάση την οποία προσδιορίστηκε το τεχνικό αντικείμενο του έργου, υπήρξε πλήρης και ακριβής και καταβλήθηκε προς τούτο η ενδεδειγμένη επιμέλεια και προσοχή.

Από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται ότι ο ανάδοχος, χωρίς προηγούμενη σύναψη νέας συμβάσεως, δεν μπορεί, καταρχήν, να προβεί σε τροποποιήσεις ως προς τη μορφή του έργου, την ποιότητα και το είδος ή την ποσότητα των εργασιών, όπως αυτά ορίζονται στη σύμβαση, καθώς και ότι ό ανάδοχος δεν δικαιούται αμοιβής για μεταβολές στο έργο, οι οποίες έγιναν χωρίς προηγούμενη έγγραφη εντολή, έστω και αν αυτές βελτιώνουν το έργο, εφόσον δεν καταρτιστεί νέα.

Όταν παρίσταται ανάγκη εκτέλεσης συμπληρωματικών εργασιών, δηλαδή εργασιών, οι οποίες δεν περιλαμβάνονται στο ανατεθέν με την αρχική σύμβαση έργο, με το οποίο, όμως, παρουσιάζουν αναγκαία συνάφεια, και οι οποίες κατέστησαν αναγκαίες κατά την εκτέλεση του έργου λόγω απρόβλεπτων περιστάσεων, για την εκτέλεση αυτών απαιτείται, σε κάθε περίπτωση, η σύναψη ιδιαίτερης, συμπληρωματικής, σύμβασης με τον ανάδοχο του έργου.

Προηγείται η σύνταξη εκ μέρους της Διευθύνουσας Υπηρεσίας Ανακεφαλαιωτικού Πίνακα Εργασιών (Α.Π.Ε.), ο οποίος περιλαμβάνει όλα τα ουσιώδη στοιχεία της σύμβασης (προς εκτέλεση εργασίες, τιμές μονάδας των εργασιών, μεγέθη των ποσοτήτων κ.λπ.), καθώς και Πρωτοκόλλου Κανονισμού Τιμών Μονάδας Νέων Εργασιών (Π.Κ.Τ.Μ.Ν.Ε.) στην περίπτωση που στον ΑΠΕ περιλαμβάνονται και εργασίες για τις οποίες δεν υπάρχουν τιμές μονάδας, και, ακολούθως, υπογράφεται η σύμβαση ανάθεσης των συμπληρωματικών αυτών εργασιών, μετά από διαπραγματεύσεις με τον ανάδοχο του έργου και αφού ληφθεί και η γνώμη του οικείου τεχνικού συμβουλίου (βλ.

ΣτΕ 1768/2012, 1520/2011). Από τις ίδιες ως άνω διατάξεις συνάγεται ότι δεν αποκλείεται εργασίες, οι οποίες παρεκκλίνουν της συμβάσεως και εκτελέστηκαν χωρίς να τηρηθεί η προαναφερθείσα διαδικασία, να κριθούν στη συνέχεια από τα αρμόδια όργανα του κυρίου του έργου ή, σε περίπτωση διαφωνίας και άσκησης εκ μέρους του αναδόχου προσφυγής, από το αρμόδιο εφετείο, ως αναγκαίες, δηλαδή ως εργασίες οι οποίες επιβάλλονται για την ασφάλεια, την αρτιότητα ή τη λειτουργικότητα του έργου, οπότε οι εργασίες αυτές νομιμοποιούνται εκ των υστέρων με τη σύνταξη Α.Π.Ε.

και τη σύναψη νέας, συμπληρωματικής σύμβασης (βλ. ΣτΕ 2253/2017, 2256/2016, 2638/2016). Έτσι, αν οι νέες εργασίες εκτελέστηκαν από τον ανάδοχο του έργου ως αναγκαίες, χωρίς εντολή του κυρίου του έργου, και ο τελευταίος διαφωνεί ως προς την αναγκαιότητά τους, μπορεί να ασκηθεί προσφυγή του αναδόχου στο αρμόδιο εφετείο, με την επίκληση της αναγκαιότητας των εργασιών αυτών, εφόσον δε κριθούν από το εφετείο, ως πράγματι αναγκαίες, τότε μπορούν να νομιμοποιηθούν με την σύναψη νέας σύμβασης και την σύνταξη νέου ΑΠΕ, οπότε το αντίστοιχο εργολαβικό αντάλλαγμα οφείλεται με βάση τη νέα σύμβαση μετά την σύναψή της (ΑΠ 1726/2014, ΑΠ 902/2011).

Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 7 παρ. 6 του ως άνω ν. 1418/1984 "Μέχρι την οριστική παραλαβή ο ανάδοχος φέρει τον κίνδυνο του έργου για βλάβες από οποιαδήποτε αιτία, εκτός αν αυτές οφείλονται σε υπαιτιότητα του φορέα κατασκευής του έργου ή αν προβλέπεται διαφορετικά στη σύμβαση. Αν το έργο παραδοθεί για χρήση πριν απ` την παραλαβή οι βλάβες απ` τη χρήση εφόσον δεν οφείλονται σε κακή ποιότητα του έργου βαρύνουν τον κύριο αυτού.

Κατ' εξαίρεση για βλάβες του έργου ή των μόνιμων εγκαταστάσεων του αναδόχου στον τόπο των έργων που προέρχονται από ανωτέρα βία αναγνωρίζεται στον ανάδοχο δικαίωμα αποζημίωσης ανάλογης με τη ζημιά, το ποσό της οποίας καθορίζεται με συνεκτίμηση του είδους και της έκτασης των βλαβών και των ειδικών συνθηκών σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση".

Επίσης, στο άρθρο 45 του π.δ. 609/1985 (Α'223) ορίζονται τα εξής: "1. Ο ανάδοχος δεν δικαιούται καμιά αποζημίωση από τον κύριο του έργου για οποιαδήποτε βλάβη επέρχεται στα έργα, για οποιαδήποτε φθορά ή απώλεια υλικών και γενικά για οποιαδήποτε ζημία του που οφείλεται σε αμέλεια, απρονοησία ή ανεπιτηδειότητα αυτού ή του προσωπικού του, ή σε μη χρήση των κατάλληλων μέσων ή σε οποιαδήποτε άλλη αιτία, εκτός από τις περιπτώσεις υπαιτιότητας του φορέα κατασκευής του έργου ή ανωτέρας βίας του τελευταίου εδαφίου της παρ. 6 του άρθρου 7 του ν. 1418/84.

Ο ανάδοχος είναι υποχρεωμένος να αποκαταστήσει τις βλάβες που τον βαρύνουν με δικές του δαπάνες. 2. Για να αναγνωρισθεί η αποζημίωση των βλαβών που προξενήθηκαν από ανώτερη βία ο ανάδοχος, πρέπει να δηλώσει γραπτώς στη Διευθύνουσα υπηρεσία το είδος και την έκταση των βλαβών καθώς και τη δαπάνη για την επανόρθωσή της κατά το μέτρο που μπορεί αυτή να εκτιμηθεί.

Η δήλωση περιλαμβάνει επίσης υποχρεωτικά περιγραφή της αιτίας των βλαβών που χαρακτηρίζεται ως ανωτέρα βία και αίτημα αποζημίωσης για αποκατάστασή τους. 3......". Από το συνδυασμό των παραπάνω διατάξεων προκύπτει ότι ο ανάδοχος φέρει μέχρι την οριστική παραλαβή του έργου την ευθύνη για οποιαδήποτε βλάβη ή ζημία που προκαλείται στο έργο, εκτός από τις περιπτώσεις υπαιτιότητας του φορέα κατασκευής του έργου ή ανωτέρας βίας.

Ανώτερη δε βία συνιστά κάθε τυχαίο και απρόβλεπτο γεγονός, το οποίο υπό τις συγκεκριμένες συνθήκες δεν μπορούσε να αποτραπεί ούτε με μέτρα άκρας επιμέλειας και συνέσεως (ΑΠ 103/2018). Ειδικότερα, ενόψει και της ρητής αναφοράς του τελευταίου εδαφίου της παρ. 6 του άρθρου 7 του ν. 1418/1984 μόνο σε βλάβη του έργου ή των μόνιμων εγκαταστάσεων του αναδόχου στον τόπο των έργων, ο ανάδοχος δικαιούται αποζημιώσεως μόνον για βλάβη που επήλθε, συνεπεία γεγονότος που συνιστά λόγο ανωτέρας βίας, στο έργο ή στις υφιστάμενες στον τόπο εκτελέσεως του έργου μόνιμες εγκαταστάσεις αυτού, στις οποίες περιλαμβάνονται και τα ανήκοντα στον ανάδοχο μηχανήματα, τα οποία είναι τοποθετημένα κατά τρόπο σταθερό και μόνιμο στον τόπο εκτελέσεως του έργου και τα οποία είναι αναγκαία για την εκτέλεση αυτού.

Κατά την έννοια της ανωτέρω διατάξεως, ο ανάδοχος δικαιούται αποζημιώσεως μόνον για την θετική ζημία, την οποία υπέστη από την προκληθείσα στο έργο ή στις μόνιμες εγκαταστάσεις αυτού βλάβης.

Συνεπώς, ο ανάδοχος δεν δικαιούται αποζημιώσεως για κανενός άλλου είδους ζημία, που τυχόν υπέστη συνεπεία του συνιστώντος λόγο ανωτέρας βίας γεγονότος. Εξάλλου, θετική ζημία, δημιουργούσα υποχρέωση αποκαταστάσεως εκ μέρους του κυρίου του έργου, δεν αποτελούν οι δαπάνες, στις οποίες υποβάλλεται ο ανάδοχος για να διατηρεί σε ετοιμότητα τον ιδιόκτητο μηχανικό εξοπλισμό του κατά την διάρκεια της αχρησίας του, συνεπεία του συνιστώντος ανωτέρα βία γεγονότος, ούτε οι δαπάνες αποσβέσεως της αξίας του εν λόγω εξοπλισμού, ούτε τα μισθώματα που ο ανάδοχος καταβάλλει σε τρίτους σε περίπτωση μη ιδιόκτητου εξοπλισμού, ούτε, τέλος οι αμοιβές που καταβάλλονται στο αργούν προσωπικό του (ΣτΕ 289/2011, 3709/2010).

Σύμφωνα, όμως, με το ως άνω άρθρο 45 του π.δ. 609/1985, για να αναγνωρισθεί η αποζημίωση του αναδόχου για βλάβες στο έργο που ο ίδιος αποδίδει σε ανωτέρα βία (παρ. 2) ή σε υπαιτιότητα του κυρίου του έργου (παρ. 7), πρέπει να υποβάλει αυτός σχετική έγγραφη δήλωση στη Διευθύνουσα Υπηρεσία, η οποία προβαίνει αμέσως σε αυτοψία για την εξακρίβωση του περιεχομένου της δήλωσης και ζητεί από την Προϊσταμένη Αρχή να ορίσει επιτροπή από υπαλλήλους, η οποία μετά από επιτόπια εξέταση συντάσσει πρωτόκολλο διαπίστωσης των βλαβών (παρ. 3) και, στη συνέχεια, ακολουθείται η διαδικασία που προβλέπεται από τις επόμενες διατάξεις του ανωτέρω 45 του π.δ. 609/1985 (βλ.

ΣτΕ 213/2017, ΣτΕ 189/2013). Κατά συνέπεια, με βάση όσα αναφέρθηκαν παραπάνω, οι διατάξεις του άρθρου 8 παρ. 1 του ν. 1418/1984, οι οποίες ρυθμίζουν το ζήτημα της εκτελέσεως συμπληρωματικών εργασιών που κατέστησαν αναγκαίες λόγω απρόβλεπτων περιστάσεων, αντιδιαστέλλονται σαφώς από τις διατάξεις των άρθρων 7 παρ. 6 ν. 1418/1984 και 45 παρ. 1 π.δ. 609/1985, με τις οποίες αναγνωρίζεται στον ανάδοχο του έργου, κατ' εξαίρεση, δικαίωμα αποζημιώσεως ανάλογης με τη ζημία για βλάβες του έργου ή των μόνιμων εγκαταστάσεων του αναδόχου στον τόπο του έργου που προέρχονται από ανωτέρα βία, το ποσό της οποίας καθορίζεται με συνεκτίμηση του είδους και της έκτασης των βλαβών και των ειδικών συνθηκών σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση, ενώ περαιτέρω, προκειμένου να αναγνωρισθεί η αποζημίωση των βλαβών αυτών ο ανάδοχος οφείλει να τηρήσει, με ποινή απαραδέκτου, τη διαδικασία που προβλέπεται στο άρθρο 45 παρ. 2, 3 και 4 του ως άνω π.δ/τος.

Είναι σαφές, επομένως, ότι οι διατάξεις περί συμπληρωματικών εργασιών, στις οποίες αναφέρεται το άρθρο 8 ν. 1418/1984, αφορούν εργολαβικό αντάλλαγμα, ενώ αντιθέτως οι διατάξεις περί ανωτέρας βίας αφορούν αποζημίωση του αναδόχου. Πάντως, εφόσον συμβεί γεγονός ανώτερης βίας που προκάλεσε βλάβη στο έργο, είναι δυνατόν να καταστεί αναγκαία και η εκτέλεση συμπληρωματικών εργασιών, κατά την έννοια που αναφέρθηκε, προς αντιμετώπιση της εμφανισθείσας απρόβλεπτης κατάστασης, αφού απρόβλεπτη περίσταση συνιστά και το γεγονός της ανώτερης βίας.

Περαιτέρω, στο άρθρο 8 παρ. 3 του ανωτέρω ν. 1418/1984 ορίζεται ότι, "σε κάθε περίπτωση οι εργασίες της εργολαβίας μπορεί να μειωθούν χωρίς καμιά αποζημίωση του αναδόχου σε έκταση που δεν πρέπει να υπερβαίνει το ένα τέταρτο του συνολικού συμβατικού ποσού. Σε περίπτωση μεγαλύτερης μείωσης των εργασιών εφαρμόζονται οι διατάξεις των παρ.1 και 3 του άρθρου 9".

Κατά το άρθρο αυτό, "1. Σε περίπτωση που η σύμβαση διαλυθεί από το φορέα κατασκευής του έργου αποζημίωση στον ανάδοχο οφείλεται μόνο αν έχουν εκτελεσθεί εργασίες αξίας μικρότερης από τα τρία τέταρτα (3/4) του αρχικού συνολικού συμβατικού ποσού. 2. Ο ανάδοχος μπορεί να ζητήσει τη διάλυση της σύμβασης α)... β)...

γ).... 3. Στην περίπτωση που προβλέπεται αποζημίωση κατά την παρ. 1 και στις περιπτώσεις της παρ. 2 του άρθρου αυτού καταβάλλεται στον ανάδοχο, εκτός απ' την αξία των εργασιών που έχουν εκτελεσθεί: α) ... και β) αποζημίωση για το τεκμαιρόμενο όφελος που δεν μπορεί να είναι μεγαλύτερο του 5% του αρχικού συνολικού συμβατικού ποσού μειωμένου κατά το ένα τέταρτο και ύστερα από αφαίρεση της αξίας των εργασιών που έχουν εκτελεσθεί, καθώς και των υλικών και του αναπόσβεστου μέρους των εγκαταστάσεων που η αποζημίωσή τους αναγνωρίζεται στη συγκεκριμένη περίπτωση.

Για τον προσδιορισμό της αποζημίωσης λαμβάνονται υπόψη όλες οι σχετικές συνθήκες και ιδίως το μέγεθος του έργου, ο χρόνος αποδέσμευσης του αναδόχου και η ωφέλεια του αναδόχου από άλλη εργασία κατά τους όρους του τελευταίου εδαφίου του άρθρου 700 του Αστικού Κώδικα". Επίσης, στο άρθρο 50 του π.δ. 609/1985 "Αποζημίωση αναδόχου λόγω διάλυσης της σύμβασης" ορίζεται: "1.

Σε όλες τις περιπτώσεις, που διαλύεται η σύμβαση με υπαιτιότητα του φορέα κατασκευής ή του κυρίου του έργου και προβλέπεται από το άρθρο 9 του ν. 1418/84 αποζημίωση του αναδόχου καταβάλλεται στον ανάδοχο, εκτός από την αξία των εργασιών που έχουν εκτελεσθεί και η αξία των υλικών που έχουν προσκομισθεί ή βρίσκονται στο στάδιο παραγωγής ή προμήθειας.....

Στον ανάδοχο καταβάλλεται επίσης η αξία του αναπόσβεστου μέρους των εγκαταστάσεων. ... 2. Η ανωτέρω αποζημίωση καθώς και η αποζημίωση για το τεκμαιρόμενο όφελος του αναδόχου προτείνεται από την επιτροπή παραλαβής του έργου, και κανονίζεται με απόφαση της Προϊσταμένης Αρχής κατά την έγκριση του πρωτοκόλλου παραλαβής" (ΣΤΕ 3122/2015).

Στις ανωτέρω διατάξεις υπάγεται, εφόσον δεν έχει καθοριστεί ιδιαίτερη αμοιβή, και η απαίτηση του αναδόχου λόγω εκπόνησης των αναγκαίων για την εκτέλεση του όλου έργου μελετών, κατά συμβατική υποχρέωση αυτού, όταν η σχετική δαπάνη λαμβάνεται υπόψη κατά τη διαμόρφωση και υποβολή της προσφοράς και περιλαμβάνεται στο εργολαβικό αντάλλαγμα, αποτελώντας μέρος αυτού, το οποίο, εξοφλείται σταδιακά, κατά την εκτέλεση του έργου και ανάλογα με την πορεία των λοιπών εργασιών του έργου, μαζί με τις διαδοχικές τμηματικές πιστοποιήσεις της εργολαβίας (πρβλ.

ΣτΕ 351/2014, 352/2014). Τέλος, κατά το άρθρο 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ ιδρύεται αναιρετικός λόγος, αν παραβιάσθηκε κανόνας ουσιαστικού δικαίου. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή (ΟλΑΠ 11/2017, ΟλΑΠ 7/2006).

Εσφαλμένη εφαρμογή σημαίνει εσφαλμένη υπαγωγή, η οποία υπάρχει, όταν αποδόθηκε μεν στη μείζονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού ορθώς η έννοια του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου, στη συνέχεια όμως δεν εφαρμόσθηκε ο ίδιος στη δικαζόμενη περίπτωση, αν και τα περιστατικά, που δέχθηκε ανέλεγκτα, ο δικαστής της ουσίας, υπάγονταν στον κανόνα αυτόν ή, αντιστρόφως, εφαρμόσθηκε ο κανόνας αυτός, καίτοι τα περιστατικά δεν υπάγονταν σ' αυτόν.

Προς εξεύρεση της παραβιάσεως ελέγχεται ο δικανικός συλλογισμός, που διατυπώνεται, έστω και ατελώς, στην απόφαση και που συγκροτείται από τη μείζονα πρόταση (νομική διάταξη), την ελάσσονα πρόταση (πραγματικές παραδοχές) και το συμπέρασμα (διατακτικό) (ΑΠ 1919/2017, ΑΠ 2039/2014). Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 19 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση.

Έλλειψη δε νομίμου βάσεως της αποφάσεως συντρέχει, όταν στο αιτιολογικό της αποφάσεως, που αποτελεί την ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, δεν περιέχονται καθόλου ή δεν αναφέρονται με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία το δικαστήριο της ουσίας στήριξε την κρίση του επί ζητήματος με ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης κι έτσι δεν μπορεί να ελεγχθεί, αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συνέτρεχαν ή όχι οι όροι του κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που εφαρμόστηκε ή αν συνέτρεχαν οι όροι άλλου κανόνα που ήταν εφαρμοστέος αλλά δεν εφαρμόσθηκε (ΟλΑΠ 6/2006).

Από τη διάταξη αυτή, που αποτελεί κύρωση της παραβάσεως του άρθρου 93 παρ.3 του Συντάγματος, προκύπτει ότι ο προβλεπόμενος από αυτή λόγος αναιρέσεως ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται, βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου, για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνηση της (ανεπαρκής αιτιολογία) ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία), δηλαδή όταν τα πραγματικά περιστατικά που στηρίζουν το αποδεικτικό πόρισμά της για κρίσιμο ζήτημα συγκρούονται μεταξύ τους και αλληλοαναιρούνται, αποδυναμώνοντας έτσι την κρίση της απόφασης για την υπαγωγή ή μη της ατομικής περίπτωσης στο πραγματικό συγκεκριμένου κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που συνιστά και το νομικό χαρακτηρισμό της ατομικής περίπτωσης.

Δεν υπάρχει όμως ανεπάρκεια αιτιολογιών, όταν η απόφαση περιέχει συνοπτικές αλλά πλήρεις αιτιολογίες. Εξ άλλου, το κατά νόμο αναγκαίο περιεχόμενο της ελάσσονος προτάσεως προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρμοστέο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, του οποίου το πραγματικό πρέπει να καλύπτεται πλήρως από τις παραδοχές της αποφάσεως στο αποδεικτικό της πόρισμα, και να μην καταλείπονται αμφιβολίες.

Ελλείψεις δε αναγόμενες μόνο στην ανάλυση και στάθμιση των αποδεικτικών μέσων και γενικότερα ως προς την αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, αν αυτό διατυπώνεται σαφώς, δεν συνιστούν ανεπαρκείς αιτιολογίες. Δηλαδή, μόνο το τι αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε είναι ανάγκη να εκτίθεται στην απόφαση πλήρως και σαφώς και όχι γιατί αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε (ΟλΑΠ 18/2008, ΟλΑΠ 15/2006).

Στην προκείμενη περίπτωση, από την επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων της δίκης, κατ' άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ, και ειδικότερα από τα δικόγραφα των ένδικων προσφυγών, προκύπτει ότι η προσφεύγουσα κοινοπραξία, η οποία είχε αναλάβει κατόπιν μειοδοτικού διαγωνισμού την 9-10-1997 την εκτέλεση του έργου "ΚΑΤΑΣΚΕΥΗ ΣΗΡΑΓΓΑΣ ΚΑΛΛΙΔΡΟΜΟΥ ΧΩΜΑΤΟΥΡΓΙΚΩΝ ΚΑΙ ΛΟΙΠΩΝ ΤΕΧΝΙΚΩΝ ΕΡΓΩΝ ΓΙΑ ΤΗ ΝΕΑ ΔΙΠΛΗ ΣΙΔΗΡΟΔΡΟΜΙΚΗ ΓΡΑΜΜΗ ΤΙΘΟΡΕΑΣ - ΛΙΑΝΟΚΛΑΔΙΟΥ ΤΜΗΜΑ ΑΠΟ ΣΣ.

ΤΙΘΟΡΕΑΣ (ΧΛΜ 0 + 000 ΕΩΣ 19 + 000)", ζήτησε με τις προσφυγές της να αναγνωρισθεί ότι η καθής και κυρία του έργου εσφαλμένα περιέκοψε από τους 9ο και 10ο Α.Π.Ε., με το επιχείρημα ότι η ανάγκη επανακατασκευής μέρους της σήραγγας, με βάση νέα μελέτη, οφείλεται σε αμέλεια αυτής (αναδόχου), ενώ το αληθές είναι ότι τούτο οφειλόταν σε απρόβλεπτες περιστάσεις, τα αναφερόμενα σ' αυτές κονδύλια, και ειδικότερα:

α) ποσό 2.098.587,04 ευρώ για εργασίες που έγιναν από την ανάδοχο κατά συμβατική υποχρέωση αυτής, με βάση την αρχική εγκεκριμένη μελέτη και έγγραφες εντολές της κυρίας του έργου, στο τμήμα της σήραγγας που κατέπεσε, β) ποσό 88.032,12 ευρώ ως αμοιβή για την εκτέλεση πρόσθετων γεωτεχνικών μελετών με σύμφωνη γνώμη της κυρίας του έργου προς αναζήτηση των αιτίων που προκάλεσαν τη μερική βλάβη και ανέστειλαν την περαιτέρω εκτέλεση του έργου, γ) ποσό 972.000 ευρώ για αναπόσβεστες δαπάνες της αναδόχου κατά το διάστημα από 1-2-2002 έως 30-8-2002 λόγω μειώσεως της παραγωγής, σταλίες μηχανημάτων, ημεραργίες προσωπικού και γενικά έξοδα από λόγους που δεν την βαρύνουν και δ) ποσό 2.836.705 ευρώ ως υπόλοιπο αμοιβής για τη μελέτη του τμήματος του έργου που δεν κατασκευάσθηκε από την ανάδοχο (σήραγγα 11.560 μ) μετά τη μείωση του φυσικού αντικειμένου του έργου, αφού η μελέτη αφορούσε το συνολικό αντικείμενο της συμβάσεως (σήραγγα 18.050 μ) και περιλαμβανόταν "ανηγμένη" στην προσφορά της αναδόχου, έχοντας υπολογιστεί με βάση τις διατάξεις περί αμοιβής μελετητών κατά το π.δ. 696/1974, αφού η εκπόνηση αυτής περιλαμβανόταν στις υποχρεώσεις της αναδόχου, η οποία, επί πλέον, είχε την υποχρέωση να ενσωματώσει στις τιμές για την κατασκευή της σήραγγας και την αμοιβή του γραφείου μελετών.

Ειδικότερα, κατά τα εκτιθέμενα στις προσφυγές, η μερική πτώση της σήραγγας στο νότιο μέτωπο αυτής οφειλόταν σε ακραίες συμπεριφορές του υπεδάφους του όρους ΚΑΛΛΙΔΡΟΜΟ, μεταξύ των οποίων βαρύνουσα θέση είχε η ύπαρξη αρτεσιανού φρέατος, που προκάλεσε συνθήκες αστάθειας με χαλάρωση του αργιλικού υπεδάφους και συνέτεινε στη δημιουργία των συγκλίσεων και παραμορφώσεων στο θόλο της σήραγγας, τις οποίες ουδείς ήταν σε θέση να προβλέψει.

Περαιτέρω, από την επισκόπηση της προσβαλλόμενης αποφάσεως προκύπτει ότι το Εφετείο δέχθηκε ότι προέκυψαν, κατά το ενδιαφέρον την προκείμενη αναιρετική διαδικασία μέρος, τα ακόλουθα περιστατικά: "Η προσφεύγουσα Κοινοπραξία ανέλαβε με την από 9-10-1997 σύμβαση έργου την υποχρέωση να εκτελέσει για λογαριασμό της καθής το τεχνικό έργο της "κατασκευής σήραγγας Καλλιδρόμου χωματουργικών και λοιπών τεχνικών έργων για τη νέα διπλή σιδηροδρομική γραμμή Τιθορέας - Λιανοκλαδίου, τμήμα από Σ.Σ.

Τιθορέας (ΧΛΜ 0 + 000 ΕΩΣ 19 + 000)" βάσει σχετικής μελέτης που είχε αναλάβει να εκπονήσει η ίδια διά γραφείων μελετών... Συγκεκριμένα, η εκπόνηση της μελέτης ανατέθηκε από την προσφεύγουσα εργολάβο στην εταιρεία "... Α.Ε." Με ρητό όρο της συμβάσεως η ανωτέρω εργολαβία υπήχθη στις διατάξεις του ν. 1418/1984. Κατά την πορεία εκτέλεσης του έργου συντάχθηκε από τον κύριο του έργου (καθής η προσφυγή) και υπογράφτηκε από την ανάδοχο (προσφεύγουσα) ο 8ος Ανακεφαλαιωτικός Πίνακας Εργασιών που προέβλεπε αφαίρεση ενός μέρους του φυσικού αντικειμένου του έργου και μείωση του οικονομικού αντικειμένου της αρχικής σύμβασης.

Η αφαίρεση μέρους του φυσικού αντικειμένου έγινε γιατί εκ των πραγμάτων προέκυψε ότι δεν ήταν δυνατό, στα πλαίσια της ένδικης σύμβασης, να ολοκληρωθεί πλήρως το φυσικό αντικείμενό της. Τούτο δε, καθόσον, σύμφωνα με τις οριστικές μελέτες που εφαρμόσθηκαν με βάση τις γεωτεχνικές συνθήκες που συντάχθηκαν, απαιτήθηκαν είτε πρόσθετα νέα μέτρα αντιστήριξης που δεν προβλέπονταν στον αρχικό προϋπολογισμό, είτε αυξημένα μέτρα αντιστήριξης σε σχέση με αυτό που προέβλεπε ο αρχικός προϋπολογισμός....

Για το λόγο αυτό περιορίστηκε το οικονομικό αντικείμενο της αρχικής (ένδικης) σύμβασης στα 28.500.000.000 δρχ. περίπου.... Με τον προαναφερόμενο 8ο Α.Π.Ε. προβλεπόταν η διάνοιξη και προσωρινή αντιστήριξη της σήραγγας από το νότιο μέτωπο μέχρι τη χ.θ. 7.000 και στο βόρειο μέτωπο μέχρι τη χ.θ. 12.800. Το εγκεκριμένο χρονοδιάγραμμα του έργου προέβλεπε την ολοκλήρωση της διάνοιξης και προσωρινής επένδυσης της σήραγγας τον Οκτώβριο 2002 και της μόνιμης επένδυσης και εξωτερικών έργων τον Απρίλιο 2003.

Η ως άνω γεωλογική μηκοτομή επαληθεύτηκε επί το ευνοϊκότερο... στο βόρειο μέτωπο, όσον αφορά στα γεωτεχνικά χαρακτηριστικά του εδάφους. Δεν συνέβη όμως το ίδιο και στο νότιο μέτωπο, όπου, κατά τη διάρκεια της διάνοιξης και προσωρινής αντιστήριξης της σήραγγας από τη χ.θ. 6+461 του δεξιού κλάδου και χ.θ. 6+481 του αριστερού κλάδου, οι συγκλίσεις υπερέβησαν τα προβλεπόμενα από την αντίστοιχη μελέτη όρια και είτε μπήκαν στο περιτύπωμα είτε προκάλεσαν καθίζηση τμήματος της σήραγγας.

Ειδικότερα, την 1-6-2002 έλαβαν χώρα μεγάλες καταπτώσεις στο δεξιό κλάδο και στα τελευταία τμήματα της σήραγγας. Προκειμένου να περιοριστεί η έκταση της κατάπτωσης η ανάδοχος Κοινοπραξία δημιούργησε ένα σφραγιστικό επίχωμα σε όλο το ύψος της διατομής της σήραγγας και με τη χρήση σωλήνων μέσα από τη μάζα του επιχώματος διοχετεύτηκε τσιμεντένεμα με στόχο την πλήρωση των κενών που άφησε η πεσμένη γαλαρία πίσω από το σφραγιστικό επίχωμα.

Με αυτόν τον τρόπο αποφεύχθηκε η επέκταση της κατάπτωσης σε μεγαλύτερο τμήμα της γαλαρίας. Ακολούθως εγκρίθηκε ο 9ος Α.Π.Ε., στον οποίο και εστιάζεται η επίδικη διαφορά. Με τον ανωτέρω Α.Π.Ε. έγινε περικοπή: α) Των εργασιών που έγιναν από την ανάδοχο μέσα στη σήραγγα λόγω ενίσχυσης και επανακατασκευής του τελευταίου τμήματος των σηράγγων στο νότιο μέτωπο συνολικού ποσού 2.098.587,04 ευρώ.

β) Της αμοιβής για την εκτέλεση και αξιολόγηση πρόσθετων γεωτεχνικών ερευνών που έγιναν στα πλαίσια της αναζήτησης των αιτίων που προκάλεσαν τις μεγάλες παραμορφώσεις της σήραγγας, η δαπάνη των οποίων ανέρχεται στο ποσό των 88.032,12 ευρώ. γ) Της ζημίας που υπέστη η ανάδοχος λόγω μειώσεως της παραγωγής της στο εργοτάξιο του νοτίου μετώπου κατά την περίοδο από 1-2-2002 έως 30-8-2002 λόγω των προαναφερόμενων προβλημάτων διάνοιξης του τελευταίου τμήματος των σηράγγων στο μέτωπο αυτό.

Η ζημία αυτή συνίσταται στην επιβάρυνσή της με πρόσθετα γενικά έξοδα, ημεραργίες προσωπικού και σταλίες εξοπλισμού ύψους 972.200 ευρώ. δ) Της αμοιβής για τη μελέτη που συντάχθηκε από το γραφείο μελετών "... Α.Ε." για το υπόλοιπο τμήμα των 11,5 χιλιομέτρων της σήραγγας, το οποίο δεν κατασκευάστηκε από την ανάδοχο, ενώ περιλαμβάνεται στην υποβληθείσα μελέτη του συνολικού γεωγραφικού αντικειμένου της σύμβασης, ύψους 2.836.705 ευρώ.

Η προσφεύγουσα υπέγραψε τον ανωτέρω 9ο Α.Π.Ε. αλλά με επιφύλαξη... Η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι οι προαναφερόμενες περικοπές είναι αδικαιολόγητες γιατί τα αίτια κατάρρευσης του επίδικου τμήματος οφείλονται σε γεγονός ανώτερης βίας, που δεν μπορούσε να προβλεφθεί ούτε με μέτρα άκρας επιμέλειας, και ειδικότερα ότι η γενεσιουργός αιτία της καταρρεύσεως της σήραγγας υπήρξε αποτέλεσμα συνεπειών και αλληλεπιδράσεων απρόβλεπτων γεωλογικών φαινομένων του εδάφους, με συνέπεια να μην έχει καμιά ευθύνη για την κατάπτωση.

Πιο συγκεκριμένα ισχυρίζεται ότι οι εργασίες μέσα στη σήραγγα εκτελέστηκαν σύμφωνα με τις μελέτες του μελετητή της.... οι οποίες συντάχθηκαν με βάση τα δεδομένα της εγκεκριμένης από την καθής... γεωλογικής και γεωτεχνικής μελέτης, η ίδια δε πρακτική εφαρμόσθηκε στο σύνολο της διανοιχθείσας σήραγγας επί μήκους 6 χιλιομέτρων, χωρίς να δημιουργηθεί κανένα πρόβλημα.

Όταν όμως η διάνοιξη της σήραγγας έφθασε στην περιοχή από χ.θ. 6+450 έως 6+600 του δεξιού κλάδου, όπου συναντάται στεγνή ιλυώδης άργιλος και σύμφωνα με την εγκεκριμένη μελέτη εφαρμόζεται η τυπική διατομή των μέτρων αντιστήριξης S - 5, εμφανίσθηκαν ξαφνικά έντονες συγκλίσεις και σοβαρές παραμορφώσεις του εσωραχίου εκσκαφής στο διανοιγέν τμήμα της σήραγγας, ενώ συγχρόνως παρατηρήθηκε έντονη βύθιση της σήραγγας κατά την κατακόρυφη έννοια, με αποτέλεσμα να θραύεται και να ανυψώνεται το κεντρικό τμήμα προσωρινού ανεστραμμένου θόλου, που είχε κατασκευασθεί με εκτοξευμένο σκυρόδεμα, σύμφωνα με τις προβλέψεις της μελέτης.

Ακολούθως, ισχυρίζεται ότι οι παραμορφώσεις αυτές δεν δικαιολογούνταν με τα γνωστά ως τότε γεωλογικά δεδομένα της περιοχής, βάσει των οποίων συντάχθηκαν οι μελέτες αντιστήριξης. Μάλιστα προς αντιμετώπιση του έκτακτου αυτού φαινομένου η Υπηρεσία Επίβλεψης της καθής έδωσε εντολή να γίνει ενίσχυση των μέτρων αντιστήριξης α) με εφαρμογή της εγκεκριμένης ισχυρότερης διατομής S6 - 1, β) αυξάνοντας συγχρόνως το πάχος του εκτοξευμένου σκυροδέματος σε 35 εκατοστά και τον αριθμό των αγγυρίων σε 24 αντί 16, μήκους 12 μέτρων.

Εν συνεχεία λόγω των συνεχιζόμενων μεγάλων συγκλίσεων και επειδή δεν μπορούσαν να εξηγηθούν τα φαινόμενα αυτά, αποφασίσθηκε να γίνει περαιτέρω ενίσχυση των μέτρων αντιστήριξης με αύξηση του αριθμού και του μήκους των αγγυρίων και ανακατασκευή του προσωρινού θόλου με αυξημένο πάχος 70 εκατοστών, ενισχυμένο με 4 πλέγματα ΤΙ 88.

Παρά ταύτα η εμφάνιση των εντόνων συγκλίσεων και ρηγματώσεων συνεχίζονταν και γι' αυτό αποφασίσθηκε τελικά να ανασταλεί η περαιτέρω διάνοιξη της σήραγγας, καθώς και να γίνουν γεωτεχνικές έρευνες για την αναζήτηση των αιτίων που δημιουργούσαν τις απρόβλεπτες αυτές παραμορφώσεις. Έτσι οργανώθηκε μία σειρά γεωτρήσεων (οριζοντίων και κατακόρυφων) για τη διερεύνηση της ύπαρξης τυχόν υπογείων υδάτων και κατά την κατασκευή της τελευταίας κατακόρυφης γεώτρησης σε βάθος 12 μέτρων κάτω από τον πυθμένα της σήραγγας αναπήδησε από την γεώτρηση αρτεσιανό φρέαρ με μεγάλη πίεση νερού που κατέκλυσε την σήραγγα.

Επομένως, κατά τους ισχυρισμούς της προσφεύγουσας αναδόχου του έργου, ο υπόγειος υπό πίεση υδροφόρος ορίζοντας κάτω από την σήραγγα, στο αργιλικό έδαφος, δημιουργούσε τις συνθήκες αστάθειας, με χαλάρωση του αργιλικού υπεδάφους και συνέτεινε στην δημιουργία των συγκλίσεων και όλων αυτών των παραμορφώσεων της σήραγγας.

Επίσης ισχυρίζεται ότι η γεωλογική κατάσταση της περιοχής δημιουργούσε πράγματι συνθήκες εξαιρετικά δυσμενείς (άργιλοι, μεγάλα πάχη υπερκειμένων γαιών, πιθανές διαταραχές από ρήγματα άγνωστο τασικό πεδίο μέσα στο βουνό και παρουσία νερών) που ξεπερνούν τα όρια υπαρχουσών εμπειριών από καταστάσεις που έχουν συναντηθεί στην Ελλάδα, αλλά και που διεθνώς δεν είναι συνήθεις.

Καταλήγει δε ότι ο ρόλος του νερού κάτω από τον πυθμένα της σήραγγας και μάλιστα υπό αρτεσιανή πίεση ήταν παράγοντας απρόβλεπτος, ο οποίος δεν ήταν δυνατό να προβλεφτεί κατά τη μελέτη του έργου. Κατά συνέπεια η δημιουργηθείσα ζημιογόνος κατάσταση λόγω επανακατασκευής του ανωτέρω τμήματος της σήραγγας οφείλεται σε ανώτερη βία και δεν αποτελεί προϊόν ευθύνης της από αμελή δική της συμπεριφορά αλλά προκλήθηκε από γεγονός, του οποίου την επέλευση δεν ήταν δυνατό να προβλέψει οποιοσδήποτε επιμελής και συνετός ανάδοχος.

Εξ αντιθέτου, η καθής η προσφυγή ισχυρίζεται ότι δεν συντρέχει περίπτωση ανώτερης βίας αλλά η προσφεύγουσα όφειλε να προβεί προηγουμένως σε κάθε έρευνα και ενδεδειγμένη μελέτη του εδάφους και του υπεδάφους της σήραγγας ώστε να διασφαλίσει την ορθή και σύμφωνα με τους κανόνες της επιστήμης και τέχνης ολοκλήρωση του έργου, υποστηρίζοντας ότι η κύρια αιτία της αστοχίας κατασκευής της σήραγγας στο επίμαχο σημείο ήταν οι εξαιρετικά πτωχές ιδιότητες και η πολύ μικρή αντοχή της περιβάλλουσας εδαφόμαζας, την οποία ο συντάκτης της οριστικής μελέτης μπορούσε και όφειλε να είχε λάβει υπόψη του κατά την υποβολή της.

Αιτία της κατάρρευσης ήταν, κατά τους ισχυρισμούς της, η πλήρης αστοχία της μελέτης της προσφεύγουσας όσον αφορά τα προσωρινά μέτρα αντιστήριξης, καθώς και η απουσία πλήρων εδαφοτεχνικών μελετών για την ουσιαστική υποστήριξη αυτής και την τροφοδοσία της με αληθινά δεδομένα για την περιοχή. Εάν η μελέτη ήταν πλήρης και εάν είχαν προβλεφθεί και πραγματοποιηθεί γεωτρήσεις προπορείας και επαλήθευση των γεωλογικών ευρημάτων από την ανάδοχο, όπως όφειλε στα πλαίσια της καλής εκτέλεσης του έργου και όπως θα έπραττε κάθε συνετός και επιμελής εργολάβος, η κατάρρευση θα είχε αποφευχθεί.

Συνεπώς, καταλήγει, η κατάπτωση οφείλεται σε υπαιτιότητα (αμέλεια) της προσφεύγουσας λόγω λανθασμένης μελέτης και κατασκευής του έργου και όχι σε λόγους ανώτερης βίας με αποτέλεσμα η ζημία που υπέστη (η προσφεύγουσα) να βαρύνει την ίδια και γι' αυτό οι παραπάνω περικοπές, που έλαβαν χώρα με τους 9ο και 10ο Α.Π.Ε., είναι απολύτως δικαιολογημένες.

Με βάση τα ανωτέρω, καθίσταται σαφές ότι στην προκείμενη περίπτωση δεν πρόκειται για διαφορά ως προς την έκταση της αμοιβής που δικαιούται ο ανάδοχος του έργου για το εκτελεσθέν μέρος αυτού, αλλά για διαφορά αποζημιώσεως προς αποκατάσταση της ζημίας που προκλήθηκε στον ανάδοχο εξ αιτίας βλάβης (εν προκειμένω μέρους) του έργου, η οποία όμως (σύμφωνα με τους ισχυρισμούς του αναδόχου) δεν οφείλεται σε αμέλεια ή ανεπιτηδειότητα αυτού, αλλά σε ανώτερη βία.

Τα προαναφερόμενα (περικοπέντα από τον κύριο του έργου) επίδικα κονδύλια δεν αναφέρονται στην (ορθή) επανάληψη του μέρους του έργου που κατέρρευσε, αλλά αιτία έχουν την απροσδόκητη κατάρρευση της σήραγγας στο προαναφερόμενο τμήμα και την εξ αυτής της αιτίας ζημία του αναδόχου. Δηλαδή συνιστούν ζημία του αναδόχου από την (λόγω ανώτερης βίας κατά τους ισχυρισμούς του) βλάβη του έργου".

Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο έκρινε στη συνέχεια ότι στην προκείμενη περίπτωση έχουν εφαρμογή οι διατάξεις των άρθρων 7 παρ. 6 ν. 1418/1984 και 45 π.δ. 609/1985, που καθιερώνουν, με ποινή απαραδέκτου, ειδική προδικασία για την άσκηση του σχετικού δικαιώματος αποζημιώσεως του αναδόχου δημοσίου έργου, την οποία και δεν τήρησε η προσφεύγουσα, ούτε μπορεί να την υποκαταστήσει η ενδικοφανής διοικητική διαδικασία που προβλέπεται στο άρθρο 12 ν. 1418/1984 (ενστάσεις και αιτήσεις θεραπείας κατά των 9ου και 10ου Α.Π.Ε.), και ότι σε κάθε περίπτωση, και αν ακόμη είχε τηρηθεί η διαγραφόμενη στο άρθρο 45 π.δ. 609/1985 προδικασία, η ανάδοχος Κοινοπραξία δεν θα δικαιούταν να λάβει αποζημίωση α) για τα ευρισκόμενα στον τόπο εκτελέσεως του έργου και καταστραφέντα από ανωτέρα βία υλικά αυτής και β) το εργολαβικό κέρδος της, δεδομένου ότι δικαιούται αποζημίωση μόνο για τη θετική και όχι για την αποθετική ζημία, την οποία τυχόν υπέστη, και κατόπιν αυτού απέρριψε κατά πλειοψηφία τις προσφυγές ως ουσιαστικά αβάσιμες.

Έτσι που έκρινε το Εφετείο, αναφορικά με τα κονδύλια των προσφυγών ποσού 2.098.587,04 ευρώ και 972.000 ευρώ, τα οποία περιεκόπησαν από την αναιρεσίβλητη κυρία του έργου, λόγω ανάγκης επανακατασκευής τμήματος της σήραγγας που κατέρρευσε, και από τα οποία το μεν πρώτο αφορά εργασίες εντός της σήραγγας, οι οποίες ήδη είχαν εκτελεστεί στο συγκεκριμένο τμήμα από την ανάδοχο κοινοπραξία κατά συμβατική υποχρέωση αυτής και σε εφαρμογή της εγκεκριμένης αρχικής μελέτης και των εγγράφων εντολών της Διευθύνουσας Υπηρεσίας, το δε δεύτερο αναπόσβεστες δαπάνες της αναδόχου κατά το διάστημα από 1-2-2002 έως 30-8-2002 λόγω μειώσεως της παραγωγής, σταλίες μηχανημάτων, ημεραργίες προσωπικού και γενικά έξοδα συνεπεία του ανωτέρω αναφερόμενου συμβάντος, ορθώς υπήγαγε, κατά το μέρος αυτό, την ιστορική βάση των προσφυγών στις διατάξεις των άρθρων 7 παρ. 6 ν. 1418/1984 και 45 π.δ. 609/1985, τις οποίες δεν παραβίασε, αφού τα ανελέγκτως γενόμενα δεκτά, ως αποδειχθέντα, ως άνω, πραγματικά περιστατικά πληρούν τις προϋποθέσεις εφαρμογής των διατάξεων αυτών, καθόσον αφορούν όχι σε αμοιβή για την εκτέλεση συμπληρωματικών εργασιών στο πλαίσιο επανακατασκευής της σήραγγας που κατέρρευσε, αλλά αποζημίωση της αναδόχου λόγω της επελθούσας σε αυτή ζημίας εξ αιτίας της βλάβης του ανωτέρω μέρους του έργου, μη οφειλόμενης κατά τους ισχυρισμούς της, σε αμέλεια ή ανεπιτηδειότητα αυτής, αλλά σε ανώτερη βία, την οποία στοιχειοθετούν, κατ' ορθό χαρακτηρισμό, τα επικληθέντα από αυτή και αποδειχθέντα ως άνω πραγματικά περιστατικά.

Επί πλέον, το Εφετείο διέλαβε στην απόφασή του την επιβαλλομένη αιτιολογία, που καθιστά εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο περί της ορθής ή μη εφαρμογής των προδιαληφθεισών ουσιαστικού δικαίου διατάξεων, τις οποίες έτσι δεν παραβίασε ούτε εκ πλαγίου. Τούτο δε διότι αναφέρονται στην απόφασή του, όπως προκύπτει από το προπαρατεθέν ουσιώδες περιεχόμενό της, με σαφήνεια, επάρκεια και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, που θεμελιώνουν το σαφώς διατυπούμενο αποδεικτικό της πόρισμα ότι η ένδικη διαφορά, ως προς τα ανωτέρω δύο κονδύλια, αφορά αποζημίωση λόγω βλάβης από ανώτερη βία σε μέρος του ήδη εκτελεσμένου έργου.

Κατ' ακολουθίαν, όσον αφορά τα ανωτέρω δύο κονδύλια, είναι αβάσιμοι οι από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ πρώτος και δεύτερος λόγοι (κατά τα οικεία μέρη έκαστος) της αιτήσεως αναιρέσεως και οι συναφείς προς αυτούς μοναδικός πρόσθετος λόγος του από 8-1-2018 πρώτου (αρ. καταθ. 6/2018) δικογράφου και πρώτος πρόσθετος λόγος του από 8-1-2018 δευτέρου (αρ.

καταθ. 7/2018) δικογράφου, καθώς και ο από το άρθρο 559 αρ. 19 δεύτερος λόγος (κατά το οικείο μέρος) της αιτήσεως αναιρέσεως. Όσον αφορά, όμως, το κονδύλιο ποσού 88.032,12 ευρώ, από το περιεχόμενο των ένδικων προσφυγών προκύπτει, ότι αυτό δεν αφορά αποζημίωση λόγω της μερικής βλάβης στο έργο, αλλά αφορά αμοιβή για την εκτέλεση από την ανάδοχο, με σύμφωνη γνώμη της κυρίας του έργου, πρόσθετων γεωτεχνικών μελετών προς αναζήτηση των αιτίων που προκάλεσαν την ανωτέρω βλάβη και ανέστειλαν την περαιτέρω εκτέλεση του έργου, γίνεται δε σε αυτές ρητή επίκληση των απρόβλεπτων περιστάσεων που αποκαλύφθηκαν κατά την εκτέλεση του έργου και που κατέστησαν αναγκαία την εκτέλεση της ανωτέρω συμπληρωματικής εργασίας προς αντιμετώπιση των περιστάσεων αυτών.

Επίσης, και το κονδύλιο ποσού 2.836.705 ευρώ, όπως προκύπτει από το περιεχόμενο των προσφυγών, δεν συνδέεται με το τμήμα της σήραγγας που υπέστη βλάβη, αλλά αφορά αμοιβή της αναδόχου για την εκπόνηση από αυτή της μελέτης και για το μέρος του έργου που περιεκόπη από τη σύμβαση (με τον 8ο ΑΠΕ), λόγω αφαίρεσης φυσικού αντικειμένου του έργου και διάλυσης της σύμβασης κατά το μέρος αυτό, η οποία (αμοιβή), κατά τα εκτιθέμενα, περιλαμβανόταν στην προσφορά της αναδόχου και, συνακόλουθα, στο εργολαβικό αντάλλαγμα, το οποίο, εξοφλείτο σταδιακά, κατά την εκτέλεση του έργου, μέσω των τμηματικών πιστοποιήσεων της εργολαβίας.

Κατά συνέπεια, εφόσον τα ανωτέρω δύο κονδύλια των προσφυγών, τα οποία σιγή απορρίφθηκαν με την προσβαλλόμενη απόφαση, ουδεμία σχέση έχουν με τις διατάξεις περί ανωτέρας βίας, το Εφετείο παραβίασε ως προς αυτά τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 7 παρ. 6 ν. 1418/1984 και 45 π.δ. 609/1985, τις οποίες εφάρμοσε, ενώ δεν ήσαν εφαρμοστέες στην προκείμενη περίπτωση, καθώς επίσης και τις διατάξεις των άρθρων 8 παρ. 1 του ν. 1418/1984 και 43 του π.δ. 609/1985, τις οποίες δεν εφάρμοσε, ενώ ήσαν εφαρμοστέες σχετικά με το κονδύλιο των 88.032,12 ευρώ για τις πρόσθετες γεωλογικές μελέτες, και αυτές των άρθρων 9 παρ. 1 και 3 του ν. 1418/1984 και 50 του π.δ. 609/1985, τις οποίες, επίσης, δεν εφάρμοσε, ενώ ήσαν εφαρμοστέες όσον αφορά το κονδύλιο των 2.836.705 ευρώ.

Κατ' ακολουθίαν αυτών, είναι βάσιμοι οι από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ πρώτος και δεύτερος λόγοι (κατά τα οικεία μέρη έκαστος μέρη) της αιτήσεως αναιρέσεως και οι συναφείς προς αυτούς δεύτερος και τέταρτος πρόσθετοι λόγοι του από 8-1-2018 δευτέρου δικογράφου.

Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 267 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης [ΣΛΕΕ] (πρώην 234 της ΣΕΚ) "το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης αποφαίνεται με προδικαστικές αποφάσεις: α) επί της ερμηνείας των Συνθηκών, β) επί του κύρους και της ερμηνείας των πράξεων των θεσμικών ή λοιπών οργάνων ή οργανισμών της Ένωσης.

Δικαστήριο κράτους μέλους, ενώπιον του οποίου ανακύπτει τέτοιο ζήτημα, δύναται, αν κρίνει ότι απόφαση επί του ζητήματος είναι αναγκαία για την έκδοση της δικής του απόφασης, να παραπέμψει το ζήτημα στο Δικαστήριο για να αποφανθεί επ' αυτού...". Στη προκειμένη περίπτωση, η αναιρεσίβλητη, ισχυριζόμενη ότι σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 8 του ν. 1418/1984 και 43 του π.δ. 609/1985 δεν έχει υποχρέωση να προβεί σε συμπληρωματική ανάθεση απ' ευθείας στον ανάδοχο χωρίς διαγωνισμό, ζητεί να υποβληθεί στο Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ενώσεως το ακόλουθο προδικαστικό ερώτημα, "Έχει η διάταξη "Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να συνάπτουν τις δημόσιες συμβάσεις τους προσφεύγοντας στην διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση προκήρυξης", στο άρθρο 31 της Οδηγίας 2004/14, το νόημα ότι οι αναθέτουσες αρχές υπέχουν υποχρέωση και όχι απλώς δικαίωμα απευθείας αναθέσεως χωρίς δημοσίευση, σε περίπτωση ανάγκης οφειλόμενης σε γεγονότα που η αναθέτουσα αρχή δεν μπορούσε να προβλέψει, ιδίως όταν δεν προκύπτει αδυναμία τήρησης των προθεσμιών διαγωνισμών με προκήρυξη;".

Όμως, ενόψει των όσων αναφέρθηκαν στη μείζονα σκέψη σχετικά με τις προϋποθέσεις εφαρμογής των ανωτέρω διατάξεων, δεν συντρέχει λόγος υποβολής τέτοιου ερωτήματος στο ΔΕΕ ως προς το παραπάνω ζήτημα και, ως εκ τούτου, το εν λόγω αίτημα είναι απορριπτέο, ενόψει μάλιστα και του ότι το Δικαστήριο της ουσίας δεν εφάρμοσε τις ανωτέρω διατάξεις των άρθρων 8 παρ. 1 του ν. 1418/1984 και 43 του π.δ. 609/1985, γι' αυτό, άλλωστε, και αναιρείται κατά το μέρος αυτό η προσβαλλόμενη απόφαση.

Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, και εφόσον η αναιρετική εμβέλεια των παραπάνω λόγων αναιρέσεως καθιστά αλυσιτελή την εξέταση των λοιπών λόγων, η υπό κρίση αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση κατά το αναφερόμενο ως άνω μέρος. Στη συνέχεια πρέπει κατά την παρ. 3 του άρθρ. 580 ΚΠολΔ να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο, που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, αφού είναι δυνατή η συγκρότησή του από δικαστές διαφορετικούς από αυτούς που εξέδωσαν την απόφαση αυτή. Πρέπει δε, να διαταχθεί κατά την παρ. 3 του άρθρου 495 ΚΠολΔ η απόδοση στις αναιρεσείουσες του καταβληθέντος για το παραδεκτό της αίτησης αναίρεσης παραβόλου. Τα δικαστικά έξοδα των αναιρεσειουσών, που κατέθεσαν προτάσεις, πρέπει να επιβληθούν σε βάρος της αναιρεσίβλητης λόγω της ήττας της (άρθρα 176, 183 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 30-1-2013 αίτηση και τους από 8-1-2018 πρόσθετους αυτής λόγους για αναίρεση της 81/2011 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Λαμίας, καθό μέρος ασκούνται ατομικά από την αναιρεσείουσα εταιρεία με την επωνυμία ""...". Και

Αναιρεί την 81/2011 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Λαμίας κατά το αναφερόμενο στο σκεπτικό μέρος.

Παραπέμπει την υπόθεση, κατά το μέρος αυτό, για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, που θα συγκροτηθεί από δικαστές άλλους από αυτούς που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση. Διατάσσει την απόδοση στις αναιρεσείουσες του παραβόλου που καταβλήθηκε απ' αυτές. Και Επιβάλλει στην αναιρεσίβλητη τη δικαστική δαπάνη των αναιρεσειουσών, την οποία ορίζει σε τρεις χιλιάδες (3.000) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 16 Απριλίου 2019.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 28 Αυγούστου 2019.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ