Supreme Court dismisses appeal on construction contract damages due to insufficient reasoning on lost profit calculation.

Απόφαση 1054 / 2010 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ) Αριθμός 1054/2010

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Ιωάννη Παπανικολάου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Γεώργιο Γιαννούλη, Γεώργιο Χρυσικό, Νικόλαο Λεοντή και Γεώργιο Γεωργέλλη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, την 10ην Μαΐου 2010, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: ..., η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Νικόλαο Τρίπλη, με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ.

Της αναιρεσιβλήτου: ..., η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Βασίλειο Βενιζέλο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 23 Ιουνίου 1989 αγωγή της ήδη αναιρεσιβλήτου που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης.

Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 23/1991 οριστική του ιδίου Δικαστηρίου και 377/1993 του Εφετείου Θεσσαλονίκης. Επί της τελευταίας απόφασης ασκήθηκε αναίρεση και εκδόθηκε η 1397/1997 απόφαση του Αρείου Πάγου η οποία παρέπεμψε την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο μετά την εκδίκαση της οποίας εκδόθηκε η 1809/1998 μη οριστική απόφαση και η 1691/2000 οριστική. Κατά της αποφάσεως αυτής ασκήθηκε εκ νέου αναίρεση επί της οποίας εκδόθηκε η 361/2001 απόφαση του Αρείου Πάγου, με την οποία αναιρέθηκε εκ νέου η ανωτέρω απόφαση και παραπέμφθηκε εκ νέου την υπόθεση στο Εφετείο Θεσσαλονίκης ύστερα από την εκδίκαση της οποίας εκδόθηκε η 1129/2002 μη οριστική και 139/2006 οριστική του ιδίου Δικαστηρίου. Την αναίρεση της απόφασης αυτής ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 5 Δεκεμβρίου 2008 αίτησή της ως και τους από 29 Μαρτίου 2010 προσθέτους αυτής λόγους. Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Γεώργιος Γεωργέλλης, ανέγνωσε την από 3 Απριλίου 2010 έκθεσή του με την οποία εισηγήθηκε να απορριφθεί η αίτηση αναίρεσης.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσιβλήτου ζήτησε την απόρριψη της αιτήσεως και των προσθέτων αυτής λόγων ως και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Η διάταξη του άρθρου 298 A.K. ορίζει ότι η αποζημίωση περιλαμβάνει τη μείωση της υπάρχουσας περιουσίας του δανειστού καθώς και το διαφυγόν κέρδος. Τέτοιο κέρδος λογίζεται εκείνο που προσδοκά κανείς με πιθανότητα σύμφωνα με τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων ή τις ειδικές περιστάσεις και ιδίως τα προπαρασκευαστικά μέτρα που έχουν ληφθεί. Η διάταξη αυτή είναι ουσιαστικού δικαίου και ως προς τον αναγνωριζόμενο λόγο αποζημιώσεως του διαφυγόντος κέρδους ως καθορίζουσα τα στοιχεία, επί των οποίων βασίζεται η αξίωση από το διαφυγόν κέρδος, το οποίο πρέπει να ευρίσκεται σε πρόσφορη αιτιώδη συνάφεια με το λόγο ευθύνης, καθώς και η θετική ζημία. Υπάρχει δε πρόσφορη αιτιώδης συνάφεια όταν κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας (άρθρο 336 παρ. 4 Κ.Πολ.Δικ.) ο προβαλλόμενος και δεκτός γινόμενος από την απόφαση λόγος ευθύνης ήταν ικανός να επιφέρει το ζημιογόνο αποτέλεσμα με βάση δηλαδή τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων ή τις διαπιστωθείσες ειδικές περιστάσεις της συγκεκριμένης περιπτώσεως.

Συνεπώς η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας αν τα διαπιστωθέντα πραγματικά περιστατικά, γενικώς λαμβανόμενα, μπορούν να θεωρηθούν αντικειμενικώς ως πρόσφορη αιτία του ζημιογόνου γεγονότος ελέγχεται από τον Άρειο Πάγο κατά τη διάταξη του άρθρου 599 αριθ. 1β Κ. Πολ.Δικ. για παραβίαση των διδαγμάτων της κοινής πείρας κατά την υπαγωγή των δεκτών γενομένων στην αόριστη νομική έννοια της προσφόρου αιτιώδους συναφείας, συνακολούθως δε και κατά το άρθρο 559 αριθ. 19 Κ.Πολ.Δικ., ιδίως εάν δεν εκτίθενται στην απόφαση επαρκώς και χωρίς αντιφάσεις, τα απαραίτητα για την παραπάνω υπαγωγή πραγματικά περιστατικά.

Εξετέρου κατά τη διάταξη του αρθρ. 559 αριθ. 1 του Κ.Πολ.Δ. αναίρεση επιτρέπεται μόνο αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών (άρθρα 173 και 200 του ΑΚ). Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολ.

ΑΠ 7/2006 και Ολ.ΑΠ 4/2005). Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 19 του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες, ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Από την υπόψη διάταξη, που αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παράγραφος 3 του Συντάγματος προκύπτει ότι ο προβλεπόμενος απ` αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνησή του (ανεπαρκής αιτιολογία), ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία (Ολ.

ΑΠ 1/1999). Δεν υπάρχει όμως ανεπάρκεια αιτιολογιών, όταν η απόφαση περιέχει συνοπτικές αλλά πλήρεις αιτιολογίες. Εξάλλου, το κατά νόμο αναγκαίο περιεχόμενο της ελάσσονος πρότασης προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρμοστέο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, του οποίου το πραγματικό πρέπει να καλύπτεται πλήρως από τις παραδοχές της απόφασης στο αποδεικτικό της πόρισμα, και να μην καταλείπονται αμφιβολίες.

Ελλείψεις δε αναγόμενες μόνο στην ανάλυση και στάθμιση των αποδεικτικών μέσων και γενικότερα ως προς την αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, αν αυτό διατυπώνεται σαφώς, δεν συνιστούν ανεπαρκείς αιτιολογίες (Ολ. ΑΠ 861/1984). Δηλαδή, μόνο το τι αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε είναι ανάγκη να εκτίθεται στην απόφαση πλήρως και σαφώς, και όχι γιατί αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε.

Τα επιχειρήματα δε του δικαστηρίου, που σχετίζονται με την εκτίμηση των αποδείξεων δεν συνιστούν παραδοχές επί τη βάσει των οποίων διαμορφώνεται το αποδεικτικό πόρισμα και ως εκ τούτου δεν αποτελούν "αιτιολογία" της απόφασης, ώστε στο πλαίσιο της ερευνώμενης διάταξης του άρθρου 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ να επιδέχεται αυτή μομφή για αντιφατικότητα ή ανεπάρκεια, ενώ δεν δημιουργείται ο ίδιος λόγος αναίρεσης του αριθμού 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ ούτε εξαιτίας του ότι το δικαστήριο δεν αναλύει ιδιαιτέρως και διεξοδικά τα μη συνιστώντα αυτοτελείς ισχυρισμούς επιχειρήματα των διαδίκων, οπότε ο σχετικός λόγος αναίρεσης απορρίπτεται ως απαράδεκτος.

Περαιτέρω από τη διάταξη του άρθρου 561 παράγραφος 1 του ΚΠολΔ προκύπτει ότι η εκτίμηση από το δικαστήριο της ουσίας των πραγματικών περιστατικών, εφόσον δεν παραβιάστηκαν με αυτά κανόνες ουσιαστικού δικαίου, στους οποίους περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί, ή εφόσον η εκτίμησή τους δεν ιδρύει λόγους αναίρεσης από τους αριθμούς 19 και 20 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ, είναι από τον Άρειο Πάγο ανέλεγκτη, ο δε αντίστοιχος λόγος αναίρεσης, εκ του περιεχομένου του οποίου προκύπτει ότι δεν συντρέχει καμία από τις προαναφερθείσες εξαιρετικές περιπτώσεις απορρίπτεται ως απαράδεκτος, εφόσον πλέον πλήττεται η ουσία της υπόθεσης που δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο.

Στη προκείμενη περίπτωση το Εφετείο δέχθηκε κατά την ανέλεγκτη αυτού κρίση τα εξής: Με το υπ'αριθμ.... συμβόλαιο του ενταύθα συμβολαι-ογράφου Γεωργίου Στρατάκη συνήφθη μεταξύ των διαδίκων σύμβαση μισθώσεως έργου με την οποία η εναγόμενη ανέθεσε στην ενάγουσα την ανέγερση οικοδομής στο περιγραφόμενο στην αγωγή οικόπεδό της, κείμενο στην τοποθεσία "..." του ..., κατά το σύστημα της οριζόντιας ιδιοκτησίας, η οποία θα αποτελείτο από αυτοτελείς και διηρημένους χώρους, από την οποία (οικοδομή) η εναγόμενη, ως ιδιοκτήτρια, θα, παρακρατούσε ποσοστό 23% εξ αδιαιρέτου επί του οικοπέδου το οποίο είχε κατανεμηθεί στους χώρους της αντιπαροχής τους οποίους θα λάμβανε στην κυριότητα, νομή και κατοχή της και ήσαν:

α) ένα ισόγειο κατάστημα εμβαδού 46,80 τ.μ., β) ένα διαμέρισμα του ανωγείου εμβαδού 25 τ.μ. και γ) ένα διαμέρισμα του ανωγείου εμβαδού 40,70 τ.μ. Η ενάγουσα θα ελάμβανε ως αμοιβή το 67% εξ αδιαιρέτου επί του οικοπέδου στα οποία αντιστοιχούσαν οι περιγραφόμενοι στο ως άνω εργολαβικό διαιρετοί χώροι. (Τα υπόλοιπα 10% αδιαιρέτου ποσοστά, όπως αναφέρεται στην αγωγή, θα περιέχονταν στο σύζυγο της ενάγουσας).

Από την ως άνω σύμβαση η ενάγουσα είχε την υποχρέωση να αποπερατώσει την ανέγερση της οικοδομής εντός προθεσμίας δώδεκα μηνών από την έκδοση της οικοδομικής αδείας, η οποία θα εκδιδόταν με επιμέλεια της ίδιας (ενάγουσας). Η σχετική οικοδομική άδεια με αριθ.859 εκδόθηκε στις 7-7-1989 από το Πολεοδομικό Γραφείο ....

Αμέσως μετά την έκδοση της αδείας η ενάγουσα εργολάβος άρχισε τις προπαρασκευαστικές εργασίες για την έναρξη της κατασκευής του έργου, ήτοι έστειλε στο οικόπεδο τα αναγκαία οικοδομικά υλικά, μεταξύ των οποίων και ποσότητα σιδήρου και εγκατέστησε συνεργείο εργατοτεχνιτών, το οποίο την 2α Ιουλίου 1979 άρχισε τις εργασίες εκσκαφής των θεμελίων της οικοδομής.

Αυτές όμως διακόπηκαν την επομένη ημέρα (3-7-1979) για το λόγο ότι ο κύριος όμορου οικοπέδου, ..., διεκδικώντας τμήμα του υπό ανέγερση οικοπέδου της εναγομένης, εκτάσεως 31 τ.μ., εμπόδισε το συνεργείο της ενάγουσας να συνεχίσει τις εργασίες δημιουργώντας επεισόδια. Στη συνέχεια, ο προαναφερόμενος άρχισε κατά της εναγομένης δικαστικό αγώνα προς διεκδίκησή του ως άνω τμήματος του οικοπέδου υποβάλλοντας κατ' αρχήν αίτηση ασφαλιστικών μέτρων περί νομής στο Ειρηνοδικείο Κασσάνδρας και κατόπιν τακτική αγωγή νομής.

Επί της τελευταίας εκδόθηκε η υπ' αριθμ. 63/1980 απόφαση του ως άνω Δικαστηρίου με την οποία έγινε δεκτή η αγωγή νομής του ... κατά της εναγομένης. Έτσι, λόγω της μειώσεως του εμβαδού του υπό ανοικοδόμηση οικοπέδου να μην είναι πλέον εφικτή η ανέγερση της οικοδομής με βάση την ως άνω οικοδομική άδεια, αλλά να απαιτείται η σύνταξη τροποποιητικής μελέτης και η έκδοση νέας αδείας κατόπιν νέας πλέον συμβάσεως των διαδίκων.

Η ως άνω υπ' αριθμ. 63/1980 απόφαση του Ειρηνοδικείου Κασσάνδρας, που εκδόθηκε ερήμην της τελευταίας, η οποία παρέλειψε να ασκήσει ανακοπή ερημοδικίας κατ' αυτής, παρά τις προς τούτο συμβουλές και προτροπές της ενάγουσας, αν και είχε υποχρέωση να προβεί στην ενέργεια αυτή διότι είχε από την εργολαβική σύμβαση αναλάβει την υποχρέωση να παραδώσει τo οικόπεδο στην ενάγουσα προς ανοικοδόμηση ελεύθερο παντός βάρους και πάσης διεκδικήσεως τρίτου.

Επίσης, η εναγόμενη αρνείτο οποιαδήποτε άλλη προσπάθεια συμβιβαστικής επιλύσεως της διαφοράς με το ... και δεν αποδέχθηκε πρόταση της ενάγουσας να περιοριστεί η έκταση του οικοπέδου κατά τα διεκδικούμενα από το ... 31 τ.μ. με αντίστοιχο περιορισμό του εμβαδού των διαιρετών χώρων που θα ελάμβανε κάθε μία από τις διαδίκους.

Αντιθέτως, επιδόθηκε σε ατέρμονες συζητήσεις με την ενάγουσα παραπλανώντας αυτήν για την επίλυση της διαφοράς με απώτερο σκοπό να παρέλθει ο συμβατικός χρόνος εκτελέσεως του έργου και να την κηρύξει έκπτωτη από τη σύμβαση, κάνοντας χρήση συμβατικού δικαιώματός προς τούτο, το οποίο άσκησε με την από 22-9-1981 εξώδικη δήλωσή της, η οποία όμως κρίθηκε τελεσιδίκως άκυρη με την υπ' αριθμ. 1452/1989 απόφαση του Δικαστηρίου τούτου, που δέχθηκε σχετική αγωγή της ενάγουσας, κρίνοντας με δύναμη δεδικασμένου ότι η εναγόμενη περιήλθε σε υπερημερία δανειστή, η οποία απέκλειε την υπερημερία της ενάγουσας, ως οφειλέτιδας, αλλά και απέκλειε την ευθύνη αυτής από την επελθούσα αδυναμία εκτελέσεως του έργου λόγω της κατά το έτος 1983 λήξεως ισχύος της ως άνω οικοδομικής αδείας και της από το έτος 1981 επελθούσας νομοθετικής μεταβολής των όρων δομήσεως στην περιοχή του επιδίκου.

Περαιτέρω η εναγομένη κατά μήνα Μάιο του 1985, με το υπ. αριθ.... συμβόλαιο της συμβολαιογράφου Θεσσαλονίκης Ιωάννας Ζώτα που μεταγράφηκε νόμιμα στις 17-6-1985, μεταβίβασε το υπό ανοικοδόμηση οικόπεδο, λόγω γονικής παροχής, κατά κυριότητα, νομή και κατοχή στα παιδιά της ... και ..., στα οποία στη συνέχεια επέτρεψε να ανεγείρουν οικοδομή επί του οικοπέδου παρά τις εναντιώσεις της ενάγουσας και την εν τω μεταξύ έναρξη των μεταξύ των διαδίκων δικαστικών αγώνων. 'Ετσι, με την προπεριγραφείσα συμπεριφορά της η εναγόμενη εκδήλωσε τη θέλησή της να καταγγείλει τη σύμβαση μισθώσεως-έργου που συνήψε με την ενάγουσα, μη επιθυμούσα πλέον την ισχύ αυτής, για το μέλλον.

Περαιτέρω δε με τη μεταβίβαση του οικοπέδου στα παραπάνω τέκνα της που αποτελεί την κυριότερη εκδήλωση της βουλήσεώς της περί καταγγελίας της συμβάσεως (άρθρ. 700 ΑΚ) και την ανοικοδόμηση επ' αυτού από τα τέκνα της, κατέστησε από υπαιτιότητά της αδύνατη την εκπλήρωση της οφειλόμενης προς την ενάγουσα παροχή της για την αμοιβή της τελευταίας, η οποία εντεύθεν είχε δικαίωμα αποζημιώσεως κατά το άρθρο 382 ΑΚ.

Σχετικώς με την αξίωση της ενάγουσας για αποζημίωση από την ανωτέρω αιτία, που είναι και η επίδικη, αποδείχθηκε από τα ίδια ως άνω αποδεικτικά στοιχεία, ότι εάν η εναγόμενη δεν προέβαινε στην κατά τα ανωτέρω καταγγελία της ένδικης συμβάσεως, η ενάγουσα με πιθανότητα κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων θα κατασκεύαζε τη συμφωνηθείσα οικοδομή την οποία θα αποπεράτωνε μέχρι τέλους Απριλίου 1987, ήτοι σε εύλογο χρόνο μετά την κατά μήνα Μάιο του 1985 ολοκλήρωση της προαναφερθείσας καταγ-γελτικής της συμβάσεως συμπεριφοράς της εναγομένης, οπότε και θα ελάμβανε στην κυριότητα, νομή και κατοχή της τους παρακάτω διαιρετούς χώρους αυτής.

Για την εξεύρεση δε των χώρων αυτών, πρέπει να ληφθούν υπόψη τα παρακάτω. 1) Μετά την αφαίρεση από το επίδικο οικόπεδο τμήματος 31 τ.μ., το εμβαδόν αυτού, επί του οποίου θα υπολογισθούν οι διαιρετοί χώροι που θα ελάμβανε η ενάγουσα σύμφωνα με τα παραπάνω, ανέρχεται σε(494,74 τ.μ. μείον 31 τ.μ.=) 463,74 τ.μ. δεδομένου ότι σύμφωνα με τοπογραφικό διάγραμμα που συνοδεύει την υπ' αριθμ. 859/1979 οικοδομική άδεια το εμβαδόν του ανέρχεται σε 494,74 τ.μ. (βλ.

γι' αυτό την ως άνω πραγματογνωμοσύνη, ως και για τα παρακάτω θέματα). 2) Μέχρι 13-3-1981 ίσχυαν για το επίδικο ακίνητο, που βρίσκεται στο ..., οι όροι δομήσεως για τα οικόπεδα τα ευρισκόμενα εντός ορίων οικισμού προϋφιστάμενου του 1923, για τα οποία προβλεπόταν μέγιστο ύψος κτισμάτων 7,50 μ., σύστημα πτερύγων, κάλυψη 60% και συντελεστής δομήσεως ίσος με ένα (1), όροι που ίσχυαν και εφαρμόστηκαν κατά την έκδοση της υπ' αριθμ. 859/1979 αδείας.

Με το Π.Δ. 2-31981, που δημοσιεύθηκε στις 13-3-1981 στο ΦΕΚ 138 τ. Δ', μετεβλήθησαν οι όροι δομήσεως του επίδικου οικοπέδου όσον αφορά το συντελεστή δομήσεως μειώνοντας τον από Σ.Δ. = 1 σε Σ.Δ.= _0,8 ενώ δεν μετεβλήθησαν το ποσοστό καλύψεως και ο αριθμός των ορόφων.

Συνεπώς, η νέα οικοδομική άδεια θα εκδιδόταν με τους νέους όρους δομήσεως που ίσχυαν μετά τις 13-3-1981. Σύμφωνα λοιπόν με τα παραπάνω, δηλαδή με βάση το αρχικό εμβαδόν του οικοπέδου (494,74 τ.μ.) και με τις τότε ισχύουσες πολεοδομικές διατάξεις (Σ Δ = 1, μέγιστη επιτρεπόμενη καλυπτόμενη επιφάνεια ορόφων 494,74 Χ 1= 494,74 τ.μ.), οι κύριοι χώροι που επρόκειτο να οικοδομηθούν σύμφωνα με την ως άνω οικοδομική άδεια είναι:

α) Ισόγειο, καταστήματα 174,12 τ.μ., ανώγεια διαμερίσματα 78,45 τ.μ. και σύνολο ισογείου 252,57 τ.μ. β) Όροφος, διαμερίσματα 240,93 τ.μ. και γενικό σύνολο 493,50 τ.μ. Με βάση το ως άνω συμβόλαιο (15092/79) η εναγόμενη (οικοπεδούχος) ελάμβανε ως αντιπαροχή α) ένα ισόγειο κατάστημα εμβαδού 46,80 τ.μ., β) και δύο διαμερίσματα του ανωγείου εμβαδού 25 τ.μ.

και 40,70 τ.μ., αντιστοίχως και συνολικά 112,50 τ.μ. που αντιστοιχεί σε ποσοστό 23% εξ αδιαιρέτου επί του οικοπέδου. Η ενάγουσα εργολάβος θα ελάμβανε ποσοστό 67% των ως άνω χώρων, δηλαδή: α) ισόγειο, καταστήματα (174,12 μείον 46,80)127,32 τ.μ. μείον 10% δηλαδή 17,41 τ.μ. (174,21 Χ 10%), που θα περιέρχονταν στο σύζυγό της 109.91 τ.μ., β) ανώγειο, διαμερίσματα (78.45 μείον 65,70) 12,75 τ.μ.

μείον 10% δηλαδή 7,84 τ.μ. (78,45 Χ 10%), που θα περιέρχονταν στο σύζυγό της=4,91 τ.μ. και γ) όροφος 240,93 μείον 10% δηλαδή 24,09 τ.μ. (240,93 Χ 10%), πού θα περιέρχονταν στο σύζυγο της =216,14 τ.μ. και συνολικά 331,66 τ.μ. Περαιτέρω, μετά την αφαίρεση από το αρχικό οικόπεδο 31τ.μ. το εναπομένον θα ήταν εμβαδού 463.74 τ.μ. (494,74 μείον 31 ), δηλαδή οικόπεδο σε εμβαδόν 93,7% επί του αρχικού οικοπέδου και συνολική επιτρεπόμενη δομήσιμη επιφάνεια 463,74 τ.μ.

Έτσι, με δεδομένο ότι η μεταβολή του εμβαδού του οικοπέδου δεν μετέβαλε δραστικά την αρχική αρχιτεκτονική λύση, κάθε διάδικος θα ελάμβανε σε τετραγωνικά μέτρα ποσοστό ίσο με το 93,7% των μέτρων πού θα ελάμβανε με τη συμφωνία επί του αρχικού οικοπέδου. Δηλαδή, η εναγόμενη οικοπεδούχος θα ελάμβανε: α) Ισόγειο, καταστήματα 43,85 τ.μ. (46,80 Χ 93,7%) και β) ανώγειο, διαμερίσματα 61,56 τ.μ. (65,70 Χ 93,7%) και συνολικά 105,41 τ.μ.

Η ενάγουσα εργολάβος θα ελάμβανε: α) Ισόγειο, καταστήματα 102,98 τ.μ.(109,91 Χ 93,7%), β) ανώγειο, διαμερίσματα4,60 τ.μ. (4,91 Χ 93,7%) και γ) όροφος 202,52 τ.μ. (216,14 Χ 93,7%) και συνολικά 310,1 τ.μ. Τέλος, για την ανοικοδόμηση του οικοπέδου θα έπρεπε να εκδοθεί νέα άδεια για την οποία θα ίσχυαν οι όροι δομήσεως του Π.Δ. 2-3-1981 με το μειωμένο συντελεστή δομήσεως.

Έτσι, το εμβαδόν της συνολικής δομημένης επιφάνειας των χώρων της αντιπαροχής του οικοπέδου και των χώρων πού περιέρχονται στον εργολάβο θα ήταν προσαρμοσμένοι στο νέο συντελεστή δομήσεως 0,8 αντί του 1, δηλαδή σε εμβαδόν θα ήταν μειωμένος κατά 20% (1,0 - 0,8 0,2).

Συνεπώς, η συνολική επιτρεπόμενη δομημένη επιφάνεια για Σ.Δ. 0,8 Θα ήταν 370,9 τ.μ. (463,74 Χ 0,8). Αυτό θα είχε ως αποτέλεσμα το εμβαδόν των χώρων που περιέρχονται στον οικοπεδούχο και τον εργολάβο, μετά τη μείωση του Σ.Δ. σε 0,8 και το μειωμένο κατά 31 τ.μ. οικόπεδο να είναι για την εναγόμενη οικοπεδούχο α) ισόγειο, καταστήματα 35,08 τ.μ. (43,85 Χ 80%) και β) ανώγειο, διαμερίσματα 49,24 τ.μ. (61,56 Χ 80%) και συνολικά 84,32 τ.μ.

και για την ενάγουσα εργολάβο α) ισόγειο, καταστήματα 82,38 τ.μ. (102,98 Χ 80%), β) ανώγειο, διαμερίσματα 3,68τ.μ. (4,60 Χ 80%) και γ) όροφος, διαμερίσματα 162,01 τ.μ. (202,52 Χ 80%) και συνολικά 248,07τ.μ. Συνακόλουθα, και με βάση όλα τα παραπάνω η ενάγουσα θα ελάμβανε στην κυριότητα, νομή και κατοχή της τους παρακάτω διαιρετούς χώρους:

α) από το ισόγειο καταστήματα εμβαδού 82,38 τ.μ., β) από το ανώγειο διαμερίσματα εμβαδού 3,68 τ.μ. και γ) από τον όροφο διαμερίσματα εμβαδού 162,01 τ.μ., η αξία των οποίων κατά τετραγωνικό μέτρο, στον προαναφερθέντα χρόνο (Απρίλιος 1987), ανερχόταν σε α) 880,41 ευρώ (300.000 δρχ.) το τ.μ., για τα ισόγεια καταστήματα, β) 293,37 ευρώ (100.000 δρχ.) το τ.μ., για τα ανώγεια διαμερίσματα και γ) 352,16ευρώ (120.000 δρχ.) το τ.μ., για τα διαμερίσματα ορόφου και συνολικά σε 130.661,22 ευρώ (α' 72.528,18 + β' 1.079,60 + γ' 57 053, 44), ενόψει του ότι το οικόπεδο βρίσκεται σε ανεπτυγμένη τουριστική περιοχή με αυξημένη αγοραστική κίνηση.

Εξάλλου, όσον αφορά τη δαπάνη ανεγέρσεως της οικοδομής πρέπει να λεχθούν παρακάτω. Για τον καθορισμό του μέσου κόστους κατασκευής μιας οικοδομής λαμβάνονται υπόψη το είδος και η επιφάνεια του κτιρίου η συγγραφή υποχρεώσεων, με βάση την οποία γίνεται η κατασκευή της οικοδομής, καθώς και η χρονική περίοδος που γίνεται η κατασκευή σε συνάρτηση με την αξία των οικοδομικών υλικών και τις αμοιβές του εργατοτεχνικού προσωπικού.

Επομένως, με βάση τα παραπάνω σε συνδυασμό με τα υπόλοιπα αποδεικτικά στοιχεία το Δικαστήριο κρίνει ότι το κόστος κατασκευής της ένδικης οικοδομής κατά το έτος 1987 ανερχόταν σε 146,73 ευρώ (50.000 δρχ.) το τ.μ. και συνολικά σε 54.422,15 ευρώ( 497,74 τ.μ. αρχικό εμβαδόν οικοπέδου μείον 31 τ.μ.=) 463,74 τ.μ. χ0,8 Σ.Δ.= 370,90 τ.μ._ συνολική δομημένη επιφάνεια Χ 146,73 ευρώ το τ.μ.= 54.422,15).

Από το ποσό δε αυτό ποσοστό 40%, που αντιστοιχεί σε 21.768,86 ευρώ, είναι η αξία των οικοδομικών υλικών και ποσοστό περίπου 60%, που αντιστοιχεί σε 32.653,29 ευρώ, είναι οι δαπάνες για την αμοιβή και ασφάλιση του εργατοτεχνικού προσωπικού ως και οι αμοιβές υπεργολάβων. Έτσι, η ζημία της ενάγουσας ανέρχεται σε 76.239,07 ευρώ (130.661,22 ευρώ συνολική αξία των ως άνω διαιρετών χώρων μείον 54.422,15 ευρώ η συνολική δαπάνη ανεγέρσεως της οικοδομής).

Με βάση αυτά που δέχθηκε το Εφετείο δέχθηκε κατά ένα μέρος την αγωγή της ενάγουσας και ήδη αναιρεσίβλητης και υποχρέωσε την εναγομένη και ήδη αναιρεσείουσα να καταβάλει σ' αυτή ως αποζημίωσή της για τη ζημία που αυτή υπέστη από την εκ μέρους της εναγομένης σιωπηρή καταγγελία της μεταξύ τους σύμβασης έργου και της επιγενομένης υπαίτιας αδυναμίας αυτής προς εκπλήρωση της παροχής της (αμοιβής) το ποσό των 76.239,07 ευρώ με το νόμιμο τόκο από της επίδοσης της αγωγής μέχρι την εξόφληση.

Έτσι που έκρινε το Εφετείο δεν παραβίασε τις διατάξεις των άρθρων 700, 382,297 και 298 Α.Κ. ούτε τα διδάγματα της κοινής πείρας κατά την υπαγωγή των πραγματικών γεγονότων σ' αυτούς, διέλαβε δε στην απόφασή του σαφείς επαρκείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες που καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο για την ορθή η μη εφαρμογή των αναφερθεισών διατάξεων.

Ειδικότερα τα ως άνω γενόμενα δεκτά πραγματικά περιστατικά καταφάσκουν την υποχρέωση της εναγομένης για την καταβολή του ως άνω ποσού στην ενάγουσα ως αποζημίωσή της για τη ζημία (διαφυγόν κέρδος) που αυτή υπέστη από την σιωπηρή καταγγελία της σύμβασης έργου και την επιγενόμενη υπαίτια αδυναμία εκπλήρωσης της παροχής της, η οποία ζημία, με βάση τα δεκτά γενόμενα πραγματικά περιστατικά τελεί σε πρόσφορη αιτιώδη συνάφεια με την ως άνω συμπεριφορά της εναγομένης (λόγο ευθύνης) χωρίς να συντρέχουν κατά τις ίδιες παραδοχές πραγματικά περιστατικά που διακόπτουν την αιτιώδη αυτή συνάφεια.

Είναι επομένως αβάσιμοι αμφότεροι οι λόγοι του κύριου δικογράφου της αναίρεσης καθώς και οι πρώτος και πέμπτος πρόσθετοι λόγοι αυτής από τους αριθ. 1και 19 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. με τους οποίους υποστηρίζονται τα' αντίθετα. Οι ίδιοι λόγοι κατά το λοιπό μέρος τους είναι απαράδεκτοι διότι υπό την επίφαση πλημμέλειας από τις ίδιες διατάξεις (1 και 19 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ.) πλήττεται η εκτίμηση των πραγματικών γεγονότων από το Εφετείο και η σχετική επιχειρη-ματολογία η οποία δεν ελέγχεται από τον Άρειο Πάγο (άρθρ. 561 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ.).

Επιπρόσθετα ο πρώτος λόγος του κυρίου δικογράφου είναι απαράδεκτος ως επί εσφαλμένης προϋποθέσεως στηριζόμενος κατά το μέρος που προβάλλεται με αυτόν η αιτίαση ότι η ζημία της ενάγουσας προσδιορίστηκε με βάση την πιθανολόγηση ότι κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων η ενάγουσα θα κατασκεύαζε την οικοδομή που συμφωνήθηκε παρά την επελθούσα μεταβολή του συντελεστή δόμησης από 1 σε 0,8 και της μείωσης του εμβαδού του οικοπέδου κατά 31 τ.μ., διότι από το περιεχόμενο της απόφασης κατά την ορθή νοηματική του απόδοση δεν προκύπτει κάτι τέτοιο, ενώ αντίθετα προκύπτει ότι για τον προσδιορισμό της ζημίας λήφθηκαν υπόψη αμφότεροι οι νέοι παράγοντες αυτοί οι οποίοι είχαν και σαν αποτέλεσμα τη μείωση της αμοιβής της ενάγουσας από 331,66 τ.μ κτισμάτων που θα ελάμβανε αν κτιζόταν η συμφωνηθείσα οικοδομή , σε 248,07 τ.μ.

που θα ελάμβανε τελικά αν κτιζόταν με βάση τις μεταβολές που επήλθαν.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 20 Κ.Πολ.Δ θεμελιώνεται λόγος αναιρέσεως, αν το δικαστήριο παραμόρφωσε το περιεχόμενο εγγράφου με το να δεχθεί πραγματικά γεγονότα προφανώς διαφορετικά από εκείνα που αναφέρονται στο έγγραφο αυτό. Έτσι, ο λόγος αυτός θεμελιώνεται όταν το Εφετείο από σφάλμα αναγνώσεως του εγγράφου απέδωσε σε αυτό περιεχόμενο καταφανώς διάφορο του αληθινού. Όχι δε και όταν το δικαστήριο, χωρίς να υποπέσει σε σφάλμα αναγνώσεως, καταλήγει σε πόρισμα διαφορετικό από εκείνο που υποστηρίζει ο αναιρεσείων, οπότε πρόκειται ανέλεγκτη εκτίμηση αποδείξεων (άρθρο 561 παρ. 1 ΚΠολΔ). Περαιτέρω για να ιδρυθεί ο λόγος αυτός απαιτείται το επιζήμιο αποδεικτικό πόρισμα του δικαστηρίου να στηρίζεται στο έγγραφο του οποίου το περιεχόμενο παραμορφώνεται ή κυρίως σ' αυτό (Ολ. Α.Π.1/1999). Κατ' ακολουθίαν ο έκτος λόγος της αναίρεσης από τον αριθ. 20 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ. είναι απαράδεκτος διότι το Εφετείο για τη συναγωγή του αποδεικτικού του πορίσματος όπως και στην ίδια την απόφαση αναφέρεται δεν στηρίχθηκε αποκλειστικά ούτε κατά κύριο λόγο στο υπ. αριθ. 15092/1979 συμβόλαιο του οποίου το περιεχόμενο φέρεται να παραμορφώθηκε, αλλά τούτο συνεκτιμήθηκε με τα λοιπά προσκομισθέντα αποδεικτικά στοιχεία.

Το δεδικασμένο, αν και λαμβάνεται υπόψη αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο, σύμφωνα με το άρθρο 332 ΚΠολΔ, δεν αφορά τη δημόσια τάξη και γι' αυτό για να δημιουργηθεί λόγος αναίρεσης του άρθρου 559 αριθ. 16 ΚΠολΔ πρέπει ο ισχυρισμός για ύπαρξη (ή μη) δεδικασμένου να έχει προταθεί νομίμως στο δικαστήριο της ουσίας (άρθρο 562 παρ. 2 ΚΠολΔ) και να αναφέρεται τούτο στο αναιρετήριο και δεν μπορεί να προταθεί το πρώτον ενώπιον του Αρείου Πάγου. Κατ' ακολουθίαν ο τρίτος πρόσθετος λόγος της αναίρεσης από τον αριθ. 16 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. με τον οποίο προβάλλεται η αιτίαση ότι το Εφετείο κατά παράβαση του νόμου δεν δέχθηκε την ύπαρξη δεδικασμένου για τα εις το λόγο αυτό ζητήματα είναι απαράδεκτος προεχόντως διότι δεν αναφέρεται στο αναιρετήριο ότι προτάθηκε στο Εφετείο ισχυρισμός για ύπαρξη δεδικασμένου ως προς τα εν λόγω ζητήματα.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ.11 περ.γ' ΚΠολΔ, επιτρέπεται αναίρεση αν το δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέστηκαν και προσκόμισαν. Κατά την αληθινή έννοια της διατάξεως αυτής, που προκύπτει και από το συνδυασμό της προς τις διατάξεις των άρθρων 106, 237 παρ.1 στοιχ. β', 524 παρ.1, 591 παρ.1 στοιχ.

β' και δ', 346 και 453 παρ.1 ΚΠολΔ, ως αποδείξεις που προσκομίστηκαν νοούνται εκείνες των οποίων έγινε σαφής και ορισμένη επίκληση με τις προτάσεις του διαδίκου που τις προσκόμισε. Σαφής και ορισμένη είναι η επίκληση εγγράφου όταν είναι ειδική και από αυτήν προκύπτει η ταυτότητά του. Μπορεί δε να γίνει είτε με τις προτάσεις της συζητήσεως, μετά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, είτε με αναφορά με τις προτάσεις αυτές σε συγκεκριμένο μέρος των προτάσεων προηγούμενης συζητήσεως που προσκομίζονται, όπου γίνεται σαφής και ορισμένη επίκληση του εγγράφου, κατ' ανάλογη εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 240 ΚΠολΔ, η οποία, παρά το ότι αναφέρεται στον τρόπο επαναφοράς "ισχυρισμών", εν τούτοις έχει εφαρμογή και αναφορικά με την επίκληση αποδεικτικών μέσων, λόγω της ταυτότητας του νομικού λόγου (βλ.

σχ. Ολ.ΑΠ 9/2000). Κατ' ακολουθίαν ο δεύτερος πρόσθετος λόγος της αναίρεσης κατά το δεύτερο μέρος του από τον αριθ. 11γ' του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. είναι αβάσιμος προεχόντως διότι από την επισκόπηση των προτάσεων που κατέθεσε ενώπιον του Εφετείου η αναιρεσείουσα δεν προκύπτει επίκληση των εγγράφων (υπ. αριθ 306/1985 οικοδομικής άδειας μετά των σχεδίων και εντύπων αυτής) τα οποία φέρονται κατά το λόγο αυτό να μη λήφθηκαν υπόψη από το εν λόγω Δικαστήριο.

Ο ίδιος λόγος κατά το πρώτο σκέλος του από τον αριθ.11 α' του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. με τον οποίο προβάλλεται η αιτίαση ότι το Εφετείο παρά το νόμο στήριξε τη κρίση του περί του ότι ποσοστό 10% του οικοπέδου θα περιερχόταν στο σύζυγο της ενάγουσας και ήδη αναιρεσίβλητης είναι απορριπτέος προεχόντως ως επί εσφαλμένης προϋποθέσεως στηριζόμενος, καθόσον από το περιεχόμενο της απόφασης προκύπτει ότι σχετικά με το εν λόγω ποσοστό, γίνεται απλή ιστορική αναφορά στην αγωγή χωρίς αυτή (αγωγή)να λαμβάνεται υπόψη και ως αποδεικτικό μέσο για το ζήτημα τούτο Κατά το άρθρο 559 αριθμ.18 Κ.Πολ.Δ.

δημιουργείται λόγος αναιρέσεως αν το δικαστήριο της παραπομπής δεν συμμορφώθηκε προς την αναιρετική απόφαση. Ο αναιρετικός αυτός λόγος αναφέρεται σε κάθε παράλειψη του δικαστηρίου της παραπομπής να συμμορφωθεί με το κριθέν από την αναιρετική απόφαση νομικό ζήτημα, που μπορεί να ανάγεται είτε στο ουσιαστικό είτε στο δικονομικό δίκαιο.

Νομικό όμως ζήτημα δεν επιλύεται αν η αναιρετική απόφαση αναιρέσει την προσβαλλόμενη απόφαση για έλλειψη νόμιμης βάσεως (άρθρο 559 αριθ.19 Κ.Πολ.Δ.) και ειδικότερα για το λόγο ότι τα πραγματικά περιστατικά που έγιναν δεκτά απ' αυτήν δεν καθιστούν δυνατή λόγω της αοριστίας και ανεπαρκείας των αιτιολογιών της, την υπαγωγή τους στον εφαρμοζόμενο κανόνα δικαίου, χωρίς να αμφισβητείται το εννοιολογικό περιεχόμενο αυτού.

Στην περίπτωση αυτή το δικαστήριο της παραπομπής δεν δεσμεύεται από τις διαπιστώσεις της αποφάσεως που αναιρέθηκε ως προς τα πραγματικά περιστατικά και μπορεί να εκτιμήσει αυτά διαφορετικά. Αν τούτο εκτιμήσει διαφορετικά τα πραγματικά περιστατικά και αυτά επιδέχονται διαφορετικές νομικές λύσεις, ο παραμερισμός της νομικής λύσεως της παραπεμπτικής αναιρετικής αποφάσεως δεν θεμελιώνει τον προαναφερθέντα λόγο αναιρέσεως, γιατί το δικαστήριο της παραπομπής στην εν λόγω περίπτωση λειτουργεί αυτόνομα.

Όταν όμως η διαφορετική νομική λύση που δέχθηκε το δικαστήριο της παραπομπής στηρίζεται σε εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή κανόνος ουσιαστικού δικαίου, η οποία υπάρχει όταν εφαρμόζεται κανόνας ουσιαστικού δικαίου αν και δεν υπάρχουν οι πραγματικές προϋποθέσεις του ή στην αντίθετη περίπτωση που δεν εφαρμόζεται κανόνας δικαίου μολονότι υπάρχουν οι πραγματικές προϋποθέσεις του, σύμφωνα με όσα ανελέγκτως έγιναν δεκτά από το δικαστήριο της ουσίας, επιτρέπεται αναίρεση κατά της αποφάσεώς του για τον προβλεπόμενο από το άρθρο 559 αριθμ.1 λόγο (Α.Π1843/2008, 66/2004,79/1998).

Στη προκειμένη περίπτωση όπως προκύπτει από την υπ. αριθ. 361/2001 απόφαση του Αρείου Πάγου η με αριθ. 1691/2000 προηγούμενη απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης αναιρέθηκε κατά το μέρος που αφορούσε τον προσδιορισμό της αποζημίωσης της ενάγουσας εργολάβου και ήδη αναιρεσίβλητης λόγω καταγγελίας της μεταξύ των διαδίκων συμβάσεως έργου από την εργοδότρια και ήδη αναιρεσείουσα και της αδυναμίας της τελευταίας να καταβάλλει την εντεύθεν οφειλόμενη αμοιβή.

Ειδικότερα το Εφετείο είχε δεχθεί με την προαναφερθείσα απόφασή του (1691/2000) για το σχηματισμό της κρίσεώς του ως προς το ύψος της ζημίας της ενάγουσας τα εξής: Ότι αν η εναγομένη δεν προέβαινε στην καταγγελία, η οποία "ολοκληρώθηκε κατά το Μάιο 1985 η ενάγουσα με πιθανότητα κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων, "θα κατασκεύαζε τη συμφωνηθείσα οικοδομή" οπότε θα ελάμβανε κατά κυριότητα ως αμοιβή τους συμφωνηθέντες διαιρετούς χώρους ήτοι α) ισόγεια καταστήματα 111,80 τ.μ.

β) διαμερίσματα ισογείου ορόφου 153, 58 τ.μ. γ) ισόγεια διαμερίσματα 73, 75 τ.μ. και δ) ημιυπόγεια διαμερίσματα 73,75 τ.μ., η αξία των οποίων κατά τ.μ. ήταν κατά το χρόνο αποπερατώσεως (1987), αντίστοιχα α)300.000 δρχ. β)120.000 δρχ. γ)100.000 δρχ. και δ) 90.000 δρχ. και συνολικώς 74.210.000 δρχ, ότι η δαπάνη ανεγέρσεως της οικοδομής στον ίδιο χρόνο ανέρχεται σε 23.020.000 δρχ.

και συνεπώς η ζημία της ενάγουσας ανέρχεται στο ποσό των 51.190.000 δρχ.(74.210.000-23.020.000) το οποίο και επιδίκασε στην ενάγουσα. Η απόφαση αυτή αναιρέθηκε με την προαναφερθείσα απόφαση του Αρείου Πάγου (361/2001) διότι έγινε δεκτό ότι με αυτά που δέχθηκε το Εφετείο α) παραβίασε το συναγόμενο από την εμπειρική πραγματικότητα δίδαγμα της κοινής πείρας ότι, σε περίπτωση μειώσεως του εμβαδού του προς ανοικοδόμηση οικοπέδου, νέα οικοδομική άδεια λογικώς εκδίδεται για μικροτέρου εμβαδού οικοδομήσιμο χώρο σε σχέση με την προγενέστερη μη χρησιμοποιηθείσα τέτοια άδεια καθώς επίσης και δίδαγμα της κοινής πείρας κατά το οποίο είναι εκτός της συνηθισμένης πορείας των πραγμάτων να δέχεται ο εργοδότης, κατά τη γινόμενη αναδιαπραγμάτευση της εργολαβικής αμοιβής λόγω μειώσεως του εμβαδού του οικοπέδου, την, σε βάρος του προδήλως διατήρηση της ίδιας εργολαβικής αμοιβής του εργολήπτη, όπως είχε συμφωνηθεί αρχικώς.

Τα διδάγματα δε αυτά είναι απαραίτητα για τον προσδιορισμό από το δικαστήριο μέχρι ποία έκταση η ζημία από την αδυναμία καταβολής της εργολαβικής αμοιβής σε ποσοστά του οικοπέδου μπορεί, με βάση τα κριτήρια του άρθρου 298 εδ. β' Α.Κ. να αποδοθεί στο λόγο αυτό ευθύνης.

Συνεπώς εφόσον το Εφετείο δέχθηκε ότι με το εργολαβικό προσύμφωνο είχαν συμφωνηθεί ως εργολαβική αμοιβή της ενάγουσας ποσοστά εξ αδιαιρέτου που αντιστοιχούσαν στις προσδιοριζόμενες στην απόφαση αυτοτελείς ιδιοκτησίες και ότι λόγω μειώσεως του οικοπέδου κατά 31 τ.μ. ήταν αναγκαία νέα συμφωνία μεταξύ τους και ότι έληξε η ισχύς της άδειας οικοδομής χωρίς χρησιμοποίησή της, με βάση τα διδάγματα αυτά είναι έξω από τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων να ανεγερθεί η οικοδομή βραδύτερον από την ενάγουσα εργολήπτρια με εργολαβική αμοιβή που αντιστοιχούσε στις ίδιες οριζόντιες ιδιοκτησίες, β) Οι πολεοδομικοί όροι με βάση τους οποίους εκδίδεται η απαραίτητη κατά το νόμο άδεια ανεγέρσεως οικοδομής αποτελούν ουσιώδες στοιχείο προσδιορισμού της ζημίας από τη στέρηση της δυνατότητας οικοδομικής εκμεταλλεύσεως οικοδομησίμου ακινήτου.

Κατά συνέπεια, εφόσον κατά τις παραδοχές της αποφάσεως η ζημία της ενάγουσας εργολήπτριας, από την αδυναμία της εργοδότριας να καταβάλει την οφειλόμενη εργολαβική της αμοιβή σε ποσοστά εξ αδιαιρέτου επί του ακινήτου, συνίσταται σε ό,τι, αυτή θα είχε, κατά τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων, αν οικοδομούσε το ακίνητο εργολαβικώς κατά τους όρους του αρχικού εργολαβικού προσυμφώνου με βάση νέα οικοδομική άδεια, το Εφετείο διέλαβε ανεπαρκή αιτιολογία επί του ζητήματος της ζημίας της ενάγουσας, με τo vα δεχθεί ότι στο μεταξύ έλαβε χώρα νομοθετική μεταβολή των όρων δομήσεως του οικοπέδου χωρίς να προσδιορίζει τους ειδικότερους ως προς το οικοδομήσιμο εμβαδό σε σχέση με τους ισχύοντες όταν εκδόθηκε η αρχική οικοδομική άδεια, βάσει των οποίων προσδιορίσθηκαν και οι αντιστοιχούσες στο συμφωνημένο ποσοστό εργολαβικής αμοιβής αυτοτελείς ιδιοκτησίες και γ) το Εφετείο διέλαβε ανεπαρκείς αιτιολογίες ως προς τον προσδιορισμό του ποσοστού της δαπάνης της ενάγουσας εργολήπτριας, που θα απαιτείτο για τον υπολογισμό του διαφυγόντος κέρδους της, με το να δεχθεί απλώς ότι η δαπάνη ανεγέρσεως της οικοδομής ανέρχεται σε 23.020.000 δραχμές, χωρίς να παρατίθενται τα στοιχεία διαμορφώσεώς της στο ύψος αυτό, ενόψει και του ότι η αξία των οριζοντίων ιδιοκτησιών που θα ελάμβανε η ενάγουσα προσδιορίζεται στην απόφαση με βάση την αξία εκάστης κατά τ.μ.

Κατ' ακολουθίαν εφόσον η προηγούμενη απόφαση με αριθ.1691/2000 του Εφετείου Θεσσαλονίκης αναιρέθηκε κατά τα προεκτεθέντα και για έλλειψη νόμιμης βάσης (άριθ.19 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ.) και ειδικότερα για ανεπαρκείς αιτιολογίες ως προς τον προσδιορισμό της αποζημίωσης της ενάγουσας κατά τ' ανωτέρω, το Εφετείο με το να προβεί σε νέα εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών κατά τα ως άνω εκτεθέντα, έστω και διαφορετική κατά ένα μέρος, και να ορίσει το ποσό της οφειλόμενης αποζημίωσης σε 76.239,07 ευρώ (ή 25.978.463 δρχ) δεν υπέπεσε στη πλημμέλεια της μη συμμόρφωσής του προς την αναιρετική απόφαση (αριθ. 18 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ.) γι' αυτό και ο τέταρτος πρόσθετος λόγος της αναίρεσης με τον οποίο υποστηρίζονται τ' αντίθετα είναι αβάσιμος.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ την από 5-12-2008 αίτηση της ... για αναίρεση της υπ. αριθ. 139/2006 απόφασης του Εφετείου Θεσσαλονίκης με τους από 29-3-2010 πρόσθετους αυτής λόγους. Και ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσιβλήτου τα οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων (2700) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 1 Ιουνίου 2010. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του στις 7 Ιουνίου 2010.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ