1051/2012 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1051 / 2012 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1051/2012

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Εμμανουήλ Καλούδη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Γεώργιο Γιαννούλη, Βασίλειο Φούκα, Νικόλαο Λεοντή και Δημήτριο Κράνη, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 23 Ιανουαρίου 2012, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Σ. Π. του Π., κατοίκου ..., ο οποίος παραστάθηκε με την πληρεξουσία δικηγόρο του Βασιλική Ζιαμπάρα.

Του αναιρεσίβλητου: Λ. Ν., κατοίκου ..., ο οποίος δεν παραστάθηκε.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 4 Οκτωβρίου 2004 αγωγή του ήδη αναιρεσίβλητου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 1676/2007 οριστική του ιδίου δικαστηρίου και 1299/2010 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 15 Νοεμβρίου 2010 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης, Δημήτριος Κράνης, ανέγνωσε την από 13 Ιανουαρίου 2011 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να γίνει δεκτός ο τρίτος λόγος της αίτησης αναίρεσης κατά της υπ' αριθ. 1299/2010 απόφασης του Εφετείου Αθηνών, να απορριφθούν οι λοιποί λόγοι της αίτησης αυτής και να αναιρεθεί η ως άνω απόφαση.

Η πληρεξουσία του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και δε την καταδίκη του αντιδίκου της στη δικαστική δαπάνη του.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

1. Από τις διατάξεις των άρθρ. 108, 110§2, 498§1, 568§§1&2 και 576§§1-3 ΚΠολΔ προκύπτει ότι αν κατά τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης δεν εμφανισθεί ή εμφανισθεί αλλά δεν μετάσχει με τον προσήκοντα τρόπο σ' αυτή κάποιος διάδικος, το δικαστήριο ερευνά αυτεπαγγέλτως ποιος από τους διαδίκους επέσπευσε τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης και αν μεν τη συζήτησή της επέσπευσε εγκύρως ο απολειπόμενος διάδικος κλητεύοντας νόμιμα και εμπρόθεσμα τους λοιπούς ή κλητεύθηκε ο ίδιος νόμιμα και εμπρόθεσμα από τον επισπεύδοντα τη συζήτηση άλλο διάδικο, η υπόθεση συζητείται σαν να ήταν παρόντες όλοι οι διάδικοι, διαφορετικά, αν δηλαδή δεν προκύπτει έγκυρη επίσπευση της συζήτησής της ή δεν μπορεί να διαπιστωθεί ποιος διάδικος επέσπευσε τη συζήτησή της, αυτή κηρύσσεται απαράδεκτη ως προς όλους τους διαδίκους και η υπόθεση επαναφέρεται για συζήτηση με νέα κλήση.

Στη συγκεκριμένη περίπτωση προκύπτει από την προσκομιζόμενη από τον αναιρεσείοντα υπ' αριθ. 3182/17.10.2011 έκθεση του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Αθηνών ... ότι η συζήτηση της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης κατά της υπ' αριθ. 1299/2010 απόφασης του Εφετείου Αθηνών επισπεύσθηκε με φροντίδα του αναιρεσείοντος, ο οποίος προς το σκοπό αυτό επέδωσε νομότυπα και εμπρόθεσμα στον αναιρεσίβλητο ακριβές αντίγραφο του δικογράφου της αίτησης αναίρεσης με πράξη κατάθεσής της στη γραμματεία του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου και προσδιορισμένο χρόνο συζήτησής της στο Α1 Τμήμα του Αρείου Πάγου με αριθμό πινακίου 3 την αναφερόμενη στην αρχή της απόφασης αυτής δικάσιμο της 23.1.2012, κατά την οποία ο αναιρεσίβλητος κλήθηκε να παραστεί (άρθρ. 122§1, 123, 126§1 περ.α, 230§2, 498§§1&2, 568 ΚΠολΔ). Όμως ο αναιρεσίβλητος δεν παρέστη κατά τη δικάσιμο αυτή στο ακροατήριο του Δικαστηρίου κατά τη νόμιμη εκφώνηση της υπόθεσης στη σειρά της από το πινάκιο, όπως αυτό προκύπτει από τα ταυτάριθμα με την παρούσα απόφαση πρακτικά συνεδρίασης του Δικαστηρίου, γι' αυτό πρέπει να δικασθεί ερήμην, αλλά να προχωρήσει η συζήτηση σαν να ήταν και αυτός παρών (άρθρ. 576§2 ΚΠολΔ).

2. Με την κρινόμενη αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα κατά την τακτική διαδικασία υπ' αριθ. 1299/2010 τελεσίδικη απόφαση του Εφετείου Αθηνών, η οποία αφού δέχθηκε τυπικά και ουσιαστικά την από 27.12.2007 έφεση του ήδη αναιρεσείοντος και εξαφάνισε κατά το άρθρ. 528 ΚΠολΔ την ερήμην αυτού εκδοθείσα υπ' αριθ. 1676/2007 οριστική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, που είχε δεχθεί την από 4.10.2004 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, δέχθηκε ακολούθως και η ίδια (η εφετειακή απόφαση) την αγωγή αυτή και υποχρέωσε τον αναιρεσείοντα, που εξέδωσε σε διαταγή του αναιρεσιβλήτου ακάλυπτη τραπεζική επιταγή, να καταβάλει νομιμοτόκως σ' αυτόν το ποσό των 13.500 ευρώ, ως αποζημίωση και χρηματική ικανοποίηση για την ισόποση με την επιταγή υλική ζημία και ηθική βλάβη που του προκάλεσε με την αδικοπρακτική συμπεριφορά του, ενώ ως μέσο έμμεσης αναγκαστικής εκτέλεσης της απόφασης απαγγέλθηκε προσωπική κράτηση διάρκειας ενός μηνός σε βάρος του αναιρεσείοντος. Η αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρ. 552, 553, 556, 558, 564, 566§1 ΚΠολΔ), είναι συνεπώς παραδεκτή (άρθρ. 577§1 ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθεί ως προς τους λόγους της (άρθρ. 577§3 ΚΠολΔ).

3. Η έκδοση ακάλυπτης τραπεζικής επιταγής, δηλαδή επιταγής η οποία κατά την εμπρόθεσμη εμφάνισή της στην πληρώτρια τράπεζα δεν πληρώθηκε λόγω έλλειψης αντίστοιχων κεφαλαίων του εκδότη, αποτελεί κατά τις διατάξεις του άρθρ. 79 του ν. 5960/1933, αξιόποινη πράξη (πλημμέλημα), όταν ο εκδότης ενήργησε από δόλο (άρθρ. 26 ΠΚ), που μπορεί να είναι και ενδεχόμενος (άρθρ. 27 ΠΚ), αφού μετά την αντικατάσταση του αρχικού άρθρ. 79 του ν. 5960/1933 με το άρθρ. 1 του ν.δ. 1325/1972 δεν αποτελεί πλέον στοιχείο της ποινικής υπόστασης του οικείου εγκλήματος η έκδοση της επιταγής εν γνώσει του ότι δεν υπάρχουν ή δεν θα υπάρξουν κατά την εμφάνισή της προς πληρωμή αντίστοιχα κεφάλαια. Έτσι δολίως ενεργεί ο εκδότης ακάλυπτης επιταγής όχι μόνο όταν γνωρίζει ότι δεν θα έχει κατά την έκδοση ή την πληρωμή της επιταγής αντίστοιχα κεφάλαια, αλλά και όταν γνωρίζει ότι ο λογαριασμός του κατά τους χρόνους αυτούς ενδέχεται να είναι χωρίς διαθέσιμα κεφάλαια και αποδέχεται το ενδεχόμενο αυτό. Οι διατάξεις του άρθρ. 79 του ν. 5960/1933 έχουν θεσπισθεί για την προστασία τόσο δημόσιου όσο και του ατομικού συμφέροντος του δικαιούχου της επιταγής (ΑΠ 1536/2000, 571/2010, 798/2010) και μάλιστα μετά την τροποποίηση και συμπλήρωση του παραπάνω άρθρου με το άρθρ. 4§1 του ν. 2408/1996 αυτό είναι το κατ' εξοχήν έννομο συμφέρον που προστατεύεται.

Συνεπώς η έκδοση ακάλυπτης τραπεζικής επιταγής αποτελεί για τον εκδότη της, που ενήργησε δολίως κατά την ανωτέρω έννοια, αδικοπραξία που τον υποχρεώνει κατά τα άρθρ. 914 και 932 ΑΚ σε ισόποση κατ' αρχήν με το ποσό της επιταγής αποζημίωση και εύλογη λόγω ηθικής βλάβης χρηματική ικανοποίηση του νόμιμου κομιστή της, ο οποίος μάλιστα δεν είναι αναγκαίο να είναι αυτός που την εμφάνισε στην πληρώτρια τράπεζα, αλλά μπορεί να είναι και προηγούμενος οπισθογράφος που πλήρωσε την επιταγή και έγινε κομιστής με δικαίωμα αναγωγής, αφού αυτός υφίσταται τελικά τη ζημία από τη μη πληρωμή της επιταγής, είναι δε η ζημία του απότοκη της παράνομης συμπεριφοράς του εκδότη και τελεί σε πρόσφορη αιτιώδη συνάφεια μ' αυτή (ΟλΑΠ 29/2007, ΑΠ 495/2010).

Εξ άλλου δεν αποκλείει την αδικοπρακτική ευθύνη του εκδότη ακάλυπτης επιταγής το γεγονός ότι την υπέγραψε ως νόμιμος εκπρόσωπος εταιρείας, αφού στην περίπτωση αυτή ευθύνεται κατά το άρθρ. 71 ΑΚ εις ολόκληρο με το νομικό πρόσωπο της εταιρείας (ΑΠ 495/2010) και μάλιστα ανεξάρτητα από τη μορφή της εταιρείας ως προσωπικής ή κεφαλαιουχικής, αφού και στην περίπτωση των κεφαλαιουχικών εταιρειών ο νόμιμος εκπρόσωπός τους ναι μεν δεν ευθύνεται ατομικά για τα εταιρικά χρέη, ευθύνεται όμως κατά τις γενικές διατάξεις για τις αδικοπραξίες του κατά την εκτέλεση των καθηκόντων του, επομένως και για την έκδοση ακάλυπτης επιταγής.

Συνακόλουθα για τις εναντίον του απαιτήσεις από την αδικοπρακτική συμπεριφορά του μπορεί ως μέσο εκτέλεσης να διαταχθεί κατά το άρθρ. 1047§1 ΚΠολΔ και η προσωποκράτησή του, αφού η εξαίρεση της παραγράφου 3 του ίδιου άρθρου εμποδίζει την προσωποκράτησή του για χρέη που βαρύνουν το νομικό πρόσωπο της εταιρείας (Α.Ε.

ή Ε.Π.Ε.) και όχι ατομικά τον ίδιο, έστω και αν αυτός αδικοπράκτησε στα πλαίσια των καθηκόντων που του είχαν ανατεθεί (ΑΠ 1720/2010). Με το τέταρτο λόγο της αίτησης αναίρεσης ο αναιρεσείων προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση πλημμέλειες από τους αριθμούς 1 και 14 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ, ισχυριζόμενος ότι η ένδικη αγωγή θα έπρεπε να απορριφθεί ως απαράδεκτη, αφού ασκήθηκε εναντίον του όχι ατομικά, αλλά με την αποδιδόμενη σ' αυτόν ιδιότητα του νόμιμου εκπροσώπου της εταιρείας SOFA PLUS ΑΒΕΕ προκειμένου να απαγγελθεί σε βάρος του, παρά την αντίθετη διάταξη του άρθρ. 1047§3 ΚΠολΔ, προσωπική κράτηση για δήθεν χρέος της εταιρείας αυτής από την έκδοση ακάλυπτης τραπεζικής επιταγής, που φέρεται ότι εξέδωσε ο ίδιος για λογαριασμό της και υπό την εταιρική επωνυμία.

Αντίθετα όμως με όσα παραπάνω υποστηρίζει ο αναιρεσείων, η ένδικη αγωγή, όπως από την παραδεκτή επισκόπησή της προκύπτει (άρθρ. 561§2 ΚΠολΔ), ασκήθηκε ατομικά κατ' αυτού για αποδιδόμενη προσωπικά σ' αυτόν αδικοπραξία, που συνίσταται στην έκδοση ακάλυπτης τραπεζικής επιταγής για λογαριασμό της εταιρείας SOFA PLUS ΑΒΕΕ, την οποία, κατά τα ιστορούμενα σαφώς στην ένδικη αγωγή, υπέγραψε υπό την εταιρική επωνυμία ως νόμιμος εκπρόσωπός της.

Συνεπώς είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί ο τέταρτος λόγος της αίτησης αναίρεσης.

4. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρ. 1, 12§1, 14, 22 και 28 του ν. 5960/1933 "περί επιταγής" προκύπτει ότι η ενοχή από επιταγή είναι μεν αναιτιώδης, αφού η αιτία της έκδοσής της δεν αποτελεί στοιχείο του κύρους της και συνεπώς ούτε της αγωγής προς πληρωμή της, όμως ο οφειλέτης από επιταγή μπορεί να επικαλεσθεί και να αποκαλύψει την εσωτερική (υποκείμενη ή βασική) σχέση που τον συνδέει είτε με τον κομιστή της επιταγής, εφόσον διατελεί σε προσωπική σχέση μ' αυτόν, είτε με προηγούμενο κομιστή, εφόσον ο νέος κομιστής ενήργησε κατά την κτήση της επιταγής εν γνώσει του προς βλάβη του οφειλέτη, προβάλλοντας την ένσταση ότι δεν υπάρχει αιτία για την έκδοση ή την οπισθογράφηση της επιταγής, είτε διότι αυτή ήταν εξ αρχής ανύπαρκτη, παράνομη, ανήθικη ή ελαττωματική (λχ.

εικονική) είτε διότι έληξε ή δεν επακολούθησε, οπότε αν η ένστασή του αποδειχθεί, καθίσταται ανενεργός η αξίωση από την επιταγή και ο οφειλέτης ελευθερώνεται, αφού διαφορετικά η πληρωμή της επιταγής θα οδηγούσε σε αδικαιολόγητο σε βάρος του πλουτισμό του κομιστή της επιταγής κατά τα άρθρ. 904 επ. ΑΚ (ΑΠ 1312/1991, 8/1994, 692/2008).

Ο οφειλέτης δεν είναι πάντως αναγκαίο για να ελευθερωθεί να επικαλεσθεί ρητά τον προκαλούμενο από την πληρωμή της επιταγής αδικαιολόγητο σε βάρος του πλουτισμό του κομιστή της, αλλά αρκεί να αναφερθεί στα στοιχεία που καθιστούν χωρίς νόμιμη αιτία την υποχρέωσή του και συνεπώς αχρεώστητη την πληρωμή της επιταγής, ο δε κομιστής αυτής ενεργεί προς βλάβη του οφειλέτη, όταν κατά το χρόνο κτήσης της επιταγής γνώριζε την ανυπαρξία ή την ελαττωματικότητα της αιτίας έκδοσης ή οπισθογράφησής της και την απέκτησε για να τον εμποδίσει να αντιτάξει ουσιώδεις ενστάσεις από τις προσωπικές του σχέσεις με τον προηγούμενο κομιστή της επιταγής και να επιτευχθεί έτσι η πληρωμή της, η οποία χωρίς τη μεταβίβασή της δεν θα επιτυγχανόταν (ΑΠ 1128/1994, 298/2010, 662/2010).

Η αξίωση προς αποζημίωση για τη ζημία από την έκδοση ακάλυπτης επιταγής συρρέει με την αξίωση από την ίδια την επιταγή κατά τα άρθρ. 40 - 47 του ν. 5960/1933 και απόκειται στο δικαιούχο να ασκήσει αυτή που προκρίνει (ΟλΑΠ 23/2007, ΑΠ 495/ 2010, 571/2010). Ωστόσο οι ενστάσεις από την αιτία έκδοσης ή οπισθογράφησης της ακάλυπτης επιταγής μπορούν να προταθούν και ως άμυνα κατά της αγωγής αποζημίωσης με στόχο να αποκλεισθεί τελικά η ύπαρξη αντίστοιχης ζημίας του κομιστή της επιταγής, δηλαδή οι ενστάσεις αυτές, με τις οποίες αμφισβητείται η υποχρέωση εξόφλησης της επιταγής, κατατείνουν στην ουσία σε άρνηση της ζημίας του κομιστή ακάλυπτης επιταγής, όταν αυτός δεν επιδιώκει ευθέως την πληρωμή της επιταγής, αλλά την καταβολή ισόποσης αποζημίωσης με βάση το αδίκημα.

Εξ άλλου ο λόγος αναίρεσης από τον αριθμό 8β του άρθρ. 559 ΚΠολΔ, με τον οποίο προσάπτεται στο δικαστήριο της ουσίας η πλημμέλεια ότι παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, δηλαδή αυτοτελείς ισχυρισμούς των διαδίκων που τείνουν στη θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση του ασκούμενου με την αγωγή, ένσταση ή αντένσταση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος (ΟλΑΠ 3/1997, ΑΠ 1225/2004), δεν ιδρύεται αν το δικαστήριο της ουσίας έλαβε μεν υπόψη του τον κρίσιμο ισχυρισμό του αναιρεσείοντος, όμως τον απέρριψε, ρητά ή και σιωπηρά (ΑΠ 839/ 2010), για οποιονδήποτε τυπική ή ουσιαστική αιτία (ΟλΑΠ 12/1991, ΑΠ 1668/2005).

Αυτό συμβαίνει και όταν το δικαστήριο δέχεται ως αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά αντίθετα προς αυτά που συγκροτούν τον κρίσιμο ισχυρισμό (ΟλΑΠ 11/1996).

Στη συγκεκριμένη περίπτωση ο αναιρεσείων αιτιάται με το δεύτερο λόγο της αίτησης αναίρεσης την προσβαλλόμενη απόφαση για πλημμέλεια από τον αριθμό 8β του άρθρ. 559 ΚΠολΔ, ισχυριζόμενος ότι το Εφετείο παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη και σιωπηρά απέρριψε με έμμεσο τρόπο τους περιεχόμενους στους δεύτερο και τρίτο λόγους της έφεσής του κρίσιμους για την έκβαση της δίκης ισχυρισμούς του, ότι η ακάλυπτη επιταγή, που φέρεται με την ένδικη αγωγή ότι εξέδωσε ως νόμιμος εκπρόσωπος της εταιρείας με την επωνυμία SOFA PLUS ΑΒΕΕ σε διαταγή του αναιρεσιβλήτου, δεν ενσωματώνει πραγματική απαίτηση του τελευταίου κατά της εκδότριας της επιταγής ως άνω εταιρείας, όπως σαφώς ο ίδιος γνώριζε κατά την έκδοση ήδη της επιταγής, αλλά αφορά πιθανόν απαίτησή του κατά της εταιρείας με την επωνυμία ΣΑΛΑΚΟ ΑΒΕΕΕ, για λογαριασμό της οποίας την υπέγραψε στην πραγματικότητα ο Χ.

Κ., όπως επίσης γνώριζε ο αναιρεσίβλητος κατά την έκδοση και την παραλαβή απ' αυτόν της επιταγής. Όμως εφόσον ο αναιρεσείων δέχεται ότι έστω και σιωπηρά οι παραπάνω ισχυρισμοί του απορρίφθηκαν με την προσβαλλόμενη εφετειακή απόφαση, που σημαίνει ότι οι ισχυρισμοί του αυτοί λήφθηκαν τελικά υπόψη από το Εφετείο, δεν ιδρύεται, σύμφωνα με τη νομική σκέψη που προηγήθηκε, λόγος αναίρεσης από τον αριθμό 8β του άρθρ. 559 ΚΠολΔ και συνεπώς ο αντίστοιχος δεύτερος λόγος της αίτησης αναίρεσης είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος.

5. Από τις διατάξεις των άρθρ. 270§2 εδ.α&β, 335, 338, 339, 340 και 346 ΚΠολΔ, όπως ισχύουν μετά το ν. 2915/2001, συνάγεται ότι το δικαστήριο της ουσίας, προκειμένου να σχηματίσει την κρίση του για πραγματικούς ισχυρισμούς των διαδίκων που ασκούν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης, υποχρεούται να λάβει υπόψη του όλα τα αποδεικτικά μέσα, τα οποία παραδεκτά προσκόμισαν με επίκληση οι διάδικοι, διαφορετικά υποπίπτει στην πλημμέλεια που ιδρύει το λόγο αναίρεσης από τον αριθμό 11γ του άρθρ. 559 ΚΠολΔ.

Ειδικότερα ο λόγος αυτός αναίρεσης ιδρύεται όταν το δικαστήριο της ουσίας δεν έλαβε υπόψη του υποστατά και αναλόγως έγκυρα αποδεικτικά μέσα που παραδεκτά επικαλέσθηκε ο αναιρεσείων και νόμιμα προσκόμισε ο ίδιος ή οποιοσδήποτε από τους λοιπούς διαδίκους (ΑΠ 70/2008, 222/2008) προς άμεση ή έμμεση απόδειξη ή ανταπόδειξη κρίσιμων γεγονότων ή ισχυρισμών, δηλαδή λυσιτελών που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, διαμορφώνοντας το διατακτικό της απόφασης (ΟλΑΠ 42/2002, ΑΠ 953/2005), το οποίο θα ήταν διαφορετικό χωρίς τη σχετική παράλειψη (ΑΠ 1874/2008).

Κατά την έννοια αυτή ο ισχυρισμός για την απόδειξη ή ανταπόδειξη του οποίου έγινε η προσκόμιση και η επίκληση του κρίσιμου αποδεικτικού μέσου, πρέπει να είναι νόμιμος και να προτάθηκε παραδεκτά στο δικαστήριο της ουσίας, δηλαδή δεν αρκεί ο ισχυρισμός να είχε προταθεί παραδεκτά μόνο στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο, αλλά θα πρέπει να επαναφέρθηκε παραδεκτά (με λόγο έφεσης ή αναλόγως, κατά το άρθρ. 240 ΚΠολΔ, με τις προτάσεις) και στο δεύτερο βαθμό, εφόσον αναιρεσιβαλλόμενη είναι απόφαση δευτεροβάθμιου δικαστηρίου.

Για την ίδρυση πάντως του παραπάνω λόγου αναίρεσης αρκεί και μόνη η ύπαρξη αμφιβολιών για τη λήψη υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας επικληθέντων και προσκομισθέντων αποδεικτικών μέσων, τα οποία όφειλε αυτό να λάβει υπόψη του. Ωστόσο στην προσβαλλόμενη απόφαση δεν είναι ανάγκη να γίνεται ειδική μνεία και χωριστή αξιολόγηση κάθε αποδεικτικού μέσου, αρκεί να γίνεται αδίστακτα βέβαιο από το όλο περιεχόμενο της απόφασης ότι συνεκτιμήθηκαν όλα τα αποδεικτικά μέσα που επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι, έστω και αν στην απόφαση έχει γίνει ιδιαίτερη αναφορά σε ορισμένα μόνο από τα αποδεικτικά μέσα, επειδή θεωρήθηκαν μεγαλύτερης σημασίας κατά την ελεύθερη κρίση του δικαστηρίου (ΑΠ 22/2005, 798/2010).

Για την πληρότητα όμως του ίδιου λόγου αναίρεσης πρέπει στο αναιρετήριο να καθορίζεται το αποδεικτικό μέσο που δεν λήφθηκε υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας, μολονότι ήταν παραδεκτό και νόμιμο και να εκτίθεται ότι έγινε επίκληση και παραδεκτή προσαγωγή του στο δικαστήριο της ουσίας προς απόδειξη ή ανταπόδειξη κρίσιμου, κατά τα προεκτεθέντα, ισχυρισμού, ο οποίος πρέπει επίσης να εξειδικεύεται στο αναιρετήριο με παράλληλη αναφορά ότι υπήρξε παραδεκτή επίκλησή του στο δικαστήριο της ουσίας (ΑΠ 567/1996).

Εξ άλλου στοιχεία απαραίτητα για τη θεμελίωση της αγωγής αποζημίωσης ή και χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης από το αδίκημα της έκδοσης ακάλυπτης επιταγής, προκειμένου αυτή να είναι κατά το άρθρ. 216§1 ΚΠολΔ ορισμένη, είναι α) η έκδοση έγκυρης επιταγής από τον εναγόμενο, β) η εμπρόθεσμη, μέσα σε οκτώ ημέρες από τη χρονολογία της έκδοσης της επιταγής, εμφάνισή της προς πληρωμή, γ) η μη πληρωμή της επιταγής κατά την εμφάνισή της λόγω έλλειψης στην πληρώτρια τράπεζα αντίστοιχων με το ποσό της επιταγής κεφαλαίων στο λογαριασμό του εκδότη της, είτε εξ αρχής κατά το χρόνο της έκδοσής της είτε μεταγενέστερα και μέχρι την εμφάνισή της προς πληρωμής, δ) η απότοκη της μη πληρωμής ζημία του νόμιμου κομιστή της επιταγής (ενάγοντος) και ε) ο δόλος έκδοσης ακάλυπτης επιταγής (ΑΠ 798/2010).

Συνεπώς ο ισχυρισμός του εναγομένου ότι η υπογραφή στη θέση του εκδότη της επιταγής δεν είναι δική του, αποτελεί απλό αρνητικό ισχυρισμό και δεν έχει αυτοτέλεια, ώστε η παράλειψη του δικαστηρίου της ουσίας να απαντήσει ειδικά στον ισχυρισμό αυτό να συνιστά πλημμέλεια από τον αριθμό 8β του άρθρ. 559 ΚΠολΔ. Αποδεικτικά όμως μέσα που σε συνάρτηση με τον αρνητικό αυτό ισχυρισμό παραδεκτά προσκόμισε στο δικαστήριο της ουσίας ο εναγόμενος προκειμένου ανταποδεικτικά να ανατρέψει το βασικό αγωγικό ισχυρισμό ότι αυτός είναι ο εκδότης της ακάλυπτης επιταγής, είναι υποχρεωμένο να λάβει υπόψη και να αξιολογήσει το δικαστήριο της ουσίας, διαφορετικά υποπίπτει στην πλημμέλεια από τον αριθμό 11γ του άρθρ. 559 ΚΠολΔ.

Στη συγκεκριμένη περίπτωση προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλόμενης εφετειακής απόφασης (άρθρ. 561§2 ΚΠολΔ) ότι αυτή, διαβεβαιώνοντας ότι έλαβε υπόψη το σύνολο των αποδεικτικών μέσων, που επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι, δέχθηκε, μεταξύ άλλων, ως προς την ουσία της υπόθεσης και τα ακόλουθα: "Ο εναγόμενος (αναιρεσείων), με την ιδιότητά του ως νόμιμος εκπρόσωπος της εταιρείας κατασκευής και εμπορίας καναπέδων με την επωνυμία SOFA PLUS ΑΒΕΕ, που την εκπροσωπούσε στις συναλλαγές της με τρίτους και υπέγραφε υπό την εταιρική επωνυμία, εξέδωσε σε διαταγή του ενάγοντος (αναιρεσιβλήτου) και του παρέδωσε στις Αχαρνές Αττικής, στις 15.10.2003, την ...

επιταγή της τράπεζας EFG EUROBANK ERGASIAS Α.Ε., ποσού 12.000 ευρώ, σε χρέωση του ... (εταιρικού) λογαριασμού , γνωρίζοντας ότι αυτή δεν είχε αντίκρισμα. Την επίδικη επιταγή εμφάνισε ο ενάγων εμπρόθεσμα, την 17.10.2003, στην πληρώτρια τράπεζα, αλλά αυτή δεν πληρώθηκε λόγω έλλειψης διαθέσιμων κεφαλαίων. Πέραν τούτου, όσον αφορά τον ισχυρισμό του εναγομένου, ότι δεν εξέδωσε ο ίδιος την επίδικη επιταγή, αλλά ο Χ.

Κ., ο οποίος ασκούσε την πραγματική διοίκηση της εταιρείας, δεν αποδείχθηκε από κάποιο αποδεικτικό μέσο. Εξ άλλου μέχρι σήμερα και μετά την πάροδο τόσων ετών, ουδέποτε αμφισβήτησε την υπογραφή του σε οποιαδήποτε δικαστική ή άλλη αρχή, ούτε ανακάλεσε την επιταγή και ποτέ δεν μήνυσε και δεν κατονόμασε τον Χ.

Κ. ως πλαστογράφο. Ως εκ τούτου οι σχετικοί ισχυρισμοί, όπως αναπτύσσονται στο δικόγραφο της έφεσης, πρέπει να απορριφθούν". Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο, αφού περαιτέρω έκρινε ότι η ζημία που υπέστη ο αναιρεσίβλητος από τη μη πληρωμή της ως άνω επιταγής ανέρχεται στο ισόποσο της επιταγής αυτής (12.000 €) και ότι εύλογη χρηματική ικανοποίηση για την ηθική βλάβη, που του προκάλεσε με την αδικοπρακτική συμπεριφορά του ο αναιρεσείων, συνιστά το ποσό των 1.500 ευρώ, δέχθηκε την ένδικη αγωγή και επιδίκασε νομιμοτόκως τα ποσά αυτά στον αναιρεσίβλητο.

Με τον τρίτο λόγο της αίτησης αναίρεσης από τον αριθμό 11γ του άρθρ. 559 ΚΠολΔ αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια ότι είναι αμφίβολο, αν έλαβε τελικώς υπόψη, προκειμένου να κρίνει ως εκδότη της επίδικης επιταγής τον αναιρεσείοντα, την ένορκη κατάθεση του μάρτυρά του Α. Κ. στο ακροατήριο του Εφετείου, που περιέχεται στα ταυτάριθμα με την προσβαλλόμενη απόφαση πρακτικά συνεδρίασης του Εφετείου, καθώς και τις υπ' αριθ. 7168 και 7169/2009 ένορκες βεβαιώσεις των Χ.

Κ. και Π. Π. στην Ειρηνοδίκη Αθηνών, που παραδεκτά προσκόμισε με επίκληση ο αναιρεσείων στο Εφετείο, σύμφωνα με τις οποίες την επίδικη επιταγή συνέταξε και υπέγραψε υπό την επωνυμία της εταιρείας SOFA PLUS ΑΒΕΕ ο Χ. Κ., που είναι ο βασικός μέτοχος και πραγματικός διαχειριστής και εκπρόσωπος της εταιρείας αυτής.

Ρητά έτσι και κατηγορηματικά αμφισβητείται με τα όσα τα παραπάνω πρόσωπα ένορκα φέρεται να κατέθεσαν ή να βεβαίωσαν η βασιμότητα του κύριου αγωγικού ισχυρισμού, δηλαδή ότι ο αναιρεσείων εξέδωσε ο ίδιος την επίδικη επιταγή, υπογράφοντας αυτή στη θέση του εκδότη υπό την επωνυμία της εταιρείας SOFA PLUS ΑΒΕΕ.

Όμως τόσο από την περιεχόμενη στην ίδια την προσβαλλόμενη απόφαση διαβεβαίωση ότι λήφθηκε υπόψη το σύνολο των αποδεικτικών μέσων, που επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι, όσο και από το όλο περιεχόμενο της απόφασης αυτής, προκύπτει ότι το Εφετείο, προκειμένου να δεχθεί ως βάσιμο τον ως άνω αγωγικό ισχυρισμό έλαβε πράγματι υπόψη και συνεκτίμησε, μεταξύ των άλλων αποδεικτικών μέσων, και την ένορκη κατάθεση του μάρτυρα Α.

Κ., καθώς και τις ένορκες βεβαιώσεις των Χ. Κ. και Π. Π. στην Ειρηνοδίκη Αθηνών, η αναφορά δε στην απόφασή του ότι "ο ισχυρισμός του εναγομένου, ότι δεν εξέδωσε ο ίδιος την επίδικη επιταγή, αλλά ο Χ. Κ...., δεν αποδείχθηκε από κάποιο αποδεικτικό μέσο", δεν σημαίνει ότι το Εφετείο αγνόησε τα αποδεικτικά αυτά μέσα, αλλά έχει την έννοια ότι τα αξιολόγησε ως μη πειστικά και κατέληξε έτσι σε αντίθετο αποδεικτικό πόρισμα, το οποίο ακριβώς ενίσχυσε με την περαιτέρω παραδοχή του ότι "μέχρι σήμερα και μετά την πάροδο τόσων ετών, ουδέποτε (ο αναιρεσείων) αμφισβήτησε την υπογραφή του σε οποιαδήποτε δικαστική ή άλλη αρχή, ούτε ανακάλεσε την επιταγή και ποτέ δεν μήνυσε και δεν κατονόμασε τον Χ.

Κ. ως πλαστογράφο". Συνεπώς είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί ο τρίτος λόγος της αίτησης αναίρεσης.

Κατά τη γνώμη όμως του μειοψηφούντος μέλους του Δικαστηρίου Αρεοπαγίτη Δημήτριου Κράνη ο λόγος αυτός θα έπρεπε να γίνει δεκτός ως βάσιμος, αφού τα παραπάνω αποδεικτικά μέσα, μολονότι σημαντικά για την ανταπόδειξη της ένδικης αγωγής, δεν αξιολογήθηκαν στο ελάχιστο, θετικά ή αρνητικά, με την προσβαλλόμενη απόφαση και απλώς βεβαιώνεται σ' αυτή ότι λήφθηκαν υπόψη από το Εφετείο για το σχηματισμό της κρίσης του μαζί με τα άλλα αποδεικτικά μέσα.

Όμως είναι αντιφατικό να γίνεται η βεβαίωση αυτή και συνάμα να αναφέρεται στην προσβαλλόμενη απόφαση ότι δεν αποδεικνύεται από κάποιο αποδεικτικό μέσο ο ισχυρισμός του αναιρεσείοντος ότι δεν εξέδωσε ο ίδιος την επίδικη επιταγή, αλλά ο Χ. Κ., όταν ακριβώς το αντίθετο φαίνεται να προκύπτει από τα παραπάνω αποδεικτικά μέσα και μάλιστα είναι ο ίδιος ο Χ.

Κ. που βεβαιώνει ότι αυτός υπέγραψε με το δικό του όνομα στη θέση του εκδότη της επίδικης επιταγής. Βέβαια αναφέρεται στην προσβαλλόμενη απόφαση ότι "ουδέποτε μέχρι σήμερα και μετά την πάροδο τόσων ετών αμφισβήτησε ο αναιρεσείων την υπογραφή του σε οποιαδήποτε δικαστική ή άλλη αρχή, ούτε ανακάλεσε την επιταγή και ποτέ δεν μήνυσε και δεν κατονόμασε τον Χ.

Κ. ως πλαστογράφο", όμως το επιχείρημα αυτό δεν εκμηδενίζει από μόνο του την ανταποδεικτική δύναμη των όσων τα παραπάνω πρόσωπα κατέθεσαν ή βεβαίωσαν, εφόσον κατά τα λοιπά δεν επιχειρείται με την προσβαλλόμενη απόφαση η υποβάθμιση ή έστω ο σχολιασμός των ισχυρισμών τους σε συγκριτική αντιπαραβολή με τα λοιπά αποδεικτικά μέσα, ώστε να είναι τελικώς σίγουρο ότι τα σχετικά αποδεικτικά μέσα λήφθηκαν πράγματι υπόψη από το Εφετείο, ενώ εξ άλλου δεν μπορεί να τεθεί καν θέμα πλαστογράφησης από τον Χ.

Κ. της υπογραφής του αναιρεσείοντος, αφού αυτός φέρεται να έχει υπογράψει την επιταγή με το δικό του όνομα και όχι πλαστογραφώντας την υπογραφή του αναιρεσείοντος.

6. Κατά τη διάταξη του άρθρ. 1047§1εδ.α ΚΠολΔ, προσωπική κράτηση διατάσσεται, εκτός από τις περιπτώσεις που ορίζει ρητά ο νόμος, και κατά εμπόρων για εμπορικές απαιτήσεις, μπορεί δε να διαταχθεί και για απαιτήσεις από αδικοπραξίες. Εξ άλλου με το ν. 2462/1997 κυρώθηκε το "Διεθνές Σύμφωνο για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα", που καταρτίσθηκε μεταξύ των κρατών-μελών του Ο.Η.Ε στη Νέα Υόρκη στις 16.12.1966 και έκτοτε έχει κατά το άρθρ. 28§1 του Συντάγματος υπερνομοθετική ισχύ. Με το άρθρ. 11 του Συμφώνου αυτού ορίζεται ότι "κανείς δεν φυλακίζεται αποκλειστικά λόγω της αδυναμίας του να εκπληρώσει συμβατική υποχρέωση". Έτσι από την ίδια τη διατύπωση της διάταξης αυτής προκύπτει λεκτικά και νοηματικά ότι δεν υπήρξε επιθυμία των συντακτών του Συμφώνου να καταργήσουν ολοσχερώς την προσωπική κράτηση, αλλά μόνο να ορίσουν ως εξαίρεση, ειδικά για τις απαιτήσεις από σύμβαση, ότι ο οφειλέτης δεν επιτρέπεται να προσωποκρατηθεί όταν η μη πληρωμή των χρεών του οφείλεται αποκλειστικά σε οικονομική αδυναμία του.

Συνεπώς το μεν άρθρ. 1047§1 ΚΠολΔ εξακολουθεί να προβλέπει την προσωπική κράτηση ως μέσο αναγκαστικής εκτέλεσης κατά εμπόρων για εμπορικές απαιτήσεις, το δε άρθρ. 11 του ως άνω Συμφώνου εισάγει δικαιοκωλυτικό κανόνα που αποκλείει γενικότερα την απαγγελία προσωπικής κράτησης για υποχρεώσεις από σύμβαση, επομένως και κατά εμπόρων για εμπορικές απαιτήσεις, όταν η μη πληρωμή οφείλεται αποκλειστικά σε αντίστοιχη οικονομική αδυναμία, ενώ σε κάθε περίπτωση διατηρείται ανέπαφη η δυνατότητα απαγγελίας προσωπικής κράτησης για απαιτήσεις από αδικοπραξία (ΟλΑΠ 23/ 2005, ΑΠ 889/2010, 33/2011, 272/2011).

Επανάληψη της ρύθμισης του άρθρ. 11 του Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα αποτελεί η διάταξη του άρθρ. 1 του Τέταρτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της από 4.11.1950 Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ), που ορίζει, ως εξαίρεση και πάλι από τον κανόνα του επιτρεπτού της προσωπικής κράτησης, ότι κανείς δεν φυλακίζεται λόγω της αδυναμίας του να εκπληρώσει συμβατική υποχρέωσή του, ενώ η στέρηση της προσωπικής ελευθερίας ως μέτρο για την είσπραξη γενικώς απαιτήσεων προβλέπεται και από την ίδια την ΕΣΔΑ, που κυρώθηκε αρχικά με το ν. 2329/1953 και εκ νέου με το ν.δ. 53/1974, με το άρθρ. 5§1περ.β της οποίας ορίζεται σχετικά ότι επιτρέπεται κατ' εξαίρεση η στέρηση της προσωπικής ελευθερίας, μεταξύ άλλων περιπτώσεων, και όταν το πρόσωπο υποβλήθηκε σε κανονική σύλληψη και κράτηση "εις εγγύησιν εκτελέσεως υποχρεώσεως οριζομένης υπό του νόμου".

Η δυνατότητα απαγγελίας προσωπικής κράτησης στις παραπάνω περιπτώσεις δεν προσκρούει στις επιταγές των άρθρ. 2§1, 5§§1-4, 7§2 και 25§1 του Συντάγματος, εφόσον η επερχόμενη μ' αυτή στέρηση της προσωπικής ελευθερίας προβλέπεται με νόμο και δεν έρχεται εξ ορισμού σε αντίθεση οπωσδήποτε με την αρχή της αναλογικότητας (ΑΠ 495/2010).

Ειδικότερα ναι μεν πρωταρχική υποχρέωση της Πολιτείας αποτελούν ο σεβασμός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου (άρθρ. 2§1 Συντ.), πυρήνας της οποίας είναι η απαραβίαστη κατά το άρθρ. 5§3 του Συντάγματος προσωπική ελευθερία, όμως, όπως ρητά περαιτέρω ορίζεται στην ίδια συνταγματική παράγραφο, επιτρέπεται με νόμο και αυτή η στέρηση της προσωπικής ελευθερίας (ΟλΑΠ 1/2009), εφόσον βέβαια η στέρησή της είναι αναγκαία για την προάσπιση του δημόσιου συμφέροντος, όπως ερμηνευτικά θα πρέπει να γίνει δεκτό.

Αυτό ασφαλώς ισχύει για την προσωπική κράτηση, η οποία ως μέσο εκτέλεσης για την ικανοποίηση ιδιωτικών απαιτήσεων συμβάλλει στη διαφύλαξη της κοινωνικής ειρήνης με την εμπέδωση αισθήματος δικαίου, υπό την επιφύλαξη πάντως ότι στη συγκεκριμένη περίπτωση θα διασφαλίζεται παράλληλα και η τήρηση της αρχής της αναλογικότητας, με την έννοια ότι θα πρέπει να σταθμίζονται από το δικαστήριο οι συνθήκες της κάθε ατομικής περίπτωσης σε σχέση με το σκοπό που εξυπηρετεί το μέτρο της προσωπικής κράτησης και να λαμβάνεται έτσι το μέτρο αυτό μόνο όταν τελεί σε εύλογη σχέση με τον επιδιωκόμενο σκοπό και είναι όχι απλώς πρόσφορο, αλλά απόλυτα αναγκαίο για την ικανοποίηση της σχετικής απαίτησης, ώστε η αναμενόμενη ωφέλεια να μην υπολείπεται της βλάβης που θα προκαλέσει (πρβλ.

τη μειοψηφία στην υπ' αριθ. 1/2010 απόφαση του ΑΕΔ). Με τον πρώτο λόγο της αίτησης αναίρεσης από τον αριθμό 1 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια ότι κατά παράβαση των ως άνω συνταγματικών διατάξεων έκρινε σύμφωνη μ' αυτές τη διάταξη του άρθρ. 1047§1 ΚΠολΔ και έτσι με βάση τη διάταξη αυτή απάγγειλε προσωπική κράτηση διάρκειας ενός μηνός σε βάρος του αναιρεσείοντος ως μέσο έμμεσης αναγκαστικής εκτέλεσης για την είσπραξη του ποσού που επιδίκασε στον αντίδικό του, ενώ έπρεπε να κρίνει αντισυνταγματική την ως άνω διάταξη και να αρνηθεί την εφαρμογή της.

Σύμφωνα όμως με τις νομικές σκέψεις που προηγήθηκαν, ο λόγος αυτός της αίτησης αναίρεσης είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί. Συνακόλουθα η αίτηση αναίρεσης πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της, χωρίς να περιληφθεί κατά τα λοιπά σ' αυτή διάταξη για δικαστικά έξοδα, αφού ο αναιρεσίβλητος που νίκησε, ερημοδίκησε στην αναιρετική δίκη.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 15.11.2010 αίτηση του Σ. Π. για αναίρεση της υπ' αριθ. 1299/2010 απόφασης του Εφετείου Αθηνών.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 20 Φεβρουαρίου 2012, όπου και δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 15 Ιουνίου 2012.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ