Supreme Court allows appeal against lower court's dismissal of contractor's claim for damages due to partial non-performance.

Απόφαση 1047 / 2023 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1047/2023

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Χρήστο Κατσιάνη, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη, Ασημίνα Υφαντή, Στέφανο - Σπυρίδωνα Πανταζόπουλο, Γεώργιο Παπαγεωργίου και Αικατερίνη Χονδρορίζου - Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 3 Απριλίου 2023, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Α. Ν. του Π., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο του Βασιλεία Γιάνναρου και δεν κατέθεσε προτάσεις. Του αναιρεσιβλήτου: Σ. Χ. του Μ., κατοίκου ..., ο οποίος δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με τις από 29/6/2010 και από 7/12/2011 αγωγές του ήδη αναιρεσείοντος και την από 18/4/2011 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκαν στο Μονομελές Πρωτοδικείο Ηρακλείου και συνεκδικάστηκαν. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 211/2012 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 216/2017 του Μονομελούς Εφετείου Ανατολικής Κρήτης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 8/8/2018 αίτησή του. Με την υπ' αριθμ. 120/2022 Πράξη του Προέδρου του Α1' Πολιτικού Τμήματος, ορίστηκε, κατ' εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 307 του ΚΠολΔ, η δικάσιμος, που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η πληρεξούσια του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Από τις διατάξεις των άρθρων 576 παρ. 1 - 3 ΚΠολΔικ. προκύπτει, ότι αν κατά τη συζήτηση της αίτησης για αναίρεση κάποιος από τους διαδίκους δεν εμφανισθεί ή εμφανισθεί και δεν λάβει μέρος με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος ο Άρειος Πάγος εξετάζει ποιος επισπεύδει τη συζήτηση. Αν την επισπεύδει ο διάδικος που απουσιάζει η υπόθεση συζητείται σαν να ήταν παρόντες οι διάδικοι.

Αν όμως την επισπεύδει ο αντίδικος του ερευνάται αυτεπαγγέλτως αν ο διάδικος που δεν εμφανίσθηκε ή αν και εμφανίσθηκε δεν έλαβε μέρος στη συζήτηση με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα από τον επισπεύδοντα τη συζήτηση. Στην περίπτωση που δεν κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα η συζήτηση κηρύσσεται απαράδεκτη και η υπόθεση επαναφέρεται με νέα κλήτευση.

Αν όμως κλητεύθηκε νομίμως και εμπροθέσμως προχωρεί η συζήτηση, παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί. Εξάλλου, από τη διάταξη του άρθρου 307 του Κ.Πολ.Δ., η οποία έχει εφαρμογή και στη διαδικασία της δίκης για την αναίρεση (άρθρο 573§1 του Κ.Πολ.Δ.), προκύπτει ότι, αν για οποιοδήποτε λόγο που παρουσιάζεται μετά το τέλος της συζητήσεως της υποθέσεως καταστεί αδύνατη η έκδοση της αποφάσεως (παραίτηση, παύση δικαστή κτλ), η συζήτηση επαναλαμβάνεται με τον ορισμό νέας δικασίμου και κοινοποίηση κλήσεως προς τους διαδίκους, ενέργειες που λαμβάνουν χώρα με την επιμέλεια είτε κάποιου εκ των διαδίκων, είτε της γραμματείας του δικαστηρίου (Α.Π. 2113/2022, Α.Π.1763/2022, Α.Π.582/2016) Η επαναλαμβανόμενη κατ' άρθρο 307 του ΚΠολΔ συζήτηση αποτελεί, όπως και η από το άρθρο 254 του ΚΠολΔ συζήτηση, συνέχεια της προηγούμενης και όχι νέα συζήτηση (Α.Π. 2113/2022, Α.Π. 936/2018).

Στην προκειμένη περίπτωση, με την υπ' αριθμ. 120/2022 Πράξη του Προέδρου του Α1' Τμήματος του Αρείου Πάγου, νόμιμα επαναλαμβάνεται η συζήτηση της από 8-8-2018 αιτήσεως αναιρέσεως, κατ' εφαρμογήν της διατάξεως του άρθρου 307 του Κ.Πολ.Δ., μετά τη διαπίστωση, όπως αναφέρεται, αδυναμίας για την έκδοση αποφάσεως επί της αιτήσεως αυτής, η οποία είχε συζητηθεί ενώπιον του Α1 Πολιτικού Τμήματος του Αρείου Πάγου κατά τη δικάσιμο της 4-11-2019, λόγω της συνταξιοδοτήσεως, μετά τη συζήτηση της υποθέσεως, της Αρεοπαγίτη Εισηγήτριας Αγγελικής Τζαβάρα, και ορίστηκε ως νέα δικάσιμος για τη συζήτηση αυτής η αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας με κλήση των διαδίκων να παραστούν κατ' αυτήν.

Από το από 7-6-2022 αποδεικτικό επιδόσεως της δικαστικής υπαλλήλου του Πρωτοδικείου Ηρακλείου, που ορίστηκε με την υπ'αριθ.156/2017 Πράξη του Προέδρου ως Δικαστική επιμελήτρια για την επίδοση αυτή και ύστερα από παραγγελία σύμφωνα με το υπ'αριθ.901/19-4-2022 έγγραφο του Αρείου Πάγου, το οποίο υπάρχει στη δικογραφία, προκύπτει ότι ακριβές αντίγραφο της ως άνω υπ'αριθ.120/2022 πράξης του Προέδρου του Α1 Πολιτικού Τμήματος του Αρείου Πάγου με κλήση για να παραστεί κατά την πιο πάνω δικάσιμο της 3-4-2023, επιδόθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα στον αναιρεσίβλητο.

Ο τελευταίος, όμως, όταν κατά την ορισθείσα, κατά τα ανωτέρω, δικάσιμο (3-4-2023) η υπόθεση εκφωνήθηκε στη σειρά της από το οικείο πινάκιο, δεν εμφανίστηκε μετά πληρεξουσίου δικηγόρου, ούτε εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο, ούτε κατατέθηκε δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ.2 ΚΠολΔ.

Συνεπώς, ενόψει και του ότι το εισαγωγικό της δίκης δικόγραφο, ήτοι το από 8-8-2018 αναιρετήριο, είχε νομίμως προεπιδοθεί σ' αυτόν και είχε κλητευθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα για να παραστεί κατά την δικάσιμο της 4-11-2019, όπως προκύπτει από την προσκομιζόμενη από τον επισπεύδοντα την αρχική συζήτηση της υπό κρίση αίτησης αναίρεσης αναιρεσείοντα 1352γ'/11-12-2018 έκθεση επίδοσης της δικαστικής επιμελήτριας της περιφέρειας του Εφετείου Ανατολικής Κρήτης Κωστούλας Σωμαράκη, αυτός όμως δεν παρέστη κατά τη συζήτηση της ένδικης αίτησης αναίρεσης στη δικάσιμο στις 4-11-2029, ούτε στην επαναλαμβανόμενη, κατ' άρθρο 307 του ΚΠολΔ, συζήτηση στη δικάσιμο που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας (3-4-2023), η οποία αποτελεί συνέχεια της προηγούμενης, η συζήτηση της υποθέσεως πρέπει να προχωρήσει παρά την απουσία του, σύμφωνα με τις ως άνω διατάξεις του άρθρου 576 παρ. 1 και 2 Κ.Πολ.Δ..

Με την κρινόμενη από 8-8-2018 αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η 216/2017 τελεσίδικη απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Ανατολικής Κρήτης, εκδοθείσα, αντιμωλία των διαδίκων, κατά την τακτική διαδικασία, επί της από 28-6-2012 έφεσης του εναγομένου, αντιδίκου του αναιρεσείοντος, που δέχθηκε τυπικά και κατ' ουσίαν την έφεσή του κατά της 221/2012 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ηρακλείου, και αφού εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση κατά το κεφάλαιο που αφορούσε την από 29-6-2010 κύρια αγωγή, όπως αυτή παραδεκτά συμπληρώθηκε με την από 5-12-2010 συμπληρωματική αγωγή (αρθ.219 παρ.2 ΚΠολΔ), του αναιρεσείοντος, απέρριψε την άνω αγωγή του ως μη νόμιμη, ενώ το πρωτοβάθμιο δικαστήριο την είχε δεχθεί ως και κατ' ουσίαν βάσιμη.

Η υπό κρίση αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρα 495 παρ. 3 Β' αριθμ. 4, 552, 553, 556, 558, 564 παρ. 3, 566 παρ. 1 του Κ.Πολ.Δ). Είναι, συνεπώς παραδεκτή (άρθρο 577 παρ. 1 του ίδιου Κώδικα) και πρέπει να ερευνηθεί, περαιτέρω, ως προς το παραδεκτό και το βάσιμο των λόγων αυτής, κατ' άρθρο 577 παρ. 3 του ίδιου Κώδικα.

Κατά την έννοια του άρθρου 559 αριθ.1 ΚΠολΔ, παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που ιδρύει τον προβλεπόμενο από τη διάταξη αυτή λόγο αναιρέσεως, υπάρχει όταν ο κανόνας δικαίου είτε ερμηνεύτηκε εσφαλμένα, δηλαδή το δικαστήριο της ουσίας προσέδωσε σ' αυτόν έννοια διαφορετική από την αληθινή, είτε δεν εφαρμόσθηκε, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του, είτε εφαρμόσθηκε, ενώ αυτές δεν συνέτρεχαν, ή εφαρμόσθηκε εσφαλμένα (Ολ.Α.Π.11/2018).

Συνεπώς, κατά τις παραπάνω διακρίσεις, η παράβαση του κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που οδηγεί σε εσφαλμένο νομικό συλλογισμό και κατ' επέκταση σε εσφαλμένη εφαρμογή του δικαίου, εκδηλώνεται είτε ως ψευδής ερμηνεία του κανόνα δικαίου είτε ως εσφαλμένη υπαγωγή σε αυτόν των περιστατικών της ατομικής περίπτωσης, που καταλήγει σε εσφαλμένο συμπέρασμα με τη μορφή του διατακτικού της αποφάσεως. Έτσι με τον παραπάνω λόγο αναιρέσεως, ο οποίος για να είναι ορισμένος πρέπει να καθορίζονται στο αναιρετήριο τόσο η διάταξη ουσιαστικού δικαίου που παραβιάσθηκε όσο και το αποδιδόμενο στην προσβαλλομένη απόφαση νομικό σφάλμα (Α.Π.325/2004), ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου της ουσίας κατά την εκτίμηση της νομικής βασιμότητας της αγωγής ή των ενστάσεων των διαδίκων, σύμφωνα με την κυριαρχική εκτίμηση των δικογράφων τους από το δικαστήριο αυτό, δηλαδή σύμφωνα με τα αναφερόμενα στην απόφασή του ως ιστορικό αίτημα της αγωγής ή των ενστάσεων (Ολ ΑΠ 2/2013, 7/2006, 4/2005).

Από τη διάταξη του 686 εδ. β' ΑΚ, η οποία ορίζει ότι, όταν υπάρχει υπερημερία εργολάβου, διατηρούνται ακέραια τα δικαιώματα που έχει ο εργοδότης εξαιτίας της, προκύπτει ότι αν έχει παρέλθει ο συμβατικός χρόνος παράδοσης και ο εργολάβος έχει περιέλθει σε υπερημερία, ο εργοδότης έχει τα δικαιώματα των άρθρων 383 ως 385 ΑΚ.

Από την ως άνω διάταξη σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 330, 341 και 342 ΑΚ συνάγεται ότι, αν για την εκπλήρωση της παροχής του εργολάβου, συμφωνηθεί ορισμένη ημέρα, αυτός ως οφειλέτης, γίνεται υπερήμερος με μόνη την παρέλευση της ημέρας αυτής (ΑΠ 692/2020, ΑΠ 1026/2020, ΑΠ 1623/2014, ΑΠ 352/2011, ΑΠ 1489/2009). Μετά την πάροδο του χρόνου παράδοσης του έργου, δεν εφαρμόζεται η 686 ΑΚ, αλλά η ανώμαλη εξέλιξη της ενοχής ή υπερημερία του εργολάβου και η εκπλήρωση των υποχρεώσεων του τελευταίου κρίνονται με τις γενικές διατάξεις (Α.Π.464/2022, ΑΠ 1623/2014).

Συγκεκριμένα, κατά τις εφαρμοζόμενες στην περίπτωση αυτή διατάξεις των άρθρων 686 εδ. τελευταίο, 343 παρ. 1 και 383 επ. ΑΚ, ο εργοδότης, σε περίπτωση υπερημερίας του εργολάβου περί την εκτέλεση και παράδοση του έργου, μπορεί: α) να απαιτήσει την εκπλήρωση της παροχής (εκτέλεση και παράδοση του έργου) και ακόμη αποκατάσταση της ζημίας, που υπέστη από τη μη περάτωση του έργου μέσα στη συμφωνηθείσα προθεσμία (άρθρο 343 παρ. 1 ΑΚ) ή β) να τάξει, κατά το άρθρο 383 ΑΚ, στον εργολάβο εύλογη προθεσμία για εκπλήρωση δηλώνοντας συνάμα, ότι μετά την πάροδό της αποκρούσει την παροχή, οπότε, σε περίπτωση που η προθεσμία θα παρέλθει άπρακτη (ή που δεν θα απαιτείται να ταχθεί λόγω συνδρομής των προϋποθέσεων του άρθρου 385 ΑΚ), μπορεί περαιτέρω, επιλεκτικά, ή να ζητήσει πλήρη αποζημίωση για τη μη εκπλήρωση ή να υπαναχωρήσει από τη σύμβαση και να αξιώσει, τότε, μόνο εύλογη αποζημίωση κατά το άρθρο 387 ΑΚ.

Ό,τι ισχύει στην ολική ισχύει και στη μερική υπερημερία του εργολάβου ύστερα από ανάλογη εφαρμογή των άρθρων 383 και 385 ΑΚ.

Συνεπώς, και στη μερική υπερημερία του εργολάβου μπορεί ο εργοδότης, ως προς το καθυστερούμενο μέρος της παροχής, να ασκήσει τα δικαιώματα που του παρέχονται από το άρθρο 343 παρ. 1 ΑΚ ή σε περίπτωση συνδρομής των όρων των άρθρων 383 και 385 ΑΚ, να ζητήσει (αποκρούοντας πάντοτε το μη εκπληρωθέν μέρος της παροχής) αποζημίωση ή να προβεί σε μερική υπαναχώρηση και να ζητήσει εύλογη αποζημίωση, εκτός αν αυτός, λόγω της καθυστέρησης του μέρους, δεν έχει πλέον συμφέρον, ούτε στη γενόμενη μερική εκπλήρωση, οπότε, ενόψει των διατάξεων των άρθρων 384 και 386 ΑΚ, του παρέχονται ευρύτερα δικαιώματα (Α.Π.1353/2018).

Με τον μοναδικό λόγο της αίτησης αναίρεσης ο αναιρεσείων προσάπτει στην προσβαλλομένη απόφαση την πλημμέλεια από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με την αιτίαση ότι το Εφετείο, κατ' εσφαλμένη εφαρμογή των ουσιαστικού δικαίου διατάξεων των άρθρων 681, 686 εδ.β', 341 παρ.1, 343 παρ.1, 383 εδ.β' περ.α' του Α.Κ., δέχθηκε την έφεση του εναγομένου αναιρεσιβλήτου και κρίνοντας μη νόμιμη την αγωγή του, την απέρριψε για το λόγο αυτό, ενώ εάν εφάρμοζε ορθά τις διατάξεις αυτές, θα έκρινε νόμιμη την αγωγή του και θα απέρριπτε την έφεση του αντιδίκου του.

Από την παραδεκτή, κατ' άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ, επισκόπηση του δικογράφου της ένδικης κύριας αγωγής, όπως αυτή παραδεκτά συμπληρώθηκε με το δικόγραφο της συμπληρωματικής αγωγής του αναιρεσείοντος, προκύπτει ότι ο αναιρεσείων ισχυρίσθηκε τα εξής: Στις 8-10-2009 μεταξύ αυτού και του εναγομένου καταρτίστηκε έγγραφη σύμβαση έργου, δυνάμει της οποίας, όπως αυτή συμπληρώθηκε προφορικά με την προσθήκη επουσιωδών τροποποιητικών εργασιών, ο ίδιος, ως εργοδότης, ανέθεσε στον εναγόμενο-εργολάβο, την κατασκευή διώροφης οικοδομής με δικά του υλικά, επί του, στον οικισμό Καλλιθέας Ηρακλείου, οικοπέδου του, αντί συμφωνημένης, κατ' αποκοπήν εργολαβικής αμοιβής, συνολικού ποσού (100.000+10.000=) 110.000 ευρώ και το έργο συμφωνήθηκε να του παραδοθεί αποπερατωμένο μέχρι τις 8-3-2010.

Ότι ο εναγόμενος μέχρι τις 8-3-2010 είχε εκτελέσει μέρος του έργου, στο οποίο αντιστοιχούσε εργολαβική αμοιβή 50.000 ευρώ, ο ίδιος όμως μέχρι τότε του είχε καταβάλει ποσό 98.000 ευρώ. Ότι λόγω της υπερημερίας του εναγομένου, ο οποίος όχι μόνο παραμελούσε τη συνέχιση των εργασιών και τη συστηματική εργασία του σε αυτό, παρά τη δική του εξώδικη όχληση, αλλά το εγκατέλειψε ημιτελές στις 17-6-2010, ο ίδιος (ο ενάγων), στις 22-6-2010, δήλωσε στον υπερήμερο εναγόμενο-εργολάβο ότι αποκρούει την παροχή του και συγκεκριμένα την εκτέλεση και παράδοση του περιγραφόμενου μη εκτελεσθέντος μέρους του έργου, μετατρεπομένης έκτοτε αυτής της παροχής του εναγομένου σε υποχρέωση αποζημίωσης για μη εκπλήρωση αντίστοιχου μέρους της μεταξύ τους σύμβασης.

Ότι λόγω της μερικής υπερημερίας του εναγομένου ζημιώθηκε κατά το συνολικό ποσό των (48.000+29.828=) 77.828 ευρώ, κατά το οποίο μειώθηκε η περιουσία του (θετική ζημία) δεδομένου ότι είχε ήδη καταβάλει στον εναγόμενο το ποσό των (98.000-50.000=) 48.000 ευρώ χωρίς να λάβει αντίστοιχο τούτου εκτελεσμένο έργο και ποσό 29.828 ευρώ θα υποχρεωθεί να καταβάλει σε άλλο εργολάβο για την αποπεράτωση του μήπω εκτελεσθέντος μέρους του συμφωνημένου έργου επιπλέον της αντίστοιχης τούτου συμφωνημένης με τον εναγόμενο εργολαβικής αμοιβής (ποσού αυτής 60.000 ευρώ έναντι του ποσού των 89.828 ευρώ που θα υποχρεωθεί να καταβάλει στο νέο εργολάβο).

Κατόπιν τούτων ο αναιρεσείων ζήτησε να υποχρεωθεί ο εναγόμενος να του καταβάλει ως αποζημίωση για την ανωτέρω αιτία-αθροιζομένων των αιτούμενων ποσών της κύριας και συμπληρωματικής αυτής, αγωγής- το συνολικό ποσό των (66.131+11.697=) 77.828 ευρώ. Επί της άνω αγωγής, όπως αυτή παραδεκτά συμπληρώθηκε, του αναιρεσείοντος, εκδόθηκε η υπ' αριθ. 221/2012 οριστική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ηρακλείου, με την οποία κρίθηκε νόμιμη και ουσιαστικά βάσιμη η αγωγή του, και υποχρεώθηκε ο εναγόμενος εργολάβος ήδη αναιρεσίβλητος να καταβάλει και αναγνωρίστηκε ότι αυτός οφείλει να καταβάλει, στον ενάγοντα εργοδότη, κατά τις αναφερόμενες σε αυτή διακρίσεις, τα επιδικασθέντα με αυτή χρηματικά ποσά, ως αποζημίωση λόγω της, συνεπεία μερικής υπερημερίας του, μη εκπλήρωσης μέρους της συμβατικής, εκ τους επίδικης συμβάσεως έργου, υποχρεώσεώς του.

Κατά της απόφασης αυτής κατά το μέρος που αφορά την άνω αγωγή, ο αναιρεσίβλητος άσκησε την από 28-6-2012 έφεσή του, επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλομένη, υπ' αριθ. 216/2017, τελεσίδικη απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Ανατολικής Κρήτης. Με την απόφαση αυτή, το Εφετείο, κατά παραδοχή της έφεσης, μετά από εξαφάνιση της πρωτόδικης απόφασης κατά το κεφάλαιο που αφορούσε την άνω αγωγή, απέρριψε αυτή ως μη νόμιμη, κρίνοντας ότι ο ενάγων εργοδότης δεν έχει νόμιμη αξίωση πλήρους αποζημίωσης, διότι αυτός, μετά την μερική υπερημερία του εναγομένου εργολάβου, υπαναχώρησε από την επίδικη σύμβαση έργου με συνέπεια να δικαιούται μόνο εύλογη αποζημίωση και όχι την αιτούμενη, με την αγωγή του, αποζημίωση λόγω μη εκπλήρωσης της επίδικης σύμβασης έργου για το μήπω εκτελεσθέν της μέρος εκ μέρους του εναγομένου εργολάβου.

Με το να κρίνει όμως έτσι το Εφετείο, παραβίασε με εσφαλμένη εφαρμογή τις διατάξεις ουσιαστικού δικαίου των άρθρων 383 εδ.β' περ.β', 387, 389, 390 του ΑΚ, τις οποίες εφάρμοσε, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής τους, καθ' όσον εφαρμοστέες στην υπό κρίση υπόθεση είναι οι διατάξεις των άρθρων 681, 686 εδ.β', 341 παρ.1, 383 εδ.β' περ.α' του Α.Κ αφού κατά τα διαλαμβανόμενα στην αγωγή ο ενάγων εργοδότης μετά την μερική υπερημερία του εναγομένου εργολάβου απέκρουσε την ανεκτέλεστη παροχή του, δηλαδή το μήπω εκτελεσθέν μέρος του συμφωνημένου έργου και επέλεξε, από τα προβλεπόμενα για την περίπτωση αυτή, από τη διάταξη του άρθρου 383 ΑΚ, δικαιώματά του, την αποζημίωση, λόγω της μη εκπλήρωσης της συμβατικής υποχρέωσης του εναγομένου εργολάβου-το οποίο δικαίωμα και άσκησε με την αγωγή του- και όχι την υπαναχώρηση από την επίδικη σύμβαση έργου, όπως εσφαλμένως θεωρήθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση, ως διαλαμβανόμενο περιστατικό, στην αγωγή.

Συνακόλουθα, η ένδικη αγωγή, με την οποία ο ενάγων εργοδότης αξιώνει από τον εναγόμενο εργολάβο την αιτούμενη αποζημίωση λόγω της, συνεπεία μερικής υπερημερίας του, μη εκπλήρωσης εκ μέρους του της πηγάζουσας από την επίδικη σύμβαση έργου συμβατικής του υποχρέωσης για την εκτέλεση και παράδοση στον ενάγοντα και του μήπω εκτελεσθέντος μέρους του έργου, είναι νόμιμη.

Επομένως, το Εφετείο κρίνοντας μη νόμιμη την αγωγή, όπως αυτή παραδεκτά συμπληρώθηκε, υπέπεσε στην αναιρετική πλημμέλεια του άρθρου 559 αρ.1 Κ.Πολ.Δ. και είναι βάσιμος ο παραπάνω από το άρθρ. 559 αρ. 1 Κ.Πολ.Δ. λόγος της αίτησης αναίρεσης. Συνακόλουθα, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση κατά το κεφάλαιο που αναφέρεται παραπάνω και να παραπεμφθεί η υπόθεση κατά το μέρος αυτό για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, που την εξέδωσε, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλο δικαστή (άρθρο 580 παρ. 3 Κ.

Πολ. Δ.). Τέλος, πρέπει να διαταχθεί η επιστροφή στον αναιρεσείοντα του παραβόλου, που κατέθεσε για την άσκηση της ένδικης αίτησης αναίρεσης (άρθρο 495 παρ. 3 ΚΠολΔ) και να καταδικαστεί ο αναιρεσίβλητος, που ηττήθηκε στα δικαστικά έξοδα του αντιδίκου του αναιρεσείοντος, που παρέστη και κατέθεσε προτάσεις, κατά την αρχική δικάσιμο της 4-11-2019, κατά παραδοχή του σχετικού νομίμου αιτήματός του (άρθρα 106, 176, 183 και 191 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ.), όπως ειδικότερα, ορίζεται, στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

ΑΝΑΙΡΕΙ την 216/2017 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Ανατολικής Κρήτης, κατά το κεφάλαιο που αναφέρεται στο σκεπτικό.

ΔΙΑΤΑΣΣΕΙ την επιστροφή στον αναιρεσείοντα του παραβόλου που κατέθεσε για την άσκηση της αναίρεσης.

ΠΑΡΑΠΕΜΠΕΙ την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο Μονομελές Εφετείο Ανατολικής Κρήτης, συγκροτούμενο από διαφορετικό από εκείνον που εξέδωσε την αναιρούμενη απόφαση δικαστή.

ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ τον αναιρεσίβλητο στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος, τα οποία ορίζει σε τρεις χιλιάδες (3000) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 21 Ιουνίου 2023.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 5 Ιουλίου 2023.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ